Gründe

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung einer vertraglich vereinbarten Vergütung, im Wege der Stufenklage auf Rechnungslegung sowie auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Anspruch.

Hinsichtlich der erstinstanzlichen tatsächlichen Feststellungen und der gestellten Anträge wird nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO Bezug genommen auf das am 10. November 2022 verkündete Teilurteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Verden.

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, dem Kläger gegenüber Rechnung zu legen über die Einnahmen und Ausgaben der A. GmbH & Co. KG im Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis zum 30. November 2020 durch Vorlage einer geordneten Zusammenstellung und Belegen. Den weitergehenden Klageantrag zu 2. a) auf Rechnungslegung über den 30. November 2020 hinaus sowie die Klageanträge zu 1. auf Zahlung der vertraglich vereinbarten Vergütung und zu 3. auf Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten hat das Landgericht zurückgewiesen.

Zur Begründung hat der Einzelrichter ausgeführt, der Kläger habe einen Anspruch auf Zahlung von jeweils 1.000,00 € monatlich für den Zeitraum vom 1. Februar 2019 bis 30. November 2020. Die Kündigung der Beklagten habe das Vertragsverhältnis zum 30. November 2020 beendet. Die Forderung sei nicht deshalb entfallen, weil der Kläger seine Tätigkeit für die Beklagte nicht fortgesetzt habe, denn ihm habe ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden. Trotz seiner E-Mail vom 9. Februar 2020 habe der Kläger die Zusammenarbeit erkennbar fortsetzen wollen. In seinen weiteren E-Mails vom 7. und 8. Februar 2020 sowie der anwaltlichen E-Mail vom 4. August 2020 habe er seine Mitarbeit von der Zahlung der vereinbarten Vergütung abhängig gemacht.

Die Forderung des Klägers auf Zahlung von 22.000,00 € sei erst durch die Aufrechnungserklärung vom 22. Juli 2022 erloschen. Der Beklagten habe eine Gegenforderung aus abgetretenen Recht zugestanden. Die Beklagte habe den Schaden der A. GmbH & Co. KG nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation geltend machen können. Der Kläger habe seine Pflichten aus dem Vertrag vom 22. Juli 2010 verletzt, indem er die ihm für die Tätigkeit überlassenen Räume nach dem 30. November 2020 nicht geräumt habe. Die von der A. GmbH & Co. KG an den Zwangsverwalter zu entrichtende Nutzungsentschädigung von jeweils 775,00 € für den Zeitraum Dezember 2019 bis Juli 2022 habe die Forderung des Klägers von 22.000,00 € überstiegen.

Die Beklagte sei dem Kläger in dem ausgeurteilten Umfang rechenschaftspflichtig. Die Parteien hätten die Höhe der erfolgsabhängigen Prämie nach § 2 Abs. 2 des Vertrages vom 22. Juli 2010 von dem über die Jahre bis zum Berechnungszeitpunkt aufgelaufenen Ergebnis der KG vor Steuern abhängig gemacht. Eine Kontrolle dieser Berechnungsgrundlage könne nur bei Vorlage einer geordneten Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben sowie Vorlage von Belegen erfolgen (§ 259 Abs. 1 BGB). Der Berechnungszeitpunkt habe dem Zeitpunkt entsprechen sollen, an dem die Tätigkeit des Klägers geendet habe. Das ergebe eine Auslegung des Vertrages. Auskunftsansprüche des Klägers für den Zeitraum bis zu einer gerichtlichen Entscheidung hätten die Parteien nicht begründen wollen, denn dann hätte der Kläger von Tätigkeiten seiner Nachfolger profitieren können, was die Parteien erkennbar nicht gewollt hätten. Auch hätten die Parteien ausdrücklich auf den Berechnungszeitpunkt als Stichtag abgestellt und nicht auf die Frage, ob Geldeingänge auf die Tätigkeit des Klägers zurückgegangen seien.

Die Beklagte habe dem Kläger Rechnung zu legen, weil der Plan, einen Vertrag zwischen dem Kläger und der neu zu gründenden Gesellschaft zu schließen, nicht umgesetzt worden sei und der Vorvertrag fortgelte. Sie habe den Anspruch des Klägers auf Rechnungslegung nicht erfüllt.

Einen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Gebühren habe der Kläger nicht dargelegt, insbesondere nicht, dass er die Klägervertreter zunächst nur mit der außergerichtlichen Geltendmachung der Forderungen beauftragt hätte.

Zur näheren Sachdarstellung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Dagegen wenden sich der Kläger mit der Berufung und die Beklagte mit der Anschlussberufung.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit seiner Klage stattgegeben worden ist, und verfolgt unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens seine erstinstanzlichen Anträge in vollem Umfang weiter. Er macht insbesondere geltend, das Landgericht habe die Klageanträge zu 1. und 3. zu Unrecht abgewiesen und den mit dem Klageantrag zu 2. a) verfolgten Rechnungslegungsanspruch zu Unrecht auf den Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis zum 30. November 2020 beschränkt.

Die Voraussetzungen des vermeintlichen Ersatzanspruchs aus §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1 BGB, mit dem die Beklagte aufgerechnet haben wolle, lägen nicht vor. Aus der unterlassenen Herausgabe der Räumlichkeiten, deren Überlassung die Beklagte ihm geschuldet habe, habe sie ihm gegenüber so lange keine Rechte geltend machen können, wie sie selbst ihren vertraglichen Hauptpflichten nicht nachgekommen sei (§ 320 Abs. 1 Satz 1 BGB). Letzteres sei sowohl hinsichtlich der offenen Pauschalvergütung als auch hinsichtlich der Rechnungslegung bis heute nicht erfolgt. Er, der Kläger, sei nach wie vor berechtigt, die Herausgabe der Räumlichkeiten zu verweigern. Er sei hinsichtlich der Räumung nicht vorleistungspflichtig gewesen und befinde sich nicht im Verzug. Darüber hinaus habe er zu dem Zeitpunkt, zu dem er sich (noch) nicht in Verzug befunden habe, ein ihm aus § 273 Abs. 1 BGB zustehendes Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht und damit bis heute den Verzugseintritt verhindert. Dass er sein Zurückbehaltungsrecht wegen der ungezahlten Vergütung insbesondere auch in Bezug auf seine Verpflichtung zur Herausgabe der Wohnung geltend mache, habe er der Beklagten gegenüber nicht zuletzt mit seiner E-Mail vom 14. Dezember 2020 (Anlage K 22) klargestellt.

Zudem hätten die geltend gemachten Vergütungsansprüche dem Aufrechnungsverbot des § 394 Satz 1 BGB unterlegen. Die Vergütungsansprüche seien gemäß §§ 850 Abs. 1, 2, 850c Abs. 1 ZPO unpfändbar gewesen, weil die streitgegenständlichen Geschäftsbesorgungen seine Erwerbstätigkeit vollständig in Anspruch genommen hätten.

Zudem mache der Zeitraum von Dezember 2020 bis Juli 2022 lediglich 20 Monate aus, sodass sich bei einer monatlichen Nutzungsentschädigung von 775,00 € lediglich ein Betrag von 15.500,00 € ergebe.

Die Begrenzung des Rechnungslegungsanspruchs auf die Zeit bis zum 30. November 2020 beruhe auf einer rechtsfehlerhaften Auslegung des Vertrages. Unter Berücksichtigung sämtlicher auslegungsrelevanter Umstände nach §§ 133, 157 BGB erweise sich, dass er, der Kläger, an den unter seiner Mitwirkung erzielten Erfolgen auch habe partizipieren sollen, soweit sich diese erst nach dem Vertragsende einstellten. Allen Beteiligten sei von Beginn an klar gewesen, dass die gerichtliche Durchsetzung der Forderungen Jahre dauern würde. Ebenso sei allen Beteiligten klar gewesen, dass der Schwerpunkt seiner Tätigkeit jeweils zu Beginn der einzelnen Rechtsstreitigkeiten anfallen, sich etwaige Erfolge jedoch erst viel später einstellen würden. Der Wortlaut von § 2 Abs. 2 des Vertrages spreche nicht für eine stichtagsbezogene Berechnung der Prämienhöhe, die an das Vertragsende anknüpfe. § 2 Abs. 2 Satz 1 enthalte eine Fälligkeitsabrede. § 2 Abs. 2 Satz 2 betreffe die Berechnungsgrundlage. Die Parteien hätten es versäumt, den Berechnungszeitpunkt festzulegen. Dies mache den Vertrag auslegungsbedürftig.

Nach der Struktur des Vertrags habe die Berechnung der Erfolgsprämie erfolgen sollen, nachdem der Forderungseinzug vollständig erledigt gewesen sei. Für den Regelfall des automatischen Vertragsendes (§ 3 Abs. 2 Satz 1) wären Berechnung und Fälligkeit des Prämienanspruchs zusammengefallen. Demgegenüber hätten die Parteien nicht geregelt, wie die Prämienhöhe im Fall der vorzeitigen Vertragsbeendigung habe erfolgen sollen. Es sei unbillig (§§ 157, 242 BGB) der Beklagten die Möglichkeit einzuräumen, den Provisionsanspruch durch die Ausübung des ihr zustehenden Kündigungsrechts zu beschränken. Der Anspruch auf die erfolgsabhängige Vergütung nach § 2 Abs. 2 stehe ihm, dem Kläger, - ungeachtet der Beendigung des Vertragsverhältnisses - mit Blick auf die Realisierung sämtlicher Forderungen zu, zu deren Einziehung er mit seiner Tätigkeit beigetragen habe. Einen Nachfolger gebe es nicht. Es sei außer ihm auch niemand in der Lage, die erworbenen Forderungen werthaltig zu machen.

Hinsichtlich der Klageantrags zu 3. komme es auf einen ausschließlich außergerichtlichen Auftrag nicht an. Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 26. Juni 2023 macht der Kläger geltend, sein jetziger Prozessbevollmächtigter sei vorprozessual und gerade nicht vorbereitend im Hinblick auf eine unbedingt geplante Zivilklage tätig gewesen.

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat den Rechnungslegungsanspruch des Klägers insgesamt anerkannt. Im Übrigen beantragt sie,

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit die Klage abgewiesen worden ist, und verfolgt unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens ihren erstinstanzlichen Antrag auf Klageabweisung mit der Maßgabe weiter, dass sie den Rechnungslegungsanspruch des Klägers anerkennt. Sie macht insbesondere geltend, der Kläger habe keinen weiteren Vergütungsanspruch aus dem Vorvertrag. Es sei zwischen den Parteien und der A. GmbH & Co. KG zu unüberbrückbaren Zerwürfnissen gekommen, nachdem der Kläger wiederholt außerordentliche Zahlungen verlangt und mit der Einstellung seiner Arbeit gedroht habe. Bis zum 31. Dezember 2019 seien ihm 573.918,31 € als Darlehen gezahlt worden. An Zinsen seien 424.218,58 € angefallen. Ende des Jahres 2019 habe der Kläger eine weitere Sonderzahlung in Höhe von 5.000,00 € verlangt. Danach habe er sich geweigert, wie vereinbart zuzuarbeiten. Es erschließe sich nicht, wie das Landgericht zu der Annahme gelange, der Kläger habe ein Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeitsleistung gehabt. Sie, die Beklagte, sei berechtigt gewesen, ab Februar 2019 die versprochene Vergütung einzubehalten. Die später ausgesprochene Kündigung habe nur das bestätigt, was der Kläger gewollt habe, nämlich die Vertragsbeendigung. Unter Verletzung des rechtlichen Gehörs seien die von ihr, der Beklagten, angebotenen Zeugen nicht vernommen worden.

Zur hilfsweisen Aufrechnung weist die Beklagte darauf hin, dass die A. GmbH & Co. KG für die vom Kläger nicht herausgegebenen Räume von Dezember 2020 bis April 2023 monatlich 775,00 € Nutzungsentschädigung an den Zwangsverwalter gezahlt habe, insgesamt mithin bereits 22.475,00 €. Der Kläger habe nach Kündigung des Vorvertrages kein Recht zum Besitz an der Wohnung. Die Aufrechnung mit der freiberuflichen Vergütung des Klägers sei nicht ausgeschlossen. Hilfsweise sei der Kläger zu seiner Einkommenssituation darlegungs- und beweispflichtig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Berufungsbegründung, die Anschlussberufungsbegründung und die weiteren zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat auch in der Sache teilweise Erfolg. Die zulässige Anschlussberufung der Beklagten ist unbegründet.

1. Der Klageantrag zu 1. ist abzuweisen, weil die zugrundeliegende Forderung des Klägers durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung der Beklagten erloschen ist.

a) Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei entschieden, dass die Beklagte dem Kläger aus dem Vertrag vom 22. Juli 2010 die nach § 2 Abs. 1 vereinbarte Pauschalvergütung für die Monate Februar 2019 bis November 2020, mithin insgesamt 22.000,00 € schuldet. Die Beklagte hat die monatlichen Teilbeträge von 1.000,00 € jeweils seit dem Ersten des Folgemonats aus §§ 286 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.

b) Ob der Kläger seine vertraglich geschuldete Tätigkeit ab Februar 2020 einstellte, kann dahinstehen. Eine Einstellung seiner Tätigkeit stellte sich jedenfalls nicht als vertragswidrig dar. Nachdem die Beklagte bereits ein Jahr lang keine vertraglichen Zahlungen mehr an ihn geleistet hatte, war der Kläger berechtigt, seine weitere Mitarbeit von der Zahlung seiner Vergütung abhängig zu machen. Auf die von der Beklagten behaupteten Darlehensgewährungen an den Kläger kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Auch kann der Umstand, dass der Kläger zuletzt Ende des Jahres 2019 eine nicht geschuldete Sonderzahlung in Höhe von 5.000,00 € verlangt haben soll, nicht dafür ursächlich sein, dass die Beklagte ihre Zahlungen bereits im Januar 2019 einstellte. Deshalb bedarf es der Vernehmung der von der Beklagten zu diesen Behauptungen benannten Zeugen nicht. Aus den vom Kläger vorgelegten E-Mails und Schreiben ergibt sich zudem, dass er zur Fortsetzung der vertraglich geschuldeten Tätigkeit bereit war, sobald die Beklagte seine berechtigten Forderungen erfüllte.

c) Der Zahlungsanspruch des Klägers ist durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung der Beklagten nach § 389 BGB erloschen.

aa) Der Kläger hat vertragswidrig die ihm von der Beklagten zur Durchführung des Vertrags nach § 2 Abs. 3 zur Verfügung gestellte Bürofläche nicht herausgegeben, obwohl die Beklagte den Vertrag nach § 3 Abs. 2 wirksam zum 30. November 2020 gekündigt hat. Entgegen der Auffassung des Klägers steht ihm kein Zurückbehaltungsrecht an den überlassenen Räumlichkeiten zu.

Auf die Einrede des nichterfüllten Vertrages nach § 320 BGB kann sich der Kläger nicht berufen, weil die Pflicht der Beklagten, ihm die vereinbarte Vergütung zu zahlen, nicht mit der Pflicht des Klägers, nach Vertragsende zu räumen, in einem Gegenseitigkeitsverhältnis steht. Gleiches gilt für die Pflicht der Beklagten zur Rechnungslegung.

Ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 Abs. 1 BGB steht dem Herausgabeanspruch der Beklagten ebenfalls nicht entgegen. Ein solches hat der Kläger nicht mit E-Mail vom 14. Dezember 2020 - und somit gegebenenfalls vor Verzugseintritt -, sondern erstmals mit Schriftsatz vom 29. September 2022 geltend gemacht. In der E-Mail vom 14. Dezember 2020 macht der Kläger lediglich ein Zurückbehaltungsrecht an den in der Wohnung aufbewahrten Akten geltend, indem er ausführt: "Ohne Gerichtsbeschluss haben Sie kein Recht aus dem Büro etwas ab zu holen, da ich Zurückbehaltungsrecht gelten(d) mache, was mein gutes Recht ist." Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts an der zur Verfügung gestellten Bürofläche mit Schriftsatz vom 29. September 2022 genügte zur Heilung des bereits eingetretenen Verzuges nicht. Der Kläger hätte vielmehr seine eigene Leistung Zug um Zug gegen Erfüllung des Gegenanspruchs anbieten müssen (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2013 - VII ZR 2/13, beck-online Rn. 47). Ein solches Angebot ist nicht erfolgt.

Hinzukommt, dass dem Kläger ein Recht zur Nutzung der überlassenen Wohnung selbst bei einem unterstellten Zurückbehaltungsrecht nicht zustünde. § 273 BGB berechtigt nur dazu, die geschuldete Leistung, hier die Herausgabe, zu verweigern, nicht aber die Sache weiter zu nutzen (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1997 - XII ZR 142/95, beck-online). Dies tut der Kläger indes bis heute.

Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt hat, er benötige die Wohnung zur Lagerung der Akten nach Kündigung des Vertragsverhältnisses noch, ist dies nicht zutreffend. Die Beklagte war und ist bereit, sämtliche Akten zurückzunehmen.

bb) Der Kläger ist der Beklagten daher dem Grunde nach aus § 280 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, kann die Beklagte die ihr von der A. GmbH & Co. KG abgetretenen Forderungen nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation geltend machen, weil die Beklagte nur deshalb keinen eigenen Schaden durch die Pflichtverletzung des Klägers erlitten hat, weil nicht sie, sondern die A. GmbH & Co. KG die Räumlichkeiten angemietet hatte und gegenüber dem Zwangsverwalter zur Zahlung der monatlichen Nutzungsentschädigung von 775,00 € verpflichtet ist.

cc) Entgegen der Annahme des Landgerichts schuldet der Kläger die angefallene Nutzungsentschädigung ab Dezember 2020 und nicht bereits ab Dezember 2019. Bis einschließlich Juni 2023 sind 31 Monate Nutzungsentschädigung zu erstatten, mithin 24.025,00 €. Aufgrund der Aufrechnungserklärung der Beklagten ist die Forderung des Klägers einschließlich Zinsen erloschen.

dd) Der erklärten Aufrechnung steht kein Aufrechnungsverbot aus § 394 Satz 1 BGB entgegen. Nach dem Vertrag vom 22. Juli 2010 erbrachte der Kläger eine freiberufliche Tätigkeit. Die dafür gewährte Vergütung stellt kein Arbeitseinkommen im Sinne von § 850c Abs. 1 ZPO dar.

2. Den Antrag auf Rechnungslegung zu 2. a) hat die Beklagte insgesamt anerkannt. Sie ist aufgrund ihres Teilanerkenntnisses zur Rechnungslegung aus § 259 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 2 Abs. 2 des Vertrages verpflichtet, mithin betreffend den Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis zum 12. Juni 2023.

3. Den mit dem Klageantrag zu 3. geltend gemachten Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten hat der Kläger nicht schlüssig dargelegt.

Ob eine vorprozessuale anwaltliche Zahlungsaufforderung im Innenverhältnis des Mandanten zum Rechtsanwalt eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG auslöst oder als der Vorbereitung der Klage dienende Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 RVG zum Rechtszug gehört und daher mit der Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG abgegolten ist, bestimmt sich nach Art und Umfang des im Einzelfall erteilten Mandats. Erteilt der Mandant den unbedingten Auftrag, im gerichtlichen Verfahren tätig zu werden, lösen bereits Vorbereitungshandlungen die Gebühren für das gerichtliche Verfahren aus, und zwar auch dann, wenn der Anwalt zunächst nur außergerichtlich tätig wird. Für das Entstehen der Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG ist dann kein Raum mehr (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2022 - VII ZR 177/21 -, juris Rn. 33 m.w.N.).

Vor diesem Hintergrund trifft es nicht zu, wenn der Kläger mit seiner Berufung geltend macht, auf einen ausschließlich außergerichtlichen Auftrag komme es nicht an. Darauf ist der Kläger bereits durch das Landgericht im angefochtenen Urteil hingewiesen worden. Das neue Vorbringen des Klägers, sein jetziger Prozessbevollmächtigter sei vorprozessual und gerade nicht vorbereitend im Hinblick auf eine unbedingt geplante Zivilklage tätig gewesen, erfolgte erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit seinem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 26. Juni 2023, und war nach § 296a Satz 1 ZPO nicht zu berücksichtigen. Die Wiedereröffnung der Verhandlung nach § 156 ZPO war nicht geboten.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO und berücksichtigt das Unterliegen der Parteien im Hinblick auf Berufung und Anschlussberufung; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in den §§ 708 Nr. 1 und Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die rechtlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen, § 543 Abs. 2 ZPO.