Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal vom 19. September 2005 – Az. 3 O 290/04 – teilweise abgeändert und unter Abweisung der Klage im Übrigen festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigungserklärungen der Beklagten vom 03. Februar 2004 und vom 10. März 2004 nicht fristlos beendet worden ist.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 90% und die Beklagte zu 10% mit Ausnahme der durch die Anrufung des Arbeitsgerichts entstandenen Mehrkosten, die der Kläger allein trägt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Beklagte jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags.

Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, falls nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

1

Gründe

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I.

3

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit zweier fristloser, hilfsweise ordentlicher Kündigungen vom 03. Februar und 10. März 2004, mit denen die Beklagte das Beschäftigungsverhältnis mit dem als Betriebsleiter der von der Beklagten betriebenen Alten- und Pflegeheime eingestellten Kläger kündigte.

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Wegen der tatsächlichen Feststellungen erster Instanz wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

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Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt: Beide Kündigungen seien unwirksam. Hinsichtlich der fristlosen Kündigung vom 03. Februar 2004 fehle es an einem wichtigen Grund, der es der Beklagten unzumutbar mache, das Vertragsverhältnis fortzusetzen. Es lasse sich nicht feststellen, dass der Kläger den damaligen Oberbürgermeister der Beklagten bewusst belogen habe, als er diesem mitteilte, es sei nicht möglich, vom A Klinikum Personal zur Verfügung gestellt zu bekommen. Denn er sei über die Bemühungen des Oberbürgermeisters nicht informiert worden. Der Kläger selbst habe auch nicht mit dem Geschäftsführer des A—Klinikums, sondern mit dessen Pflegedirektor B gesprochen, der ihm unwidersprochen mitgeteilt habe, dass Mitarbeiter nicht zur Verfügung stünden. Dem Vortrag der Beklagten sei nicht zu entnehmen, dass der Pflegedirektor B dem Kläger in einem weiteren Telefonat eine anderslautende Mitteilung gemacht habe. Auch auf ein fehlerhaftes Personalkonzept zur Sicherstellung der ordnungsgemäßen Pflege in der Stiftung lasse sich die Annahme eines wichtigen Grundes nicht stützen. Zum einen spreche bereits der Vortrag der Beklagten dafür, dass unter bestimmten Voraussetzungen die Inanspruchnahme von Personal aus dem Haus C möglich sein sollte, sofern die dortige Pflege sichergestellt bleibe. Das sei der Fall gewesen, da der Kläger unstreitig zusätzliche Personalkapazitäten durch Rückholung von Mitarbeitern aus Urlaub und Freizeit gewonnen habe. Zum anderen habe das Konzept die unstreitig bestehende Möglichkeit vorgesehen, für den nächsten Tag zusätzliches Personal über die Fa. D zu gewinnen.

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Auch für die fristlose Kündigung vom 10. März 2004 liege kein wichtiger Grund vor. Auf die nach der Untersagungsverfügung der Heimaufsicht vom 28. Januar 2004 eingeholten Gutachten der Fa. E könne die Kündigung nicht gestützt werden, da diese zwar erheblichen pflegerischen und organisatorischen Veränderungsbedarf festgestellt hätten, diese Probleme aber seit dem Jahr 2000 bestanden hätten und die Beklagte nicht damit gehört werden könne, dass nunmehr die Zumutbarkeitsgrenze überschritten worden sei.

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Auch die hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigungen seien unwirksam, wobei ausnahmsweise offengelassen werden könne, ob es sich bei dem Kläger um einen Arbeitnehmer handele oder nicht. Denn jedenfalls bei gebotener Berücksichtigung der Gesamtumstände des Falles sei eine Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung geboten gewesen. Der Kläger sei ursprünglich als Leiter des Finanz- und Rechnungswesen für das Team der Betriebsleitung der Alten- und Pflegeheime eingestellt worden. Die Pflegemängel, die bereits Anfang 2001 dokumentiert worden seien, hätten ihren Ursprung nicht in der Tätigkeit des Klägers gehabt. Er sei erst im Laufe der Zeit in die Stellung des alleinigen Betriebsleiters hineingewachsen und habe vor der Ernennung hierzu bereits im Februar 2003 ein Grobraster Krisenmanagement vorgelegt, in dem er die wesentlichen erforderlichen Schritte zur Pflegequalitätssteigerung zusammengefasst und darauf hingewiesen habe, dass eine Konzentration der Entscheidungskompetenz erforderlich sei. Diese habe es jedoch insbesondere im Personalbereich nicht gegeben, da aus den vorgelegten Unterlagen hervorgehe, dass entgegen der satzungsmäßigen Zuweisung der Personalkompetenz an den Werkleiter zahlreiche Personalvorgänge unter unmittelbarer Beteiligung des Oberbürgermeisters bzw. des Sozialdezernenten bearbeitet worden seien und in einer Beschlussvorlage vom 12. Januar 2004 noch die Fassung eines Beschlusses, dem Werkleiter die Zuständigkeit für den gesamten Personalbereich der Alten- und Pflegeheime zu übertragen, empfohlen worden sei. Für die Pflegemängel trage auch die Beklagte als Trägerin Verantwortung, da sie die nach vorgelegten Gutachten erforderlichen Konzept- und Strukturentscheidungen nicht getroffen habe. Auch der Kläger habe am 20. Mai 2003 darauf hingewiesen, dass die Fortführung der F Stiftung unter den bestehenden Bedingungen nicht empfohlen werden könne. Konkrete Reaktionen habe die Beklagte hierauf nicht gezeigt. Deshalb könne dem Kläger die desolate Situation der Alten- und Pflegeheime nicht allein angelastet werden. Wegen der Verantwortlichkeit der Beklagten und weil sie über längere Zeit hinweg die Arbeit des Klägers ohne Rüge hingenommen habe, hätte sie ihn vor einer Kündigung ausnahmsweise auf die ihrer Ansicht nach unzureichende Leistungserbringung hinweisen müssen. Auf die nicht unterschriebene Zielvereinbarung vom 18. November 2003 könne nicht abgestellt werden, da dem Vortrag der Parteien nicht entnommen werden könne, dass der Kläger wegen nicht erfolgreicher Umsetzung von Sanierungskonzepten abgemahnt worden sei.

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Die von der Beklagten hilfsweise beantragte Auflösung des Arbeitsverhältnisses komme bereits deshalb nicht in Betracht, weil dies eine sozialwidrige Kündigung voraussetze, die Kündigung vorliegend aber bereits an der fehlenden Abmahnung scheitere.

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Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerechten Berufung.

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Sie vertritt die Auffassung, der Kläger sei nicht Arbeitnehmer, da er von Beginn an ab dem Jahr 1998 als Betriebsleiter beschäftigt und hierzu mit Ratsbeschluss vom 02. Februar 1998 bestellt worden sei und über Personalkompetenz verfügt habe. Eine Abmahnung sei daher entsprechend der Rechtsprechung des BGH zur Kündigung von GmbH-Geschäftsführern nicht erforderlich gewesen. Bei anderer Auffassung sei dem Hilfsantrag stattzugeben gewesen, da auch eine ohne Abmahnung erklärte Kündigung sozialwidrig sei.

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Sie beruft sich auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes und vertritt insoweit die Ansicht, die Beseitigung der unstreitig nicht vom Kläger verursachten Pflegemängel sei gerade seine Aufgabe gewesen. Sie behauptet, der Kläger habe schon in der Sitzung des Werksausschusses vom 07. Mai 2003 vorgegaukelt, dass die Personalkapazität der F-Stiftung den Bedürfnissen angepasst und das Erforderliche zur Behebung der Pflegemängel eingeleitet worden sei. Unstreitig habe er sich gegenüber den seitens des Sozialdezernenten mit Schreiben vom 18. Mai 2003 vorgegebenen Arbeitsfeldern auf seine Eigenständigkeit berufen. Am 26. Mai 2003 habe er – was ebenfalls unstreitig ist - das Vorliegen einer gefährlichen Pflege gegenüber dem Oberbürgermeister und dem Sozialdezernenten verneint und die Behebung der Engpässe bis Ende 2003 angekündigt. Erst angesichts der Drohung der Heimaufsicht vom 28. Januar 2004, die F-Stiftung zu schließen, habe er eingeräumt, dass eine 100%ige Pflege nicht gewährleistet sei. Bei der Beauftragung des Personalkonzepts zur Verhinderung der Schließung sei der Kläger ausdrücklich angewiesen worden, kein Personal aus dem Pflegeheim C abzuziehen. Nach der – unstreitigen – Vereinbarung zwischen dem Oberbürgermeister und dem Geschäftsführer des A-Klinikums, Herrn G, habe der Kläger für den hierüber informierten Pflegedirektor des A-Klinikums, Herrn B, überraschend mitgeteilt, dass keine Pflegepersonen von dem A-Klinikum mehr benötigt würden, da er anders disponiert habe. Das Konzept des Klägers hätte wegen des darin vorgesehenen Abzugs von Pflegekräften aus dem Haus C eine Schließung dieses Hauses durch die Heimaufsicht nach sich gezogen. Dies rechtfertigt nach Auffassung der Beklagten die Annahme, der Kläger habe sowohl bei der Erstellung des Personalkonzepts versagt wie auch den Oberbürgermeister belogen.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 19. September 2005 – 3 O 290/04 - abzuändern und die Klage abzuweisen;

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hilfsweise, den zwischen den Parteien bestehenden Dienstvertrag nach § 9 Abs. 2 KSchG iVm. § 14 Abs. 2 KSchG zum 30. Juni 2004 gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er vertritt die Auffassung, die Kündigungen seien bereits formal unwirksam. Soweit der Kläger als Organ der Beklagten einzuordnen sei, habe nämlich der Rat über die Kündigung beschließen müssen. Richtigerweise sei er jedoch als Arbeitnehmer einzustufen. Insbesondere fehle es an einer ordnungsgemäßen Ernennung des Klägers zum Betriebsleiter durch den hierfür zuständigen Rat; die Ernennung vom 14. April 2003 durch den Oberbürgermeister sei mangels Vorliegen eines Dringlichkeitsfalles unwirksam.

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Er ist der Ansicht, er habe bei der Bewältigung des Engpasses Ende Januar 2004 pflichtgemäß gehandelt und behauptet, er habe von dem Pflegedirektor B die Auskunft erhalten, dass Pflegekräfte seitens des A-Klinikums nicht gestellt werden könnten. Auf das Gespräch zwischen dem Oberbürgermeister und dem Geschäftsführer G habe Herr B nicht hingewiesen. Die darin vereinbarte Unterstützung habe auch nicht der Behebung des konkreten Engpasses gedient, da – unstreitig – 7 examinierte und eine Hilfs-Pflegekraft suspendiert worden seien und das A-Klinikum zwei Pflegedienstleiter gestellt hätte. Unter bestimmten Voraussetzungen sei der Einsatz von Kräften aus dem Haus C allerdings ebenfalls in Ordnung gewesen; sein Konzept sei – was unstreitig ist – auch zur Durchführung gelangt. Er ist weiter der Ansicht, auch bei der Behebung der Pflegemängel insgesamt habe er ordnungsgemäß gehandelt und verweist auf die von ihm unstreitig veranlasste Prüfung durch die Qualitätsmanagementbeauftragte und weitere Maßnahmen zur Qualitätssicherung. Die Kündigungen seien schließlich wegen Fehlens einer Abmahnung und fehlender Beteiligung des Personalrats unwirksam.

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II.

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Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache überwiegend Erfolg. Das Beschäftigungsverhältnis zwischen den Parteien ist zwar nicht durch die fristlosen Kündigungen vom 03. Februar und 10. März 2004, aber durch die ordentliche Kündigung vom 03. Februar 2004 mit Wirkung zum 30. Juni 2004 beendet worden.

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1.

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Die fristlose Kündigung vom 03. Februar 2004 führte nicht zur Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses zwischen den Parteien. Zu Recht hat das Landgericht entschieden, dass es insoweit an einem wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung fehlte. Ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung ist – unabhängig von der Frage, ob es sich bei dem Vertragsverhältnis zwischen den Parteien um einen reinen Dienstvertrag oder einen Arbeitsvertrag handelte – gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zu dem vereinbarten Ende bzw. bis zum Ablauf der nächsten ordentlichen Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Solche Tatsachen, die es der Beklagten unzumutbar gemacht hätten, das Vertragsverhältnis jedenfalls bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen, sind nicht gegeben.

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Die Beklagte stützt ihre Kündigung vom 03. Februar 2004 darauf, dass der Kläger kein ausreichendes Personalkonzept zur Abwendung der von der Heimaufsicht angedrohten Schließung der F-Stiftung vorgelegt habe und den Oberbürgermeister der Beklagten im Zusammenhang mit der Ausarbeitung des Konzepts bewusst belogen habe, indem er wahrheitswidrig behauptet habe, vom A-Klinikum seien keine Mitarbeiter zu erhalten. Hingegen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die fristlose Kündigung auch auf die in dem Kündigungsschreiben angesprochenen Pflegemängel als solche gestützt worden ist. Indem der Oberbürgermeister der Beklagten den Kläger in Kenntnis der Pflegemängel und der Androhung der Heimaufsicht mit der Erstellung eines Personalkonzepts beauftragt hat, gab er zu erkennen, dass er hierin – zumindest zu diesem Zeitpunkt – noch keinen Grund sah, das Vertragsverhältnis nicht wenigsten bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortsetzen zu wollen. Hätte bereits die Eskalation der Pflegemängel bis zur Androhung der Schließung der F-Stiftung aus Sicht der Beklagten zur Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung geführt, hätte dies zum Anlass genommen werden müssen, den Kläger nicht mehr mit der Bewältigung der Krise zu beauftragen.

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Auf die danach verbleibenden Kündigungsgründe kann die Beklagte die Kündigung nicht stützen. Es kann zum einen nicht davon ausgegangen werden, dass das Personalkonzept des Klägers nicht geeignet war, die Krise zu beseitigen bzw. es nicht den Vereinbarungen entsprach. Hiergegen spricht der sowohl in erster wie in zweiter Instanz unwidersprochen gebliebene Vortrag des Klägers, der gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt: der Kläger hat nämlich mehrfach vorgetragen, dass das von ihm vorgelegte Konzept, welches auf Kräfte aus dem Haus C zurückgriff, tatsächlich umgesetzt worden ist. Dies erscheint auch nachvollziehbar: da nämlich nach dem übereinstimmenden Vortrag beider Parteien seitens des Oberbürgermeisters sechs Pflegekräfte suspendiert worden waren (vgl. auch Aufstellung im Konzept des Klägers vom 28. Januar 2004), stellten die durch den Oberbürgermeister rekrutierten Kräfte aus dem A-Klinikum keinen adäquaten Ersatz für die suspendierten Kräfte dar. Das A-Klinikum stellte lediglich zwei Kräfte; hierbei handelte es sich um Pflegedienstleiter, die ausweislich der Email des A-Klinikums vom 28. Januar 2004 angeboten wurden, um die Pflegedienstleitung der F-Stiftung zu übernehmen. Diese war – wie aus der Begründung zur Personalratsvorlage vom 02. Februar 2004 ersichtlich ist – offenbar auch suspendiert worden und zu ersetzen.

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Weiter hat der Kläger ebenfalls mehrfach unwidersprochen vorgetragen, dass die Kräfte aus dem Haus C unter Mobilisierung zusätzlicher Personalkapazitäten gewonnen worden seien, indem sie aus dem Urlaub bzw. der Freizeit zurückgeholt worden seien und eine Urlaubssperre verhängt worden sei. Vor diesem – nach § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig zu erachtenden Sachverhalt – ist nicht nachvollziehbar, dass das Konzept die Pflege im Haus C gefährdete. Die gegenteilige Auffassung der Heimaufsicht (vgl. Schreiben vom 2. Februar 2004, Anlage B 11) erfolge offenbar in Unkenntnis dieses Sachverhalts und ist überdies nicht nachvollziehbar, da die F-Stiftung bei unstreitiger Umsetzung des Konzepts des Klägers nicht geschlossen wurde. Schließlich kann in diesem Zusammenhang dem Kläger auch nicht vorgeworfen werden, dass er gegen eine ausdrückliche Weisung des Oberbürgermeisters, kein Personal aus dem Haus C einzusetzen, verstoßen habe. Denn wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, folgt aus der bereits zitierten Anlage zur Personalratsvorlage vom 02. Februar 2004, dass auf Personal aus dem Haus C unter Umständen durchaus zurückgegriffen werden durfte, heißt es doch darin: "Personal des Hauses C sollte nur in dem Maß mit berücksichtigt werden, dass in diesem Hause weiterhin die ordnungsgemäße Pflege gesichert bleibt". Der Vortrag der Beklagten, Personal aus dem Haus C habe in gar keinem Fall eingesetzt werden dürfen, ist vor diesem Hintergrund offensichtlich falsch bzw. ungenau, zumal der Beklagten nicht zu unterstellen ist, dass sie den Sachverhalt gegenüber dem Personalrat nicht mit der erforderlichen Genauigkeit dargestellt habe.

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Dass schließlich der Kläger von der Möglichkeit, Pflegekräfte der Fa. D in Anspruch zu nehmen, keinen Gebrauch gemacht hat, kann zur Begründung der Kündigung ohnehin nicht herangezogen werden. Da nämlich der Kläger noch am Abend des 28. Januar 2004 vom Dienst suspendiert worden ist und er nach den Angaben in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 01. Mai 2004 seinen Arbeitsplatz unmittelbar im Anschluss an die Suspendierung zu räumen und den Schlüssel hierzu herauszugeben hatte, bestand für ihn keine Möglichkeit mehr, die Option auszuüben. Sollte die Beklagte die Option nicht ausgeübt haben, geht dies zu ihren Lasten.

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Die Kündigung kann auch nicht auf eine angeblich bewusst unwahre Mitteilung über die Möglichkeiten, von dem A-Klinikum Personal zu erhalten, gestützt werden. Es erscheint schon zweifelhaft, ob der Kläger überhaupt Kenntnis von dieser Möglichkeit hatte. Der Kläger hat nämlich vorgetragen, dass der von ihm angesprochene Pflegedirektor des A-Klinikums, Herr B, eine solche Möglichkeit zunächst verneint hatte. Dass von der Änderung der Meinung des A-Klinikums der Kläger Kenntnis erhielt, ist von der Beklagten nicht nachvollziehbar vorgetragen worden. Sie hat sich nicht ausdrücklich darauf berufen, dass dem Kläger dies von dem Zeugen B oder dem Geschäftsführer des A-Klinikums, Herrn G, mitgeteilt worden sei. Auch aus den Umständen ergibt sich eine Kenntnis des Klägers nicht. Aus der vorgelegten Email des A-Klinikums vom 28. Januar 2004 geht hervor, dass der Geschäftsführer des A-Klinikums, Herr G, dem Oberbürgermeister um 14:01 Uhr "schriftlich" mitteilte, dass zwei Pflegedienstleiter abgestellt werden würden. Diese Nachricht ging zur Kenntnisnahme ("cc") an den Pflegedirektor des A-Klinikums, Herrn B. Aufgrund der Tatsache, dass die Nachricht ohne weitere Erläuterung nachrichtlich an Herrn B weitergeleitet wurde, ist zu schließen, dass dieser bereits zuvor in die Frage der Gestellung von Pflegepersonal involviert war; das ist im Übrigen auch auf Grund seiner Stellung als Pflegedirektor anzunehmen. Nach dem Schreiben des Herrn B vom 29. Januar 2004 versuchte der Kläger ihn um 14:30 Uhr zu erreichen und sprach schließlich gegen 16:00 Uhr mit ihm. Dass Herr B den Kläger in diesem zweiten Gespräch (oder bereits in einem vorangegangenen) darüber unterrichtet hat, das A-Klinikum könne doch Personal stellen, ist – wie bereits dargelegt – nicht ausdrücklich von der Beklagten vorgetragen worden und ergibt sich insbesondere auch nicht aus dem den Gesprächsverlauf allerdings gewiss nicht umfassend darstellenden Schreiben des Herrn B vom 29. Januar 2004. Es ist auch nicht aus der Formulierung der Beklagten in der Berufungsbegründung (dort Seite 10 = Bl. 630 GA), der Kläger habe dem Zeugen B mitgeteilt, dass Personal von dem A-Klinikum nicht "mehr" benötigt würde, auf die Kenntnis des Klägers von der Möglichkeit, dort Personal zu erlangen, auszugehen. Denn selbst wenn der Kläger sich so wörtlich ausgedrückt haben sollte, muss dies nicht zwangsläufig als Absage eines zuvor seitens des A-Klinikums gemachten Angebots verstanden werden, sondern ist ebenso gut als Benachrichtigung darüber, dass nun auch über den Folgetag hinaus kein Personal mehr benötigt würde zu verstehen.

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Dies kann jedoch im Ergebnis ebenso dahingestellt bleiben wie die Frage, ob der Kläger dann nicht jedenfalls hinsichtlich der Behauptung, es sei mit dem Oberbürgermeister abgeklärt, kein Personal des A-Klinikums mehr in Anspruch zu nehmen, die Unwahrheit gesagt hat. Denn der Beklagten ist es jedenfalls gemäß § 242 BGB verwehrt, sich auf die behaupteten Unwahrheiten seitens des Klägers zur Rechtfertigung ihrer fristlosen Kündigung zu berufen.

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Die Beklagte stützt die fristlose Kündigung wegen der Lüge auf die "nachhaltige Zerstörung des Vertrauensverhältnisses" (so die Berufungsbegründung, dort Seite 11 = Bl. 631 GA). Wer ein Vertrauensverhältnis einfordert bzw. Wahrhaftigkeit verlangt, muss auch seinerseits wahrhaftig sein, mit offenen Karten spielen und zuerst einmal auch auf das erwartete Vertrauen setzen (§ 242 BGB). Das alles ist auf Seiten der beklagten Stadt, vertreten durch den damaligen Oberbürgermeister, nicht so gewesen.

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Spätestens seit dem 18. November 2003 war das Vertrauensverhältnis zwischen dem Oberbürgermeister und dem Kläger ohnehin bereits beschädigt, und zwar nicht zuletzt damals schon aus Gründen, die eher in der Sphäre des Oberbürgermeisters denn des Klägers zu suchen sind. Ob mit Recht oder ohne kann dahingestellt bleiben: am 18. November 2003 hat der Oberbürgermeister den Kläger zu nötigen versucht, dieser möge ohne die erforderliche vorherige Kenntnisnahme die sogenannte "Zielvereinbarung" unterzeichnen, die der Kläger – nachdem er sich geweigert hatte – nicht einmal mitnehmen durfte, sondern wieder herauszugeben hatte. Dass der Oberbürgermeister der Beklagten hierbei den Spruch "Wenn Sie das nicht unterschreiben, fliegen Sie raus, egal was mich das kostet" getan hat, ist zwischen den Parteien unstreitig und steht exemplarisch für das unbeherrschte und ungeachtet aller potentieller Fehler des Klägers unangemessene Handeln des Oberbürgermeisters. Die Vorgänge vom 28. Januar 2004 weisen ein ähnliches Muster auf. Zuerst suspendiert der Oberbürgermeister ohne vorherige Rücksprache mit dem Werksleiter eine fühlbare Anzahl von Pflegekräften (obwohl die Beklagte die Personalhoheit des Klägers als Werkleiter gerade in dem vorliegenden Rechtsstreit betont) und gibt ihm dann gerade noch "vier Stunden und sechs Minuten" (wovon faktisch wegen der erforderlichen Rückfahrt des Klägers zu seinem Büro ca. drei Stunden verblieben) Zeit, die von ihm selbst gerissene Lücke wieder aufzufüllen, noch dazu unter erschwerten Vorgaben. Wäre es dem Oberbürgermeister um eine vertrauensvolle Zusammenarbeit gegangen, hätte er den Kläger vor der Suspendierung zumindest beteiligt und weiter über sein Gespräch mit dem Geschäftsführer des A-Klinikums, Herrn G, unterrichtet. Der Umstand, dass beides unterblieben ist, indiziert, dass hier unter Umständen der am 18. November bereits angedrohte Weg gesucht worden ist, den Kläger "mit der Brechstange" aus seinem Amt zu bringen. Vor diesem Hintergrund und vor dem weiteren Hintergrund der durchaus nicht eindeutigen Ankündigung der ebenfalls unter dem Dach des Oberbürgermeisters angesiedelten Heimaufsicht vom 28. Januar 2004, es sei die "Untersagung des Heimbetriebs" "aus hiesiger Sicht ... erforderlich" erscheint die angebliche "Lüge" des Klägers als Kündigungsgrund gesucht und rechtfertigt eine solche gewichtige Rechtsfolge nicht, § 242 BGB.

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Da es schon an einem Kündigungsgrund für eine fristlose Kündigung fehlte, kann an dieser Stelle dahingestellt bleiben, ob der Kläger materiell-rechtlich als Arbeitnehmer anzusehen ist oder die Parteien aufgrund eines reinen Dienstvertrags miteinander verbunden sind.

32

2.

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Auch die weitere fristlose Kündigung vom 10. März 2004 führte nicht zur Beendigung des Vertragsverhältnisses, da dieser Kündigung die jedenfalls erforderliche Abmahnung nicht vorangegangen ist.

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Die weitere Kündigung vom 10. März 2004 ist auf Störungen im Leistungsbereich gestützt, da dem Kläger die erheblichen organisatorischen Mängel im Alten- und Pflegeheimbetrieb – vor allem in der Pflegeberichterstattung, -dokumentation und

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–planung - vorgehalten werden, für deren Beseitigung der Kläger als Werksleiter habe Sorge tragen müssen. In diesem Bereich ist eine Abmahnung – wiederum unabhängig von der Frage, ob es sich um ein Arbeitsverhältnis oder ein Dienstvertragsverhältnis handelt – grundsätzlich erforderlich (vgl. z.B. Palandt-Putzo, BGB, 65. Aufl., Rdn. 18 zu § 626 BGB), um dem ultima-ratio-Prinzip der fristlosen Kündigung Rechnung zu tragen. Ein Ausnahmefall, in dem von einer Abmahnung ausnahmsweise hätte abgesehen werden können, ist nicht ersichtlich.

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Soweit die Beklagte auf die Entscheidung des BGH vom 10. September 2001 – II ZR 14/00 (NJW-RR 2002, 173; vgl. zum fehlenden Erfordernis einer Abmahnung bei fristloser Kündigung eines GmbH-Geschäftsführers wegen dessen Organstellung auch BGH Urteil vom 14. Februar 2000, II ZR 218/98, NJW 2000, 1638) abstellt, kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger einem GmbH-Geschäftsführer gleichzustellen ist oder nicht. Denn auch wenn man mit der Beklagten davon ausgeht, dass der Kläger als organschaftlicher Vertreter anzusehen ist und es wegen der daraus erwachsenden Leitungsaufgaben – insbesondere der Vertretung nach außen und der Arbeitgeberfunktion nach innen – keiner Hinweise seitens der Beklagten bedurfte, sich an die Gesetze, an die Satzung und an die in seinem Vertrag niedergelegten Pflichten zu halten, was nach der zitierten Entscheidung des BGH zur Folge hat, dass eine Abmahnung nicht erforderlich ist, gilt hier etwas anderes angesichts der Umstände des Einzelfalls. Solche Umstände sind bei der Frage, ob eine Abmahnung erforderlich ist, zu berücksichtigen (vgl. etwa BGH Urteil vom 09. November 1992, II ZR 234/91, www.jurisweb.de Rdn. 19 = NJW 1993, 463 zum ausnahmsweisen Erfordernis einer Abmahnung vor Kündigung eines GmbH-Geschäftsführervertrags aus wichtigem Grund) und führen vorliegend dazu, dass eine Abmahnung vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung erforderlich war. Der Unterschied zu der von der Beklagten zitierten BGH-Entscheidung vom 10. September 2001 liegt nämlich darin, dass die seit langem bestehenden gravierenden Pflegemängel der Beklagten seit Jahren bekannt waren und sie gleichwohl den Kläger ebenfalls seit Jahren zunächst als einen von drei, dann als einen von zwei und schließlich ab April 2003 als allein verantwortlichen Betriebsleiter hat agieren lassen, ohne die weiter fortbestehenden und immer wieder bestätigten Pflegemängel zum Anlass zu nehmen, den Kläger zur Verantwortung zu ziehen. Schon das erste im Rechtsstreit vorgelegte Gutachten – der Prüfbericht des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherungen vom 23. Januar 2001 - rügte die grundlegenden, im Rahmen der Begründung der Kündigung herangezogenen Mängel, nämlich die unzulängliche Pflegedokumentation, die fehlende Personalkontinuität (fehlende Bezugspflege), den Fortbildungsbedarf und die fehlende Beteiligung von Ärzten bei der Medikation bzw. von gerichtlichen Entscheidungen im Bereich freiheitsentziehender Maßnahmen. Mit geringfügigen Abweichungen wurden diese Mängel auch in den "Plümpe-Gutachten" I und II aus Februar bzw. März 2003 festgestellt. Entsprechend gingen auch die Parteien davon aus, dass die immer gleichen Mängel bestanden und eine Verbesserung nicht erfolgte. In Kenntnis der seit 2001 überwiegend unverändert fortbestehenden Mängel hat die Beklagte sich gleichwohl entschlossen, den Kläger ab April 2003 zum alleinigen und damit alleinverantwortlichen Werksleiter zu bestellen, obwohl der Kläger als erster Betriebsleiter seit April 2001 ebenfalls schon die überwiegende Verantwortung für die Alten- und Pflegeheime trug. Damit brachte die Beklagte noch im April 2003 und damit nur elf Monate vor der Kündigung zum Ausdruck, dass sie die seit langem und auch während der Amtszeit des Klägers fortbestehenden Mängel in den Alten- und Pflegeheimen nicht zum Anlass nehmen wollte, von einer Wahrnehmung der Aufgaben des Werkleiters für die Alten- und Pflegeheime durch diesen Abstand nehmen zu wollen. Eine auf diesen Sachverhalt gestützte fristlose Kündigung erforderte daher jedenfalls eine Abmahnung, um dem Kläger vor Augen zu führen, dass nunmehr die bislang hingenommenen Mängel nicht mehr geduldet würden und der Fortbestand der Mängel – anders als bisher - Auswirkungen auf das Vertragsverhältnis haben würde.

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Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass eine Abmahnung nicht in dem Schreiben der Beklagten vom 18. November 2003 zu sehen ist, da hierin auf eine vom Kläger zudem nicht unterschriebene Zielvereinbarung Bezug genommen wird, zu deren Inhalt die Parteien nicht näher vorgetragen haben, weshalb ein Zusammenhang mit den in Rede stehenden Pflegemängeln nicht festzustellen ist. Auch die Androhung der Kündigung, die an sich als Abmahnung gewertet werden kann (vgl. dazu Palandt-Putzo, BGB, 65. Aufl, Rdn. 41 vor § 620 BGB), reichte hier nicht, weil sie zum einen nur für den Fall der fehlenden Unterschrift unter die Zielvereinbarung angekündigt (und nicht durchgesetzt) wurde und zum anderen wegen der Emotionalität des Oberbürgermeisters ohnehin nicht ernst genommen zu werden brauchte.

38

Eine Abmahnung ist auch nicht in dem Kündigungsschreiben vom 03. Februar 2004 zu sehen. Denn wie bereits dargelegt, stützte sich diese Kündigung auf das aus Sicht der Beklagten fehlerhafte Personalkonzept zur Abwendung der drohenden Schließung der F-Stiftung und den Vorwurf der Lüge; die bereits länger existierenden Pflegemängel wurden in diesem Kündigungsschreiben indes nur en passant als Hintergrund dargestellt, ohne dass aus diesem Schreiben ersichtlich wäre, dass das Fortbestehen dieser Mängel zum Anlass genommen werden würde, den Vertrag mit dem Kläger fristlos zu beenden.

39

3.

40

Führten die fristlosen Kündigungen mithin mangels Kündigungsgrundes bzw. vorheriger Abmahnung nicht zur Beendigung des Vertragsverhältnisses, so sind die Kündigungen vom 03. Februar und 10. März 2004 auch nicht geeignet, als Kündigung im Sinne von § 627 BGB angesehen zu werden, wobei wiederum offengelassen werden kann, ob der Vertrag zwischen den Parteien materiell-rechtlich als Arbeitsvertrag oder als freier Dienstvertrag anzusehen ist. Denn es lag ein dauerndes Dienstverhältnis vor, das mit festen Bezügen ausgestattet war und aufgrund dessen der Kläger vollzeitbeschäftigt tätig wurde. Insofern ist die Kündigung nach § 627 gemäß § 627 Abs. 1 Satz 1 BGB ausgeschlossen.

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4.

42

Die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung vom 03. Februar 2004 führte jedoch zur Beendigung des Vertragsverhältnisses zum 30. Juni 2004. Die Kündigung ist wirksam.

43

a.

44

Die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung richtet sich nicht nach den Vorschriften der §§ 1-13 KSchG, da der Kläger organschaftlicher Vertreter im Sinne von § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG ist.

45

Dies entspricht der rechtlichen Bewertung in den Beschlüssen des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 01. September 2004 – 5 Ca 690/04 – bzw. 20. Oktober 2004 (Nichtabhilfebeschluss) und des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 18. November 2004 – 15 Ta 608/04, die der Senat teilt. In den genannten Beschlüssen ist festgestellt worden, dass der Kläger organschaftlicher Vertreter der Beklagten im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG ist. Auf die inhaltlich überzeugende Begründung der genannten Beschlüsse, denen der Senat sich anschließt, wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

46

Infolge der Stellung als organschaftlicher Vertreter fällt der Kläger unter die in § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG genannten Personen, auf deren Beschäftigungsverhältnis die §§ 1 – 13 KSchG keine Anwendung finden. Dabei verkennt der Senat nicht, dass § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG – anders als § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG – dem Wortlaut nach nur auf die gesetzliche Vertretung der juristischen Person abstellt, nicht jedoch auf die durch Satzung oder Gesellschaftsvertrag eingeräumte Vertretungsbefugnis, und deshalb der Kläger, der aufgrund der Satzungen der Beklagten zur Vertretung befugt ist, dem Wortlaut nach scheinbar nicht unter die Vorschrift des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG fällt. Die durch Satzung eingeräumte Vertretungsbefugnis rechtfertigt indes auch die Anwendung des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG. Der Senat ist der Auffassung, dass gesetzlich im Sinne von § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG auf kommunaler Ebene eben auch die Satzung ist, wofür spricht, dass Satzungen Rechtsnormcharakter zukommt. Entscheidend ist zudem, dass § 14 KSchG der Gedanke zugrunde liegt, dass der gesetzliche Vertreter das Willensorgan der juristischen Person ist, durch das sie handelt und das für sie somit zugleich notwendig Arbeitgeberfunktion ausübt. Deshalb sind sie bereits per definitionem nicht als Arbeitnehmer anzusehen, werden aber jedenfalls kraft negativer gesetzlicher Fiktion von den Schutzbestimmungen des Kündigungsschutzes ausgenommen (BGH Urteil vom 25. Juli 2002 – III ZR 207/01, www.jurisweb.de Rdn. 9 = NJW 2002, 3104 m.w.Nw.) ohne Rücksicht darauf, ob angesichts der Besonderheiten des Einzelfalles das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis angesehen werden müsste (BAG Urteil vom 17. Januar 2002 – 2 Azr 719/00, www.jurisweb.de Rdn. 20 = BAGE 100, 182). Wegen dieser gesetzgeberischen Zielsetzung ist nicht entscheidend, ob die Vertretungsbefugnis auf der Satzung der Anstellungskörperschaft oder auf dem die Rechtsverhältnisse der juristischen Person regelnden Gesetz beruht; ausschlaggebend ist, ob er als Vertreter nach außen Repräsentant der juristischen Person ist (BGH a.a.O. für den Fall einer auf Satzung beruhenden Vertretungsbefugnis des ständigen Vertreters des Hauptgeschäftsführers einer Handwerkskammer). Für diese Auslegung spricht im Übrigen, dass die Regelungen des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG und des § 14 Abs. 1 KSchG nach Auffassung des BGH (a.a.O.) den gleichen Personenkreis umfassen sollen und daher eine differenzierende Auslegung beider Vorschriften nicht angebracht erscheint (ähnlich schon Senatsurteil vom 28. September 2005 – I-15U 158/04).

47

Die von dem Kläger vorgetragenen Einwendungen gegen die Annahme seiner Stellung als organschaftlicher Vertreter rechtfertigen eine abweichende Beurteilung nicht.

48

Soweit er sich – unter anderem nochmals in den nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 14. August 2006 und 28. August 2006 - darauf beruft, er sei nach dem "gelebten" Vertragsverhältnis nicht als organschaftlicher Vertreter, sondern als Arbeitnehmer tätig geworden, ist dies nicht nur – wie von den Arbeitsgerichten festgestellt - im Rahmen der Beurteilung der Rechtswegzuständigkeit nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG ohne Bedeutung, sondern auch bei Beurteilung der Frage, ob die Kündigungsschutzvorschriften nach § 14 Abs. 1 KSchG Anwendung finden oder nicht. Das BAG hat hierzu mit dem bereits zitierten Urteil vom 17. Januar 2002 (2 AZR 719/00, www.jurisweb.de Rdn. 20 = NZA 2002, 854) ausgeführt:

49

"Nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG gelten die Vorschriften des ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes nicht in Betrieben einer juristischen Person für die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist. Der Kläger ist in diesem Sinne kraft Gesetzes zur Vertretung der juristischen Person berufen, bei der er angestellt ist. § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG enthält eine negative Fiktion (BAG 15. April 1982 - 2 AZR 1101/79 - BAGE 39, 16). Die Vorschrift geht von der Vorstellung aus, daß die in § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG aufgeführten Personengruppen ohnehin nicht unter den in § 1 Abs. 1 KSchG genannten Begriff "Arbeitnehmer" fallen, da die Rechtsverhältnisse, auf denen die Stellung des Organvertreters beruht, keine Arbeitsverhältnisse sind. Insofern hat § 14 Abs. 1 KSchG nur klarstellende Bedeutung (vgl. schon BAG 28. September 1961 - 2 AZR 428/60 - BAGE 11, 278). Der Gesetzgeber hat jedoch die gesetzestechnische Ausgestaltung einer negativen Fiktion gewählt. Die bezeichneten Personengruppen sollten ohne Rücksicht darauf, ob angesichts der Besonderheiten des Einzelfalls das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis angesehen werden müßte, allein wegen ihrer organschaftlichen Stellung aus dem Anwendungsbereich des allgemeinen Kündigungsschutzes ausgeklammert werden. Maßgebend ist dafür die Erwägung, daß der gesetzliche Vertreter das Willensorgan der juristischen Person oder Personengesamtheit ist, durch das sie handelt, das für sie damit auch die Arbeitgeberfunktionen ausüben muß und deshalb in jedem Falle von dem allgemeinen Kündigungsschutz ausgeschlossen sein soll (BAG 15. April 1982 aaO; vgl. BAG 11. April 1997 - 5 AZB 32/96 - AP ArbGG 1979 § 2 Nr. 47 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 23 mwN).”

50

Dieser Auffassung, die auch in der Literatur Zustimmung findet (Biebl in: Ascheid u.a., Kündigungsrecht, 2. Aufl., Rdn. 3 zu § 14 KSchG), schließt der erkennende Senat sich an. Dies entspricht auch den Grundsätzen, die der Senat im Urteil vom 28. September 2005 (I-15 U 158/04, dort Seite 12) aufgestellt hat; die weiteren Hilfserwägungen auf S. 13 des Urteils vom 28. September 2005 stehen hierzu nicht in Widerspruch.

51

Die mit Schriftsatz vom 19. November 2004 erhobenen Einwendungen sind gleichfalls unerheblich. Dem Kläger ist zuzugeben, dass das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht bei ihren Beschlussfassungen von der Satzung der Alten- und Pflegeheime vom 05. Dezember 1995 und nicht von der bei Einstellung des Klägers gültigen Satzung in Form der Änderungssatzung vom 20. März 1997 ausgegangen sind, was darin begründet liegt, dass die Parteien sich zunächst nicht auf die Änderungssatzung berufen hatten. Die in der Änderungssatzung enthaltene Änderung in § 3 Abs. 1 Satz 2 führt jedoch nicht dazu, dass der Kläger nicht als organschaftlicher Vertreter anzusehen sei. Denn § 9 Abs. 1 der Satzung, wonach zwei Betriebsleiter die Stadt gemeinsam vertreten, ist unverändert geblieben und regelte weiterhin maßgeblich die Vertretungsbefugnis des Klägers im Regelfall. Allein auf diesen und nicht auf den als Ausnahmefall anzunehmenden inneren Konflikt kommt es maßgeblich an. Daher ist unerheblich, dass in § 3 Abs. 1 Satz 2 der Satzung statt der bislang für den Fall von Meinungsverschiedenheiten unter den Betriebsleitern vorgesehenen Mehrheitsentscheidung nunmehr ein Beschluss des Ausschusses für die städtischen Alten- und Pflegeheime vorgesehen ist. Hierdurch ändert sich am Umfang der Vertretungsbefugnis für den Kläger im Regelfall nichts. Die Regelung betrifft ohnehin allein die Modalitäten der internen Willensbildung und berührt damit eine Frage des rechtlichen Dürfens; die Frage der Vertretungsmacht im Außenverhältnis (das rechtliche Können) blieb hiervon jedoch unberührt.

52

Die Regelung in § 6 Abs. 6 der Satzung, wonach bei Zweifeln an Weisungen des Oberbürgermeisters der Ausschuss für die städtischen Alten- und Pflegeheime angerufen und letztlich eine Entscheidung des Hauptausschusses herbeigeführt werden kann, entspricht § 6 Abs. 2 Sätze 3 und 4 EigVO NW und ist bereits aus diesem Grund nicht geeignet, die rechtliche Beurteilung in Frage zu stellen. Sie ist gegenüber der Satzung vom 05. Dezember 1995 unverändert und stärkt sogar die Position der Werkleiter, da sie ohne eine solche Möglichkeit den nach alter wie neuer Satzung möglichen Weisungen - § 6 Abs. 5 – ohne Weiteres Folge leisten müssten.

53

Schließlich reicht für die Annahme von Vertretungsbefugnis im Sinne von § 14 Abs. 1 KSchG aus, dass die organschaftlichen Vertreter im Rahmen ihrer Zuständigkeit zur Vertretung befugt sind; eine gegenständliche Beschränkung der Vertretungsmacht schadet jedenfalls dann nicht, wenn nicht lediglich ganz unwesentliche Teilaufgaben zur selbständigen Erledigung übertragen worden sind (BAG Urteil vom 17. Januar 2002 – 2 Azr 719/00, www.jurisweb.de Rdn. 28, 29 = BAGE 100, 182). Eine solche Ausnahme liegt hier ersichtlich nicht vor.

54

Im Schriftsatz vom 14. März 2005 rügt der Kläger, dass er kein organschaftlicher Vertreter iSv. § 14 Abs. 1 KSchG sein könne, weil die Alten- und Pflegeheime keine juristische Person seien. Hierbei verkennt der Kläger indes, dass entscheidend nicht auf die Eigenschaft des Eigenbetriebs bzw. der eigenbetriebsähnlichen Einrichtung als juristische Person abzustellen ist, sondern auf die der Beklagten als Stadt (vgl. BAG Urteil vom 17. Januar 2002 – 2 AZR 719/00, www.jurisweb.de Rdn. 21 = NZA 2002, 854). Auch bei dem in der zitierten Entscheidung des BAG entschiedenen Fall ging es um den Leiter eines Eigenbetriebs, der ebenfalls keine juristische Person darstellt, Art. 88 BayGO (früher: Art. 95 BayGO). Die Einwendungen hinsichtlich der fehlenden Vergleichbarkeit von Eigenbetrieb und eigenbetriebsähnlicher Einrichtung sind in den bereits zitierten Beschlüssen des Arbeitsgerichts Wuppertal – insbesondere dem Nichtabhilfebschluss – und des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf überzeugend abgehandelt worden, ohne dass der Kläger neue Gesichtspunkte aufzeigt. Gleiches gilt für die Einschränkung in der Betriebsführung durch die Allgemeine Geschäftsanweisung bzw. Weisungen des Oberbürgermeisters und für die anfängliche Zuweisung des Geschäftsbereichs Finanz- und Rechnungswesen an den Kläger. Wie bereits ausgeführt, ist allein erheblich die durch Gesetz bzw. Satzung eingeräumte Vertretungsbefugnis.

55

Schließlich ist dem Kläger in § 3 Abs. 2 der Satzung vom 20. März 1997 ausdrücklich die Befugnis zur Anstellung, Beförderung, Einsatz und Entlassung des Personals übertragen worden; ob er von dieser Befugnis tatsächlich Gebrauch gemacht hat, ist aus den mehrfach dargestellten Gründen unerheblich.

56

Soweit der Kläger weiter einwendet, er sei ausweislich der Stellenanzeige nicht als Betriebsleiter, sondern als Bereichsleiter Finanz- und Rechnungswesen eingestellt worden, kann dem nicht gefolgt werden. Denn in der Stellenanzeige, auf die sich der Kläger beworben hat, wird ausdrücklich "für das Team der Betriebsleitung ihrer Alten- und Pflegeheime" der Leiter des Finanz- und Rechnungswesens gesucht; die Betriebsleitung war aber im Jahr 1998 nichts anderes als die aus einem Drei-Personen-Team bestehende Werksleitung. Die Bezeichnung Leiter Finanz- und Rechnungswesen nahm mithin nur auf die interne Geschäftsverteilung innerhalb des Teams Bezug, ohne dass dies aus den dargestellten Gründen etwas an der organschaftlichen Stellung des Klägers änderte.

57

Nach dem Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 27. Juli 2006 ist der Kläger außerdem von Anfang an per Ratsbeschluss vom 2. Februar 1998 zum Betriebsleiter bestellt worden. Dieser Vortrag ist durch Vorlage des Ratsbeschlusses vom 02. Februar 1998 nachgewiesen worden. Dass der Beschluss die Ernennung zum "Betriebsleiter (Betriebswirtschaft) der Alten- und Pflegeheime der Stadt H" beinhaltet und nicht zum Leiter Finanz- und Rechnungswesen ist unerheblich: gemeint war die Position, die der Kläger anfangs auch bekleidete. Die beiden anderen Betriebsleiter waren jeweils für die Leitung der F-Stiftung bzw. des Hauses C zuständig. Die Ernennung "zum nächstmöglichen Zeitpunkt" schließlich steht der Wirksamkeit der Ernennung des Klägers ebenfalls nicht entgegen, da hierdurch ersichtlich nur auf etwaige vorübergehende Einstellungshindernisse (etwa Kündigungsfristen des Klägers aus seinem alten Arbeitsverhältnis o.ä.) Rücksicht genommen werden sollte.

58

b.

59

Die Wirksamkeit der hilfsweise am 03. Februar 2004 erklärten ordentlichen Kündigung scheitert nicht an einer fehlenden Abmahnung. Es stellt sich im Gegensatz zur Sachlage bei der außerordentlichen Kündigung nicht als Verstoß gegen Treu und Glauben, § 242 BGB, dar, dass der ordentlichen Kündigung keine Abmahnung vorausging, in der dem Kläger der Hinweis erteilt wurde, dass er mit seinem Verhalten den Fortbestand des Beschäftigungsverhältnisses gefährde. Denn das Erfordernis einer Abmahnung vor einer ordentlichen Kündigung besteht in der Regel nur insoweit, wie das Beschäftigungsverhältnis dem KSchG unterfällt. In dessen Geltungsbereich ist das Erfordernis einer vergeblichen Abmahnung Ausfluss des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und Bestandteil des Kündigungsgrundes, weil das KSchG besonderen Bestandsschutz gewährt. Außerhalb des normierten Kündigungsschutzes kommt dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit hingegen keine Bedeutung zu und ist deshalb eine Abmahnung vor Ausspruch einer ordentlichen Kündigung nicht erforderlich (BAG Urteil vom 21. Februar 2001, 2 AZR 579/99, www.jurisweb.de Rdn. 30 = NZA 2001, 951; Dörner in: Ascheid u.a., Großkommentar zum Kündigungsrecht, 2. Aufl., Rdn. 345 zu § 1 KSchG). Da – wie dargelegt – das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien nicht dem KSchG unterfällt, ist es grundsätzlich möglich gewesen, die Kündigung ohne vorherige Abmahnung zu erklären.

60

Ausnahmsweise kann auch außerhalb des Anwendungsbereichs des KSchG nach Treu und Glauben eine vorherige vergebliche Abmahnung dann geboten sein, wenn sich der Arbeitgeber anderenfalls mit der Kündigung in Widerspruch zu seinem bisherigen Verhalten setzen würde (BAG a.a.O; BAG Urteil vom 29. Juli 1976 – 3 AZR 50/75, DB 1976, 2356[2357], wobei diesem Urteil ein unter das KSchG unterfallendes Beschäftigungsverhältnis zugrunde lag; Dörner a.a.O.). Hiervon ist das Landgericht ausgegangen und hat aus der Tatsche, dass die Pflegemängel seit Jahren bekannt gewesen seien, hergeleitet, dass die Beklagte den Kläger zunächst hätte abmahnen müssen, wenn sie die Unzufriedenheit mit seiner Arbeitsleistung zum Anlass hätte nehmen wollen, das Vertragsverhältnis zu kündigen.

61

Diese Sicht der Dinge teilt der Senat nicht. Dabei ist allerdings zuzugestehen, dass das Beschäftigungsverhältnis maßgeblich geprägt war von einer langjährigen Toleranz der Beklagten gegenüber den massiven Pflegemängeln, die in dem von dem Kläger zuletzt als alleinigen Betriebsleiter verantworteten Bereich aufgetreten sind, was durchaus auch daran gelegen haben mag, dass die Beklagte als Träger der Organisation sich gleichfalls nicht in dem gebotenen Umfang mit der Behebung der Mängel befasst hat. Hervorzuheben ist gleichwohl an dieser Stelle, dass der Schwerpunkt der Beanstandungen, die auch nach dem Vortrag des Klägers (Schriftsatz vom 04. August 2005, dort Seite 3 = Bl. 486 GA) über die Jahre im Wesentlichen gleich geblieben sind, in der unzureichenden Pflegedokumentation, in der fehlerhaften Organisation der Pflege (Funktionspflege statt Bezugspflege) und in der unzureichenden Ausbildung der Mitarbeiter gelegen hat; dies waren nach Auffassung des Senats Bereiche, auf die der Kläger als verantwortlicher Betriebsleiter unmittelbar hätte einwirken müssen und können. Inwieweit zur Behebung dieser Mängel Strukturentscheidungen der Beklagten als Träger der Alten- und Pflegeheime unabdingbare Voraussetzung für Verbesserungen gewesen wären, trägt weder der Kläger vor noch ergibt es sich zur Überzeugung des Senats aus den vorliegenden Gutachten, die dies eher apodiktisch feststellen.

62

Entscheidend ist jedoch, dass die langjährigen Pflegemängel Ende Januar 2004 eine qualitativ neue Dimension annahmen, weil die Heimaufsicht die Schließung der F-Stfitung androhte. Selbst wenn also der Kläger aufgrund der Duldung der seit drei Jahren auftretenden Pflegemängel davon ausgehen durfte, die Beklagte werde dies nicht zum Anlass nehmen, wegen Unzufriedenheit mit seiner Leistung das Beschäftigungsverhältnis zu kündigen, endete dieses Vertrauen doch spätestens in dem Moment, wo die Schließung eines der beiden Heime mit erheblichen haftungsrechtlichen, sozialen und wirtschaftlichen Folgen drohte.

63

Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass der Kläger selbst unter dem 20. Mai 2003 darauf hingewiesen hat, dass er die Fortführung der F-Stiftung in der bisherigen Form nicht empfehlen könne. Der Kläger wies damit nicht auf das Risiko einer zwangsweise drohenden Schließung hin, sondern stellte durch den Bezug auf die durchzuführenden Investitionen klar, dass die Fortführung aus seiner Sicht wegen des damit verbundenen unverhältnismäßigen Aufwandes unzweckmäßig sei. Dass der Kläger sich im Gegenteil nicht darauf verlassen durfte, die Beklagte werde auch eine drohende Schließung des Heims tolerieren, ohne hieraus Konsequenzen zu ziehen, folgt daraus, dass er am 26. Mai 2003 seitens des Oberbürgermeisters der Beklagten gefragt wurde, ob eine "gefährliche Pflege" vorläge, was der Kläger in dem Gespräch verneinte und auch durch Schreiben vom 27. Mai 2003 (Anlage B 39) in Abrede stellte. Auch die weiteren Abläufe im Jahr 2003 mussten dem Kläger vor Augen führen, dass die Geduld der Beklagten mit den Pflegemängeln allmählich erschöpft war und eine weitere Verschlechterung wie im Februar 2004 eingetreten nicht toleriert werden würde. So wurde er unstreitig in einem Gespräch Mitte September 2003 nach Auftreten mehrerer Dekubitis-Fälle aufgefordert, bis zum 15. Oktober 2003 ein Konzept zur Behebung der Pflegemängel vorzulegen, was dann am 17. November 2003 noch einmal als dringlich – wenn auch vergeblich - angemahnt wurde.

64

c.

65

Die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung scheitert auch nicht an einer fehlenden Personalratsanhörung. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Personalrat zu beteiligen war oder eine Beteiligung wegen §§ 72 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz Nr. 5, 72a Abs. 1 Satz 2 LPVG NW entbehrlich war. Ausweislich des von der Beklagten vorgelegten Anhörungsbogens (Anlage B 3) ist der Personalrat nämlich jedenfalls zur außerordentlichen Kündigung angehört worden und hat hierzu sein Einverständnis ohne Vorbehalt erklärt. Ob er auch ausdrücklich sein Einverständnis zu einer ordentlichen Kündigung erklärt hat – der entsprechende Beteiligungsbogen ist ausweislich der Anlage B 3 jedenfalls nicht gegengezeichnet worden – kann ebenfalls offen bleiben. Denn die tatsächlich erfolgte – und vom Kläger auch nicht bestrittene - Zustimmung des Personalrats zur außerordentlichen Kündigung umfasste auch die Zustimmung zu einer ordentlichen Kündigung. Soll eine außerordentliche Kündigung hilfsweise als ordentliche gelten, ist eine Beteiligung nach den für ordentliche Kündigungen geltenden Regeln nämlich ausnahmsweise entbehrlich, wenn der Betriebs- bzw. Personalrat der außerordentlichen Kündigung ausdrücklich und vorbehaltlos zugestimmt hat und auch aus sonstigen Umständen nicht zu ersehen ist, dass er für den Fall der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung der dann verbleibenden ordentlichen Kündigung entgegengetreten wäre (BAG Urteil vom 08. Juni 2000 – 2 AZR 638/99, www.jurisweb.de Rdn. 56 = NZA 2000, 1282; BAG Urteil vom 16. März 1978 - 2 AZR 424/76 - BAGE 30, 176; BAG Urteil vom 20. September 1984 - 2 AZR 633/82 - AP BGB § 626 Nr. 80 = EzA BGB § 626 nF Nr. 91 zu II 1 der Gründe). Dies ist hier angesichts der Stellungnahme des Personalrats in dem Anhörungsverfahren zur Kündigung vom 03. Februar 2004 zu bejahen, da ein Vorbehalt nicht erklärt worden ist.

66

d.)

67

Schließlich scheitert die Kündigung auch nicht daran, dass der Oberbürgermeister der Beklagten nicht kündigungsberechtigt gewesen sei.

68

Die Kündigungsbefugnis des Oberbürgermeisters ergibt sich aus § 6 Abs. 1 Satz 2 EigVO NW, der gemäß § 1 Abs. 1 der Betriebssatzung auf den wie einen Eigenbetrieb zu führenden Alten- und Pflegeheimbetrieb der Beklagten anzuwenden ist. Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 EigVO NW ist der Bürgermeister kündigungsberechtigt hinsichtlich der bei den Eigenbetrieben beschäftigten Personen, zu denen der Kläger gehörte.

69

Die seitens des Oberbürgermeisters erklärte Kündigung ist im Übrigen auch durch den Rat genehmigt worden und auch aus diesem Grunde jedenfalls als wirksam zu erachten.

70

Die nachträgliche Genehmigung einer Kündigung kann erfolgen, wenn und soweit nicht die vorherige Zustimmung Wirksamkeitserfordernis für die Kündigung ist, wie dies z.B. bei §§ 72, 72a LPVG NW anzunehmen ist (Preis in: Ascheid u.a., Großkommentar zum Kündigungsrecht, 2. Aufl., Rechtsgeschäftliche Grundlagen der Kündigung, Rdn. 66). Wie dargestellt, ist jedoch die Zustimmung des Personalrats erfolgt. Weitere gesetzliche Zustimmungserfordernisse sind nicht ersichtlich.

71

Es liegt auch eine Genehmigung der Kündigung vom 03. Februar 2004 durch den Rat der Beklagten vor. Dabei hat dieser die Genehmigung zwar nicht ausdrücklich erklärt, aber konkludent zum Ausdruck gebracht. Wie der Kläger selbst vorträgt und aus der von ihm vorgelegten Beschlussvorlage folgt (Anlagenkonvolut BE 5) hat der Rat der Beklagten in der Sitzung vom 29. März 2004 nämlich die Abberufung des Klägers als Werkleiter der Alten- und Pflegeheime beschlossen und von einer Beschlussfassung über die Kündigung nur wegen Verneinung der Ratszuständigkeit abgesehen. Wenn jedoch der Rat im Hinblick auf die Beschlussvorlage, in der die Kündigung vom 03. Februar 2004 ausdrücklich erwähnt und der zugrundeliegende Sachverhalt ausführlich dargestellt wird, die Abberufung des Klägers beschlossen hat und auf einen Beschluss über die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses nur in – eventuell rechtsirriger – bloßer Verneinung seiner Zuständigkeit verzichtet hat, bringt er dadurch zum Ausdruck, dass er an dem Kläger als Werkleiter in gleicher Weise und aus den gleichen Gründen wie der Oberbürgermeister, der die Kündigung ausgesprochen hatte, nicht festhalten möchte. Der Rat der Beklagten hat damit zum Ausdruck gebracht, dass er die Einschätzung der Sachlage durch den Oberbürgermeister der Beklagten teilt und billigt mit der Abberufung die von diesem getroffene Entscheidung.

72

Die Entscheidung über die Abberufung ist auch nicht so zu interpretieren, dass der Anstellungsvertrag mit dem Kläger hiervon unberührt fortbestehen sollte. Im Normalfall wird die Abberufung aus der organschaftlichen Stellung und die Kündigung des Beschäftigungsvertrags einheitlich erfolgen; dass trotz Abberufung der Beschäftigungsvertrag Bestand haben soll, ist praktisch als seltener Ausnahmefall zu werten. Dass der Rat von einem solchen Ausnahmefall ausgehen wollte und den Kläger trotz der Abberufung von der Funktion, in der er von Anfang an und ausschließlich für die Beklagte tätig war, weiter beschäftigen wollte, ist nicht anzunehmen.

73

Die Annahme einer Genehmigung durch schlüssiges Handeln scheitert auch nicht an der mit Schriftsatz des Klägers vom 14. August 2006 vorgetragenen Erwägung, dass der Rat die Zustimmungsbedürftigkeit nicht angenommen hat. Zwar setzt eine konkludente Zustimmung in der Regel voraus, dass der Zustimmungsberechtigte von der Zustimmungsbedürftigkeit wusste oder mit ihr rechnete (BGH WM 1990, 1583; BGH NJW 1988, 1200); ausnahmsweise kann aber auch bei Fehlen eines solchen Erklärungsbewusstseins eine wirksame Zustimmung vorliegen (Palandt-Heinrichs, BGB, 65. Aufl., Rdn. 3 zu § 182 BGB). So liegen die Dinge hier. Es ist zum einen davon auszugehen, dass der Rat wenigstens mit einer Zustimmungsbedürftigkeit rechnete, da ein entsprechendes Ansinnen an ihn herangetragen wurde. Zum anderen ist das Vorliegen des Bewusstseins der Zustimmungsbedürftigkeit entbehrlich, wenn der Handelnde bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen können, dass sein Verhalten als Zustimmung gewertet wird (Palandt-Heinrichs a.a.O., Rdn. 11 zu § 133 BGB). Das ist hier der Fall, da der Rat in objektiv erkennbarer Weise die Beendigung des Anstellungsverhältnisses mit dem Kläger akzeptierte. Schließlich ist von einer Genehmigung durch schlüssiges Verhalten auszugehen, wenn der Zustimmungsberechtigte das Rechtsgeschäft als gültig behandelt (BGH WM 1990, 1573[1575]; Schramm in. Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl, Rdn. 10 zu § 182 BGB). Indem die Stadt hier der Klage entgegengetreten ist und damit zum Ausdruck bringt, an den Kündigungen festhalten zu wollen, wird zum Ausdruck gebracht, dass die Kündigungen als gültig behandelt werden sollen.

74

e.)

75

Dass trotz der Kündigung ein altes - aus der Zeit vor der Beschäftigung als organschaftlicher Vertreter herrührendes - Arbeitsverhältnis fortbesteht, ist nicht anzunehmen, da – wie vom Arbeits- und Landesarbeitsgericht festgestellt und bereits oben ausgeführt – der Kläger von Beginn an als Betriebsleiter eingestellt wurde.

76

5.

77

Rechtsfolge ist, dass das Vertragsverhältnis ordentlich gekündigt werden konnte. Etwa aus § 621 Nr. 3 BGB oder § 622 Abs. 2 Nr. 3 BGB zu beachtende Kündigungsfristen sind mit der Kündigung zum 30. Juni 2004 berücksichtigt worden.

78

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 11, 709 Satz 1 und 2, 711 ZPO.

79

Es besteht kein begründeter Anlass, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO.

80

Streitwert: 144.000,-- € (= dreifaches Jahresgehalt, § 17 Abs. 3 Satz 1 GKG a.F. = § 42 Abs. 3 Satz 1 GKG n.F.)