Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - I-9 U 89/08

Tenor

Auf die Berufungen der Kläger wird das am 28. März 2008 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (15 O 110/07) unter Zurückweisung der Berufungen im Übrigen teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

I. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 1) EUR 12.941,41 nebst 4 % Zinsen

aus EUR 5.000,00 vom 10.07.2003 bis 29.09.2003,

aus EUR 10.000,00 vom 30.09.2003 bis 14.05.2004,

aus EUR 15.200,00 vom 15.05.2004 bis 25.01.2006 und

aus EUR 12.941,41 vom 26.01.2006 bis 26.04.2007

sowie nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 12.941,41 seit dem 27.04.2007 zu zahlen.

Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger zu 1) EUR 408,20 zu zahlen.

II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 2) EUR 383.539,68 nebst 4 % Zinsen

aus EUR 22.000,00 vom 18.09.2001 bis 11.10.2001,

aus EUR 38.276,00 am 12.10.2001,

aus EUR 75.356,00 vom 13.10.2001 bis 23.10.2001,

aus EUR 185.853,00 vom 24.10.2001 bis 15.11.2001,

aus EUR 256.173,00 am 16.11.2001,

aus EUR 301.633,00 vom 17.11.2001 bis 10.12.2001,

aus EUR 323.633,00 am 11.12.2001,

aus EUR 348.633,00 am 12.12.2001,

aus EUR 383.633,00 vom 13.12.2001 bis 30.01.2006 und

aus EUR 383.539,68 vom 31.01.2006 bis 26.04.2007

sowie nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins-satz aus EUR 383.539,68 seit dem 27.04.2007 zu zahlen.

Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger zu 2) EUR 2.231,74 zu zahlen.

III. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 3) EUR 129.854,38 nebst 4 % Zinsen

aus EUR 5.000,00 vom 19.03.2003 bis 27.03.2003,

aus EUR 20.300,00 vom 28.03.2003 bis 14.04.2003,

aus EUR 35.500,00 vom 15.04.2003 bis 08.05.2003,

aus EUR 48.000,00 vom 09.05.2003 bis 02.07.2003,

aus EUR 64.800,00 vom 03.07.2003 bis 12.08.2003,

aus EUR 114.800,00 vom 13.08.2003 bis 17.09.2003,

aus EUR 139.800,00 vom 18.09.2003 bis 30.09.2003,

aus EUR 142.300,00 vom 01.10.2003 bis 13.10.2003,

aus EUR 137.770,86 vom 14.10.2003 bis 13.11.2003,

aus EUR 132.399,56 vom 14.11.2003 bis 04.12.2003,

aus EUR 127.097,60 vom 05.12.2003 bis 08.01.2004,

aus EUR 122.710,26 vom 09.01.2004 bis 12.01.2004,

aus EUR 118.001,79 vom 13.01.2004 bis 16.03.2004,

aus EUR 123.001,79 vom 17.03.2004 bis 02.04.2004,

aus EUR 129.901,79 vom 03.04.2004 bis 07.05.2004,

aus EUR 136.801,79 vom 08.05.2004 bis 22.06.2004,

aus EUR 149.401,79 vom 23.06.2004 bis 27.07.2004,

aus EUR 146.081,19 vom 28.07.2004 bis 17.11.2004,

aus EUR 142.167,38 vom 18.11.2004 bis 02.01.2006 und

aus EUR 129.854,38 vom 03.01.2006 bis 26.04.2007

sowie nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 129.854,38 seit dem 27.04.2007 zu zahlen.

Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger zu 3) EUR 1.335,16 zu zahlen.

IV. Im Übrigen werden die Klagen abgewiesen.

V. Der Kläger zu 3) trägt jeweils 1/20 der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Beklagten in beiden Rechtszügen, 1/5 seiner eigenen außergerichtlichen Kosten des ersten Rechtszuges und 1/8 seiner eigenen außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweils vollstreckende Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des von ihm zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

G r ü n d e

Die Kläger begehren von der Beklagten, einem US-amerikanischen Online-Brokerunternehmen, den Ersatz von Verlusten, die sie bei Börsentermingeschäften an der US-amerikanischen Börse erlitten haben, sowie die hälftige Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten. Mit der Widerklage macht die Beklagte für den Fall ihres Obsiegens materiellrechtliche Ansprüche auf Erstattung der ihr entstandenen außergerichtlichen Anwaltskosten geltend.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, es könne nicht festgestellt werden, dass die Beklagte sich zumindest mit bedingtem Vorsatz an einer unerlaubten Handlung der B... & K... GmbH beteiligt habe. Es sei weder ersichtlich, dass die Beklagte von einer fehlenden Aufklärung der Kläger Kenntnis gehabt habe, noch hätten die Kläger die Voraussetzungen eines "Churning" oder einer "Kick-Back-Vereinbarung" vorgetragen. Eigene Aufklärungspflichten über die mit den Anlagegeschäften verbundenen Risiken hätten der Beklagten demgegenüber nicht oblegen. Für die Widerklage sei schon eine Anspruchsgrundlage nicht ersichtlich.

Hiergegen richten sich die Berufungen der Kläger, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgen, und die Anschlussberufung der Beklagten, mit der sie sich für den Fall ihres Obsiegens weiterhin gegen die Abweisung der Widerklage wendet.

Die Kläger sind der Auffassung, die Beklagte sei ihnen gegenüber schadensersatzpflichtig. Die vom Landgericht herangezogene Entscheidung BGHZ 147, 343 ff. sei nicht einschlägig. Die Beklagte habe eine Kick-Back-Vereinbarung geschlossen, so dass eine Aufklärung auch durch die Beklagte habe erfolgen müssen. Auch ein Churning sei angesichts der Zahl der Geschäfte gegeben. Schließlich habe sich die Beklagte an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die B... & K... GmbH vorsätzlich beteiligt, da sie billigend in Kauf genommen habe, dass nicht ausreichend über die Risiken aufgeklärte Anleger hochriskante Börsentermingeschäfte durchführten.

Die Kläger beantragen,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 28.03.2008

wie folgt zu erkennen:

I. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 1) EUR 12.941,41 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

aus EUR 5.000,00 vom 10.07.2003 bis 29.09.2003,

aus EUR 10.000,00 vom 30.09.2003 bis 14.05.2004,

aus EUR 15.200,00 vom 15.05.2004 bis 25.01.2006 und

aus EUR 12.941,41 seit dem 26.01.2006 zu zahlen.

II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 1) EUR 408,20 zu zahlen.

III. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 2) EUR 383.539,68 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

aus EUR 22.000,00 vom 18.09.2001 bis 11.10.2001,

aus EUR 38.276,00 am 12.10.2001,

aus EUR 75.356,00 vom 13.10.2001 bis 23.10.2001,

aus EUR 185.853,00 vom 24.10.2001 bis 15.11.2001,

aus EUR 256.173,00 am 16.11.2001,

aus EUR 301.633,00 vom 17.11.2001 bis 10.12.2001,

aus EUR 323.633,00 am 11.12.2001,

aus EUR 348.633,00 am 12.12.2001,

aus EUR 383.633,00 vom 13.12.2001 bis 30.01.2006 und

aus EUR 383.539,68 seit dem 31.01.2006 zu zahlen.

IV. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 2) EUR 2.231,74 zu zahlen.

V. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 3) EUR 129.854,38 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

aus EUR 5.000,00 vom 19.03.2003 bis 27.03.2003,

aus EUR 20.300,00 vom 28.03.2003 bis 14.04.2003,

aus EUR 35.500,00 vom 15.04.2003 bis 08.05.2003,

aus EUR 48.000,00 vom 09.05.2003 bis 02.07.2003,

aus EUR 64.800,00 vom 03.07.2003 bis 12.08.2003,

aus EUR 114.800,00 vom 13.08.2003 bis 17.09.2003,

aus EUR 139.800,00 vom 18.09.2003 bis 30.09.2003,

aus EUR 142.300,00 vom 01.10.2003 bis 13.10.2003,

aus EUR 137.770,86 vom 14.10.2003 bis 13.11.2003,

aus EUR 132.399,56 vom 14.11.2003 bis 04.12.2003,

aus EUR 127.097,60 vom 05.12.2003 bis 08.01.2004,

aus EUR 122.710,26 vom 09.01.2004 bis 12.01.2004,

aus EUR 118.001,79 vom 13.01.2004 bis 16.03.2004,

aus EUR 123.001,79 vom 17.03.2004 bis 02.04.2004,

aus EUR 129.901,79 vom 03.04.2004 bis 07.05.2004,

aus EUR 136.801,79 vom 08.05.2004 bis 22.06.2004,

aus EUR 149.401,79 vom 23.06.2004 bis 27.07.2004,

aus EUR 146.081,19 vom 28.07.2004 bis 17.11.2004,

aus EUR 142.167,38 vom 18.11.2004 bis 02.01.2006 und

aus EUR 129.854,38 seit dem 03.01.2006 zu zahlen.

VI. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 3) EUR 1.457,54 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufungen der Kläger zurückzuweisen.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt sie hilfsweise für den Fall des Obsiegens, dass angefochtene Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 28.03.2008, soweit es die Hilfswiderklage abgewiesen hat, abzuändern und

den Kläger zu 1) zu verurteilen, an sie EUR 809,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechthängigkeit zu zahlen,

den Kläger zu 2) zu verurteilen, an sie EUR 3.786,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechthängigkeit zu zahlen,

den Kläger zu 3) zu verurteilen, an sie EUR 2.513,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechthängigkeit zu zahlen.

Die Kläger beantragen,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, soweit die Klagen abgewiesen worden sind. Sie macht geltend, die deutschen Gerichte seien nicht international zuständig. Der für die Begründung eines inländischen Gerichtsstands erforderliche Handlungs- bzw. Erfolgsort liege auch nach dem Vorbringen der Kläger im Staat New York, USA. Des Weiteren erhebt die Beklagte die Einrede des Schiedsvertrags. Die Berufung der Kläger auf die Unwirksamkeit der Schiedsabrede sei treuwidrig. Sie – die Beklagte – habe aber auch keine unerlaubte Handlung begangen. Eigene Aufklärungspflichten hätten ihr nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht oblegen. Von Pflichtverletzungen der B... & K... GmbH, die sie bestreite, habe sie keine Kenntnis gehabt. Die B... & K... GmbH habe über die erforderlichen Erlaubnisse verfügt. Weiter gehende Überwachungspflichten hätten nicht bestanden. Auch andere Pflichtverletzungen seien ihr nicht vorzuwerfen. Eine Kick-Back-Vereinbarung habe sie nicht getroffen. Auch die Voraussetzungen eines Churning hätten nicht vorgelegen. Vielmehr habe sie lediglich einen rechtlich zulässigen Service angeboten. Weshalb die jeweiligen Kunden die Geschäfte durchgeführt haben, sei für sie dabei nicht erkennbar gewesen. So sei es insbesondere auch möglich, dass es sich um Hedge-Geschäfte gehandelt habe. Schließlich erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung.

Hinsichtlich der Widerklage ist die Beklagte der Auffassung, die Kläger hätten durch die Erhebung der Klage gegen die aus dem Kontoführungsvertrag folgende Nebenpflicht verstoßen, sie – die Beklagte – nicht zu schädigen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die Akten 8 O 111/07, 15 O 217/07, 15 O 289/07 und 15 O 291/07 des Landgerichts Düsseldorf lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die Berufungen der Kläger sind zulässig und mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderungen sowie der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten des Klägers zu 3) auch begründet.

Die vor einem deutschen Gericht erhobenen Klagen der Kläger sind zulässig. Die deutsche Gerichtsbarkeit ist gegeben. Auch steht die Schiedsklausel in Nr. 15 der Geschäftsbedingungen der Beklagten (Option Agreement, Anlage B 8) der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen.

Die deutschen Gerichte sind international zuständig, da der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 ZPO eröffnet ist.

Die internationale Zuständigkeit ist im Verhältnis zwischen Deutschland und den USA nicht speziell geregelt, so dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insoweit die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit heranzuziehen sind. Demnach ergibt sich die internationale Zuständigkeit, soweit ein deutsches Gericht örtlich zuständig ist.

Nach diesen Grundsätzen folgt die internationale Zuständigkeit hier aus § 32 ZPO. Dieser Gerichtsstand ist eröffnet, wenn das Klagevorbringen die Möglichkeit einer unerlaubten Handlung nahelegt. Ob die Beklagte tatsächlich eine unerlaubte Handlung begangen hat, ist demgegenüber eine Frage der Begründetheit der Klage. Nach dem Klagevorbringen ergibt sich aber eine Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Schädigung durch die B... & K... GmbH. Die Beklagte soll nach dem Vorbringen der Kläger davon Kenntnis gehabt haben, dass die B... & K... GmbH die Kläger in sittenwidriger Weise, insbesondere ohne die erforderliche Aufklärung, zur Durchführung von hochriskanten Optionsgeschäften veranlasst hat. Diese unerlaubte Handlung ist auch in Deutschland begangen worden, da die Geschäfte von Deutschland aus veranlasst worden sind. Die Tatbeiträge der B... & K... GmbH muss sich die Beklagte bei der Frage der internationalen Zuständigkeit zurechnen lassen (vgl. BGH WM 1995, 100, 102). Im Übrigen ist auch der Vermögensschaden der Kläger jeweils in Deutschland eingetreten, da sie aufgrund der mangelnden Aufklärung dazu veranlasst wurden, Gelder aus Deutschland auf ein bei der Beklagten eingerichtetes Konto zu transferieren. Ob das Landgericht Düsseldorf örtlich zuständig war, hat das Berufungsgericht demgegenüber gemäß § 513 Abs. 2 ZPO nicht zu prüfen.

Der Geltendmachung der Schadensersatzansprüche durch die Kläger vor einem deutschen ordentlichen Gericht steht auch die Einrede des Schiedsvertrags nicht entgegen. Zwar erfasst die jeweils mit der Beklagten vereinbarte Schiedsabrede nach ihrem Wortlaut auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung. Die Schiedsabrede ist aber unwirksam.

Dies ergibt sich in Bezug auf den Kläger zu 3) schon aus § 37 h WpHG. Nach dieser Bestimmung sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind. Das ist beim Kläger zu 3) nicht der Fall. Nach seinen Angaben gegenüber der Beklagten ist er pensioniert (Anlage B 6).

§ 37 h WpHG ist auch auf den vorliegenden Fall anwendbar. Die Vorschrift regelt die subjektive Schiedsfähigkeit, für die das Personalstatut maßgeblich ist (vgl. Assmann/Sethe, WpHG, 4. Aufl., § 37 h RdN 45; s. auch Art. V Abs. 1 lit. a) UNÜ). Anhaltspunkte dafür, dass die Regelung auf die Vereinbarung eines ausländischen Schiedsgerichts mit einer im Ausland ansässigen Gesellschaft, die im Ausland Wertpapierdienstleistungen erbringt, keine Anwendung finden sollte, sind demgegenüber nicht ersichtlich (vgl. hierzu eingehend OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2007, I-6 U 242/06, zitiert nach juris). Im Übrigen weist die Tätigkeit der Beklagten auch Inlandsbezüge auf. So hat der Kläger zu 3) die mit der Beklagten geschlossene Schiedsvereinbarung in Deutschland unterzeichnet. Die Beklagte hat zudem Angaben im Sinne von § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG im Inland von ihm angefordert, was die Erbringung einer Leistung im Inland darstellt (vgl. Assmann/Koller, WpHG, § 31 RdN 177).

Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, das WpHG sei auf sie nicht anzuwenden, weil sie gegenüber dem Kläger zu 3) keine Wertpapierdienstleistungen erbracht habe. Sie hat mit ihm nicht nur einen Kontoeröffnungsvertrag abgeschlossen, sondern mit seinen Geldern als ein in New York zugelassener Broker auch Transaktionen durchgeführt, was unzweifelhaft unter § 2 Abs. 3 WpHG fällt.

Ob es sich bei den Klägern zu 1) und 2) um Kaufleute im Sinne von § 1 HGB handelt, kann offen bleiben. Zwar fände in diesem Fall § 37 h WpHG unabhängig von der Frage, ob die Börsentermingeschäfte für das Handelsunternehmen ausgeführt wurden, keine Anwendung (Assmann/Sethe, WpHG, § 37 h RdN 19). Für den Kläger zu 2) gilt das zudem schon deshalb, weil § 37 h WpHG im Zeitpunkt des Abschlusses der Schiedsvereinbarung noch nicht in Kraft getreten war (sondern erst am 01.07.2002). Die Unwirksamkeit der Schiedsabrede folgt jedoch aus einer entsprechenden Anwendung des Art. 42 EGBGB. Nach dieser Bestimmung ist eine vorweggenommene Rechtswahl bei einer unerlaubten Handlung unzulässig. Hierauf liefe die zwischen den Parteien getroffene Schiedsabrede, verbunden mit dem den Kontoauszügen in regelmäßigen Abständen beigefügten Merkblatt "Terms and Conditions" (Anlage B 10), im Ergebnis aber hinaus. Mit der in diesem Merkblatt abgedruckten Schiedsvereinbarung ist die Wahl New Yorker Rechts verknüpft (letzter Absatz des Merkblattes). Dass das ausländische Schiedsgericht trotzdem deutsches Recht anwenden würde, ist kaum zu erwarten, keinesfalls aber sicher. Um dem Gedanken des Art. 42 EGBGB Rechnung zu tragen, muss daher die Unwirksamkeit der Rechtswahl durchschlagen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.03.2008, I-6 U 109/07).

Schließlich ist die Berufung der Kläger auf die Unwirksamkeit der Schiedsabrede auch nicht treuwidrig. Dass sie die jeweilige Schiedsvereinbarung unterschrieben haben, steht der Berufung auf die Unwirksamkeit nicht entgegen. § 37 h WpHG bzw. Art. 42 EGBGB dienen dem Schutz der Anleger, der nur dann erreicht werden kann, wenn eine Geltendmachung der Unwirksamkeit nicht ausgeschlossen ist. Dafür, dass die Kläger die Schiedsvereinbarung jeweils in Kenntnis der Unwirksamkeit unterzeichnet hätten, gibt es demgegenüber keine Anhaltspunkte. Auch dass die Kläger die Vertragsbeziehung zur Beklagten über eine längere Dauer fortgesetzt haben, ist insoweit unerheblich, denn während der Laufzeit des Vertrages stellte sich die Frage der Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung nicht.

Die Klagen sind auch mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderungen sowie eines Teils der vorgerichtlichen Anwaltskosten des Klägers zu 3) begründet.

Die Beklagte haftet den Klägern aus einer mit der B... & K... GmbH gemeinsam begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung im Sinne von §§ 826, 830 BGB.

Ob die B... & K... GmbH und die Beklagte eine unerlaubte Handlung begangen haben, ist nach dem deutschen Deliktsrecht zu beurteilen.

Gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegen Ansprüche aus unerlaubter Handlung dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat. Der Verletzte kann jedoch verlangen, dass anstelle dieses Rechts das Recht des Staates angewandt wird, in dem der Erfolg eingetreten ist (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB).

Vorliegend befindet sich bereits der Handlungsort im Sinne des Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB in Deutschland. Zwar gilt für die Haftung von Mittätern grundsätzlich das Recht des jeweiligen Handlungsorts (vgl. Palandt/Heldrich, BGB, 67. Aufl., Art. 40 EGBGB RdN 3), was in Bezug auf die Beklagte das Recht des Staates New York wäre. Eine Ausnahme findet dieser Grundsatz jedoch in Art. 41 Abs. 1 EGBGB. Hiernach gilt nicht das jeweilige Recht am Handlungsort, sofern eine gemeinsame wesentlich engere Verbindung zum Recht eines anderen Staates besteht (vgl. Palandt/Heldrich, BGB, Art. 40 EGBGB RdN 3). Das ist vorliegend der Fall. Der Vorwurf der Kläger geht dahin, dass sie durch die B... & K... GmbH und die Beklagte zur Anlage von Vermögen in hochspekulative Termingeschäfte veranlasst wurden, ohne ausreichend über die Risiken aufgeklärt worden zu sein. Die Aufklärung hätte in Deutschland erfolgen müssen. Von dort aus wurden die Kläger durch die B... & K... GmbH zu den hochspekulativen Anlagegeschäften veranlasst. Im Übrigen wurden auch die Anlagegelder in Umsetzung des Anlageentschlusses von Deutschland aus überwiesen, so dass hier auch der schädigende Erfolg eingetreten ist (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Dass die Kosten bei der Beklagten als Einzelkonten der Kläger geführt wurden und die Gelder somit rechtlich zunächst noch im Vermögen der Kläger blieben, ändert daran nichts, denn die Kläger haben mit der Entscheidung, ihr Geld in Optionsgeschäfte anzulegen, bereits Dispositionen getroffen, die letztlich zum Verlust der Gelder führten.

Der Anwendbarkeit des deutschen Deliktsrechts steht auch Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB nicht entgegen. Der von den Klägern erhobene Vorwurf gegen die Beklagte leitet sich nicht aus den vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien ab, sondern geht dahin, dass die Beklagte gemeinschaftlich mit der in Deutschland ansässigen B... & K... GmbH deliktisch gehandelt hat. Hierbei ist die B... & K... GmbH, die primär zur Aufklärung verpflichtet war, als Haupttäterin anzusehen, so dass ein engerer Bezug zum deutschen Recht besteht.

Die Beklagte hat sich auch an einer von der B... & K... GmbH begangenen unerlaubten Handlung beteiligt.

aa)

Die B... & K... GmbH hat die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt und damit eine unerlaubte Handlung im Sinne von § 826 BGB begangen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind gewerbliche Vermittler von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der Optionsprämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie ihren Einfluss auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muss darauf hingewiesen werden, dass die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch als vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativen Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist darzulegen, ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhoben wird, und dass ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein höherer Kursaufschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen. In diesem Zusammenhang ist unmissverständlich darauf hinzuweisen, dass höhere Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises, der schriftlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form zu erfolgen hat, darf weder durch Beschönigungen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (vgl. BGH WM 2005, 28, 29 m.w.N.).

Diese Grundsätze sind auch im vorliegenden Fall anwendbar. Der Einwand der Beklagten, die Verluste seien nicht aufgrund der Gebühren, sondern aufgrund der Marktsituation und einer falschen Anlagestrategie eingetreten, könnte allenfalls relevant sein, wenn die Gebühren und Aufschläge die Gewinnchancen lediglich geringfügig verschlechtert hätten. Vorliegend ist dies indes nicht der Fall. Die B... & K... GmbH hat sich ausweislich ihrer Geschäftsbedingungen eine Round-turn-Gebühr von bis zu 125 $ sowie eine Managementgebühr in Höhe von 10 % versprechen lassen. Dies sind keine geringfügigen Gebühren im Sinne der Rechtsprechung. Eine Geringfügigkeit kann bereits bei einem Gesamtaufschlag von 11 % nicht mehr angenommen werden (vgl. BGH WM 2006, 84, 86).

Den vorgenannten Anforderungen genügen die im Geschäftsbesorgungsvertrag mit der B... & K... GmbH enthaltenen Angaben nicht. Auch das Merkblatt "Risiken von Termingeschäften im Überblick" reichte zur notwendigen Aufklärung nicht aus. Dieses Merkblatt enthält lediglich abstrakte und typisierte Risikohinweise, die der Herstellung der Börsentermingeschäftsfähigkeit dienen, nicht aber dazu geeignet sind, eine anlegergerechte und objektgerechte Aufklärung zu gewährleisten (vgl. BGH NJW 1997, 2171, 2172; BGH NJW-RR 1997, 176).

Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Kläger weiteres schriftliches Informationsmaterial erhalten haben. Zwar sind sie für den Umstand, dass sie nicht ausreichend aufgeklärt worden sind, darlegungs- und beweispflichtig. Der Schwierigkeit eines solchen Negativbeweises ist aber dadurch Rechnung zu tragen, dass die Gegenpartei die entsprechende Behauptung unter Benennung übersandten Aufklärungsmaterials substantiiert bestreiten und die beweisbelastete Partei sodann die Unrichtigkeit dieser Gegendarstellung beweisen muss (vgl. BGH WM 2005, 28, 29). Eine solche weitere Aufklärung hat die Beklagte nicht konkret vorgetragen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass eine Aufklärung des Klägers zu 3) im Zusammenhang mit der Eröffnung des Kontos 7BL 501565 durch die B... GmbH erfolgt sein könnte. Der Kläger zu 3) hat dargetan, dass ihm gegenüber die B... & K... GmbH vermittelnd tätig war. Diese arbeitete sowohl mit der v. P... AG als auch mit der B... GmbH zusammen. Für die Annahme, dass der Kläger zu 3) unter Umgehung der B... & K... GmbH unmittelbar mit der B... GmbH in Geschäftsverbindungen eingetreten und von dieser aus diesem Anlass gesondert aufgeklärt worden sein könnte, fehlt jeder Anhaltspunkt.

Anhaltspunkte dafür, dass die Kläger bereits anlageerfahren waren, dass sie sich als anlageerfahren geriert oder dass sie auf eine Aufklärung verzichtet haben, so dass eine individuelle Aufklärung ausnahmsweise entbehrlich gewesen wäre (vgl. hierzu BGH NJW 2000, 359, 361; BGH NJW-RR 2004, 484 f.; BGH NJW 2004, 3628, 3629), sind ebenfalls nicht ersichtlich. Soweit sie in entsprechenden Auskünften Anlageerfahrungen angegeben haben (Anlagen B 5 und B 6), bezogen sich diese nicht auf die hier fraglichen Optionsgeschäfte. Erfahrungen der Kläger auf diesem Gebiet hat auch die Beklagte nicht konkret dargetan.

Der Geschäftsführer der B... & K... GmbH hat auch vorsätzlich gehandelt. Als Geschäftsführer oblag es ihm, für eine ordnungsgemäße Aufklärung der Anleger Sorge zu tragen. Dass die von ihm verwendeten Unterlagen nicht ausreichend waren, lag dabei angesichts der spätestens seit Beginn der 90iger Jahre bestehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Inhalt der Aufklärungspflichten eines Vermittlers von hochspekulativen Börsentermingeschäften auf der Hand. Sollte ihm dies nicht bekannt gewesen sein, so hätte er sich dieser Erkenntnis jedenfalls bewusst verschlossen, was dem Vorsatz gleichzustellen ist.

Dass die Kläger vom Abschluss der Geschäfte Abstand genommen hätten, wenn sie zuvor in ordnungsgemäßer Weise aufgeklärt worden wären, wird vermutet. Dies gilt auch, soweit die Kläger nach erlittenen Verlusten weiterhin Anlagegeschäfte getätigt haben. Denn ein Kunde steht warnenden Hinweisen nach ersten durchgeführten Optionsgeschäften nicht mehr unvoreingenommen gegenüber, und zwar unabhängig davon, ob Gewinne oder Verluste erzielt wurden (vgl. BGH WM 1993, 1457, 1458).

Dass die Kläger über die Geschäftsabschlüsse durch entsprechende Kontoauszüge informiert wurden und seinerzeit keine Einwände gegen die Geschäfte erhoben, schließt eine sittenwidrige Schädigung nicht aus. In der nachträglichen widerspruchslosen Kenntnisnahme bereits getätigter Geschäfte kann ohne das Hinzutreten besonderer Umstände keine die Rechtswidrigkeit des Verhaltens ausschließende Einverständniserklärung gesehen werden. Darüber hinaus könnte ein rechtlich beachtliches Einverständnis der Kläger allenfalls dann angenommen werden, wenn ihnen damals schon bewusst gewesen wäre, dass die Wertpapiergeschäfte nicht ihrem Interesse, sondern vorwiegend dem Provisionsinteresse des Anlagevermittlers dienten. Ein solches Bewusstsein kann bei Kunden, die auf dem Gebiet der Termingeschäfte unerfahren sind, aber nicht vorausgesetzt werden (vgl. BGH WM 1995, 100, 102).

bb)

An dieser vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der B... & K... GmbH hat sich die Beklagte beteiligt, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Teilnahme als Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe zu qualifizieren ist (§ 830 Abs. 2 BGB).

100

Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne des § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Die Teilnahme verlangt demgemäß neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. Objektiv muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in das fremde Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutsverletzung gerichteten Willen getragen war. Dabei wird sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Verabredung der Beteiligten zur Vornahme der sittenwidrigen Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung feststellen lassen. Es ergibt sich dann die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalls, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben (vgl. BGH NJW 2004, 3423, 3425).

101

Allein der Umstand, dass die vom Beteiligten vorgenommene Handlung als berufsspezifisch angesehen werden kann, schließt den Vorsatz zur Begehung eines Delikts dabei nicht aus. Eine generelle Straflosigkeit von "neutralen", "berufstypischen" oder "professionell adäquaten" Handlungen kommt nicht in Betracht. Weder Alltagshandlungen noch berufstypische Handlungen sind in jedem Fall neutral. Fast jede Handlung kann in einen strafbaren bzw. deliktischen Kontext gestellt werden. Die genannten Begriffe sind daher für sich allein nicht geeignet, strafbare bzw. deliktische Beihilfe von erlaubtem Handeln eindeutig abzugrenzen. Vielmehr kann die Alltäglichkeit oder Berufstypik einer Handlung lediglich ein Kriterium bei der Gesamtwürdigung sein. Zielt das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf ab, eine strafbare Handlung zu begehen, und weiß dies der Hilfeleistende, so ist sein Tatbeitrag als Beihilfehandlung zu werten. In diesem Fall verliert sein Tun stets den "Alltagscharakter"; es ist als Solidarisierung mit dem Täter zu deuten und dann auch nicht mehr als sozialadäquat anzusehen. Weiß der Hilfeleistende dagegen nicht, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, hält er es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat bzw. einer unerlaubten Handlung genutzt wird, so ist sein Handeln regelmäßig nicht als strafbare bzw. deliktische Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren bzw. deliktischen Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung "die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein" ließ (vgl. BGH, 5. Strafsenat, NJW 2000, 3010, 3011).

102

Nach diesen Grundsätzen ist das Handeln der Beklagten als bedingt vorsätzliche Beteiligung an der sittenwidrigen Schädigung durch die B... & K... GmbH anzusehen.

103

Die Beklagte hat einen objektiven Tatbeitrag zur sittenwidrigen Schädigung durch die B... & K... GmbH geleistet. Sie hat dieser Gesellschaft, die über keine Börsenzulassung in den USA verfügte, über die B... GmbH bzw. über die v. P... AG den Zugang zur New Yorker Börse ermöglicht. Hieran ändert auch der Umstand, dass die Beklagte hierfür ihr Onlinesystem zur Verfügung gestellt und der Anlagevermittler die Geschäfte faktisch selbst ausgeführt hat, nichts. Denn ohne das Onlinesystem hätte die B... & K... GmbH die Geschäfte nicht ausführen können. Gerade für diese Dienste hat die Beklagte auch ihre Provision erhalten.

104

Die Beklagte hat auch bedingt vorsätzlich gehandelt. Sie hat zumindest billigend in Kauf genommen, dass die B... & K... GmbH Anleger dazu veranlasste, hochspekulative Börsentermingeschäfte ohne die erforderliche Aufklärung durchzuführen.

105

Zwar lässt sich die Beklagte dahingehend ein, sie habe von der fehlenden Aufklärung der Anleger durch die B... & K... GmbH keine Kenntnis gehabt. Sie habe lediglich Rahmenverträge mit der B... GmbH und der v. P... AG abgeschlossen und nicht einmal gewusst, dass diese Untervermittler einschalten würden. Auch habe sie keinen Grund gehabt, daran zu zweifeln, dass die in Deutschland ansässigen Vermittlungsunternehmen ihre gegenüber den Anlegern bestehenden Aufklärungspflichten erfüllen würden. Die B... GmbH, die v. P... AG und die B... & K... GmbH hätten über die erforderlichen Genehmigungen nach dem KWG verfügt und der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) unterstanden. Auch hätten die B... GmbH und die v. P... AG ihr gegenüber erklärt, dass sie gemäß den in Deutschland geltenden Gesetzen handelten. Auf die Zuverlässigkeit dieser Angaben habe sie – die Beklagte – vertrauen können.

106

Diese Einlassung vermag die Beklagte allerdings nicht zu entlasten. Bei der Beklagten handelt es sich um ein großes US-amerikanisches Online-Brokerhaus, das zahlreiche Geschäftsbeziehungen in das Ausland unterhält. Ihr war mithin bekannt, dass Börsentermingeschäfte mit privaten Anlegern hochspekulativ und mit erheblichen Risiken für den Anleger verbunden sind und deshalb besondere Aufklärungspflichten begründen. Als Unternehmen, das selbst der US-amerikanischen Börsenaufsicht unterliegt, war ihr nach ihrem eigenen Vortrag auch bekannt, dass Vermittlerunternehmen in Deutschland der Aufsicht der BaFin unterstehen und über eine Erlaubnis nach dem KWG verfügen müssen. Hat die Beklagte aber Erkundigungen über die in Deutschland geltende Rechtslage eingezogen und hiernach das Erfordernis gesehen, die Vermittlerfirmen zu überprüfen, erscheint es ausgeschlossen, dass sie sich als international tätiges Unternehmen nicht auch über die in Deutschland herrschende höchstrichterliche Rechtsprechung und die bestehende Rechtswirklichkeit – sei es über ihre Rechtsabteilung oder über eine international tätige Rechtsanwaltskanzlei – informiert hat. Durch die Rahmenverträge mit deutschen Vermittlerfirmen hatte sie eine Verbindung nach Deutschland geschaffen, die eine solche Information schon im eigenen Haftungsinteresse dringend erforderte. Der Senat ist deshalb davon überzeugt, dass die Beklagte die seit vielen Jahren entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Aufklärungspflichten eines deutschen Vermittlers von Börsentermingeschäften ebenso wie den Umstand, dass es zahlreiche Fälle von unzureichender Risikoaufklärung gab, in den Grundzügen kannte. War dies aber der Fall, hatte die Beklagte Veranlassung, sich auch von der Seriosität der B... GmbH, der v. P... AG sowie von diesen etwa eingesetzter Untervermittler zu überzeugen. Dass sie nach ihren Angaben gerade dies getan haben will, bestätigt, dass ihr die Problematik dadurch bekannt war.

107

Die von der Beklagten insoweit getroffenen Maßnahmen waren allerdings gänzlich unzureichend. Die Prüfung, ob die erforderliche Genehmigung nach dem KWG vorliegt, besagt noch nichts über die Erfüllung der Aufklärungspflichten. Auch eine Aufsichtsbehörde kann keine lückenlose Überwachung gewährleisten, sondern in der Regel nur dann tätig werden, wenn Beschwerden über ein konkretes Vermittlungsunternehmen vorliegen, was wiederum voraussetzt, dass der Anleger die Pflichtwidrigkeit der Handlung des Vermittlungsunternehmens überhaupt erkennt. Wenn der Anleger aber über die wirtschaftlichen Zusammenhänge nicht aufgeklärt wird, wird er regelmäßig auch nicht in der Lage sein, die Pflichtwidrigkeit zu erkennen und entsprechende Maßnahmen zu veranlassen. Schließlich stellen auch die von der B... GmbH und der v. P... AG abgegebenen Erklärungen, sie kämen ihren Pflichten nach, ersichtlich kein geeignetes Kontrollinstrument dar. Es lag im Interesse der B... GmbH und der v. P... AG, mit der Beklagten, sei es unmittelbar oder über Untervermittler, in geschäftlichen Kontakt zu treten, so dass eine objektive Eigenauskunft nicht ohne Weiteres erwartet werden konnte. Soweit die Beklagte darüber hinaus vorgetragen hat, sie habe das Geschäftsgebaren der B... GmbH und der v. P... AG überprüft, fehlt diesem Vorbringen jegliche Substanz.

108

Demgegenüber hat die Beklagte trotz der offenkundigen Erkenntnis, dass die hohen Vergütungen des Anlagevermittlers diesem einen erheblichen Anreiz boten, seine geschäftliche Überlegenheit missbräuchlich gegenüber den geworbenen Kunden auszunutzen, auf naheliegende, sich geradezu aufdrängende Kontrollmöglichkeiten verzichtet. Insbesondere hat sie sich nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert. Dies wäre ihr aber, sei es als Vorabinformation im Zusammenhang mit dem Rahmenvertrag oder stichprobenartig bei der Durchführung der Transaktionen, problemlos möglich gewesen. Die bei der B... & K... GmbH anfallenden Gebühren wurden von dieser gleichzeitig mit dem durchzuführenden Geschäft in das Online-System eingegeben und hätten damit ohne Weiteres festgestellt werden können. Indem die Beklagte in dieser Situation lediglich ihr Online-System zur Verfügung stellte, ohne ein geeignetes Kontrollsystem zu installieren, hat sie bewusst die Augen vor den bestehenden Verlustmöglichkeiten der Kunden bei der Durchführung von hochriskanten Geschäften verschlossen.

109

Ein Broker, der unter den aufgezeigten Umständen die aus dem extremen Verlustrisiko und der transaktionsabhängigen Vergütung des Anlagevermittlers folgende naheliegende Gefahr eines Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit des Anlagevermittlers kennt und gleichwohl ohne jedwede Schutzmaßnahmen provisionsauslösende Geschäfte ausführt, nimmt die Verwirklichung der Gefahr in Kauf und leistet damit zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe zu dem sittenwidrigen Handeln des Anlagevermittlers. Ob die Hilfeleistung der eigentliche oder einzige Beweggrund des Brokers ist, ob er andere Absichten und Ziele als der Anlagevermittler verfolgt oder ob er dessen Handeln möglicherweise sogar innerlich ablehnt, ist für die Haftung unerheblich (vgl. BGH NJW 2004, 3423, 3425). Auch wenn vorliegend die Voraussetzungen eines "Churning" oder einer "Kick-Back-Vereinbarung" nicht ausreichend dargelegt worden sind, musste sich ein Missbrauch geschäftlicher Überlegenheit der Beklagten aufdrängen, da das Verhältnis von Chancen und ohnehin hohen Risiken durch hohe Aufschläge stark zum Nachteil der Anleger verschlechtert worden sind. So hatte etwa der Kläger zu 2) beim Kauf von 18 Optionskontrakten auf je 100 American Express-Aktien 5.400 $ als Optionspreis zu zahlen, zu dem 2.250 $ Kommission und 3 $ Service Charge hinzukamen (Seite 29 der Klageerwiderung, Bl. 59 GA, und Anlagenkonvolut B 18). Das bedeutet, dass die Gebühren mehr als 41,7 % des Optionspreises erreichten. Für den Erwerb von 21 Optionskontrakten auf je 100 Aktien der Halliburton Co. am 15.04.2003 hatte der Kläger zu 3) einen Optionspreis von 6.720 $ zuzüglich 2.625 $ Kommission und 3,80 $ Service Charge zu entrichten (Seite 32 der Klageerwiderung, Bl. 62 GA, und Anlagenkonvolut B 19). Die Gebühren beliefen sich damit auf gut 39,1 % des Optionspreises. Die Beklagte berechnete der B... GmbH bzw. der v. P... AG dagegen nur geringe Abwicklungsgebühren, so bei dem auf Seite 23 der Klageerwiderung (Bl. 53 GA) dargestellten Geschäftsvorgang bezüglich 32 Optionskontrakten auf je 100 Aktien der Apple Computer Inc. 41 $ gegenüber Gebühren der B... GmbH von 3.206 $. Genau die hier offenbar werdende sittenwidrige Ausnutzung geschäftlicher Überlegenheit hat die Beklagte der B... & K... GmbH ermöglicht und zumindest die Augen davor verschlossen, dass diese hohe Provisionen vereinnahmte und damit ihre Kunden einem extremen Risiko aussetzte. Dass sich dieses Risiko in einigen Fällen nicht realisierte, ändert daran nichts. Denn es versteht sich von selbst, dass Erfolg und Misserfolg auch der hier vorgenommenen Kapitalanlagegeschäfte vom Marktgeschehen abhingen. Für oder gegen den indiziell zu beweisenden Vorsatz der Verantwortlichen der Beklagten zur Beihilfe an der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigungshandlung der B... & K... GmbH besagt dies nichts (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2007, I-6 U 224/06, zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.03.2008, I-6 U 109/07).

110

Dass die Beklagte möglicherweise den Umstand, dass die B... GmbH bzw. die v. P... AG Untervermittler wie die B... & K... GmbH einsetzen würden, nicht kannte, ist unerheblich. Der Beklagten war jedenfalls bekannt, dass die Anlagegeschäfte von deutschen Anlegern durch die Vermittlung von deutschen Unternehmen abgewickelt werden sollten und dass die o.g. Gefahren für die Anleger bestanden. Welches Unternehmen letztlich die Kunden vermittelte, war hierbei irrelevant. Eine Verständigung mit der B... & K... GmbH über die Tat oder die Kenntnis von allen Einzelheiten dieser Tat waren demgegenüber nicht erforderlich (vgl. Palandt/Sprau, BGB, § 830 RdN 4).

111

Die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Onlinesystems vermögen die Beklagte auch sonst nicht zu entlasten. Überlässt die Beklagte dem in Deutschland wirkenden Finanzdienstleister die Ausführung der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung über das von ihr geführte Konto, wendet sie damit den Blick von dieser unerlaubten Handlung ab, ohne dass ihr dieser Blick verstellt wäre. Denn es genügt ein Blick auf die Kontobewegungen, um zu erkennen, dass der Anleger aufgrund der hohen Aufschläge auf die Optionsprämien einem extremen Verlustrisiko ausgesetzt ist, vor dem er grundsätzlich eines Schutzes bedarf (vgl. OLG Düsseldorf, aaO).

112

Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.03.2004 (BGHZ 158, 236 ff.) lassen sich entgegen der Auffassung der Beklagten keine abweichenden Schlüsse ziehen. Die dort behandelte Internetplattform (Internet-Auktionshaus) ist nicht mit dem hier streitgegenständlichen extrem risikobehafteten Geschäftsbereich, bei dem es in der Vergangenheit zu erheblichen Missbräuchen durch Vermittlungsfirmen gekommen ist, vergleichbar. Sowohl die Schadensgeneigtheit als auch die Kontrollmöglichkeiten sind in letzterem Fall erheblich höher anzusetzen. Hinzu kommt, dass zwischen der Beklagten und der B... GmbH bzw. der v. P... AG anders als bei einem Verkauf über eine Internetplattform ein Rahmenvertrag über die Zusammenarbeit bestand, der wesentlich bessere Informations- und Erkenntnismöglichkeiten eröffnete.

113

Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte davon ausgehen konnte, die Geschäfte würden zwecks eines Hedging durchgeführt, sind angesichts des Geschäftsvolumens nicht ersichtlich. Zudem haben jedenfalls die Kläger zu 1) und 3) gegenüber der Beklagten in ihren Kontoeröffnungsanträgen als Anlageziel die Spekulation angegeben (Anlagen B 5 und B 6).

114

Ebenso wenig steht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in BGHZ 147, 343 ff. der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten entgegen. Vorliegend geht es nicht um die Verletzung eigener Aufklärungspflichten der Beklagten, sondern um die Mitwirkung an einer sittenwidrigen Schädigung der B... & K... GmbH. Diese ist unabhängig davon, ob der Beklagten zugleich eigene Pflichten gegenüber den Klägern oblagen. Daher kommt es auch nicht auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zum Discount-Broker an (vgl. BGH NJW 2000, 359 ff.; BGH NJW-RR 2004, 484 ff.). Anders als in diesen Entscheidungen ist vorliegend nichts dafür ersichtlich, dass die Kläger auf die ihnen gegenüber zu erfüllende Aufklärungsverpflichtung durch die B... & K... GmbH verzichtet hätten.

115

Schließlich stünde es einer Haftung der Beklagten nicht entgegen, falls auch die B... GmbH und die v. P... AG ersatzpflichtig sein sollten. Es handelt sich gegebenenfalls um eine gesamtschuldnerische Haftung, bei der es im Belieben der Kläger steht, welchen Schädiger sie in Anspruch nehmen wollen.

116

117

Art und Umfang des den Klägern jeweils zu erstattenden Schadens richten sich nach den §§ 249 ff. BGB. Danach sind die Kläger so zu stellen, wie sie stehen würden, wenn ihre geschäftliche Unterlegenheit nicht missbraucht worden wäre und sie damit die hochriskanten Geschäfte nicht getätigt hätten. In diesem Fall wären den Klägern die geltend gemachten Verluste erspart geblieben. Das gilt auch für den Kläger zu 3) in der jetzt noch geforderten Höhe. Soweit die Beklagte erstinstanzlich die Einzahlungen vom 16.03.2004 und 22.06.2004 in Höhe von 5.000,00 EUR und 12.600,00 EUR bestritten hat, sind diese zwar nicht auf das Konto 34K-150950, wohl aber auf das bei der Beklagteen eingerichtete Konto 7BL 501565 erfolgt und durch die Anlagen K 22 und K 25 belegt.

118

Soweit der Kläger zu 1) bei seiner Forderungsberechnung statt der Rückzahlung von 2.058,59 EUR eine solche von 2.258,59 EUR berücksichtigt und demgemäß nur 12.941,41 EUR geltend gemacht hat, ist der Senat gemäß § 308 Abs. 1 ZPO an einer Korrektur gehindert.

119

Ein anspruchsminderndes Mitverschulden der allenfalls fahrlässig handelnden Kläger gegenüber einer Haftung der Beklagten aus § 826 BGB kommt grundsätzlich nicht in Betracht.

120

121

Die Ansprüche der Kläger sind auch nicht verjährt.

122

Bezüglich der Kläger zu 1) und 3) gilt die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB. Diese beträgt 3 Jahre und beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen muss. Gleiches gilt in Bezug auf den Kläger zu 2) gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F. in Verbindung mit Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB. § 37 a WpHG findet demgegenüber auf konkurrierende Ansprüche aus einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung keine Anwendung (vgl. BGH NJW 2005, 1579, 1581).

123

Es kommt mithin entscheidend darauf an, ob bzw. wann die Kläger die Umstände, aus denen sich die Haftung der Beklagten wegen einer Teilnahme an der von der B... & K... GmbH begangenen sittenwidrigen Schädigung ergibt, kannten bzw. hätten kennen müssen. Dass sie diese Kenntnis vor der Mandatierung der jetzigen Prozessbevollmächtigten im Jahr 2006 hatten bzw. grob fahrlässig nicht hatten, ist indes nicht ersichtlich. Zwar wussten die Kläger bereits zuvor, dass sie Verluste erlitten hatten und dass die Beklagte als Broker tätig gewesen war. Hieraus ergibt sich jedoch keine Kenntnis der wirtschaftlichen Zusammenhänge, aus denen die Kläger hätten schließen müssen, dass die Beklagte sich an einer unerlaubten Handlung der B... & K... GmbH beteiligt hat. Dazu hätte es der Kenntnis vom Zusammenhang zwischen der Gebührenhöhe und der daraus resultierenden Verringerung der Gewinnchancen bedurft (vgl. BGH WM 2003, 975, 976). Zudem hätten die Kläger Kenntnis von den zwischen der Beklagten und der B... GmbH bzw. der v. P... AG geschlossenen Rahmenverträgen haben müssen. Dass dies der Fall war, ist nicht ersichtlich.

124

125

Der Zinsanspruch ergibt sich für die Zeit vor Rechtshängigkeit (27.04.2007) aus § 849 BGB. Diese Vorschrift ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn der Geschädigte durch eine unerlaubte Handlung zur Überweisung von Geld bestimmt worden ist (vgl. BGH WM 2008, 291). Zwar mögen die Kläger die Möglichkeit gehabt haben, ihr Guthaben bei der Beklagten zurückzufordern. Dies haben sie jedoch aufgrund ihrer mangelnden Aufklärung über die Bedeutung der Börsentermingeschäfte nicht getan.

126

Die Daten der Einzahlungen sind unstreitig bzw. aufgrund der überreichten Belege bewiesen. Allerdings ist die Zinshöhe vor Rechtshängigkeit auf 4 % beschränkt (§ 246 BGB). Einen Verzugseintritt, der eine höhere Verzinsung begründen könnte, haben die Kläger insoweit nicht dargetan. Dieser ergibt sich insbesondere nicht aus den Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Kläger vom 06.09.2006 (Anlage K 33 und K 35) und vom 06.10.2007 (Anlage K 37) Diese Schreiben enthalten keine für die Begründung des Verzugs erforderliche Leistungsaufforderung, sondern lediglich die Anfrage, "wie der erlittene Schaden ersetzt werden kann".

127

Ab Rechtshängigkeit folgt der Zinsanspruch in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus den §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

128

129

Der Anspruch auf Zahlung von vorprozessualen Rechtsanwaltskosten ergibt sich aus den §§ 826, 830 Abs. 2 BGB. Die von den Klägern zu 1) und 2) geforderten Beträge, denen offenbar 1,3-fache bzw. 1,5-fache Geschäftsgebühren zugrunde liegen, erscheinen angesichts des Umfangs und der Schwierigkeit der Materie mit Auslandsbezug nicht überhöht. Der Anspruch des Klägers zu 3) ist im Hinblick auf die Ermäßigung seiner Forderung auf 129.854,38 EUR allerdings unter Berücksichtigung einer 1,5-Geschäftsgebühr auf 1.335,16 EUR (1.508,00 EUR x 1,5 : 2 + 20,00 EUR zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer) zu begrenzen, da mit der Klage ausdrücklich nur die Hälfte der Geschäftsgebühr geltend gemacht worden ist.

130

131

Über die Anschlussberufung der Beklagten ist nicht zu entscheiden, da sie nur für den Fall des Obsiegens der Beklagten eingelegt worden ist.

132

133

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß §§ 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 516 Abs. 3 ZPO. Da der Kläger zu 3) seine Forderung im zweiten Rechtszug erheblich reduziert hat, hat er einen entsprechenden Anteil der Kosten zu tragen.

134

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

135

Der Senat hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zugelassen, weil die Rechtssache im Hinblick auf die teilweise abweichende Rechtsprechung anderer Zivilsenate des Oberlandesgerichts Düsseldorf – insbesondere zu den Voraussetzungen, unter denen eine Beteiligung des Brokers an einer sittenwidrigen Schädigung des Kunden durch den Vermittler anzunehmen ist – grundsätzliche Bedeutung hat.

136

Streitwert für die Berufungsinstanz:

137

bis zum 04.08.2008: (12.941,41 EUR + 383.569,68 EUR +

138

161.587,00 EUR =) 557.898,09 EUR;

139

seit dem 05.08.2008: (12.941,41 EUR + 383.569,68 EUR +

140

129.854,38 EUR =) 526.365,47 EUR.

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