Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VI-3 Kart 218/09 (V)

Tenor

Auf die Beschwerde wird der Beschluss der Beschlusskammer 8 der gegnerischen Bundesnetzagentur vom 11. März 2009 in der Fassung des Beschlusses vom 17. März 2009 – BK8-08/1863-11 – in Ziffer 12 aufgehoben und die Bundesnetzagentur verpflichtet, einen Festlegungsbeschluss mit Wirkung zum 1. Januar 2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu erlassen.

Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf . . . € festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

G r ü n d e:

Die Beschwerdeführerin ist eine Verteilernetzbetreiberin mit Sitz in A. in B. Sie hat das Stromversorgungsnetz von der C. seit dem . . . rückwirkend zum . . . gepachtet. Das Netzgebiet von . . . erstreckt sich über den D., den E., den F. und einzelne Gebiete des G. Die Aktien der Beschwerdeführerin werden zu 100 % von der H. gehalten, die zu 100 % dem I. gehört.

Mit Beschluss vom 6. Februar 2007 genehmigte die Bundesnetzagentur ihr auf der Grundlage einer Kostenprüfung, der das Basisjahr 2004 zugrundelag, mit Wirkung zum 1.Januar 2007 befristet bis zum 31. Dezember 2007 Höchstnetzentgelte. Dieser Genehmigungsentscheidung lagen anerkannte Kosten in Höhe von . . . € zugrunde.

Mit Beschluss vom 7. April 2008 genehmigte die Bundesnetzagentur auf der Grundlage einer Kostenprüfung des Basisjahres 2006 Höchstnetzentgelte bis zum 31. Dezember 2008. Der Genehmigungsentscheidung lagen anerkannte Kosten in Höhe von . . . € zugrunde, wobei die Bundesnetzagentur Mehrerlöse aus dem Jahr 2007 in Abzug brachte, die sie bei der ersten Netzentgeltgenehmigung zunächst genehmigt hatte.

Im Jahr 2008 leitete die Bundesnetzagentur von Amts wegen ein Verfahren zur Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 4 Abs.1 und 2 ARegV i.V.m. § 21a Abs. 2 Satz 1 EnWG ein. Mit Blick darauf hatte die Betroffene bereits zuvor mit Schreiben vom 20. März 2008 die Einbeziehung eines pauschalierten Investitionszuschlags und mit Schreiben vom 30. Juni 2008 die Anerkennung eines Erweiterungsfaktors beantragt.

Im Rahmen des Verwaltungsverfahrens übermittelte sie erforderliche Daten und Informationen; des Weiteren hatte sie Gelegenheit, sich zu der beabsichtigten Entscheidung der Bundesnetzagentur zu äußern. Im Rahmen ihrer Stellungnahmen vom 19. November 2009 rügte sie u.a., das sich aus der Entgeltgenehmigung ergebende Ausgangsniveau müsse mit Blick auf die Erkenntnisse der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Berücksichtigungsfähigkeit verschiedener Kostenbestandteile korrigiert werden. Zudem beantragte sie, angesichts der gestiegenen Verlustenergiekosten die Erlösobergrenze zum 1. Januar 2009, hilfsweise nachträglich wegen einer unzumutbaren Härte gemäß § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV anzupassen.

Mit dem angegriffenen Beschluss vom 11.März 2009 hat die Bundesnetzagentur die Erlösobergrenzen für die erste fünfjährige Anreizregulierungsperiode festgelegt, wobei sie einen Effizienzwert der Betroffenen von 100 % zugrunde legte. Die unter Ziff. 1 des Bescheids vom 11. März 2009 Ziff. 1 getroffene Festlegung beruhte auf einem Schreib- und Berechnungsfehler, der sich zum Nachteil der Betroffenen ausgewirkt hatte und durch den Bescheid vom 17. März 2009 korrigiert wurde.

Durch den angegriffenen Beschluss hat die Beschlusskammer die Erlösobergrenzen der Betroffenen für die erste Regulierungsperiode wie folgt festgelegt:

. . .

Bei der Ermittlung der Tagesneuwerte nach § 6 Abs. 3 StromNEV hat die Beschlusskammer die in der Anlage 1 zu ihrer Festlegung vom 17. Oktober 2007 im Einzelnen aufgeführten Preisindizes zur Anwendung gebracht. Auf die von der Betroffenen dagegen erhobene Beschwerde hat der Senat mit Beschluss vom 6. Juni 2012 (VI-3 Kart . . . (V)) die Festlegung aufgehoben.

Den pauschalierten Investitionszuschlag hat die Beschlusskammer in Höhe von 1 % pro Kalenderjahr der ersten Regulierungsperiode anerkannt und den weitergehenden Antrag wie auch den Antrag auf Anerkennung eines Erweiterungsfaktors sowie den Härtefallantrag abgelehnt.

Die Betroffene hat gegen die Bescheide vom 11. und 17. März 2009 Beschwerden eingelegt. Durch Beschluss des Senats vom 25. Oktober 2010 sind die Beschwerdeverfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden worden.

Mit der Beschwerde macht sie geltend:

Die materielle Rechtswidrigkeit des Beschlusses ergebe sich aus der rechtsfehlerhaften Anwendung einzelner Vorgaben der Anreizregulierungsverordnung, die dazu geführt habe, dass die Höhe der kalenderjährlichen Erlösobergrenzen unzutreffend bemessen und insgesamt zu niedrig festgelegt worden sei.

So habe die Beschlusskammer schon das Ausgangsniveau zur Ermittlung der Erlösobergrenzen rechtswidrig bestimmt. Sie habe entsprechend der Regelung des § 6 Abs. 2 ARegV als Ausgangsniveau für die erste Regulierungsperiode das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte gemäß § 23a EnWG auf der Basis des Geschäftsjahres 2006 zugrunde gelegt, ohne eine erhöhte Eigenkapitalverzinsung aufgrund eines um einen Risikozuschlag erhöhten Eigenkapitalzinssatzes II/Fremdkapitalzinssatzes und ohne Anlagen im Bau im Anlagevermögen zu berücksichtigen.

Sie habe es rechtsfehlerhaft abgelehnt, das Ausgangsniveau an die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14. August 2008 (KVR 34/07) zu der Berücksichtigung eines Risikozuschlags bei dem das die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Eigenkapital anzupassen. Die Höhe des zu gewährenden Risikozuschlags sei von der jeweiligen Regulierungsbehörde – hier der Bundesnetzagentur – zu bestimmen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei die Regulierungsbehörde zunächst zu der Bildung von Risikoklassen und sodann zu der Einteilung des Netzbetreibers in eine der zuvor gebildeten Risikoklassen verpflichtet. Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur treffe die Beschwerdeführerin eine Mitwirkungspflicht weder bei der Bildung noch bei der Einteilung in Risikoklassen. Die Bildung von Risikoklassen erfordere die Aufstellung von Kriterien, anhand derer das jeweilige Risiko des Netzbetreibers zu messen sei. Diese Kriterien müssten schon aus Gründen der Gleichbehandlung und Rechtssicherheit einheitlich durch die Regulierungsbehörden aufgestellt werden. Unternehmensindividuelle Daten des Netzbetreibers spielten insoweit keine Rolle, so dass eine Mitwirkungspflicht des Netzbetreibers ausscheide.

Auch hinsichtlich der Einteilung in eine Risikoklasse sei der Netzbetreiber nicht zur Mitwirkung verpflichtet. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs könne nur dahingehend verstanden werden, dass die deutschen Netzbetreiber neben Unternehmen anderer Branchen in Gänze in eine der Risikoklassen einzuteilen seien. Unternehmensindividuelle Daten seien damit für die Einteilung in eine Risikoklasse irrelevant.

Zudem habe die Bundesnetzagentur im Hinblick auf die Zinssätze für das Eigenkapital I den Wagniszuschlag auf den Zinssatz einheitlich für sämtliche Strom- und Gasnetzbetreiber festgelegt, so dass sie mit zweierlei Maß messe, wenn sie im Rahmen des Risikozuschlags auf das Eigenkapital II das individuelle Risiko jedes einzelnen Netzbetreibers bewerten wolle. Selbst wenn aber eine Einteilung der Netzbetreiber in unterschiedliche Risikoklassen in Betracht käme, setze eine etwaige Mitwirkungspflicht eine gezielte und systematische Datenabfrage gegenüber allen Netzbetreibern voraus, die die Bundesnetzagentur bislang nicht veranlasst habe.

Der Zuerkennung eines Risikozuschlags stehe zudem nicht entgegen, dass sie sich zu 100 % im Eigentum der öffentlichen Hand befinde. Der Bundesgerichtshof messe der Eigentümerstruktur für die Zuerkennung eines Risikozuschlags erkennbar keinerlei Bedeutung zu. Zudem sei nicht auf das Risiko der kommunalen Eigentümer, sondern auf ihr Risiko abzustellen. Sie sei aber als privatrechtlich organisiertes Unternehmen nicht insolvenzfest. Aus tatsächlichen wie rechtlichen Gründen könne sie keine Mittel der öffentlichen Hand erwarten und unterliege vollumfänglich einem Insolvenzrisiko. Gemäß . . . dürfe die Gründung oder Beteiligung an einer Gesellschaft nur erfolgen, wenn die Haftung der Gemeinde bzw. des Zweckverbandes auf einen der Leistungsfähigkeit der Gesellschaft angemessenen Betrag begrenzt sei. Dementsprechend habe der I. sowohl für die Beschwerdeführerin als auch für deren Mutter jeweils eine Rechtsform mit beschränkter Haftung gewählt. Eine Haftung über das gezeichnete Kapital hinaus komme nicht in Betracht. Die von der Bundesnetzagentur unterstellte Gewährträgerhaftung der öffentlichen Hand für Verbindlichkeiten der Beschwerdeführerin scheitere darüber hinaus an § 18 Abs. 1 KGG i.V.m. § 104 Abs. 2 und 3 HGO i.V.m. dem Beihilfenrecht der EU. Nach Maßgabe der vom Europäischen Gerichtshof in der Entscheidung vom 24. Juli 2003 (C-280/00) entwickelten Prüfungsmaßstäbe und Kriterien seien finanzielle Hilfen zur Abwendung der Insolvenz einer ein Stromnetz betreibenden Tochtergesellschaft nicht rechtmäßig.

Des Weiteren hätte die Beschlusskammer bei der Eigenkapitalverzinsung auch geleistete Anlagen und Anlagen im Bau im Anlagevermögen in Höhe von . . . € berücksichtigen müssen.

Insoweit sei unbeachtlich, dass diese Kostenpositionen im Rahmen des letzten kostenbasierten Netzentgeltgenehmigungsverfahrens nicht geltend gemacht worden seien. Angesichts der damaligen Rechtsauffassung der Bundesnetzagentur sowie der Rechtsprechung des erkennenden Senats, wonach diese Kostenposition nicht anzuerkennen sei, habe sich die Geltendmachung als aussichtslos dargestellt. Ausweislich der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs könne es einem Beschwerdeführer nicht angelastet werden, dass er die Kostenposition „Anlagen im Bau“ nicht beansprucht habe, wenn die Regulierungsbehörde deren Berücksichtigung im Vorhinein ohnehin abgelehnt habe.

Das Ausgangsniveau zur Festlegung der Erlösobergrenzen sei auch insoweit fehlerhaft bestimmt worden, als die Beschlusskammer rechtswidrige Indexreihen zur Ermittlung der Tagesneuwerte verwandt habe. Die in der Festlegung der Bundesnetzagentur vom 17. Oktober 2007 gebildeten Indexreihen seien aus den in dem Beschwerdeverfahren gegen die Festlegung (VI-3 Kart . . . (V)) im Einzelnen dargestellten Erwägungen, hinsichtlich derer auf den Tatbestand des Senatsbeschlusses vom 6. Juni 2012 verwiesen wird, rechtswidrig und sachfremd.

Die Beschwerdeführerin macht zudem geltend, dass die Bundesnetzagentur bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus von um . . . € zu geringen Abschreibungen ausgegangen sei, da sie im Rahmen der zweiten Netzentgeltgenehmigung Mehrerlöse aus dem Jahr 2007 in Abzug gebracht habe, die sie bei der ersten Genehmigung zunächst genehmigt hatte. Diese Kürzung stelle eine nachträgliche Abschöpfung dar und sei rechtswidrig.

Zum Zeitpunkt der Entscheidung über die zweite Netzentgeltgenehmigung sei die erste Genehmigung bereits bestandskräftig gewesen. Die Genehmigung sei weder widerrufen noch zurückgenommen worden. Jedenfalls sei es aber rechtsfehlerhaft, dass die Bundesnetzagentur die gekürzten Abschreibungen dem Ausgangsniveau zugrunde gelegt habe. Der Differenzbetrag aus der Anwendung der WIBERA-Indexreihen sei ausschließlich im Jahr 2007 angefallen und sei bereits im Jahr 2008 in voller Höhe abgeschöpft worden. Die Beschwerdegegnerin hätte bei der Festlegung des Ausgangsniveaus berücksichtigen müssen, dass es sich um einen Einmaleffekt handele und das Ausgangsniveau insoweit korrigieren müssen.

II.

Die Ablehnung ihres mit Schreiben vom 19. November 2008 gestellten Härtefallantrages wegen gestiegener Beschaffungskosten für Verlustenergie beruhe auf einer rechtsfehlerhaften Anwendung des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV und verletze sie in ihren Rechten. Die anhaltende Steigerung der Preise habe zur Folge, dass sie im Jahr 2009 gegenüber dem letzten genehmigten Kostenblock voraussichtliche Mehrkosten in Höhe von . . . € zu tragen habe. Ohne eine Anpassung an die wesentlich veränderte Situation gegenüber dem Genehmigungszeitpunkt käme es zu einer Aufzehrung der gesetzlich garantierten Eigenkapitalverzinsung in Höhe von rund 16 %.

Die massive Steigerung der Energiepreise sei für sie als „unvorhersehbar“ i.S.d. § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV zu bewerten. Entscheidend sei in diesem Zusammenhang nicht, ob das Ereignis in irgendeiner Weise vorhersehbar gewesen sei, sondern ob es zum Zeitpunkt der letzten Kostenermittlung wegen der eindeutigen Erkennbarkeit der Veränderung der Kostengrundlage bereits Eingang in die genehmigten Netzkosten gefunden habe. Dies sei jedoch nicht der Fall, vielmehr habe die Bundesnetzagentur auf die Ist-Kosten des Jahres 2006 abgestellt und die für das Jahr 2009 zu zahlenden höheren Beschaffungspreise für Verlustenergie unberücksichtigt gelassen. Die in der Verordnungsbegründung als Beispiel für unvorhersehbare Ereignisse genannten Naturkatastrophen stünden diesem Verständnis nicht entgegen, zumal der Verordnungsgeber den Anwendungsbereich in der Begründung zur Verordnung zum Erlass von Regelungen über Messeinrichtungen im Strom- und Gasbereich ersichtlich weiter verstehe. Aus dieser Begründung ergebe sich auch, dass als ein anerkennungsfähiges „Ereignis“ gerade auch die Steigerung einer einzelnen Kostenart gelten könne. Auch durch die spezielle Regelung des § 11 Abs. 2 Satz 2 bis 4 ARegV werde deutlich, dass nach dem Willen des Verordnungsgebers die im Laufe der Regulierungsperiode eintretenden Veränderungen dieser Kosten Eingang in die Erlösobergrenzen finden sollten.

Die erhebliche Steigerung der Beschaffungspreise für Verlustenergie stelle zudem für sie eine unzumutbare Härte dar. Im Rahmen der vom Bundesgerichtshof geforderten Gesamtkostenbetrachtung sei insbesondere zu berücksichtigen, ob der Netzbetreiber die durch eine einzelne Kostensteigerung verursachte Gesamtbelastung seiner Kosten- und Vermögenssituation durch vertretbare Rationalisierungsmaßnahmen zumindest teilweise auffangen könne. Um darzulegen, wie sich die gestiegenen Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie unter Berücksichtigung aller sonstigen Veränderungen in der Kosten- und Vermögenssituation auf die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung auswirken, habe sie sie Kapitalkosten sowie die aufwandsgleichen Kosten des Jahres 2006 mit denen des Jahres 2009 verglichen. Danach ergebe sich noch eine viel deutlichere Kostensteigerung, als sie isoliert durch die Verlustenergiekosten erzeugt werde.

Ohne eine Anpassung an die wesentlich veränderte Situation gegenüber dem Genehmigungszeitpunkt käme es darüber hinaus zu einer ganz erheblichen Aufzehrung der gesetzlich garantierten Eigenkapitalverzinsung in Höhe von 16,26 %. Dies habe das Risiko zur Folge, dass Kapital nicht mehr zur Verfügung stehe und erforderliche Investitionen nicht mehr durchgeführt werden könnten, was zu einer Bedrohung ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit führe.

Nach der Gesamtsystematik der ARegV liege ein Anhaltspunkt für eine unzumutbare Härte zudem vor, wenn sich – wie vorliegend – die Gesamtkosten des Netzbetreibers nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile um mindestens 0,5 % erhöhten. Da es sich dabei um den Schwellenwert handele, bei dem nach § 10 Abs. 2 S. 3 ARegV von einer Änderung der Versorgungsaufgabe in erheblichem Umfang auszugehen sei und der den sog. Erweiterungsfaktor rechtfertige, müsse Gleiches auch für den Härtefallantrag gelten.

III.

Der Bundesgerichtshof habe zwar entschieden, dass der pauschalierte Investitionszuschlag auf 1 % der Kapitalkosten beschränkt sei und eine Kumulation nicht in Betracht komme. Die Bundesnetzagentur lasse aber außer Acht, dass bei der Vergleichbarkeitsrechnung zur Ermittlung von Kapitalkostenannuitäten im Rahmen der Berechnung des pauschalierten Investitionszuschlags Anlagen im Bau und geleistete Anzahlungen für Sachanlagevermögen, ein Risikozuschlag auf den Zinssatz für das überschießende Eigenkapital sowie der nach der Festlegung der Bundesnetzagentur vom 7. Juli 2008 höhere Eigenkapitalzinssatz für Neuanlagen in Höhe von 9,29 % zu berücksichtigen seien. Die Einbeziehung dieser Positionen habe die Bundesnetzagentur in dem streitbefangenen Bescheid rechtswidrig unterlassen. Im Rahmen der Neubescheidung habe sie die zwischenzeitlich ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu beachten und den pauschalierten Investitionszuschlag anhand der dort aufgestellten Grundsätze zu ermitteln.

IV.

Die Festlegung der Erlösobergrenzen sei auch deshalb rechtswidrig, weil dabei ein sektoraler Produktivitätsfortschritt gemäß § 9 ARegV berücksichtigt worden sei. Dies gelte auch angesichts der durch das Zweite Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 22. Dezember 2011(BGBl. 2011 I S. 3034) mit Rückwirkung zum 1. Januar 2009 neu gefassten Ermächtigungsgrundlage des § 21 a Abs. 4 S. 7, Abs. 6 S. 2 Nr. 5 EnWG. Die Neuregelung, mit der der Gesetzgeber auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs reagiert habe, wonach § 21 a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG in Verbindung mit § 21 a Abs. 6 S. 2 Nr. 5 EnWG aF nicht zur Ermittlung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors unter Berücksichtigung der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt ermächtige, scheitere bereits daran, dass die Vorgabe für die Berücksichtigung des sektorspezifischen Produktivitätsfortschritts in § 9 Abs. 1 ARegV fehlerhaft neugefasst worden sei. Die formelle Rechtswidrigkeit folge daraus, dass § 9 Abs. 1 ARegV nicht in der vom parlamentarischen Gesetzgeber beschlossenen Fassung (BT-Drucks. 17/7984 und BT-Plenarprotokoll 17/146, S. 17361B) verkündet worden sei. Nach den Wörtern „aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts“ fehlten die Wörter „vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt“ und damit die Vergleichsgröße, ohne die eine Abweichung nicht ermittelt werden könne. Die ordnungsgemäße Verkündung sei ein rechtsstaatliches Formerfordernis aller Rechtsakte, das durch Art. 82 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich abgesichert sei. Die formelle Rechtswidrigkeit führe daher zur Nichtigkeit des § 9 ARegV, ohne dass es einer Verwerfung durch das Bundesverfassungsgericht bedürfe.

Unabhängig davon biete die Neuregelung des § 9 ARegV auch materiell-rechtlich keine hinreichende Rechtsgrundlage für die in der streitgegenständlichen Festlegung angewandte Methodik zur Berechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors. Nach dem Wortlaut der Neufassung sei die Bezugsgröße für die Abweichung die netzwirtschaftliche Einstandspreisentwicklung und nicht der gesamtwirtschaftliche Produktivitätsfortschritt. Somit habe sich die Berechnungsmethodik geändert und könne nicht Grundlage für eine Aufrechterhaltung des bislang beschiedenen, nach einer anderen Methodik berechneten Faktors sein.

Darüber hinaus verstoße die Bezugnahme des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in der Regulierungsformel in Anlage 1 zu § 7 ARegV auch nach der Neuregelung noch gegen § 21 a Abs. 4 S. 6 EnWG. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handele es sich bei der Berücksichtigung eines netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts um eine Effizienzvorgabe. Gemäß § 21 a Abs. 4 S. 5 EnWG sei es jedoch untersagt, Effizienzvorgaben auf andere als beeinflussbare Kosten zu beziehen. Da nach der Regulierungsformel in Anlage 1 zu § 7 ARegV der Produktivitätsfaktor auch auf die vorübergehend nicht beeinflussbaren Kosten angewendet werde, sei die Berücksichtigung eines netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts mit der Maßgabe des § 21 a Abs. 4 S. 6 EnWG unvereinbar.

Der Wortlaut des § 9 Abs. 5 ARegV, wonach die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in die Erlösobergrenzen durch Potenzierung des in Abs. 2 genannten Wertes mit dem jeweiligen Jahr der Regulierungsperiode erfolge, beschreibe abschließend eine mathematische Operation. Die Potenzierung des Wertes von 1,25 % mit 4 führe zu einem Faktor von 0.00000244140625 %, nicht dagegen zu dem in der Begründung des Regierungsentwurfs genannten Wert des generellen Produktivitätsfaktors in Höhe von 5,094534 %. Um diesen Wert zu erreichen seien weitere Rechenschritte erforderlich, die in § 9 Abs. 5 ARegV nicht vorgesehen seien. Einer ergänzenden Auslegung der Vorschrift stehe deren eindeutiger und abschließender Wortlaut entgegen.

In der streitbefangenen Festlegung liege der Ermittlung der Erlösobergrenzen für die Jahre 2012 und 2013 jeweils der kumulierte generelle Produktivitätsfaktor zugrunde. Da der Gesetzgeber den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor erst ab dem Jahr 2012 eingeführt habe, könne dieser ab dem Jahr 2012 nicht kumulativ, sondern allenfalls in Höhe von 1,25 % angesetzt werden. In den Jahren 2009 bis 2011 habe dagegen keine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die Berücksichtigung eines Produktivitätsfortschritts bestanden. Die Einführung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in voller Höhe käme einer partiellen Rückwirkung gleich. Die Netzbetreiber müssten bereits im Jahr 2012 dieselben Produktivitätsfortschritte erzielt haben, als wäre die Verpflichtung zu Produktivitätssteigerungen schon seit dem Jahr 2009 gesetzlich vorgesehen gewesen. Aus dem Rechtsstaatsprinzip gemäß Art. 20 Abs. 1, 3 GG folge aber ein Rückwirkungsverbot, das nur in wenigen Ausnahmefällen durchbrochen werden dürfe.

Jedenfalls verstoße die Pauschalfestlegung gegen den für Effizienzvorgaben gemäß § 21 a Abs. 5 S. 5 EnWG geltenden Grundsatz der Methodenrobustheit. Die durch die Bundesnetzagentur ermittelte Höhe des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors von 2,54 %, auf die der Verordnungsgeber einen Sicherheitsabschlag vorgenommen habe, sei unzutreffend. Vielmehr weise die Energiewirtschaft geringere Produktivitätssteigerungen als die Gesamtwirtschaft auf, so dass ein negativer Produktivitätsfaktor richtig wäre. Unrichtigerweise seien die unterschiedlich langen Zeiträume 1977 bis 1991 und 1993 bis 1997, mit gleicher Gewichtung in die Berechnung eingegangen. Die Prognose sei zudem rechtsfehlerhaft auf einen vergangenen Zeitraum, u.a. auch auf die Jahre 1993 bis 1997 gestützt worden, in dem die Energiewirtschaft insbesondere in Ostdeutschland überdurchschnittliche Effizienzsteigerungen erzielt habe. Entgegen ihren Angaben im 2. Referenzbericht habe die Bundesnetzagentur für Produktionswerte in der Energieversorgung tatsächlich die Datenreihe aus der Fachserie 4 des Statistischen Bundesamtes verwandt, obgleich die Fachserie 18 sachgerechter und diese auch bei den Daten für die Gesamtwirtschaft verarbeitet eingesetzt worden sei.

Zudem lege die Bundesnetzagentur der Inputpreisentwicklung der Gesamtwirtschaft lediglich sechs Stromreihen und eine Gasreihe zugrunde. Die hierdurch unterstellte Gewichtung der Strom- und Gassparte sei nicht sachgerecht. Sachgerecht sei allenfalls eine Gewichtung von 2:1 im Verhältnis Strom zu Gas.

Darüber hinaus habe die Bundesnetzagentur die Berechnung wegen einer unzureichenden Datengrundlage anhand eines Hilfsverfahrens mit dem Törnquist-Index statt mit dem methodisch richtigen Malmquist-Index vorgenommen.

Die Bundesnetzagentur habe gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einen Erweiterungsfaktor zwar nicht in direkter, jedoch in entsprechender Anwendung des § 10 ARegV bereits für das erste Jahr der Regulierungsperiode ansetzen müssen. Sie hätte prüfen müssen, ob die Voraussetzungen für eine entsprechende Anwendung des § 10 AReGV auf Veränderungen, die zwischen dem Basisjahr und dem Beginn der Regulierungsperiode eingetreten seien, vorlägen. Die pauschale Ablehnung des Antrags mit der Begründung, eine Anwendung des § 10 AReGV scheide im ersten Jahr der Regulierungsperiode generell aus, sei rechtswidrig gewesen. Im Rahmen der Neubescheidung habe sie Veränderungen der Versorgungsaufgabe der Beschwerdeführerin bis zum 31. Dezember 2008 zu berücksichtigen und die dafür notwendigen Daten von Amts wegen zu ermitteln.

Die weitergehende Beschwerde betreffend eine Anpassung des Ausgangsniveaus um die erhöhten Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie sowie die Einordnung derselben zu den dauerhaft nicht beinflussbaren Kosten hat die Betroffene mit Schriftsatz vom 14. Oktober 2010 zurückgenommen. Soweit sich die Beschwerde dagegen wandte, dass die Bundesnetzagentur Erlöse aus der Auflösung von Netzanschlusskostenbeiträgen als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten behandelte, hat die Betroffene sie in der mündlichen Verhandlung am 6. Juni 2012 zurückgenommen.

Sie beantragt,

den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 11. März 2009 (AZ . . .) in der Fassung des Beschlusses vom 17. März 2009 (AZ.: . . .) aufzuheben und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, die Erlösobergrenzen der ersten Regulierungsperiode (Jahre 2009 – 2013) unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gericht neu festzulegen.

Die Bundesnetzagentur bittet um Zurückweisung der Beschwerde, indem sie den angegriffenen Bescheid unter Wiederholung und Vertiefung seiner Gründe verteidigt.

Sie macht geltend:

Auch angesichts der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 28. Juni 2011 komme im Streitfall eine Korrektur der Ausgangskostenbasis um die Position „geleistete Anzahlungen und Anlagen“ nicht in Betracht. Die Betroffene habe in dem letzten kostenbasierten Entgeltgenehmigungsverfahren diese Kostenposition nicht beantragt. Daran müsse sie sich festhalten lassen. Für eine nachträgliche Berücksichtigung fehle es an einer Rechtsgrundlage.

Eine Korrektur des Ausgangskostenniveaus durch einen Risikozuschlag auf die Verzinsung scheide ebenfalls aus. Die Betroffene habe die Notwendigkeit eines Risikozuschlags nicht dargelegt. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung sei es nicht Sache der Bundesnetzagentur, die Höhe des zu gewährenden Risikozuschlags zu bestimmen. Soweit der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 14. August 2008 die Bildung von Risikoklassen zur Risikobewertung für sachgerecht gehalten habe, setze dieses Vorgehen eine unternehmensindividuelle Betrachtung voraus. Angaben zu individuellen Risiken der Betroffenen fehlten aber weiterhin, so dass eine solche Risikobewertung nicht vorgenommen werden könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur und das Protokoll der Senatssitzung vom 06.06.2012 Bezug genommen.

Die Beschwerde der Betroffenen hat Erfolg, soweit sie beanstandet, dass die Bundesnetzagentur bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der Erlösobergrenzen die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Berücksichtigung eines Risikozuschlags nicht berücksichtigt, die Tagesneuwerte der Altanlagen auf der Basis rechtswidriger Preisindizes ermittelt und den Antrag auf Anerkennung eines Erweiterungsfaktors für das Jahr 2009 mit der Begründung zurückgewiesen hat, eine Anwendung des § 10 ARegV scheide im ersten Jahr der Regulierungsperiode generell aus.

Keinen Erfolg hat die Beschwerde, soweit die Betroffene eine Einbeziehung von Anlagen im Bau in die Verzinsungsbasis bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus begehrt, sie sich gegen die Zurückweisung ihres Härtefallantrags bezüglich der Berücksichtigung der gestiegenen Beschaffungspreise für Verlustenergie im Jahr 2009 sowie die teilweise Zurückweisung ihres Antrag auf Einbeziehung eines pauschalierten Investitionszuschlags und die Berücksichtigung eines generellen Produktivitätsfaktors wendet.

Im Einzelnen:

1. Im Ansatz zu Recht wendet sich die Betroffene dagegen, dass die Bundesnetzagentur als Ausgangsniveau für die Bestimmung ihrer Erlösobergrenze für die erste Regulierungsperiode das Ergebnis der Kostenprüfung ihrer letzten – bestandskräftigen - Entgeltgenehmigung, basierend auf dem Geschäftsjahr 2006, zugrundegelegt hat, ohne dieses an die mittlerweile ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung anzupassen. Ihre Rüge, die Bundesnetzagentur hätte das sich aus der Entgeltgenehmigung ergebende Ausgangsniveau mit Blick auf die Erkenntnisse der einschlägigen BGH-Rechtsprechung zur Berücksichtigung eines Risikozuschlags bei den Fremdkapitalzinsen korrigieren müssen, ist begründet. Allerdings kann die Betroffene nicht die Berücksichtigung ihrer erstmals im Beschwerdeverfahren getätigten Angaben zu Anlagen im Bau beanspruchen.

1.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hatten die Regulierungsbehörden bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 6 Abs. 2 ARegV die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Auslegung und Anwendung der Netzentgeltverordnungen zu beachten (Beschl. v. 28.06.2011, EnVR 48/10, Rdn. 6 ff.; EnVR 34/10, Rdn. 6 ff.). Grundsätzlich hat die Bundesnetzagentur daher die Angaben eines Netzbetreibers zu Anlagen im Bau und geleisteten Anzahlungen in der Verzinsungsbasis (BGH, Beschl. v. 14.08.2008, KVR 39/07, Rdn. 32 ff.) wie auch einen Risikozuschlag bei den Fremdkapitalzinsen (BGH, Beschl. v. 14.08.2008, KVR 42/07, Rdn. 54 ff.) zu berücksichtigen.

1.1.1. Unstreitig hat die Betroffene die Kostenposition „geleistete Anzahlungen und Anlagen im Bau“ im Rahmen des letzten kostenbasierten Netzentgeltgenehmigungsverfahrens nach § 23 a EnWG nicht geltend gemacht. Ausweislich der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 31. Januar 2012 (EnVR 16/10) können Positionen, die in dem letzten kostenbasierten Entgeltgenehmigungsverfahren nicht geltend gemacht worden sind, nicht nachträglich bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen berücksichtigt werden. Zwar befasst sich die Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht mit der im Streitfall in Rede stehenden Position „Anlagen im Bau“, sondern mit der Geltendmachung von Ist – statt Plankosten. Die Argumentation des Bundesgerichtshof, die dortige Beschwerdeführerin müsse sich daran festhalten lassen, keine Plankosten geltend gemacht zu haben und es fehle an einer Rechtsgrundlage für eine nachträgliche Anwendung des § 3 Abs. 1 Satz 5, 2. HS StromNEV auf ein vor Beginn der Anreizregulierung liegendes Jahr, ist aber auf den Streitfall übertragbar.

Eine Rechtsgrundlage für die Berücksichtigung nachträglich beanspruchter Kostenpositionen ist auch im Hinblick auf die in Rede stehende Kostenposition nicht ersichtlich. Die ausweislich der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10 und EnVR 34/10) bestehende Verpflichtung, bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus nicht nur das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung zugrunde zu legen, sondern dieses mit Blick auf die Erkenntnisse der einschlägigen Rechtsprechung zur Berücksichtigungsfähigkeit verschiedener Kostenbestandteile zu korrigieren und anzupassen, bezieht sich auf Kostenpositionen, die im Rahmen des kostenbasierten Entgeltgenehmigungsverfahrens erfolglos geltend gemacht worden waren. Nur insoweit besteht überhaupt ein Bedürfnis für eine Anpassung und Korrektur des Ausgangsniveaus an die nach der Bestandskraft der Entgeltgenehmigung ergangene Rechtsprechung.

Zudem muss sich die Betroffene an ihrer Entscheidung festhalten lassen, diese Kostenposition in dem letzten kostenbasierten Entgeltgenehmigungsverfahren nicht in Ansatz gebracht zu haben. Dem steht nicht entgegen, dass sie unwiderlegbar vorgetragen hat, von der Geltendmachung der Position „Anlagen im Bau“ nur abgesehen zu haben, weil sie in Kenntnis der Rechtsauffassung der Bundesnetzagentur und der einschlägigen Rechtsprechung des erkennenden Senats den Ansatz der Position für aussichtslos gehalten habe. Zwar hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 5. Oktober 2010 (EnVR 49/09) die nachträgliche Zuerkennung von Anlagen im Bau im Rahmen einer Genehmigung von Entgelten für den Gasnetzzugang gebilligt und ausgeführt, es sei nicht vorwerfbar, dass diese Position erstmals geltend gemacht worden sei, nachdem durch die Entscheidung vom 14. August 2008 deren Ansetzbarkeit bejaht worden sei, da die Regulierungsbehörde diese Position im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens ohnehin nicht für berücksichtigungsfähig gehalten hätte. Als maßgeblich für die Billigung der nachträglichen Geltendmachung hat der Bundesgerichtshof aber einen weiteren Gesichtspunkt herausgestellt: Der ursprüngliche Genehmigungsantrag sei nicht erweitert, sondern durch die Rechnungsposition „Anlagen im Bau“ als weiteres Begründungselement lediglich aufgefüllt worden. Dieses Argument ist auf den Streitfall nicht übertragbar. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist nicht ein Entgeltgenehmigungsantrag, der durch die Zuerkennung nachträglich geltend gemachten Positionen lediglich anders begründet wird. Vielmehr bildet bei der im Streitfall vorzunehmenden Überprüfung der Festlegung der Erlösobergrenzen die Entgeltgenehmigung die rechnerische Basis für die Ermittlung des Ausgangsniveaus, die durch die Zuerkennung von im Entgeltgenehmigungsverfahren nicht geltend gemachter Kostenpositionen inhaltlich verändert und verbreitert würde.

1.1.2. Die Bundesnetzagentur hat für die Bestimmung des Zinssatzes für die Verzinsung des sogenannten überschießenden Eigenkapitals zu Unrecht allein den auf die letzten zehn Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten zugrunde gelegt, ohne dabei – wie von der höchstrichterlichen Rechtsprechung gefordert (BGH, Beschl. v. 14.08.2008, KVR 42/07) – einen Wagniszuschlag in Ansatz zu bringen. Nach Maßgabe der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist im Hinblick auf die Höhe kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen zu ermitteln, welchen Fremdkapitalzins der Netzbetreiber hätte zahlen müssen, wenn er sich den die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteil des Eigenkapitals auf dem Kapitalmarkt durch Ausgabe einer festverzinslichen Anleihe, wie etwa einer Inhaberschuldverschreibung, hätte beschaffen müssen. Für die Risikobewertung komme es aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers auf die Art der Emission und die Einschätzung der Bonität des Emittenten an. Der fiktive Kreditgeber werde dabei von dem im Anlagezeitpunkt erzielbaren Zinssatz für eine langfristige, insolvenzfeste Anleihe, wie sie die öffentliche Hand biete, ausgehen und im Falle der Geldanlage bei einem anderen Emissionsschuldner für die Inkaufnahme des Ausfallrisikos einen bestimmten Risikozuschlag verlangen. Aus Gründen der Vereinfachung und Praktikabilität sei die Bildung abgegrenzter Risikoklassen geboten.

Diese Vorgaben sind gemäß der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 28. Juni 2011 (EnVR 34/10 und EnVR 48/10) bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zu berücksichtigen. Da die Bundesnetzagentur bei der Ermittlung des dem angefochtenen Bescheid zugrunde liegenden Ausgangsniveaus einen Wagniszuschlag auf die Fremdkapitalzinsen nicht in Betracht gezogen hat, wird sie dieses im Rahmen der Neubescheidung durch die Bildung entsprechender Risikoklassen und Klassifizierung der Beschwerdeführerin nachzuholen haben.

Ihre auf der Verkennung des Umfangs der sie treffenden Amtsermittlungspflicht beruhenden Ausführungen, auch nach nochmaliger Prüfung scheide ein Risikozuschlag aus, stellen keine ordnungsgemäße Nachholung bzw. Neubescheidung dar. Sie geht fehl in ihrer Annahme, die Betroffene habe die Notwendigkeit eines Risikozuschlages darlegen und beweisen müssen. Die von ihr aufgestellten Anforderungen an die Darlegungs- und Substantiierungslast finden in der maßgeblichen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.08.2008 keine Grundlage. Daraus ergibt sich vielmehr, dass die Feststellung der Höhe der kapitalmarktüblichen Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen im Zeitpunkt der Genehmigungsentscheidung von der Regulierungsbehörde rückblickend zu treffen ist, ohne dass ihr insoweit ein Beurteilungsspielraum zusteht, und die Entscheidung vom Beschwerdegericht vollumfänglich zu überprüfen ist. Für die Annahme, dass die jeweilige Regulierungsbehörde die für die Risikobewertung aus der Perspektive eines fiktiven Kreditgebers maßgeblichen Tatsachen selbst ermitteln muss, spricht zudem, dass der Bundesgerichtshof die Zulassung von Risikoklassen ausdrücklich mit Vereinfachungs- und Praktikabilitätsaspekten begründet hat. Dem stünde es erkennbar entgegen, wenn der Wagniszuschlag jeweils durch den Netzbetreiber selbst bemessen werden müsste. Ein derartiges Vorgehen würde vielmehr zur Verkomplizierung und Verzögerung beitragen.

Darüber hinaus verlangen schon das Gebot der Gleichbehandlung und die Notwendigkeit, dessen Einhaltung gerichtlich überprüfen zu können, die Aufstellung einheitlicher Kriterien für die Bildung und Zuordnung zu Risikoklassen. Dieses können – worauf die Beschwerde zu Recht hinweist – aber nicht die Netzbetreiber, sondern nur die Regulierungsbehörden gewährleisten.

Dem steht nicht entgegen, dass die Regulierungsbehörde insbesondere im Hinblick auf die Bewertung der Bonität ggfs. auf die Beibringung unternehmensbezogener Daten angewiesen ist. Die Regulierungsbehörde kann die erforderlichen Daten und Angaben jederzeit bei den Netzbetreibern anfordern. Ihnen obliegt es, bei der Ermittlung des Sachverhalts mitzuhelfen und die ihnen bekannten Tatsachen und Beweismittel anzugeben (BGH, Beschl. v. 03.03.2009, EnVR 79/07). Die Bundesnetzagentur kann sich demnach nicht darauf berufen, dass die Beschwerdeführerin unternehmensindividuelle Angaben, die ihr eine Bewertung des Risikos erlaubt hätten, von sich aus hätte unterbreiten müssen. Soweit sie Angaben für erforderlich hält, kann sie die Beschwerdeführerin hierauf hinweisen und die Vorlage weiterer Angaben oder Unterlagen verlangen (vgl. BGH, a.a.O., Beschl. v. 28.06.2011, EnVR 34 und 48/10).

Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur entfällt ein Risikozuschlag auch nicht im Hinblick auf die Eigentümerstruktur, die ein die Bonität beeinflussendes und einen Risikozuschlag rechtfertigendes unternehmerisches Risiko ausschließe. Ausweislich der umfangreichen Ausführungen der Betroffenen, denen die Bundesnetzagentur nicht substantiiert entgegengetreten ist, ist für die Bonitäts- und Risikobewertung ausschlaggebend, dass finanzielle Hilfen zur Abwendung einer etwaigen Insolvenz tatsächlich nicht zu erwarten und aus Rechtsgründen nicht zu rechtfertigen seien. Dieses Vorbringen wird die Bundesnetzagentur bei der im Rahmen der Neubescheidung vorzunehmenden Risikobewertung zu würdigen haben. Soweit sie demgegenüber darauf verweist, die öffentliche Hand als Eigentümerin der Betroffenen sei schon unter Daseinsvorsorgegesichtspunkten verpflichtet, im Falle einer Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft das Netz zu übernehmen und zu betreiben, differenziert sie nicht hinreichend zwischen dem Netz und der dieses betreibenden Gesellschaft. Es ist weder ersichtlich noch von der Bundesnetzagentur dargetan, aus welchem rechtlichen Gesichtspunkt die Gläubiger der Gesellschaft im Falle der Insolvenz einen Durchgriffsanspruch gegen die öffentliche Hand hätten, auch wenn diese zur Übernahme des Netzes verpflichtet wäre. Ein unternehmerisches Risiko ist demnach nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil die Aktien der Betroffenen zu 100 % von der öffentlichen Hand gehalten werden.

1.2. Soweit die Betroffene geltend macht, die Bundesnetzagentur habe die Tagesneuwerte der Altanlagen, die für die Ermittlung der Abschreibungen und der Eigenkapitalverzinsung maßgeblich sind, auf der Grundlage rechtswidriger Preisindizes ermittelt, hat die Beschwerde ebenfalls Erfolg.

Auf ihre Beschwerde gegen die Festlegung der Beschlusskammer 8 der gegnerischen Bundesnetzagentur vom 17. Oktober 2007, die bestimmt, welche Preisindizes von den Netzbetreibern bei der Ermittlung der Tagesneuwerte nach § 6 Abs. 3 StromNEV in Anwendung zu bringen sind, hat der erkennende Senat die angegriffene Festlegung mit Beschluss vom 6. Juni 2012 (VI-3 Kart . . .(V)) aufgehoben. In seiner Entscheidung, auf die vollumfänglich Bezug genommen wird, hat der Senat darauf erkannt, dass die Beschwerdeführerin sich zu Recht inhaltlich gegen die von der Beschlusskammer gebildeten Mischindizes wende. Mit diesen sei eine sachgerechte Ermittlung von Tagesneuwerten schon deshalb nicht gewährleistet, weil weder die Einbindungs- und Montageleistungen der Anlagen und Anlagenteile mit Lohnindizes des Wirtschaftszweigs „Produzierendes Gewerbe“ der Fachserie 16 noch dabei erzielte Produktivitätsfortschritte durch einen in diesem Wirtschaftszweig verzeichneten Produktivitätsfortschritt repräsentativ abgebildet würden. Unabhängig davon habe die Beschlusskammer es auch rechtsfehlerhaft unterlassen, die ermittelten Mischindizes auf ihre Plausibilität zu überprüfen.

Gem. Ziffer 2 der aufgehobenen Festlegung finden die Preisindizes Anwendung auf „alle Entgeltgenehmigungsverfahren nach § 23a EnWG oder Verfahren im Rahmen der Anreizregulierung, die das im Jahr 2006 abgelaufene oder ein früheres Geschäftsjahr zur Grundlage haben“ und damit auch auf die streitgegenständliche Festlegung der Erlösobergrenzen. Durch die auf die Anfechtungsbeschwerde hin angeordnete Aufhebung der Festlegung entfällt die materiell-rechtliche Grundlage für ihre Anwendung, auch wenn die die Festlegung aufhebende Entscheidung des Senats noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist.

Der Senat sieht aus prozessökonomischen Gründen davon ab, in entsprechender Anwendung der Vorschrift des § 148 ZPO den Rechtsstreit gegen den Willen der Betroffenen bis zu einer etwaigen Entscheidung des Bundesgerichtshofs auf eine mögliche, derzeit aber noch nicht eingelegte Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur gegen den Beschluss des erkennenden Senats vom 06.06.2012 auszusetzen. Die mit einer Aussetzung notwendig verbundene Verfahrensverzögerung ist der Betroffenen angesichts der unabhängig von der materiellen Rechtmäßigkeit der dem Ausgangsniveau zugrundeliegenden Preisindizes aus Rechtsgründen gebotenen Neufestlegung der Erlösobergrenzen nicht zuzumuten. Wie voranstehend ausgeführt, hat die Bundesnetzagentur die Erlösobergrenzen bereits deswegen neu festzulegen, weil sie bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Berücksichtigung eines Risikozuschlags nicht beachtet hat. Zudem hat sie zu Unrecht den in der Netzentgeltgenehmigung vom 07.04.2008 vorgenommenen Abzug von Mehrerlösen aus dem Jahr 2007 in Ansatz gebracht (dazu die Ausführungen unter Ziff. 1.3), den Antrag auf Anerkennung eines Erweiterungsfaktors für das Jahr 2009 erneut zu bescheiden (Ziff. 4) und bei der Berechnung des pauschalierten Investitionszuschlags neben dem zu korrigierenden Ausgangsniveau zu beachten, dass der Eigenkapitalzinssatz sich nach der zum Zeitpunkt des Erlasses der Entscheidung der Regulierungsbehörde und nicht zum Zeitpunkt des Effizienzvergleichs geltenden Rechtslage bestimmt (Ziff. 3).

1.3. Bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus hat die Bundesnetzagentur zu Unrecht den in der Netzentgeltgenehmigung vom 7. April 2008 vorgenommenen Abzug von Mehrerlösen aus dem Jahr 2007, die bei der ersten Netzentgeltgenehmigung zunächst genehmigt worden waren, berücksichtigt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist § 6 Abs. 2 S. 2 ARegV – auch angesichts der durch Wirkung zum 9. September 2010 neu eingefügten Vorschrift des § 6 Abs. 3 S. 1 ARegV - dahingehend auszulegen, dass bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus Kosten unberücksichtigt bleiben, die dem Grunde oder der Höhe nach auf einer Besonderheit des Geschäftsjahres 2006 beruhen (BGH, EnVR 48/10, Rdn. 16). Die Heranziehung der Kosten eines bestimmten Geschäftsjahres als Grundlage für die Festlegung der Erlösobergrenzen beruht auf der Erwägung, dass die Kostenstruktur in aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren im Regelfall im Wesentlichen gleich sein dürfte, wobei der Verordnungsgeber sich aus den Schwankungen ergebende Ungenauigkeiten in Kauf genommen hat. Der Bundesgerichtshof hat es als mit diesem Konzept unvereinbar bezeichnet, das Ergebnis der Kostenprüfung 2006 auch insoweit als Grundlage für die Festsetzung der Erlösobergrenzen der folgenden Jahre heranzuziehen, als dort ausschließlich in diesem Geschäftsjahr aufgetretene Besonderheiten berücksichtigt seien. Um eine solche Besonderheit handelt es sich bei den in Abzug gebrachten Mehrerlösen aus dem Jahr 2007. Die Kürzung wurde bei der Genehmigung der Netzentgelte vom 7. April 2008 vorgenommen, weil der Differenzbetrag aus der Anwendung der WIBERA-Indexreihen im Jahr 2007 angefallen war. Mit der einmaligen Kürzung war dem Anliegen, den Mehrerlös abzuschöpfen, vollständig Rechnung getragen worden. Die Bundesnetzagentur hätte bei der Festlegung des Ausgangsniveaus berücksichtigen müssen, dass es sich um einen einmaligen Effekt handelt, der die Kostenstruktur der nachfolgenden Geschäftsjahre gerade nicht mitbestimmt und das Ausgangsniveau insoweit korrigieren müssen.

2. Zu Recht hat die Beschlusskammer den Härtefallantrag vom 19. November 2008 wegen gestiegener Beschaffungskosten für Verlustenergie zurückgewiesen. Die Kostensteigerung führt nicht zu einer unzumutbaren Härte.

2.1. Eine Anpassung der bestimmten Erlösobergrenze kann auf Antrag des Netzbetreibers gemäß § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV erfolgen, wenn ihre Beibehaltung durch den Eintritt eines unvorhersehbaren Ereignisses für ihn eine nicht zumutbare Härte bedeuten würde. Diese Vorschrift ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschl. v. 28.06.2011, EnVR 48/10, Rdn. 69 ff.; EnVR 34/10 Rdn. 63 ff.) nach ihrem Sinn und Zweck auch im Rahmen der erstmaligen Bestimmung der Erlösobergrenze nach § 6 Abs. 2 ARegV zumindest entsprechend anwendbar. Da das Ausgangsniveau zur Bestimmung der Erlösobergrenze gemäß § 6 Abs. 2 ARegV durch die letzte Entgeltgenehmigung nach § 23 a EnWG bestimmt wird, die auf der Datengrundlage des Geschäftsjahrs 2006 oder früher beruht, kann es aufgrund zwischenzeitlicher Kostensteigerungen zu Abweichungen des tatsächlichen Kostenniveaus im Jahr 2009 kommen. Dies kann bei Hinzutreten unvorhersehbarer Ereignisse zu einer unzumutbaren Härte für den Netzbetreiber führen. Solche Härten können nicht durch die anderen in der Anreizregulierung vorgesehenen Anpassungsmechanismen vermieden werden. § 4 Abs. 3 ARegV berücksichtigt nur Änderungen des Verbraucherpreisgesamtindexes nach § 8 ARegV und von enumerativ aufgeführten nicht beeinflussbaren Kostenanteilen des § 11 Abs. 2 ARegV sowie - in der seit dem 9. September 2010 geltenden Fassung – von volatilen Kostenanteilen i.S.v. § 11 Abs. 5 ARegV n.F. Da die Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie zumindest geringfügig objektiv beeinflussbar sind und damit ihrer Natur nach keine dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile darstellen, sie für die Zeit vor dem Jahr 2011 aber auch nicht als wirksam verfahrensreguliert gemäß § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV i.V.m. § 11 Abs. 2 Sätze 2 und 4 ARegV den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten gleichgestellt waren, kommt eine Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 ARegV nicht in Betracht (BGH a.a.O., EnVR 48/10, Rdn. 70 ,78; EnVR 34/10, Rdn. 64, 72). Die Regelungen über das Regulierungskonto für mengenbedingte Prognoseabweichungen gemäß § 5 ARegV, die Anpassung der Erlösobergrenze durch Berücksichtigung eines Erweiterungsfaktors nach § 4 Abs. 4 Nr. 1 i.V.m. § 10 ARegV, die Genehmigung von Investitionsbudgets nach § 23 ARegV, der Schutz kleiner Netzbetreiber nach § 24 ARegV, die Bereinigung des Effizienzwerts mit Blick auf Besonderheiten der Versorgungsaufgabe eines Netzbetreibers nach § 15 ARegV und die abweichende Bestimmung der individuellen Effizienzvorgabe für den Netzbetreiber nach § 16 Abs. 2 ARegV erfassen nur einzelne Teilaspekte und können eine unzumutbare Härte, die auf anderen Ursachen beruht, nicht ausgleichen. Nach der Auffassung des Bundesgerichtshofs kommt es damit für die Anwendbarkeit des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV nicht darauf an, welchen Effizienzwert der jeweilige Netzbetreiber aufweist (BGH, a.a.O., EnVR 48/10, EnVR 34/10).

2.2. Die von der Beschwerdeführerin dargelegte erhebliche Steigerung der Verlustenergiekosten stellt vorliegend ein unvorhersehbares Ereignis dar. Nach der Ansicht des Bundesgerichtshofs ist § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV als Ausnahmeregelung zwar eng auszulegen. Nach dem Sinn und Zweck der Härtefallregelung beschränkt sich der Begriff des unvorhersehbaren Ereignisses aber nicht nur auf außergewöhnliche, der Planung und Vorhersage entzogene Umstände, wie die beispielhaft in der Verordnungsbegründung aufgeführten Naturkatastrophen und Terroranschläge (BR-Drs. 417/07 vom 15.06.07, S. 45), sondern auch auf solche Umstände, die im Genehmigungsverfahren - unabhängig von den subjektiven Erkenntnismöglichkeiten der Beteiligten im Zeitpunkt der Behördenentscheidung - wegen des Zeitversatzes zu dem maßgeblichen Basisjahr nach den hierfür maßgeblichen Vorschriften nicht berücksichtigungsfähig waren (BGH, a.a.O., EnVR 48/10; EnVR 34/10). Dies trifft auf die gestiegenen Beschaffungskosten zu. Die von der Betroffenen dargelegte Preissteigerung im Jahr 2009 (. . .) gegenüber dem Basisjahr (. . . ) in Höhe von fast 100 % hält sich nicht mehr im Rahmen der allgemeinen Geldwertentwicklung, die bereits nach § 7 ARegV bei der Erlösobergrenzenfestsetzung Berücksichtigung findet, sondern stellt eine nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht mehr vorhersehbare Teuerung dar (vgl. BGH, a.a.O., EnVR 48/10; EnVR 34/10).

2.3. Die Kostensteigerung führt jedoch nach dem Vortrag der Beschwerdeführerin nicht zu einer unzumutbaren Härte.

Die Bundesnetzagentur ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich der Blick auf eine einzelne Kostenart und deren möglicherweise überproportionale Steigerung zur Beurteilung des Vorliegens einer unzumutbaren Härte verbietet, so dass nur eine unzumutbare Veränderung der Gesamtkostensituation entscheidend sein kann. Anderenfalls würde völlig unberücksichtigt bleiben, dass die Steigerung einer einzelnen Kostenart durch kostensenkende Effekte im Übrigen ausgeglichen oder relativiert werden kann. Erforderlich ist daher eine Gesamtbetrachtung der Kosten- und Vermögenssituation des Netzbetreibers (BGH, a.a.O., EnVR 48/10, Rdn. 83; EnVR 34/10, Rdn. 77; siehe zu § 6 Abs. 6 StromNEV: BGH, Beschl. v. 14.08.2008, KVR 35/07, Rdn. 51). Selbst außerordentliche Preissteigerungen können die Annahme einer unzumutbaren Härte nicht begründen, wenn diese Kosten bei der gebotenen Gesamtbetrachtung von untergeordneter Bedeutung sind.

Entgegen der mit der Beschwerde vertretenen Auffassung ist von einem Härtefall nicht bereits dann auszugehen, wenn sich die Gesamtkosten des Netzbetreibers nach Abzug der dauerhaft beeinflussbaren Kostenanteile um mindestens 0,5 % erhöhen. Die Argumentation der Betroffenen, es sei systemwidrig, dass zwar bei auf einer Änderung der Versorgungsaufgabe beruhenden erhöhten Kosten eine Anpassung der Erlösobergrenze möglich sei, nicht aber bei einer Kostenerhöhung ohne Änderung der Versorgungsaufgabe, ist nicht tragfähig. Weder verweist § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV auf § 10 ARegV noch ist der Regelungsgehalt von § 10 ARegV mit der ratio der Härtefallregelung vergleichbar, so dass die in § 10 ARegV für Änderungen der Versorgungsaufgabe vorgesehene Erheblichkeitsschwelle nicht auf unvorhergesehene Ereignisse im Sinne des § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV übertragen werden kann.

Unzumutbarkeit setzt voraus, dass die Entgeltbildung nach den Maßstäben der Anreizregulierungsverordnung zu einem für den Netzbetreiber wirtschaftlich untragbaren Ergebnis führt. Ein solches kann aber nur dann angenommen werden, wenn die Auswirkungen einer Kostensteigerung auf die Erlösobergrenze dauerhaft zu einer existenzbedrohenden Unterdeckung führen. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der individuellen Gesamtkostensituation und nicht anhand einer generalisierten, auf das Überschreiten einer bestimmten Erhöhungsschwelle abstellenden Betrachtung zu bewerten.

Im Rahmen der Prüfung, ob ein wirtschaftlich untragbares Ergebnis vorliegt, ist insbesondere zu berücksichtigen, dass dem Netzbetreiber nach der gesetzlichen Wertung des § 21 Abs. 1 EnWG eine angemessene und wettbewerbsfähige Verzinsung seines Eigenkapitals verbleiben muss (BGH, Beschl. v. 14.08.2008, KVR 35/07, Rdn. 53), wobei eine solche jedoch nicht in einer bestimmten Höhe gesetzlich garantiert wird. Treten die Kostensteigerungen von vornherein nur für einen begrenzten Zeitraum auf, ist dem Netzbetreiber eher zuzumuten, vorübergehend eine geringere Verzinsung seines Eigenkapitals hinzunehmen als dies bei dauerhaften oder für einen erheblichen Teil der Regulierungsperiode zu erwartenden Kostensteigerungen der Fall ist (BGH, Beschl. v. 28.06.2011, EnVR 48/10, Rdn. 84; EnVR 34/10, Rdn. 78). Ferner ist zu berücksichtigen, ob der Netzbetreiber die durch eine einzelne Kostensteigerung verursachte Gesamtbelastung seiner Kosten- und Vermögenssituation durch wirtschaftlich vertretbare Rationalisierungsmaßnahmen zumindest teilweise auffangen kann. Der Netzbetreiber hat daher – bezogen auf das gesamte Netz – darzulegen, wie sich die gestiegenen Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie unter Berücksichtigung aller sonstigen Veränderungen in der Kosten- und Vermögenssituation auf die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung auswirken (BGH, a.a.O., EnVR 48/10, Rdn. 84; EnVR 34/10, Rdn. 78). Insoweit trifft ihn nach § 26 Abs. 2 VwVfG eine Mitwirkungslast (BGH, Beschl. v. 03. 03. 2009, EnVR 79/07).

Das Vorbringen der Beschwerdeführerin begründet die Annahme eines Härtefalls jedoch nicht. Die von ihr im Beschwerdeverfahren geltend gemachte Kostensteigerung von . . . € macht jeweils ca. . . . % des Ausgangsniveaus in Höhe von . . . € sowie der Erlösobergrenze von . . . € aus und hat damit bei der Gesamtschau der Kosten nur eine untergeordnete Bedeutung.

Auch die von der Betroffenen mit Schriftsatz vom 23. Mai 2012 unterbreitete Gesamtkostenbetrachtung rechtfertigt eine andere Bewertung nicht. Soweit sie darlegt, dass die Aufwendungen für überlassene Infrastruktur (Pachtentgelt) im Vergleich zum Basisjahr um . . . € und die Netzkosten um . . . € gestiegen seien, ist dem Vorbringen zwar zu entnehmen, dass die Kostensteigerungen für die Beschaffung von Verlustenergie durch Rationalisierungsmaßnahmen nicht aufgefangen werden konnten. Dass gerade die Auswirkungen der Kostensteigerungen bei der Beschaffung von Verlustenergie auf die Erlösobergrenze dauerhaft zu einer existenzbedrohenden Unterdeckung und damit zu einem wirtschaftlich untragbaren Ergebnis führen, ergibt sich dagegen auch aus ihrem ergänzenden Vorbringen nicht.

Zudem wird die Eigenkapitalverzinsung nur teilweise aufgezehrt, nach dem Vortrag der Beschwerdeführerin um 16,26 %, was die Annahme einer unzumutbaren Härte nicht rechtfertigt (BGH, Beschl. v. 18.10.2011, EnVR 13/10 (dort betrug die Aufzehrung 36,17 %)).

3. Zu Recht hat die Bundesnetzagentur den pauschalen Investitionszuschlag in die jährlichen Erlösobergrenzen nur einfach mit 1 % der so ermittelten Kapitalkosten einbezogen. Der von der Beschwerdeführerin erhobene Einwand, es müsse eine kumulierte Berücksichtigung erfolgen, geht fehl. Der pauschalierte Investitionszuschlag nach § 25 ARegV darf pro Kalenderjahr ein Prozent der Kapitalkosten nicht überschreiten (BGH, Beschl. v. 28.06.2011, EnVR 48/10, Rdn. 30).

Allerdings hat der Bundesgerichtshof die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Berechnung dahingehend beanstandet, dass der Eigenkapitalzinssatz sich nach der zum Zeitpunkt des Erlasses der Entscheidung der Regulierungsbehörde und nicht zum Zeitpunkt des Effizienzvergleichs geltenden Rechtslage bestimmt (BGH, a.a.O., Rdn. 25, 27 f.). Von daher und auch mit Blick auf das zu korrigierende Ausgangsniveau wird die Bundesnetzagentur – wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht - die Kapitalkostenannuität neu zu berechnen haben.

4. Die Betroffene beanstandet zu Recht, dass die Beschlusskammer die beantragte Berücksichtigung eines Erweiterungsfaktors für das Jahr 2009 mit der Begründung abgelehnt hat, dass eine Anwendung des § 10 ARegV im ersten Jahr der Regulierungsperiode ausscheide.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine Regelungslücke vor, die durch eine entsprechende Anwendung von § 10 ARegV i.V.m. § 4 Abs. 1 und Abs. 4 ARegV für Änderungen zwischen dem Ende des Basisjahres und dem Beginn der Regulierungsperiode zu schließen ist (BGH, Beschl. v. 28.06.2011, EnVR 48/10, Rdn. 48 ff.). Dementsprechend hat die Bundesnetzagentur in der mündlichen Verhandlung am 6. Juni 2012 eine Neubescheidung des Antrags zugesagt.

5. Ohne Erfolg wendet sich die Beschwerde dagegen, dass die Bundesnetzagentur bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor nach § 9 ARegV berücksichtigt hat. Zwar hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, Rdn. 36 ff.) entschieden, dass § 21 a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG in Verbindung mit § 21 a Abs. 6 S. 2 Nr. 5 EnWG aF nicht dazu ermächtige, einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor unter Berücksichtigung der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt zu ermitteln. Die durch das Zweite Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034) neu gefasste Vorschrift des § 21 a Abs. 4 S. 7, Abs. 6 S. 2 Nr. 5 EnWG stellt aber nach höchstrichterlicher Rechtsprechung eine auf den 1. Januar 2009 rückwirkende, ausreichende Ermächtigungsgrundlage für die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in die Erlösobergrenzen dar (BGH, Beschl. v. 31.01.2012, EnVR 16/10 und 31/10).

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin scheitert die Neuregelung nicht bereits daran, dass die Vorgabe für die Berücksichtigung des sektorspezifischen Produktivitätsfortschritts in § 9 Abs. 1 ARegV fehlerhaft neugefasst ist. Der Umstand, dass § 9 Abs. 1 ARegV nicht in der vom parlamentarischen Gesetzgeber beschlossenen Fassung (BT-Drucks. 17/7984 und BT-Plenarprotokoll 17/146, S.17361 B) verkündet worden ist, führt weder zur formellen noch zur materiellen Rechtswidrigkeit und damit nicht zur Nichtigkeit der Regelung (vgl. BGH, a.a.O., Rdn. 19 bzw. 22). Zwar fehlt nach den Wörtern „aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts“ die Vergleichsgröße „vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt“. Es handelt sich insoweit aber um ein offensichtliches Redaktionsversehen, das bereits im Regierungsentwurf (BT-Drucks. 17/7632, S. 3) enthalten war und im Wege der Berichtigung behoben werden kann (vgl. nunmehr BGBl. I 2012 S. 131). Aufgrund dessen ist § 9 Abs. 1 ARegV dahingehend auszulegen, dass für die Bestimmung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors weiterhin die Abweichung des netzwirtschaftlichen vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt maßgeblich sein soll. Die Berechnungsmethodik des Produktivitätsfaktors hat sich somit nicht geändert.

Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Beschwerde dagegen, dass der generelle sektorale Produktivitätsfaktor in der Regulierungsformel auch auf andere als beeinflussbare Kosten bezogen wird.

Zwar handelte es sich nach der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei der Berücksichtigung eines netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts um eine Effizienzvorgabe, die gemäß § 21 a Abs. 4 S. 6 EnWG nur auf den beeinflussbaren Kostenanteil zu beziehen sei (BGH, Beschl. v. 28.06.2011, Rdn. 38). Dieser Bewertung ist der Gesetzgeber aber nicht gefolgt. § 21 a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG räumt dem Verordnungsgeber ausdrücklich die Ermächtigung ein, die Methode der Anreiz-regulierung näher auszugestalten. Durch § 21 a Abs. 6 S. 2 Nr. 5 EnWG nF wird diese Ermächtigung dahingehend ausgestaltet, dass der Verordnungsgeber insbesondere Regelungen zum Verfahren bei der Berücksichtigung der Inflationsrate unter Einbeziehung der Besonderheiten der Einstandspreisentwicklung und des Produktivitätsfortschritts in der Netzwirtschaft treffen kann. Eine derartige Regelung enthält § 9 Abs. 1 ARegV in Verbindung mit Anlage 1 zu § 7 ARegV. Damit hat der Gesetzgeber den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor abweichend von der früheren Bewertung des Bundesgerichtshofs als Korrekturfaktor der allgemeinen Geldentwertung und nicht als Effizienzvorgabe im Sinne des § 21 a Abs. 5 EnWG eingeordnet (vgl. BT-Drucks. 17/7632, S. 4). Dementsprechend begegnet die Bezugnahme auf andere als beeinflussbare Kosten keinen Bedenken (vgl. BGH, Beschl. v. 31.01.2012, EnVR 16/10 und 31/10, Rdn. 22 und 25).

Auch der weitere mit der Beschwerde vorgebrachte Einwand, wonach die nach dem Wortlaut des § 9 Abs. 5 ARegV vorzunehmende mathematische Operation - die Potenzierung des Wertes von 1,25 % mit 4 - zu einem Faktor von 0.00000244140625 % und nicht zu dem in der Begründung des Regierungsentwurfs genannten Wert von 5,094534 % für das Jahr 2012 führe, geht fehl. Der in der Begründung für die erste Regulierungsperiode genannte Wert ergibt sich bei korrekter Durchführung der nach zutreffendem Verständnis in der Vorschrift des § 9 Abs. 5 ARegV und in der Anlage 1 zu § 7 ARegV vorgesehenen mathematischen Operation.

Nach Anlage 1 zu § 7 ARegV ist der generelle sektorale Produktivitätsfaktor in Analogie zu dem Quotienten aus dem Verbraucherpreisgesamtindex für das jeweilige Jahr der Regulierungsperiode (VPI_t ) und dem Verbraucherpreisgesamtindex für das Basisjahr (VPI₀) durch Multiplikation der einzelnen Jahreswerte einer Regulierungsperiode zu bilden (vgl. dazu und zum Folgenden BGH, a.a.O. Rdn. 35 f. und 37 f.). Dabei ist der Produktivitätsfaktor progressiv kumuliert auf einen jeweils konstanten Basiswert anzuwenden und nicht degressiv auf das jeweilige regulatorisch abgesenkte Vorjahresniveau zu beziehen. Dies war bereits bei der früheren Fassung des § 9 ARegV bzw. der Anlage 1 zu § 7 ARegV der Fall und ist durch die Einfügung von Absatz 5 in § 9 ARegV durch das Änderungsgesetz vom 22. Dezember 2011, wonach die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors durch eine Potenzierung der Werte nach den Absätzen 2 und 3 mit dem jeweiligen Jahr der Regulierungsperiode erfolgt, klargestellt worden.

Obgleich dort die zur Ermittlung des in der Begründung des Regierungsentwurfs genannten Wertes erforderlichen Rechenschritte nicht im Einzelnen vorgegeben sind, ist die Vorschrift dahingehend auszulegen, dass der generelle sektorale Produktivitätsfaktor durch eine multiplikative Verknüpfung zu ermitteln ist. Diese Berechnungsweise folgt bereits aus dem Wortlaut der Anlage 1 zu § 7 ARegV, wonach die Berechnung des Produktivitätsfaktors entsprechend dem Term VPI_t/VPI₀ zu erfolgen hat. Da dieser Term auf der Grundlage eines Basisjahrs errechnet wird, wird er progressiv kumuliert gebildet. Somit muss der sektorale Produktivitätsfaktor ebenfalls progressiv kumuliert gebildet werden, was sich rechnerisch wie folgt erreichen lässt:

PF_t=(1 + 1,25/100)^t – 1) (vgl. Krüger, in Schütz/Holznagel, Kommentierung zu § 7 ARegV; Rdn. 55 ff.; im Erscheinen begriffen).

Der für die erste Regulierungsperiode vorgegebene generelle sektorale Produktivitätsfaktor von 1,25 beträgt für das Jahr 2012 somit:

(1 + 1,25/100)⁴ – 1 * 100 = 5,0945

100

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist die Neuregelung rückwirkend zum 1. Januar 2009 anwendbar (vgl. BGH, a.a.O., Rdn. 23 ff und 26 ff.). Der Gesetzgeber hat sowohl eine rückwirkende Anwendung des § 9 ARegV als auch die Rückwirkung der Änderung ihrer Ermächtigungsgrundlage gewollt. Aus der Gesetzesbegründung folgt, dass der vom Bundesgerichthof in dem Beschluss vom 28.06.2011 (EnVR 48/10, Rdn. 36 ff.) festgestellte Mangel in der Verordnungsermächtigung geheilt werden soll. Dass diese Heilung nicht erst ab Inkrafttreten des Änderungsgesetzes, sondern rückwirkend erfolgen sollte, ergibt sich aus dem Ziel der Gesetzesänderung: Es sollte eine Rechtsgrundlage für die Berücksichtigung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für die laufende Regulierungsperiode geschaffen werden (BT-Drucks. 17/7632, S. 1). Durch die Entscheidungen vom 31. Januar 2011 ist höchstrichterlich geklärt, dass die rückwirkende Anwendung des § 9 ARegV keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet, da die Neuregelung nur die Rechtslage wiederherstellt, die bis zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28.06.2011 der allgemeinen Handhabung durch die Regulierungsbehörden sowie der Spruchpraxis der meisten Oberlandesgerichte entsprach und in der Zeit bis zum Erlass der Neuregelung kein schutzwürdiges Vertrauen auf eine dauerhafte Außerachtlassung des Produktivitätsfortschritts entstehen konnte.

101

Soweit sich die Beschwerde gegen die konkrete Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors richtet, bleibt ihr der Erfolg ebenfalls versagt. Die der Vorschrift des § 9 Abs. 2 ARegV nF zugrunde liegende Einschätzung des Verordnungsgebers ist ausweislich der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zu beanstanden (BGH, a.a.O., Rdn. 28 und 31). Der Bundesgerichtshof hat ausdrücklich bestätigt, dass der Verordnungsgeber bei seiner Festlegung von dem Törnquist-Index ausgehen durfte und nicht den Malmquist-Index zugrunde legen musste.

102

Das Vorbringen der Betroffenen, eine von ihr veranlasste eigene sachverständige Untersuchung habe ergeben, dass die Energiewirtschaft geringere Produktivitätssteigerungen als die Gesamtwirtschaft aufweise, vermag eine Überschreitung der dem Verordnungsgeber zustehenden Einschätzungsprärogative nicht zu begründen und verhilft der Beschwerde nicht zum Erfolg. Der Bundesgerichtshof hat die Methodik der wissenschaftlichen Ermittlung des sektoralen Produktivitätsfaktors, die bei Anwendung des Törnquist-Indexes einen positiven Produktivitätsfortschritt von 2,54 % ergab, nicht beanstandet.

103

Die von der Beschwerdeführerin erhobenen Einwände im Hinblick auf die Gewichtung der historischen Daten und der Verwendung bestimmter Datenreihen begründen ebenfalls keine durchgreifenden Bedenken gegen die Ermittlung des Produktivitätsfaktors. Durch den Sicherheitsabschlag ist den methodischen Unsicherheiten hinreichend Rechnung getragen worden (vgl. BGH, a.a.O., Rdn. 31 und 34.).

104

Desweiteren ist nunmehr höchstrichterlich bestätigt, dass entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin der generelle sektorale Produktivitätsfaktor bereits im ersten Jahr der Regulierungsperiode einzubeziehen ist (vgl. BGH, a.a.O., Rdn. 33 und 35).

105

106

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG.

107

Die Festsetzung des Gegenstandswertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Die Verfahrensbeteiligten haben übereinstimmend das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Betroffenen an einer höheren Festsetzung der Erlösobergrenzen für die gesamte erste Regulierungsperiode auf . . . Euro beziffert. Dabei kommt eine Reduzierung des Gegenstandswertes nicht in Betracht. Das für die Bemessung des Streitwerts gemäß § 50 Abs. 1 S.1 Nr. 2 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO maßgebliche wirtschaftliche Interesse der Beschwerdeführerin bemisst sich grundsätzlich nach der Differenz zwischen den ihrer Auffassung nach anzusetzenden und den von der Regulierungsbehörde festgesetzten Erlösobergrenzen (BGH, Beschl. v. 07.04.2009) EnVR 6/08, Rdn. 54 und v. 30.03.2011, EnVR 51/10, Rdn. 2). Soweit die Beschwerdeführerin entsprechend dem Rechtsgedanken des § 41 Abs. 5 GKG nur den Jahresbetrag der geforderten Erhöhung der Erlösobergrenze für 2009 ansetzen will, fehlt es hierfür an einer Grundlage (BGH, Beschl. v. 18.10.2011, EnVR 13/10). Auch ein Abschlag in Höhe von 50 %, wie die Beschwerdeführerin ihn im Hinblick darauf für sachgerecht hält, dass ihr Begehren analog § 113 Abs. 5 VwGO nur auf den Erlass eines neuen Festlegungsbescheids gerichtet sei, ist nicht vorzunehmen. Das wirtschaftliche Interesse an der Änderung der angefochtenen Entscheidung bemisst sich nach dem vollen Umfang der begehrten Korrektur der festgesetzten Erlösobergrenzen. Der Umstand, dass Ziel ihrer Beschwerde die Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats ist, rechtfertigt nach der ständigen Praxis des Senats nicht eine Festsetzung auf den hälftigen Wert ihres wirtschaftlichen Interesses.

108

109

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben.

110

Rechtsmittelbelehrung:

111

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).

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