Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 19. März 2013 (Az. 6 O 295/08) wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das Urteil wirkungslos geworden ist, soweit gegenüber dem Beklagten zu 1) das Bestehen von Forderungen festgestellt worden ist, die eine Vergütungsforderung aus Werkvertrag über Bauleistungen von 123.867,94 € und eine Zinsforderung von 36.184,63 € übersteigen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil sowie das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Insolvenzschuldnerin beauftragte im Jahr 2003 die Klägerin mit der Durchführung von Rohbauarbeiten bei dem Bauvorhaben „B…. K….“, K…straße E…, bei dem in einer aus der Jahrhundertwende stammenden Industriehalle nebeneinander fünf jedenfalls im wesentlichen gleiche Häuser mit je drei Wohngeschossen errichtet werden sollten.

4

Der Architekt D... übermittelte dem Geschäftsführer der Klägerin ausweislich der Fax-Zeile am 24. März 2004 ein unrichtig auf den 23. April 2004 datiertes Schreiben mit folgendem Wortlaut (Bl. 262 GA):

5

„HALLO U..

6

HERR S… BITTET EUCH DIE RECHNUNG IN 2 VERSCHIEDENE RECHNUNGEN ZU TRENNEN. SO WIE ER MIR VERSICHERTE WIRD SOFORT NACH ERHALT TELEGRAPHISCH ANGEWIESEN. RUF MICH BITTE AN.“

7

Die Architekten übersandten der Klägerin sodann verschiedene an die Beklagte zu 2) gerichtete Abschlagsrechnungen als „Muster“ (Bl. 263 ff. GA). Die Klägerin stellte an die Beklagte zu 2) gerichtete, mit Daten zwischen dem 24. März 2004 bis Juli 2004, von Nr. 01/327 bis Nr. 05/327 nummerierte Abschlagsrechnungen (Bl. 267 ff. GA) aus, die in der Betreffzeile jeweils das Haus K...straße 183 nannten.

8

In der Folge leistete die Beklagte zu 2) Zahlungen an die Klägerin (Bl. 274 ff. GA).

9

Die Insolvenzschuldnerin übersandte der Klägerin Schreiben vom 12. Juli 2004 und 13. Dezember 2004, die sich auf die Häuser Nr. 181 und 183 bezogen (Anlagen K 35 und K 36).

10

Am 16. September 2004 (Bl. 947 GA) erteilte die Beklagte zu 2) der Klägerin den Auftrag für Arbeiten am Haus K...straße u.a. „unter paralleler Zugrundelegung des Rohbauauftrags der Fa. I… Bau GmbH (= die Insolvenzschuldnerin) für die K…str. “.

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Am 11. November 2004 übersandte die Klägerin der Insolvenzschuldnerin die Schlussrechnung über einen Restbetrag von 505.831,65 € (Anlage K 10), die die Rechnung mit Prüfvermerken versehen zurücksandte (Anlage K 11). Die Insolvenzschuldnerin übermittelte der Klägerin am 13. Dezember 2004 eine vom Beklagten zu 4) unterschriebene „Schluss-Zahlungs-Anweisung“ (Bl. 74 GA).

12

Unter dem 14. Dezember 2010 übersandte die Klägerin der Beklagten zu 2) eine Schlussrechnung betreffend das Haus Nr. 183 über einen Restbetrag von 195.557,99 € (Bl. 665 f. GA).

13

Die Klägerin hat mit ihrer zunächst lediglich gegen die Insolvenzschulderin gerichteten Klage die Zahlung restlichen Werklohns gemäß ihrer Schlussrechnung sowie Ersatz vorprozessualer Anwaltskosten jeweils nebst Zinsen verlangt.

14

Zwischen diesen Parteien ist insbesondere die Höhe einzelner Rechnungspositionen streitig gewesen; die Insolvenzschuldnerin ist außerdem der Ansicht gewesen, dass die Klägerin keine Umsatzsteuer verlangen dürfe.

15

In Höhe von 91.923,31 € hat die Insolvenzschulderin die Aufrechnung gegen die Forderung der Kläger mit einer Honorarforderung der Architekten D... + G--- gemäß Honorarschlussrechnung vom 29. November 2006 (Bl. 150 GA) erklärt, die diese ihr ausweislich einer Abtretungsurkunde vom 28. Februar 2006 (Bl. 149 GA) abgetreten hätten.

16

Mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2007 (Bl. 249 ff. GA) hat die Klägerin ihre Klage auf die Beklagten zu 2) bis 4) erweitert und zur Begründung ausgeführt, dass die Beklagte zu 2) aufgrund eines Schuldbeitritts hafte.

17

Sie habe seit Beginn des Bauvorhabens Abschlagszahlungen zunächst nur schleppend und schließlich gar nicht mehr erhalten, weshalb ihr damaliger Geschäftsführer U.. S.... seit Ende März/April 2004 wiederholt mit dem Architekten D... telefoniert und darauf hingewiesen habe, dass beabsichtigt sei, wegen des Ausstehens seit Monaten fälliger Abschlagszahlungen die Arbeiten einzustellen. Es habe dann ein Gespräch zwischen dem Architekten D... und dem Beklagten zu 4) stattgefunden. Aufgrund der späteren Entwicklung sei davon auszugehen, dass Inhalt des Gesprächs gewesen sei, dass der Beklagte zu 4) den Architekten D... beauftragt habe, ihrem – der Klägerin – damaligen Geschäftsführer mitzuteilen, dass sie die Rechnungen für das Haus Nr. 183 auf die Beklagte zu 2) umschreiben solle; die Rechnungsbeträge würden dann sofort nach Erhalt der umgeschriebenen Rechnungen bezahlt. Der Architekt D... habe dies ihrem Geschäftsführer zunächst telefonisch so weitergegeben. Nach Erhalt des Telefaxes mit dem Datum 23. April 2003 habe ihr Geschäftsführer nochmals ein Telefonat mit dem Architekten D... geführt, in dem dieser bestätigt habe, dass so verfahren werden solle, wie es in dem auf den 23. April 2004 datierten Telefax stehe und wie der Beklagte zu 4) zuvor entschieden habe. Er – der Architekt – werde Muster schicken, nach denen die Rechnungen auf die Beklagte zu 2) ausgestellt werden sollten, womit ihr Geschäftsführer sich einverstanden erklärt habe. Nach Übersendung handschriftlicher Vorlagen für diverse Abschlagsrechnungen habe die Klägerin wie besprochen die Rechnungen auf die Beklagte zu 2) ausgestellt. Soweit dann überhaupt noch Abschlagszahlungen erfolgt seien, seien diese von der Beklagten zu 2) erbracht worden.

18

Die Beklagte zu 2) habe damit gegenüber der Klägerin eine eigene unmittelbare Verbindlichkeit als Gesamtschulderin neben der Insolvenzschuldnerin als bisherige Schuldnerin im Wege eines Schuldbeitritts übernommen. Daran habe sie auch ein besonderes Interesse gehabt, weil sie zuvor sämtliche Wohneinheiten im Haus Nr. 183 erworben gehabt und gewusst habe, dass die Insolvenzschuldnerin keine Zahlungen mehr auf fällige Abschlagsrechnungen erbracht habe und deshalb die Fertigstellung des Bauvorhabens gefährdet gewesen sei.

19

Das besondere Eigeninteresse folge auch aus den personellen Verflechtungen: Die Beklagten zu 3) und 4) seien die beiden Gesellschafter und Geschäftsführer der Bauherrin S… Bau GmbH, die bei Errichtung des Bauvorhabens die Insolvenzschuldnerin zwischengeschaltet habe, deren Gesellschafter sie seien und deren Geschäftsführer sie nacheinander gewesen seien.

20

Darüber hinaus habe die Beklagte zu 2) ihr gegenüber auch eine Zahlungsgarantie übernommen. Die Mitteilung im Schreiben des Architekten mit dem Datum 23. April 2004 sei dahingehend zu verstehen, dass unabhängig vom Bestehen einer Hauptschuld umgehend habe gezahlt werden sollen; einzige Voraussetzung für die versprochene sofortige Anweisung sei die Umschreibung der Rechnungen gewesen. Dabei handle es sich um eine klassische Zahlungsgarantie, jedenfalls um eine garantieähnliche selbständige Haftungsübernahme.

21

Die Beklagte zu 2) hafte auch nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB auf Schadensersatz, weil sie der Klägerin gegenüber habe erklären lassen, sie werde deren offene Werklohnforderungen auf jeden Fall bezahlen, soweit die Abschlagsrechnungen umgeschrieben würden. Ohne diese Zusicherung hätte sie nicht weitergearbeitet. Dennoch sei die Klageforderung nicht bezahlt worden.

22

Die Beklagten zu 3) und 4) hafteten außer als Gesellschafter der Beklagten zu 2) auch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB persönlich, weil sie den Sicherheitseinbehalt nicht auf ein Sperrkonto eingezahlt und damit den Tatbestand der Untreue verwirklicht hätten. Bezüglich des Beklagten zu 4) komme schließlich eine Haftung als falsus procurator in Betracht, falls er nicht berechtigt gewesen sein sollte, die Beklagte zu 2) bei Erklärung des Schuldbeitritts und der Zahlungsgarantie zu vertreten.

23

In ihrer von Rechtsanwalt Dr. L... (Rechtsanwälte Beck & Hölzle) verfassten Klageerwiderung vom 19. Februar 2008 (Bl. 343 ff. GA) haben die Beklagten dahingehend Stellung genommen, dass es einen angeblich durch den Beklagten zu 4) erklärten Schuldbeitritt der Beklagten zu 2) nie gegeben habe.

24

Die Klägerin habe ihre Beauftragung mit Rohbauarbeiten durch die Insolvenzschuldnerin zunächst richtig dargestellt, jedoch unterschlagen, dass es nach Fertigstellung des ersten Bauabschnitts mit den Häusern Nr. 175, 177 und 179 Ende des Jahres 2003 und nach Beginn des zweiten Bauabschnitts mit den Häusern Nr. 181 und 183 zu einer wesentlichen Zäsur gekommen sei. Aufgrund der hohen Zahl an Mietinteressenten hätten sich die Geschäftsführer der Beklagten zu 2) – die Beklagten zu 3) und 4) – entschlossen, das noch nicht in Angriff genommene Bauvorhaben Haus Nr. 183 nicht durch die Insolvenzschuldnerin, sondern durch die Beklagte zu 2) errichten zu lassen. Entsprechend habe die Beklagte zu 2) vor Beginn der (Roh-) Bauarbeiten an Haus Nr. 183 das entsprechende Grundstück gekauft und als neuer Bauherr sämtliche Gewerke selbst vergeben, so auch das Gewerk Rohbauarbeiten an die Klägerin. Die Insolvenzschuldnerin habe es versäumt, insoweit eine schriftliche Teilkündigung des mit der Klägerin geschlossenen Pauschalpreisvertrages auszusprechen; die Beklagte zu 2) habe es ihrerseits versäumt, der Klägerin den Auftrag für die Rohbauarbeiten des Hauses Nr. 183 schriftlich zu erteilen. Sämtliche Vereinbarungen zwischen der Klägerin und den Beklagten seien vielmehr nur mündlich getroffen worden. Als Werklohn für das Haus Nr. 183 sei ein Fünftel des Pauschalpreises für die Gesamtbaumaßnahme vereinbart worden, also ein Betrag von 256.000 €. Im übrigen hätten die bisherigen Vertragsbedingungen gelten sollen.

25

Aufgrund dieser in formaler Hinsicht nur „suboptimalen“ Vorgehensweise sei die Klägerin skeptisch gewesen, ob die Beklagten sich an der getroffenen Vereinbarung festhalten lassen würden, weshalb ihr damaliger Geschäftsführer über den Architekten D... eine Bestätigung der getroffenen Vereinbarung verlangt habe. Leider verzerre die Klägerin den tatsächlichen Ablauf mit dem Ziel, einen Schuldbeitritt der Beklagten zu 2) zu konstruieren.

26

Die Insolvenzschuldnerin habe Abschlagszahlungen geleistet. Zwar seien solche im Hinblick auf das streitige Vorhandensein von Mängeln zum Teil später als vereinbart angewiesen worden; die Klägerin habe jedoch zu keiner Zeit wegen ausbleibender Zahlungen mit der Einstellung der Arbeiten gedroht.

27

Die Klägerin versuche durch aus dem Zusammenhang gerissene Zitate den Eindruck zu erwecken, sie hätten sich hinsichtlich sämtlicher Werklohnforderungen gegen die Beklagten zu 1) stark gesagt. In Wahrheit sei es wegen der durch den Wechsel des Bauherrn eingetretenen Zäsur notwendig geworden, die Rechnungen für Arbeiten am Haus Nr. 183 auf die Beklagte zu 2) als neue Auftraggeberin auszustellen; allein deshalb sei es zu der zitierten Mitteilung des Architekten gekommen. Schuldnerin der Werklohnforderung für Arbeiten an den Häusern Nr. 175 bis 181 habe auch nach der Teilkündigung weiterhin die Insolvenzschuldnerin als Auftraggeberin bleiben sollen; Abweichendes sei zwischen den Parteien zu keiner Zeit vereinbart worden.

28

Folgerichtig sei Schuldnerin der Werklohnforderung für Arbeiten am Bauvorhaben Nr. 183 die Beklagte zu 2) als Auftraggeberin und Bauherrin. Insoweit fehle es an einer prüfbaren Schlussrechnung, weshalb eine Werklohnforderung gegen die Beklagten zu 2) bis 4) schon nicht fällig sei.

29

Ihr Vorbringen werde bestätigt durch das Fax mit dem Datum 23. April 2004. Hinsichtlich des teilgekündigten und von der Beklagten zu 2) an die Klägerin neu vergebenen Auftrags Haus Nr. 183 hätten die Rechnungen folgerichtig auf die Beklagte zu 2) ausgestellt werden sollen; zu diesem Zweck habe die Klägerin die Musterrechnungen (Bl. 263 ff. GA) erhalten.

30

Ihr Vortrag werde außerdem schlagend durch die Nummerierung der Abschlagsrechnungen (Bl. 267 ff. GA) bestätigt, weil die Abschlagsrechnung Nr. 1 vom 24. März 2004 stamme, als der erste Bauabschnitt längst fertiggestellt gewesen sei, was zeige, dass die Klägerin die Rohbauarbeiten am Haus Nr. 183 selbst als eigenen neuen Auftrag behandelt habe. Die Klägerin habe dies auch mit ihrem Schreiben vom 14. April 2004 bestätigt, in dem sie dem Architekten D... mitgeteilt habe, dass eine an die Insolvenzschuldnerin zu richtende 6. Abschlagsrechnung für die Häuser Nr. 175 bis 181 bis dato ebenso unbezahlt sei wie eine das Haus Nr. 183 betreffende, an die Beklagte zu 2) gerichtete 2. Abschlagsrechnung.

31

Ihr Vortrag werde selbst durch die von der Klägerin vorgelegte Erwerberliste (Bl. 277 GA) bestätigt. Nachdem die Beklagte zu 2) das Grundstück – und nicht nur die im Haus Nr. 183 gelegenen Wohneinheiten – von der Insolvenzschuldnerin erworben und insoweit neuer Auftraggeber der Klägerin geworden sei, sei sie als Eigentümer der Wohnungen des Hauses Nr. 183 ins Grundbuch eingetragen worden und vermiete die Wohnungen seither in Eigenregie.

32

Sämtliche Abschlagsrechnungen der Klägerin (Bl. 267 ff. GA) seien von der Beklagten zu 2) pünktlich bezahlt worden.

33

Das Vorbringen der Beklagten zu 2) bis 4), die Beklagte zu 2) sei anstelle der Beklagten ihre Vertragspartnerin hinsichtlich des Hauses Nr. 183 geworden, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 21. April 2008 als frei erfunden und unglaubhaft bezeichnet.

34

Das mit der Klageschrift vorgelegte Vertragswerk habe die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit für sich. Die Insolvenzschuldnerin habe während des laufenden Verfahrens nicht eingewandt, hinsichtlich des Hauses Nr. 183 nicht ihre Vertragspartnerin zu sein, wobei nochmals auf die Identität der handelnden Personen hingewiesen werde. Die Insolvenzschuldnerin habe ihre Schlussrechnung geprüft und ihr den nach ihrer Auffassung geschuldeten Restbetrag mitgeteilt und die vom Beklagten zu 4) unterschriebene „Schluss-Zahlungs-Anweisung“ vom 13. Dezember 2004 geschickt, die mit dessen neuem Vorbringen nicht zu vereinbaren sei. Es sei nicht erkennbar, wie die Regelungen des ungewöhnlichen und komplexen Vertragswerks auf eine angebliche teilweise Vertragsübernahme hinsichtlich des Hauses Nr. 183 hätten übertragen werden sollen. Es bleibe die Frage, welches Interesse sie gehabt haben solle, die Insolvenzschuldnerin aus dem Vertrag zu entlassen.

35

Die von den Beklagten zu 2) bis 4) behauptete Zäsur habe es nicht gegeben und werde von dem zwischen ihr und der Insolvenzschuldnerin geführten Schriftverkehr widerlegt, den die Insolvenzschuldnerin – anders als bei Zutreffen der Darstellung der Beklagten zu 2) bis 4) zu erwarten – für die Häuser 181 und 183 unverändert fortgeführt habe, was etwa anhand der Schreiben vom 12. Juli 2004 und 13. Dezember 2004 zu erkennen sei.

36

Tatsächlich sei sie von der Beklagten zu 2) für das weitere Haus Nr. 185 beauftragt worden, das nicht Gegenstand des Rechtstreits sei. Die Tatsache, dass insoweit bei einem vergleichsweise niedrigen Auftragswert von 34.338,23 € netto ein schriftlicher Vertrag abgeschlossen worden sei, spreche ebenfalls gegen die Richtigkeit des neuen Vorbringens der Beklagten zu 2) bis 4).

37

Das gegnerische Vorbringen werde auch durch die zu dem Bauvorhaben gefertigten Besprechungsprotokolle erschüttert, aus denen hervorgehe, dass die Beklagte zu 2) an den Baustellenbesprechungen nicht beteiligt gewesen sei.

38

Dazu, dass die Beklagten zu 3) und 4) sich nach Fertigstellung des ersten Bauabschnitts entschlossen hätten, das Haus Nr. 183 durch die Beklagte zu 2) errichten zu lassen, erkläre sie sich mit Nichtwissen. Es stelle sich allerdings die Frage, warum die Insolvenzschuldnerin das Projekt bei der behaupteten hohen Zahl an Mietinteressenten nicht selbst durchgeführt habe. Die angeblich neue Vertragskonstellation werde möglicherweise mit dem Ziel vorgetragen, ein „Filetstück“ der I...bilie vor dem Zugriff durch den Insolvenzverwalter zu schützen; möglicherweise sei die Insolvenzschuldnerin auch schon vor Beginn des zweiten Bauabschnitts insolvent gewesen.

39

Sie bestreite, dass die Beklagte zu 2) vor Beginn der Rohbauarbeiten das Grundstück gekauft habe, auf dem das Haus Nr. 183 errichtet werden sollte.

40

Zu der Behauptung, die Beklagte zu 2) habe sämtliche Gewerke selbst vergeben, erkläre sie sich mit Nichtwissen; jedenfalls habe sie nicht die Rohbauarbeiten an sie vergeben. Sie sei auch von niemandem über den behaupteten Sachverhalt unterrichtet worden.

41

Weder habe es eine mündliche Teilkündigung des zwischen ihr und der Insolvenzschuldnerin geschlossenen Pauschalpreisvertrags hinsichtlich des Hauses Nr. 183 gegeben, noch habe die Beklagte zu 2) ihr den Auftrag für die Rohbauarbeiten des Hauses Nr. 183 erteilt.

42

Die Beklagten zu 2) bis 4) versäumten es, näher dazu vorzutragen, von welchen Personen die für eine Teilkündigung, Vertragsänderung oder Erteilung eines neuen Auftrags erforderlichen rechtsgeschäftlichen Erklärungen abgegeben worden sein sollen und wann und wo das geschehen sein solle.

43

Die behauptete mündliche Kündigung wäre gemäß § 8 Nr. 5 VOB/B unwirksam.

44

Die Insolvenzschuldnerin habe keine Abschlagszahlungen geleistet; solche seien zunächst ausschließlich durch die Bauherrin und später durch die Beklagte zu 2) erbracht worden. Die Tatsache, dass die Beklagte zu 2) die letzten Abschlagszahlungen auf das Gesamtbauvorhaben geleistet habe, widerlege das Vorbringen der Beklagten zu 2) bis 4).

45

Auch die auf den Abschlagsrechnungen enthaltenen laufenden Nummern ließen nicht den Schluss auf dessen Richtigkeit zu, weil der Architekt D... ihr handschriftlich im einzelnen vorgegeben habe, wie die Abschlagsrechnungen einschließlich ihrer Nummerierung hätten lauten sollen, woran sie sich gehalten habe.

46

In der mündlichen Verhandlung vom 13. April 2010, in der der Sachverständige H... zu seinem zuvor erstatteten schriftlichen Gutachten angehört worden ist, ist ausweislich des Protokolls vom 13. April 2010 (Bl. 602 ff. GA) kein neuer Vortrag der Parteien erfolgt.

47

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 17. Dezember 2010 (Bl. 662 ff. GA) erklärt, dass sie ihre Klage gegen die Beklagten zu 2) bis 4) hilfsweise damit begründe, dass sie sich deren Vorbringen im Schriftsatz vom 19. Februar 2008 hilfsweise zu eigen mache, wonach zwischen ihnen und der Klägerin eine Vertragsübernahme hinsichtlich des Hauses Nr. 183 vereinbart worden sei, Schuldnerin der Werklohnforderung für das Bauvorhaben Nr. 183 die Beklagte zu 2) als Auftraggeberin und Bauherrin sei, als Werklohn für dieses Haus ein Fünftel des für die Gesamtbaumaßnahme geltenden Pauschalpreises, mithin ein Betrag von 256.000 € vereinbart worden sei und im übrigen die bisherigen Vertragsbedingungen hätten gelten sollen.

48

Vom Rechnungsbetrag der inzwischen gestellten Schlussrechnung verbleibe unter Berücksichtigung der Abschlagszahlungen ein von den Beklagten zu 2) bis 4) zu zahlender Restbetrag von brutto 195.557,99 €.

49

Nachdem ihre bisherigen Prozessbevollmächtigten Beck & Hölzle das Mandat niedergelegt hatten, haben die Beklagte zu 2) bis 4) mit Schriftsatz ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 19. Mai 2011 (Bl. 740 ff. GA) zum Hilfsvorbringen der Klägerin Stellung genommen, das sie als unschlüssig, widersprüchlich und deshalb nicht zu berücksichtigen bezeichnet haben. Es stehe in rechtlichem Widerspruch zu ihrem unveränderten Vorbringen im Verhältnis zum Beklagten zu 1).

50

Äußerst hilfsweise werde ergänzend darauf hingewiesen, dass ein möglicher Vergütungsanspruch der Klägerin gegen sie für die Leistungen am Bauteil 183 bereits erloschen sei und im übrigen verwirkt wäre. Die Beklagte zu 2) habe unstreitig 174.221,39 € für die Leistungen an diesem Bauteil gezahlt, womit der vereinbarte Werklohnanspruch vollständig erfüllt sei. Die Klägerin habe für einen Zeitraum von ca. sieben Jahren gegenüber der Beklagten zu 2) keine Restwerklohnforderung geltend gemacht und ihr auch keine Rechnung gestellt, nachdem sie vorgetragen hätten, dass die Beklagte zu 2) den den Bauteil Nr. 183 betreffenden Bauteil übernommen habe, sondern den Rechtsstreit vielmehr ca. drei Jahre lang unverändert fortgeführt. Damit habe sie Nachforderungen aus diesem Teilvertrag verwirkt.

51

Das Vorbringen im Schriftsatz vom 19. Februar 2008 müsse insofern korrigiert werden, als es dort heiße, man habe einen Werklohn in Höhe von einem Fünftel des Gesamtwerklohns vereinbart worden. Aufgrund der Tatsache, dass alle Beteiligten davon ausgegangen seien, dass der Werklohn für diesen Bauteil sowieso vollständig bezahlt sei, sei hier versehentlich zu pauschal und damit falsch vorgetragen worden.

52

Mit Schriftsatz vom 20. Juni 2011 (Bl. 764 ff. GA) hat die Klägerin behauptet, dass der Umstand, dass sie zunächst mit der Insolvenzschuldnerin teilweise den Falschen verklagt habe, darauf zurückzuführen sei, dass ihr kaufmännischer Leiter M... erst seit 2005 bei ihr in dieser Position beschäftigt sei und der Zeuge Dittberner wenig später in Rente gegangen sei. Herr M... sei erstmals mit der Rechtsangelegenheit befasst gewesen, als die Baumaßnahme bereits beendet gewesen sei. Infolge des schriftlichen Vertragswerks, das die Insolvenzschuldnerin als Vertragspartnerin hinsichtlich aller fünf Häuser ausweise, sei er mangels gegenteiliger Information einem entsprechenden Irrtum erlegen, der durch das Verhalten der Insolvenzschuldnerin noch bestärkt worden sei, die sich nicht damit verteidigt habe, hinsichtlich des Hauses Nr. 183 nicht Vertragspartnerin zu sein, nachdem sie zuvor die Schlussrechnung vom 11. November 2004 geprüft und ihr den nach ihrer Auffassung geschuldeten Restbetrag mitgeteilt gehabt habe. Der Beklagte zu 4) habe sie mit der Unterzeichnung der „Schluss-Zahlungs-Anweisung“ vom 13. Dezember 2004 gleichfalls in die Irre geführt. Nach späterer erneuter Aufarbeitung der hausinternen Akten sei Herr M.... dann davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 2) sowohl einen Schuldbeitritt als auch eine Zahlungsgarantie erklärt habe, was zu der vorgenommenen Klageerweiterung geführt habe.

53

Das Vorbringen der Beklagten zu 2) bis 4) in ihrem Schriftsatz vom 19. Februar 2008 mache sie sich weiterhin hilfsweise Wort für Wort zu eigen. Es werde klargestellt, dass sie den Beklagten zu 1) nur noch auf anteiligen Werklohn für die vier Häuser Nr. 175 bis 181 in Anspruch nehme.

54

Die Beklagte zu 2) habe für das Haus 183 lediglich Abschläge in Höhe von insgesamt 174.221,39 € gezahlt und deshalb gewusst, dass sie noch restlichen Werklohn für das Haus Nr. 183 schuldeten. Die Vertragsübernahme durch die Beklagten zu 2) bis 4) habe auch die anteiligen Zusatzarbeiten für das Haus Nr. 183 und die hierfür zu zahlende zusätzliche Vergütung erfasst. Das Haus Nr. 183 sei baulich vollkommen identisch mit den Häusern Nr. 175 bis 181.

55

In ihrem Schriftsatz vom 29. Juli 2011 (Bl. 787 ff. GA) haben die Beklagten zu 2) bis 4) darauf hingewiesen, dass die Parteien nicht vereinbart hätten, dass die Beklagte zu 2) pauschal ein Fünftel der gesamten Baukosten übernehme; vielmehr sei vereinbart gewesen, dass sie die Kosten übernehme, die am Bauteil 183 angefallen seien. Beide Parteien seien davon ausgegangen, dass der Werklohn zu dem Bauteil 183 vollständig erbracht worden sei. Wäre die Klägerin tatsächlich davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 2) ein Fünftel des Gesamtwerklohns habe tragen sollen, hätte sie die Schlussrechnung gegenüber der Insolvenzschuldnerin nicht über 5/5 des Werklohns gelegt.

56

Im Schriftsatz vom 31. Januar 2012 (Bl. 824 ff. GA) haben die Beklagten zu 2) bis 4) nochmals hervorgehoben, dass sie, soweit sich die Beklagte zu 2) gegenüber der Klägerin dazu verpflichtet haben sollte, den anteiligen Aufwand für den Bauteil 183 zu übernehmen, sie der darauf resultierenden Zahlungsverpflichtung vollumfänglich nachgekommen sei. Auf das Haus Nr. 183 entfalle nicht das von der Klägerin behauptete Leistungsfünftel; vielmehr decke sich der Wert der an diesem Bauteil erbrachten Leistungen mit den bereits geleisteten Zahlungen.

57

Zum Nichtentstehen, dem Erlöschen und der fehlenden Durchsetzbarkeit der vermeintlichen Restwerklohnforderung der Klägerin haben die Beklagten nochmals auf ihr Vorbringen in den Schriftsätzen vom 19. Mai 2011 und 29. Juli 2011 verwiesen. Hilfsweise werde der Abweisungsantrag weiterhin auf die Unprüfbarkeit der Schlussrechnung und weiter hilfsweise darauf gestützt, dass die Klägerin bewusst Leistungen abrechne, die gar nicht erbracht worden seien.

58

Das Landgericht hat die Parteien ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 7. Februar 2012 (Bl. 841 ff. GA) darauf hingewiesen, dass die Beklagten zu 2) und 4) an ihr Vorbringen in Bezug auf das Haus Nr. 183 nicht gebunden seien, weil es Geständniswirkung erst dann hätte entfalten können, wenn es sich die Klägerin zu eigen gemacht und darüber alsdann vorbehaltlos verhandelt worden wäre, was nicht geschehen sei.

59

Das Vorbringen der Klägerin dazu, dass die Beklagte zu 2) hinsichtlich des Hauses 183 neben der späteren Insolvenzschuldnerin für einen Teil der Werklohnforderung haften wolle, wofür das Schreiben vom  23. April 2004 sowie die auf die Beklagte zu 2) ausgestellten Rechnungen gewisse Anhaltspunkte böten, sei nicht ausreichend.

60

Die Klägerin hat sodann mit Schriftsatz vom 12. März 2012 die Ansicht vertreten, dass die Beklagten ihr Vorbringen aus dem klageerweiternden Schriftsatz vom 19. Dezember 2007 in ihrem Schriftsatz vom 19. Februar 2008 im Rahmen eines modifizierten Geständnisses teilweise zugestanden hätten, woraufhin am 13. April 2010 mündlich verhandelt worden sei, ohne dass die Beklagten zu 2) bis 4) von ihrem Geständnis abgerückt worden seien.

61

Hinzu komme, dass die Beklagten sich an ihrem Eingeständnis, dass die Beklagte zu 2) hinsichtlich des Hauses Nr. 183 Vertragspartnerin der Klägerin geworden sei, festhalten lassen müsse, weil sie dies zu keiner Zeit in Abrede gestellt habe, nachdem sie sich das Vorbringen hilfsweise zu eigen gemacht habe, bevor dann am 7. Februar 2012 erneut mündlich verhandelt worden sei. Zumindest müsse die freie Beweiswürdigung des Gerichts zu diesem Ergebnis führen.

62

Zu dem Inhalt und den Umständen der zwischen den Parteien während der Ausführung der Baumaßnahme getroffenen Vereinbarungen habe sie vor allem in ihrem Klageerweiterungsschriftsatz vorgetragen und unter Beweis gestellt, was sie zu den damaligen Vereinbarungen habe rekonstruieren können, was sie im Nachhinein als Schuldbeitritt und Zahlungsgarantie der Beklagten zu 2) für das gesamte Bauvorhaben gewertet habe. Zutreffend sei das Vorbringen der Beklagten zu 2) bis 4) in ihrem Schriftsatz vom 19. Februar 2008. Dafür spreche auch, dass die Beklagten zu 3) und 4) ihrem damaligen Prozessbevollmächtigten den Sachverhalt genauso geschildert hätten, wie das in dem von ihm gefertigten Schriftsatz nachzulesen sei. Nachdem ihr damaliger Geschäftsführer S.... am 17. Juni 2011 verstorben sei, könne dieser nicht mehr zu weiteren Einzelheiten der getroffenen Vereinbarungen befragt werden.

63

Sie nehme alle Beklagten nach wie vor als Gesamtschuldner hauptweise auf Zahlung des restlichen Werklohns für die gesamte Baumaßnahme in Anspruch; hilfsweise nehme sie die Beklagten zu 2) bis 4) als Gesamtschuldner auf Zahlung des Restwerklohns für das Haus Nr. 183 und den Beklagten zu 1) im Rahmen dessen auf Zahlung des dann noch verbleibenden Restwerklohns für die anderen vier Häuser in Anspruch.

64

Die Beklagten haben mit Schriftsatz vom 26. April 2012 vorsorglich sämtlichen Sachvortrag widerrufen, soweit dieser in Widerspruch zu der Tatsache stehe, dass die Klägerin und die Beklagte zu 2) keine über die Umschreibung von drei Abschlagsrechnungen hinausgehende Vereinbarungen getroffen hätten. Sie hätten den Hinweis des Gerichts und den Schriftsatz der Klägerin zum Anlass genommen, den Sachverhalt nochmals zu rekonstruieren, wobei sich das nunmehr Vorgebrachte ergeben habe. Soweit ihr Sachvortrag im Laufe des Prozesses versehentlich mehrdeutig ausgefallen sei, sei dies ausschließlich dem Umfang und der Komplexität des Sachverhaltes, der Dauer des Prozesses und der Tatsache geschuldet, dass inzwischen auf Beklagtenseite vier unterschiedliche Prozessbevollmächtigte tätig geworden seien, die den Sachverhalt mit unterschiedlicher Intensität geprüft und sich im übrigen auf ein rechtliches Verteidigen beschränkt hätten; zu keinem Zeitpunkt sei bewusst falsch vorgetragen worden.

65

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 11. September 2012 hat das Landgericht Beweis über die Frage erhoben, welche Vereinbarungen hinsichtlich der Vergütung der zur Errichtung des Hauses K...straße Nr. 183 in Essen erbrachten Arbeiten getroffen worden seien und dazu die Zeugen D… und D... vernommen. Wegen deren Aussagen wird auf das Protokoll Bl. 951 ff. GA verwiesen.

66

Der ebenfalls als Zeuge vorbereitend geladene Rechtsanwalt Dr. L... ist von den Beklagten zu 2) bis 4) nicht von seiner Schweigepflicht entbunden worden, woraufhin er sich auf sein Zeugnisverweigerungsrecht berufen und nicht zur Sache ausgesagt hat.

67

Die Klägerin hat ergänzend vorgetragen, dass sich aus dem Schreiben der Beklagten zu 2) vom 16. September 2004 ergebe, dass sie zu diesem Zeitpunkt selbst davon ausgegangen sei, dass ein Auftrag der I... Bau GmbH nur noch für die Häuser Nr. 175 bis 181 vorliege.

68

Die Beklagten zu 2) bis 4) haben dazu ausgeführt, dass die Hausnummer 183 darin lediglich versehentlich nicht aufgeführt worden sei.

69

Nachdem das Amtsgericht Duisburg mit Beschluss vom 20. Dezember 2007  (Bl. 323 f. GA) das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin eröffnet hatte, hat die Klägerin das gegen die Insolvenzschuldnerin unterbrochene Verfahren gegen den Beklagten zu 1) aufgenommen, der die von der Klägerin zur Tabelle angemeldete Forderung im Insolvenzverfahren in voller Höhe bestritten hatte.

70

Sie hat zuletzt beantragt,

71

festzustellen, dass ihr im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin folgende Insolvenzforderung zusteht:

72

• 73

  Vergütungsforderung aus Werkvertrag über Bauleistungen in Höhe von 313.548,72 €

• 74

  Zinsforderung in Höhe von 83.415,50 €

• 75

  Kostenforderung in Höhe von 20.166,11 €,

76

die Beklagten zu 2) bis 4) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 317.759,22 € zuzüglich Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 31.856,44 € seit dem 11. Januar 2005, auf weitere 158.813,58 € seit dem 5. Februar 2005, auf weitere 44.156,67 € seit dem 19. März 2005, auf weitere 78.722,03 € seit dem 1. Dezember 2005 und auf weitere 4.210,50 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

77

Die Beklagten haben beantragt,

78

die Klage abzuweisen.

79

Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

80

Das Landgericht hat in seinem Urteil gegenüber dem Beklagten zu 1) festgestellt, dass der Klägerin im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin eine Insolvenzforderung in Form einer Vergütungsforderung aus einem Werkvertrag über Bauleistungen in Höhe von 276.905,85 € und einer Zinsforderung in Höhe von 73.194,10 € zustehe; im übrigen hat es die Klage abgewiesen.

81

Gegenüber den Beklagten zu 2) bis 4) stünden der Klägerin demgegenüber keine Ansprüche zu.

82

Für die Annahme eines Schuldbeitritts der Beklagten zu 2) reiche der Vortrag der Klägerin nicht aus, weil sich allein aus dem Umstand, dass die Beklagte zu 2) sich zur Bezahlung einiger Rechnungen bereiterklärt habe, nicht schließen ließe, dass sie rechtsverbindlich für sämtliche Forderungen der Klägerin gegen die Insolvenzschuldnerin bezüglich des ganzen Bauprojektes habe einstehen wollen.

83

Soweit die Klägerin sich hilfsweise den ehemaligen Vortrag der Beklagten zu 2) bis 4) zu eigen mache, wonach hinsichtlich des Hauses Nr. 183 ein Bauherrenwechsel und damit ein Wechsel des Vertragspartners vorliege, habe die Beweisaufnahme eine solche Vertragsübernahme nicht ergeben.

84

Der Zeuge D… habe insoweit bekundet, dass er gehört habe, dass nunmehr die Beklagte zu 2) als Auftraggeberin habe fungieren sollen, ohne zu wissen, von wem er dies gehört habe, wonach er die Rechnungen auf die Beklagte zu 2) teilweise umgeschrieben habe. Danach habe der Zeuge kein eigenes Wissen über die vertraglichen Vereinbarungen gehabt und insbesondere nicht angeben können, was von Vertretern der Beklagten zu 2) geäußert worden sei. Der Zeuge D... habe bekundet, dass er von dem Beklagten zu 4) gehört habe, dass ein Teil der Rechnungen auf die Beklagte zu 2) habe umgeschrieben werden sollen, was er dann in einigen Fällen veranlasst habe, wobei er keine Kenntnisse über die genauen Hintergründe gehabt habe.

85

Der Zeuge Dr. L... habe mangels Entbindung von der anwaltlichen Schweigepflicht durch die Beklagten keine Angaben zur Sache gemacht.

86

Danach bestünden keine ausreichenden Anhaltspunkte für die Annahme einer Vertragsübernahme durch die Beklagte zu 2). Vielmehr sei zu erwarten gewesen, dass die Klägerin eine derart gravierende Änderung der vertraglichen Beziehungen jedenfalls intern festgehalten hätte, um die erforderlichen separaten Schlussrechnungen zu erstellen. Der Vortrag der Klägerseite, man habe der Insolvenzschuldnerin versehentlich eine einheitliche Schlussrechnung über das gesamte Projekt erstellt, überzeuge nicht. Vor dem Hintergrund der Zahlungsstockungen und dem behaupteten Weiterbau nur gegen Schuldbeitritt/Zahlungsgarantie/Vertragsübernahme durch die Beklagte zu 2) hätte es nahegelegen, die Forderung ihr gegenüber direkt abzurechnen. Nicht unberücksichtigt könne auch bleiben, dass die Klageerweiterung und der entsprechende Vortrag der Klägerin erst im zeitlichen Zusammenhang mit der Insolvenz erfolgt seien. Letztlich könne die Kammer auch aus der Nichtentbindung des Zeugen Dr. L... von der anwaltlichen Schweigepflicht keine Rückschlüsse auf eine Vereinbarung zwischen den Parteien ziehen, da ein Missverständnis zwischen den Beklagten und dem Zeugen möglich erscheine.

87

Der Auffassung der Klägerin, dass das Vorbringen der Beklagten zu 2 bis 4), das sie sich hilfsweise zu eigen gemacht habe, als nur gemäß § 290 ZPO widerrufliches gerichtliches Geständnis gemäß § 288 ZPO zu werten sei, folge die Kammer nicht. Es handle sich um Parteivortrag, über den nicht vorbehaltlos vor der Kammer verhandelt worden sei, nachdem die Klägerin sich den Vortrag hilfsweise zu eigen gemacht habe. Die Kammer gelange auch nicht durch eine Würdigung des Verhaltens der Beklagten zu 2) bis 4) bezüglich der ursprünglich von ihnen selbst vorgetragenen Vertragsübernahme und des späteren Widerrufs dieses Vortrags dazu, dass der ursprüngliche Vortrag wahr gewesen sei. Die Klägerseite habe dieses Vortrag zunächst bestritten, bevor sie ihn sich später hilfsweise zu eigen gemacht habe, so dass wechselnder Vortrag sowohl der Beklagten zu 2) bis 4) als auch der Klägerin festzustellen sei, woraus die Kammer deshalb keine Schlüsse ziehe.

88

Wegen der Nichteinzahlung des Sicherheitseinbehalts bestehe eine Haftung der Beklagten zu 3) und 4) nicht, weil darin mangels Vermögensbetreuungspflicht für den Auftragnehmer kein Verstoß gegen § 266 StGB liege.

89

Auch ihre Haftung als Vertreter ohne Vertretungsmacht gemäß § 179 Abs. 1 BGB komme mangels festgestellter vertraglicher Schuldübernahme, Vertragsübernahme, Zahlungsgarantie oder Schuldbeitritt nicht in Betracht.

90

Die Klägerin weist mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung darauf hin, vom Urteil des Landgerichts überrascht worden zu sein, das mehrmals eine vergleichsweise Regelung vorgeschlagen habe, nach der die Beklagten zu 2) bis 4) für das Haus Nr. 183 einen Restwerklohn von 100.000 € hätten zahlen sollen.

91

Sie hält ihr früheres Hauptvorbringen, dass die Beklagten auch den für die Häuser Nr. 175 bis 181 zu zahlenden Werklohn schuldeten, nicht aufrecht, sondern nimmt die Beklagten zu 2) bis 4) nur noch in Höhe des für das Haus Nr. 183 offenen Werklohns in Anspruch.

92

Mit ihrem jetzigen Hauptvortrag behauptet sie, dass die Beklagte zu 2) insoweit sowohl Bauherrin als auch ihre Vertragspartnerin gewesen sei.

93

Das Gericht habe nicht beachtet, dass die Beklagten bei genauem Hinsehen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gar nicht in Abrede gestellt hätten, Vertragspartner der Klägerin betreffend das Haus Nr. 183 zu sein, was sie im Gegenteil sogar mehrfach bekräftigt hätten. Auch nach ihrem Vorbringen im Schriftsatz vom 19. Februar 2008 hätten sie in ihren Schriftsätzen vom 19. Mai 2011, 29. Juli 2011 und 31. Januar 2012 daran festgehalten, Vertragspartner der Klägerin hinsichtlich des Hauses Nr. 183 zu sein. Bei der mündlichen Verhandlung am 7. Februar 2012 seien die Beklagten dann nicht etwa vom Inhalt ihrer bis dahin eingereichten Schriftsätze abgerückt, womit festgestanden habe, dass die Beklagte zu 2) Verhandlungspartnerin der Klägerin gewesen sei und sich zur Zahlung des Werklohns für dieses Haus verpflichtet gehabt habe.

94

Das Vorbringen der Beklagten sei entgegen der Auffassung des Landgerichts als gerichtliches Geständnis i.S. der §§ 288 ff. ZPO zu werten. Es handle sich zumindest um ein modifiziertes Geständnis, über das insoweit vorbehaltlos mündlich verhandelt worden sei. Auch juristisch eingekleidete Tatsachen seien einem Geständnis zugänglich; dazu sei das Vorbringen der Beklagten zu rechnen, betreffend das Haus Nr. 183 Vertragspartner der Klägerin zu sein und die Verpflichtung übernommen zu haben, den Werklohn für dieses Haus zu zahlen. Es lasse sich auch nicht verkennen, dass dieses Vorbringen der Beklagten unbedingt und unzweifelhaft mit Geständniswillen erfolgt sei.

95

Indem darüber am 13. April 2010 und am 7. Februar 2012 mündlich verhandelt worden sei, sei die Geständniswirkung eingetreten. Die späteren Versuche der Beklagten, den ungeliebten Sach- und Rechtsvortrag zu vernebeln, stellten keinen wirksamen Widerruf des Geständnis dar.

96

Die Kammer hätte die von den Beklagten zugestandenen Tatsachen deshalb ungeprüft als wahr unterstellen müssen und habe also mit der Vernehmung der Zeugen verfahrensfehlerhaft über unstreitiges Vorbringen Beweis erhoben.

97

Selbst bei Verneinung eines gerichtlichen Geständnisses hätte eine zutreffende Würdigung des Akteninhalts gleichfalls zu dem Ergebnis geführt, dass die Beklagten zu 2) bis 4) sich gegenüber der Klägerin verpflichtet hätten, als deren Vertragspartner den Werklohn für das Haus Nr. 183 zu übernehmen. Im Schriftsatz vom 19. Februar 2008 hätten die Beklagten zu 2) bis 4) sehr detailliert und wohlüberlegt zu der Vertragsübernahme betreffend das Haus Nr. 183 vorgetragen; dieser Sachvortrag habe sich nahtlos in ihr – der Klägerin – Vorbringen im Schriftsatz vom 19. Dezember 2007 eingefügt.

98

Mit ihrer nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 11. September 2012 erstmals aufgestellten Behauptung, dass es keine Vertragsänderung gegeben habe, hätten sie die Grenzen des Erlaubten überschritten.

99

Dass es die Zeugen vernommen habe zeige, dass das Landgericht ihren Vortrag – anders als noch in seinem Hinweis vom 7. Februar 2012 – für ausreichend gehalten habe.

100

Es habe aber die Umstände und das Ergebnis der Beweisaufnahme am 11. September 2012 nicht zutreffend berücksichtigt.

101

Es habe versäumt, die Umstände zu würdigen, unter denen die Beklagten es abgelehnt hätten, den Zeugen Dr. L... von der Pflicht zur Verschwiegenheit zu entbinden; die Kammer habe sich nicht erkennbar damit auseinandergesetzt, dass die Beklagten keinen Grund für die Beweisvereitelung angegeben habe. Eine solche verlange aber höherwertige, über den Rechtsstreit hinausgehende Interessen der nicht beweispflichtigen Partei; bloße prozesstaktische Überlegungen seien kein triftiger Grund. Die Beklagten zu 2) bis 4) hätten damit gerechnet, dass der Zeuge Dr. L... ihr – der Klägerin – Vorbringen bestätigen werde und ihn deshalb nicht von der Schweigepflicht entbunden, was ihnen vorzuwerfen und zu missbilligen sei. Eine mandantschaftliche Verbundenheit des Zeugen zu ihr habe nicht bestanden; dieser habe auch nicht damit rechnen müssen, von ihr auf Schadensersatz in Anspruch genommen zu werden.

102

Die Erwägung des Landgericht, dass ein Missverständnis zwischen den Beklagten und dem Zeugen möglich erscheine, stelle allenfalls eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung dar.

103

Statt dessen hätte das Landgericht aufgrund der Beweisvereitelung durch die Beklagten davon ausgehen müssen, dass die Beklagten zu 3) und 4) ihrem damaligen Prozessbevollmächtigten genau das mitgeteilt hätten, was in ihrem Schriftsatz vom 19. Februar 2008 stehe, und dass das auch so zutreffe. Die Beklagten zu 3) und 4) seien an den Vereinbarungen persönlich beteiligt gewesen; ihr Prozessbevollmächtigter habe den Inhalt des Schriftsatzes nicht frei erfunden.

104

Der Zeuge D.... sei bereits 2005 in Rente gegangen, so dass es plausibel gewesen sei, dass er sich nicht mehr an Einzelheiten erinnert habe. Er habe aber immerhin noch gewusst, dass der ursprünglich abgeschlossene Vertrag später insoweit abgeändert worden sei, als nunmehr die Beklagte zu 2) Auftraggeberin gewesen sei und deshalb die Abschlagszahlungen „entsprechend umgestellt“ worden seien, woraufhin die Rechnungen nicht mehr an die Insolvenzschuldnerin, sondern an die Beklagte zu 2) gegangen seien.

105

Der Zeuge D... habe als interessierter Zeuge im Lager der Beklagten gestanden; wie er – wenn auch erst aufgrund nachdrücklicher Befragung – schließlich bekundet habe, habe er eine Wohnung im Haus Nr. 177 gekauft und eine gegen die Klägerin bestehende Restforderung von 80.000 € bis 90.000 € an die Insolvenzschuldnerin abgetreten. Leider gehe aus dem Protokoll nicht hervor, wie schwer der Zeuge sich mit diesen Erklärungen getan habe. Im übrigen sei der Zeuge D... durchgehend bemüht gewesen, nichts auszusagen, was den Beklagten zum Nachteil gereichen würde, sondern sich im wesentlichen darauf konzentriert, konkrete Antworten auf die ihm gestellten Fragen zu vermeiden. Dieses Aussageverhalten des Zeugen sei nicht damit zu vereinbaren, dass das Telefax mit Datum vom 23. April 2004 von seiner Hand stamme und er auch den wesentlichen Schriftwechsel das Haus Nr. 183 betreffend geführt habe. Immerhin habe er dann aber – mit dem Schriftwechsel konfrontiert – einräumen müssen, dass der Beklagte zu 4) ihm vorgegeben habe, wie die Rechnungen hätten aussehen sollen.

106

Für die Richtigkeit der Darstellung der Beklagten im Schriftsatz vom 19. Februar 2008 spreche das Verhalten der Parteien während der Durchführung des zweiten Bauabschnitts.

107

Die Beklagten zu 2) bis 4) hätten ihr im einzelnen vorgegeben, wie die Abschlagsrechnungen für das Haus Nr. 183 hätten aussehen sollen; sie habe die Rechnungen dann auch dementsprechend ausgestellt. Das auf den 23. April 2004 datierte Schreiben enthalte eine Zahlungsgarantie für den Fall, dass die Rechnungen entsprechend den Vorgaben der Beklagen ausgestellt würden. Die Beklagte zu 2) habe dann Zahlungen in Höhe von insgesamt 174.221,39 € auf die ersten drei Abschlagsrechnungen für das Haus Nr. 193 geleistet, was durch die als Anlagenkonvolut K 32 vorgelegten Kontoauszüge belegt sei.

108

Auch das von ihr im Termin am 11. September 2012 überreichte Schreiben der Beklagten zu 2) vom 16. September 2004 mache deutlich, dass die Beklagten davon ausgegangen seien, dass ein Werkvertrag mit der Insolvenzschuldnerin zu diesem Zeitpunkt nur noch hinsichtlich der Häuser Nr. 175 bis 181, dagegen nicht mehr hinsichtlich des Hauses Nr. 183 bestehe.

109

Für die Richtigkeit des im Schriftsatz der Beklagten vom 19. Februar 2008 enthaltenen Sach- und Rechtsvortrags spreche auch deren besonderes Interesse an der Fortsetzung der Rohbauarbeiten für das Haus Nr. 183, das sie unstreitig vor Beginn des zweiten Bauabschnitts gekauft gehabt habe. Sie habe befürchten müssen, dass die Klägerin die Arbeiten einstellen würde, nachdem fällige Abschlagszahlungen für den ersten Bauabschnitt nicht geleistet worden seien. Sie – die Klägerin – habe den Beklagten zu 4) als ihren Ansprechpartner bei der Insolvenzschuldnerin wiederholt aufgefordert, für die Bezahlung der offenen Abschlagsrechnungen für den ersten Bauabschnitt zu sorgen, und die Einstellung der Arbeiten angedroht; die Beklagten hätten nicht bestritten, dass die Insolvenzschuldnerin ihr Schreiben vom 18. März 2004 erhalten habe, worin ihr eine Nachfrist für die fälligen Abschlagszahlungen gesetzt und für den Fall fruchtlosen Fristablaufs angedroht habe, die Arbeiten einzustellen. Auf der anderen Seite habe sie – die Klägerin – ein besonderes Interesse daran gehabt, dass die Beklagten die Verpflichtungen für das Haus Nr. 183 übernehmen würden, nachdem die Insolvenzschuldnerin sich als unzuverlässig erwiesen gehabt habe.

110

Die vom Landgericht angeführten Argumente gegen die Richtigkeit des Vorbringens der Beklagten zu 2) bis 4) seien nicht überzeugend. Dass sie selbst dieser Darstellung zunächst entgegengetreten sei, spreche nicht gegen deren Richtigkeit, sondern belege nur, dass sie vom Geständnis der Beklagten überrascht gewesen und dieses zunächst als „Finte“ beurteilt habe. Tatsächlich sprächen die von ihr selbst angestellten Überlegungen nicht wirklich gegen die Richtigkeit des Beklagtenvortrags.

111

Hätte das Landgericht auf seine Erwartung hingewiesen, dass die Vertragsänderungen bei ihr festgehalten worden wäre, hätte sie dies damit entkräftet, dass ihr inzwischen verstorbener Geschäftsführer regelmäßig wichtige Vertragsvereinbarungen getroffen habe, ohne diese anschließend intern festzuhalten.

112

Soweit das Landgericht meine, dass es nahegelegen hätte, die Forderung das Haus Nr. 183 betreffend direkt gegenüber der Beklagten zu 2) abzurechnen, weise sie darauf hin, dass sie alle fünf Abschlagsrechnungen für dieses Haus auf die Beklagte zu 2) ausgestellt habe.

113

Dass sie die Schlussrechnung dann doch insgesamt an die Insolvenzschuldnerin adressiert und zunächst nur diese verklagt worden sei, beruhe auf dem bereits erstinstanzlich erläuterten Irrtum des damaligen neuen kaufmännischen Leiters und ihres jetzigen Geschäftsführers M..., dessen Parteivernehmung oder Anhörung dazu beantragt werde. Er habe die während des Prozesses eingetretene Insolvenz der Insolvenzschuldnerin seinerzeit zum Anlass genommen, die hausinternen Akten Blatt für Blatt aufzuarbeiten, was zu der Auffassung geführt habe, dass die Beklagte zu 2) die Haftung für den Werklohn übernommen habe; dies erkläre das wechselnde Vorbringen der Klägerin.

114

Die Beklagten hätten demgegenüber keine plausible Erklärung dafür abgegeben, aus welchem Grund ihr Vorbringen im Schriftsatz vom 19. Februar 2008 nicht der Wahrheit entspreche; sie hätten auch nicht bestritten, dass sie sich von ihren zunächst tätig gewordenen Prozessbevollmächtigten deshalb getrennt hätten, weil im Schriftsatz vom 19. Februar 2008 die Wahrheit vorgetragen worden sei.

115

Hilfsweise beruft sich die Klägerin nunmehr auf die von den Beklagten abgegebene Zahlungsgarantie, hilfsweise ferner auf eine Schuldübernahme betreffend das Haus Nr. 183, schließlich hilfsweise auf eine Haftung aus culpa in contrahendo.

116

Zur Höhe der für das Haus Nr. 183 zu zahlenden Vergütung nimmt sie Bezug auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie mache nunmehr lediglich noch die Bezahlung des anteiligen Pauschalpreises und der anteiligen Tiefergründungskosten in Höhe von jeweils einem Fünftel ohne sonstige Zusatzkosten geltend. Auf der Grundlage der Feststellungen des Landgerichts ergebe sich somit für das Haus Nr. 183 eine Vergütung in Höhe von 153.037,91 €.

117

Der Beklagte zu 1) hat ebenfalls Berufung eingelegt, mit der er eine Abänderung des angefochtenen Urteils dahingehend erstrebt hat, dass festgestellt werde, dass der Klägerin im Insolvenzverfahren gegen die Insolvenzschuldnerin folgende Insolvenzforderung zusteht: Vergütungsforderung aus Werkvertrag über Bauleistungen 123.867,94 € und Zinsforderung 36.184,63 €.

118

Die Klägerin hat erklärt, die gegen den Beklagten zu 1) gerichtete Feststellungsklage in Höhe eines Teilbetrags von 153.037,91 € nebst darauf anteilig entfallender Zinsforderung zurückzunehmen. Dies trage ihrer schon im ersten Rechtszug erfolgten Klarstellung Rechnung, dass sie den Beklagten zu 1) nur noch auf Werklohn für die Häuser Nr. 175 bis 181 in Anspruch nehme.

119

Daraufhin haben die Klägerin und der Beklagte zu 1) im Termin vom 28. Januar 2014 dessen Rechtsmittel übereinstimmend für erledigt erklärt.

120

Die Klägerin beantragt,

121

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagten zu 2) bis 4) zu verurteilen, an sie 153.037,91 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

122

Die Beklagten zu 2) bis 4) beantragen,

123

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen,

124

Die Berufung der Klägerin sei unbegründet.

125

Das rechtliche Gehör der Klägerin sei infolge der gerichtlichen Hinweis vom 7. Februar 2012 nicht verletzt worden.

126

Soweit die Deutungsversuche der zwischen den Parteien getroffenen Absprachen, an denen keiner der Verfahrensbeteiligten persönlich beteiligt gewesen sei, widersprüchlich ausgefallen seien, sei dies auf ihren Seiten zu keinem Zeitpunkt wissentlich falsch und gleichbleibend mit dem Ergebnis, dass sie zu keinen weiteren Zahlungen verpflichtet seien, geschehen.

127

Da – wie im gerichtlichen Hinweis zutreffend klargestellt – kein Geständnis vorgelegen habe, sei auch keine Beweiserhebung über unstreitige Tatsachen erfolgt. Über ihren zunächst unzutreffenden Sachvortrag sei, nachdem die Klägerin ihn sich zu eigen gemacht habe, nicht mündlich verhandelt worden. Hilfsweise hätten sie dieses Vorbringen im übrigen auch widerrufen, das damit wirksam durch das vom Zeugen D... bestätigte Vorbringen ersetzt worden sei.

128

Die in Bezug auf eine eine weitere Zahlungspflicht begründende Absprache darlegungs- und beweisbelastete Klägerin habe eine solche nicht beweisen können.

129

Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei nicht fehlerhaft.

130

Eine Beweisvereitelung in Bezug auf den Zeugen Dr. L... liege nicht vor. Das dafür erforderlich vorwerfbare, zu missbilligende Verhalten liege im Zweifel insbesondere dann nicht vor, wenn die Partei – wie hier – Anlass zur Besorgnis gehabt habe, dass der Zeuge z.B. unter dem Eindruck einer drohenden Schadensersatzpflicht einen Rechtsstandpunkt untermauern werde. Im übrigen enthalte der vom Zeugen verfasste Schriftsatz auch keine substantiierte, einem Beweis zugängliche Erklärung. Der Zeuge hätte nur über Hörensagen vom Hörensagen der Beklagten zu 3) und 4) Auskunft geben können; seine Vernehmung hätte einen Ausforschungsbeweis dargestellt.

131

In Bezug auf den Zeugen D... werde der Vorwurf der vermeintlichen Parteilichkeit entschieden zurückgewiesen. Der Zeuge sei mit den Parteien mindestens gleichermaßen verbunden gewesen; Rückschlüsse aus einer vermeintlichen Zögerlichkeit zu ziehen sei angesichts der Tatsache, dass er zu ca. neun Jahren zurückliegenden Vorgängen befragt worden sei, abwegig.

132

Äußerst hilfsweise werde darauf hingewiesen, dass die Feststellungen des Landgerichts zur Höhe der vermeintlichen Restwerklohnforderung der Klägerin teilweise rechtsfehlerhaft seien.

133

II.

134

Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg; sie ist zwar zulässig, aber unbegründet. Das angefochtene Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg beruht weder auf einer Rechtsverletzung i.S. des § 546 ZPO, noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung.

135

Das Landgericht hat das Bestehen eines Zahlungsanspruchs der Klägerin gegen die Beklagten zu 2) bis 4) zutreffend verneint.

136

1.

137

Soweit die Klägerin vorträgt, von der Entscheidung des Landgerichts „überrascht“ worden zu sein, ist dies schon nicht verständlich. Abgesehen davon, dass naturgemäß ein vor Abschluss der Beweisaufnahme unterbreiteter Vergleichsvorschlag keine zwingenden Rückschlüsse auf den zu erwartenden – eben vom Ausgang der Beweisaufnahme abhängigen – Verfahrensausgang zulässt, hat die Kammer auf die auch im Urteil zugrunde gelegte Auffassung, dass ein Geständnis nicht vorliege, ausdrücklich hingewiesen und durch die Beweisaufnahme zu den getroffenen Vereinbarungen deutlich gemacht, dass sie noch nicht von einer feststehenden Haftung der Beklagten zu 2) bis 4) ausgehe. Im übrigen hat die Klägerin auch nicht dargelegt, was sie ggf. erstinstanzlich zu den Punkten weiter vorgetragen hätte, hinsichtlich derer sie durch das Urteil „überrascht“ worden sein will.

138

2.

139

Das Landgericht ist ohne Verfahrensfehler zu dem Ergebnis gekommen, dass eine Haftung der Beklagten zu 2) bis 4) für die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche nicht besteht.

140

a) Es hat keinen Beweis über unstreitige Tatsachen erhoben, indem es die Zeugen D.... und D... zu der Frage vernommen hat, welche Vereinbarungen hinsichtlich der Vergütung der das Haus Nr. 183 betreffenden Arbeiten getroffen worden seien. Der Inhalt dieser Vereinbarungen war keineswegs unstreitig. Insoweit ist zu beachten, dass die Klägerin klargestellt hatte, mit ihrem Hauptvorbringen weiterhin alle Beklagten als Gesamtschuldner für die gesamte Baumaßnahme und nur hilfsweise die Beklagten zu 2) bis 4) als Gesamtschuldner nur auf Zahlung von Restwerklohn für das Haus Nr. 183 und den Beklagten zu 1) bezüglich des Werklohns für die die anderen vier Häuser betreffenden Arbeiten in Anspruch zu nehmen; damit hat sie einerseits weiterhin behauptet, dass es zu einer Einigung gekommen sei, nach der die Beklagten zu 2) bis 4) neben der Insolvenzschuldnerin haften sollten und hilfsweise darauf abgestellt, dass diese für das Haus Nr. 183 anstelle der Insolvenzschuldnerin zur Zahlung verpflichtet seien. Beide behaupteten Absprachen waren nicht unstreitig; vielmehr hatten die Beklagten zu 2) bis 4) spätestens im Schriftsatz vom 26. April 2012 ausdrücklich sämtlichen Vortrag widerrufen, der in Widerspruch zu der Tatsache stehe, dass eine über die Umschreibung von drei Abschlagsrechnungen hinausgehende Vereinbarungen getroffen worden seien.

141

b) Das Landgericht hätte seiner Entscheidung einen der von der Klägerin behaupteten Inhalt der Vereinbarung auch nicht deshalb ohne Beweisaufnahme zugrunde legen müssen, weil die Beklagten zu 2) bis 4) einen solchen i.S. des § 288 Abs. 1 ZPO zugestanden hätten.

142

Danach bedürfen die von einer Partei behaupteten Tatsachen insoweit keines Beweises, als sie im Laufe des Rechtsstreits von dem Gegner bei einer mündlichen Verhandlung oder zum Protokoll eines beauftragten oder ersuchten Richters zugestanden sind.

143

Die Behauptungen, dass die Beklagte zu 2) sich zusätzlich neben der Beklagten zur Zahlung des Werklohns für die das Haus Nr. 183 betreffenden Arbeiten verpflichtet habe oder an ihrer Stelle insoweit Vertragspartnerin der Klägerin geworden sei, können grundsätzlich Gegenstand eines Geständnisses sein. Als Tatsachen, die gemäß § 288 Abs. 1 ZPO zugestanden werden können, sind auch juristisch eingekleidete Tatsachen zu zählen, wie etwa der Vortrag, wer Vertragspartei geworden sei (BGH NJW-RR 2006, 281).

144

Einem etwaigen Geständnis stünde nicht entgegen, dass die Beklagten zu 2) bis 4) die möglicherweise zugestandene Behauptung ggf. selbst aufgestellt haben. Obwohl Gegenstand eines Geständnisses nur Behauptungen der Gegenseite sein können, kann eine eigene Prozessbehauptung dadurch zum Geständnis werden, dass sie von der Gegenseite aufgegriffen und – zumindest hilfsweise – zum Gegenstand ihres Vortrages gemacht wird (BGH, Urteil vom 29. September 1999, Az. XII ZR 243/97, zitiert nach juris; BGH NJW-RR 1994, 1405).

145

Weiterhin muss ein Geständnis aber in der mündlichen Verhandlung abgegeben worden sein; Voraussetzung für die Annahme eines Geständnisses ist, dass sich die Parteien mindestens in einer mündlichen Verhandlung über eine Frage tatsächlicher Art einig waren (BGH Urteil vom 29. September 1999, Az. XII ZR 243/97, zitiert nach juris).

146

Da ein Geständnis hier weder ausdrücklich erklärt worden ist, noch die Beklagten zu 2) bis 4) auf einen ein Zugeständnis enthaltenden Schriftsatz i.S. des § 137 Abs. 3 ZPO konkret Bezug genommen haben, könnte es nur durch eine in der Antragstellung zu sehenden Bezugnahme auf Schriftsätze erklärt worden sein (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 288 Rn. 5 m.w.N.). Grundsätzlich stellt die vorbehaltlose Antragstellung die Bezugnahme auf den gesamten bis dahin vorliegenden Inhalt der Verfahrensakten dar (Zöller-Greger, § 137 Rn. 3 m.w.N.).

147

aa) Unter Zugrundelegung der bis dahin gewechselten und damit in Bezug genommenen Schriftsätze waren sich die Parteien im Termin vom 13. April 2010 keineswegs über den Inhalt der getroffenen Vereinbarung einig.

148

Den Vortrag der Klägerin in ihrer Klageerweiterung, dass die Beklagten zu 2) bis 4) der Verpflichtung der Insolvenzschuldnerin zur Zahlung des vollständigen Werklohns beigetreten seien, haben die Beklagten zu 2) bis 4) insgesamt bestritten, indem sie behauptet haben, dass statt dessen eine Vertragsübernahme nur hinsichtlich des Hauses Nr. 183 vereinbart worden sei. In diesem vollständig vom Klägervortrag abweichenden Vorbringen kann auch kein sog. modifiziertes Geständnis gesehen werden, was auch daran deutlich wird, dass die Klägerin unter Beibehaltung ihres eigenen Vortrags das Vorbringen der Gegenseite als „frei erfunden und unglaubhaft“ bezeichnet hat.

149

Bis zum Termin vom 13. April 2010 hatte die Klägerin sich das Vorbringen der Beklagten auch noch nicht hilfsweise zu eigen gemacht.

150

bb) Bis zum Termin vom 7. Februar 2012 hatte die Klägerin zwar erklärt, ihre Klage  hilfsweise auf das Vorbringen der Beklagten zu 2) bis 4) zu stützen. Eine Geständniswirkung begründende Einigkeit hat in diesem Termin dennoch nicht vorgelegen, weil die Beklagten zu 2) bis 4) ihrerseits nicht mehr an diesem Vortrag festgehalten haben. Dabei ist es unschädlich, dass sie in mehreren weiteren Schriftsätzen zunächst weiterhin nicht bestritten haben, dass es hinsichtlich des Hauses Nr. 183 zu einer Vertragsübernahme gekommen sei. Die in ihrer Antragstellung zu sehende Bezugnahme erstreckte sich auf ihr gesamtes bisheriges Vorbringen und damit auch auf den Schriftsatz vom 31. Januar 2012, in dem sie ihren Vortrag zu einer Vertragsübernahme erkennbar nicht mehr aufrechterhalten haben, indem sie ausdrücklich auch auf das „Nichtentstehen“ der vermeintlichen Restwerklohnforderung abgestellt und zu einer entsprechenden Verpflichtung nur noch im Konjunktiv Stellung genommen haben („soweit sie sich verpflichtet haben sollte“).

151

Von einer Einigkeit der Parteien über eine Vertragsübernahme hinsichtlich des Hauses Nr. 183 durch bloße Antragstellung kann aber vor allem deshalb nicht ausgegangen werden, weil das Landgericht im Termin vom 7. Februar 2012 ausdrücklich darauf hingewiesen hatte, dass die Beklagten zu 2) bis 4) nicht aufgrund eines Geständnisses an ihr „unzutreffendes“ Vorbringen in Bezug auf das Haus Nr. 183 gebunden seien, also deutlich gemacht hat, dass es nicht davon ausgehe, dass der bisherige Vortrag aufrechterhalten werden solle. Dem haben die Beklagten nicht widersprochen, was deutlich macht, dass sie ihren früheren Vortrag tatsächlich inzwischen für „unzutreffend“ hielten.

152

Angesichts dessen kann die im selben Termin erfolgte Wiederholung ihres Klageabweisungsantrags nicht dahingehend ausgelegt werden, dass die Beklagten zu 2) bis 4) damit haben erklären wollen, sich mit der Klägerin doch über ihren früheren Vortrag einig zu sein, den diese sich zu eigen gemacht hatte.

153

c) Gemäß § 529 Abs. 1 S. 1 ZPO ist die vom Landgericht nach Durchführung der Beweisaufnahme getroffene Feststellung zugrunde zu legen, dass die Klägerin die Vereinbarung einer Vertragsübernahme nicht hat beweisen können.

154

Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Tatsachen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten würden, weil etwa die Tatsachenfeststellung verfahrensfehlerhaft gewonnen wurde, die Beweiswürdigung nachvollziehbaren Grundlagen entbehrt oder gegen Denk- oder allgemeine Erfahrungssätze verstößt, gerichtsbekannte oder allgemein bekannte Tatsachen bei der Beweiswürdigung keine Berücksichtigung erfahren haben oder materiell-rechtliche Fehler wie z.B. eine Verkennung der Beweislast oder des Beweismaßes Auswirkungen auf die Tatsachenfeststellung hatten, liegen nicht vor. Das Landgericht hat die Frage, ob nach der Beweisaufnahme hinsichtlich des Hauses Nr. 183 ein Bauherrenwechsel und damit ein Wechsel des Vertragspartners vorliege, erörtert; dass es dabei zu dem Ergebnis gelangt ist, dass dies nach der Beweisaufnahme nicht feststehe, ist nicht zu beanstanden. Im Gegenteil ist zu beachten, dass die beiden vernommenen Zeugen das Zustandekommen der behaupteten Vertragsänderung nicht aus eigener Wahrnehmung haben bestätigen können, so dass ihre Aussagen letztlich schon unergiebig waren.

155

Entgegen den Ausführungen in der Berufungsbegründung der Klägerin hat der Zeuge D.... nicht „gewusst“, dass der ursprünglich abgeschlossene Vertrag dahingehend abgeändert worden sei, dass nunmehr die Beklagte zu 2) Auftraggeberin gewesen sei. Seine Aussage macht lediglich deutlich, dass er von einer solchen Änderung ausgegangen ist. Da er jedoch nicht mehr anzugeben vermochte, ob und ggf. von wem er darüber mündlich informiert worden sei, sondern es auch für möglich hielt, dies aus einem Schriftstück geschlossen zu haben, besteht die Möglichkeit, dass er die schriftlichen Unterlagen falsch interpretiert hat, ohne dass es eine entsprechende Absprache tatsächlich gegeben hat. Dass er sich an weitere Einzelheiten nicht mehr erinnert hat, erscheint durchaus verständlich, lässt aber keine Rückschlüsse auf die getroffenen Vereinbarungen zu.

156

Da der Zeuge D... erklärt hat, die Hintergründe der Umschreibung eines Teils der Rechnungen auf die Beklagte zu 2) nicht zu kennen, kommt es auf die von der Klägerin in Frage gestellte Glaubhaftigkeit seiner Aussage nicht an. Auch wenn er ein Interesse gehabt haben sollte, für die Beklagten auszusagen und sein Aussageverhalten den Eindruck erweckt haben sollte, dass er keine den Beklagten nachteiligen Erklärungen habe abgeben wollen, kann daraus nicht auf das Bestehen der von der Klägerin behaupteten Vertragsübernahme geschlossen werden. Selbst wenn feststünde, dass die – unergiebige – Aussage unwahr war, bietet dies keinen Beweis für eine bestimmte Vereinbarung.

157

Keinen Beweisfehler stellt es dar, dass das Landgericht keine Schlüsse daraus gezogen hat, dass die Beklagten zu 2) bis 4) den Zeugen Dr. L... nicht von seiner Pflicht zur Verschwiegenheit entbunden haben. Der Zeuge brauchte ohnehin nicht vernommen zu werden, weil er zum Thema des in der mündlichen Verhandlung ergangenen Beweisbeschlusses gar nicht benannt worden war. Er war an den zwischen den Parteien hinsichtlich der Vergütung getroffenen Vereinbarungen unstreitig nicht beteiligt, sondern lediglich zu der Behauptung der Klägerin benannt worden, dass die Beklagten zu 3) und 4) ihm als ihrem damaligen Prozessbevollmächtigten den Sachverhalt so unterbreitet hätten, wie er sodann in dem von ihm verfassten Schriftsatz vom 19. Februar 2008 geschildert worden sei. Diese Behauptung war jedoch nicht beweisbedürftig, weil sie als wahr unterstellt werden kann, ohne dass damit feststünde, dass dieser Vortrag der Beklagten zu 2) bis 4) im Gegensatz zu ihrem späteren Vorbringen richtig sei. Dass sie zunächst unrichtig vorgetragen und ihren unzutreffenden Vortrag korrigiert haben setzt nicht voraus, dass der unrichtige Vortrag auf einem Missverständnis mit ihrem damaligen Prozessbevollmächtigten beruhte, sondern kann auch darauf zurückzuführen sein, dass sie diesem gegenüber bereits irrtümlich einen unrichtigen Vortrag angegeben haben.

158

Ebenfalls ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die Vereinbarung einer teilweisen Vertragsübernahme nicht aufgrund des vorprozessualen Schriftverkehrs und des Verhaltens der Parteien angenommen hat.

159

Dass sich den schriftlich vorliegenden Unterlagen keine entsprechende Vereinbarung entnehmen lässt, trägt die Klägerin selbst vor, indem sie ihren ursprünglichen, z.T. unrichtigen Vortrag darauf zurückführt, dass ihr jetziger Geschäftsführer M... aufgrund der vorliegenden schriftlichen Vertragsunterlagen zu dem Schluss gekommen sei, dass die Insolvenzschuldnerin Vertragspartnerin hinsichtlich aller fünf Häuser gewesen sei. Diese habe den dadurch entstehenden Eindruck noch dadurch bestätigt, dass sie die an sie gerichtete Schlussrechnung geprüft, den nach ihrer Auffassung geschuldeten Restbetrag mitgeteilt und eine „Schluss-Zahlungs-Anweisung“ erstellt habe, ohne sich – wie auch im Verfahren – darauf zu berufen, dass sie bezüglich des Hauses Nr. 183 nicht mehr Vertragspartnerin der Klägerin sei.

160

Weiterhin hat die Klägerin selbst zu Recht darauf hingewiesen, dass nicht erkennbar sei, wie die Regelungen des ungewöhnlichen und komplexen Vertragswerks auf eine teilweise Vertragsübernahme hätten übertragen werden sollen und welches Interesse sie selbst gehabt haben sollte, die Insolvenzschuldnerin aus dem Vertrag zu entlassen. Sie hat zutreffend aufgezeigt, dass gegen eine solche Vertragsübernahme spreche, dass die Insolvenzschuldnerin den Schriftverkehr mit ihr auch nach der behaupteten Vertragsübernahme unverändert fortgeführt habe und die Beklagte zu 2) nicht in den Protokollen der Baustellenbesprechungen aufgeführt worden sei. Zudem hat sie darauf aufmerksam gemacht, dass gegen eine mündliche Vereinbarung spreche, dass die Parteien etwa den weiteren Auftrag für das Haus Nr. 185 betreffende Arbeiten trotz des verhältnismäßig geringen Auftragvolumens schriftlich abgeschlossen hätten.

161

Auch wenn sie nunmehr Umstände aufführt, die für eine stattgefundene Vertragsübernahme sprechen könnten, brauchte das Landgericht diese angesichts der dagegen sprechenden Gesichtspunkte nicht als zutreffend zugrunde zu legen.

162

Schließlich hat das Landgericht zu Recht auch keine Schlüsse aus dem wechselhaften Vorbringen der Beklagten zu 2) bis 4 gezogen, sondern überzeugend darauf hingewiesen, dass auch die Klägerin nicht gleichbleibend vorgetragen hat. Etwas anderes gilt auch nicht unter Berücksichtigung ihrer Ausführungen, dass nur sie ihren wechselnden Vortrag – anders als die Beklagten – plausibel begründet habe. Im Gegenteil ist auch anhand ihrer jetzigen Erklärungen nicht verständlich, weshalb sie die von den Beklagten zu 2) bis 4) behauptete Vertragsübernahme zunächst vehement bestritten und ihren Vortrag dazu als frei erfunden und unglaubhaft bezeichnet hat, bevor sie sich diesen im Dezember 2010 – also fast drei Jahre später – hilfsweise zu eigen gemacht hat. Dabei ist vor allem zu beachten, dass sie zu diesem Zeitpunkt noch immer durch ihren erst im Jahr 2011 verstorbenen Geschäftsführer U.. S.... vertreten war, der an den seinerzeit getroffenen Absprachen ebenso beteiligt gewesen war wie die Beklagten zu 3) und 4), so dass der Hinweis auf die angeblich mangelnde Information ihres jetzigen Geschäftsführers nicht nachvollziehbar ist. Entsprechend stützt sich die Klageerweiterung auch gar nicht ausschließlich auf schriftliche Unterlagen, sondern auch auf den vorgetragenen Inhalt mehrerer von ihrem Geschäftsführer mit dem Architekten geführter Telefonate, von dem naturgemäß nicht ihr späterer kaufmännischer Leiter M..., sondern nur ihr damaliger Geschäftsführer Kenntnis haben konnte.

163

Darüber hinaus hätte der Umstand, dass über die schriftlichen Unterlagen hinaus keine Informationen vorlagen, gerade nicht dafür gesprochen, die von den Beklagten zu 2) bis 4) behaupteten mündlichen Vereinbarungen zu bestreiten, wenn doch ein abweichender Inhalt gar nicht bekannt gewesen sein soll; vielmehr hätte es in diesem Fall von vornherein nahegelegen, sich das gegnerische Vorbringen jedenfalls hilfsweise zu eigen zu machen. Die Klägerin hat auch nicht erklärt, welche zwischenzeitlich erlangte Information sie dann doch bewogen hat, das zunächst klar bestrittene Vorbringen der Beklagten zu 2) bis 4) nunmehr selbst als zutreffend zu behaupten.

164

3.

165

Der geltend gemachte Anspruch der Klägerin ergibt sich auch nicht aus ihrem nunmehr nur noch hilfsweise geltend gemachten Vorbringen, die Beklagten zu 2) bis 4) hafteten aufgrund einer abgegebenen Zahlungsgarantie, einer jedenfalls das Haus Nr. 183 betreffend abgegebenen Schuldübernahme oder aus culpa in contrahendo.

166

Insoweit fehlt es schon an einem ausreichenden Berufungsangriff, weil die Klägerin nicht aufgezeigt hat, aus welchen Gründen die auch auf diese Gesichtspunkte gestützte Klageabweisung des Landgerichts rechtsfehlerhaft erfolgt sein soll.

167

Im übrigen ist das Urteil auch insoweit nicht zu beanstanden.

168

Als welches Rechtsinstitut die Klägerin die behauptete „Zahlungsgarantie“ einordnet, bleibt unklar. Verwendet wird der Begriff im Bankrecht, wo unter einer Zahlungsgarantie ein Versprechen verstanden wird, mit dem eine Bank – ähnlich einer Bürgschaft – die Verbindlichkeit eines von ihr verschiedenen Hauptschuldners gegenüber dem Gläubiger absichert (OLG Dresden, BauR 2003, 1265). Falls die Bitte um Umschreibung von Abschlagsrechnungen in diesem Sinne zu verstehen gewesen sein sollte, würde sie sich mangels anderer Anhaltspunkte aber ebenso wie ein möglicher Schuldbeitritt oder eine Schuldübernahme – wie schon im erstinstanzlichen Urteil ausgeführt – nur auf die Zahlung eben dieser Abschlagsrechnungen beziehen und wäre nicht zwingend dahingehend zu verstehen, dass die Beklagte zu 2) sich weitergehend verpflichten wollte.

169

Die Begleichung von Abschlagsrechnungen macht die Klägerin nicht geltend; auf Abschlagszahlungen hat sie auch keinen Anspruch mehr, nachdem die Klägerin ihre Arbeiten beendet und mit Schlussrechnung(en) abgerechnet hat.

170

Die Voraussetzungen für eine Haftung aus culpa in contrahendo hat die Klägerin nicht dargelegt; insbesondere nicht ersichtlich, in welcher Höhe ihr dadurch ein Schaden entstanden sein soll.

171

4.

172

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 a Abs. 1 analog, § 97 Abs. 1 ZPO.

173

Soweit die Klägerin und der Beklagte zu 1) dessen Rechtsmittel übereinstimmend für erledigt erklärt haben (vgl. zu dieser Möglichkeit BGH NJW 1998, 2453), ist insoweit entsprechend § 91 a Abs. 1 ZPO über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dem entspricht es, die Kosten insoweit der Klägerin aufzuerlegen, weil die zunächst erfolgversprechende Berufung des Beklagten zu 1) infolge der Klagerücknahme unzulässig geworden ist.

174

Die Berufung des Beklagten zu 1) war zunächst zulässig; insbesondere fehlte es nicht an der erforderlichen Beschwer. Die Zulässigkeit eines Rechtsmittels setzt eine Beschwer des Rechtsmittelklägers sowie das Bestreben, diese Beschwer mit dem Rechtsmittel zu beseitigen, voraus (Zöller-Heßler, 29. Auflage 2012, vor § 511 Rn. 10 m.w.N.). Bei Einlegung seiner Berufung lag eine Beschwer des Beklagten zu 1), demgegenüber das Landgericht der Klage teilweise stattgegeben hatte, vor; insbesondere hatte die Klägerin die Klage innerhalb der Rechtsmittelfrist noch nicht teilweise zurückgenommen.

175

Sein Rechtsmittel hätte auch in der Sache Erfolg gehabt. Die Klägerin hat ihr Vorbringen, dass die Insolvenzschuldnerin den Werklohn auch für das Haus Nr. 183 schuldete, in zweiter Instanz nicht mehr aufrechterhalten, so dass die Berufung des Beklagten zu 1) insoweit begründet gewesen wäre, wenn die Klägerin die Klage nicht teilweise zurückgenommen hätte.

176

Infolge dieser Teilklagerücknahme ist die Berufung unzulässig geworden, weil eine Beschwer nicht mehr gegeben ist. Die Beschwer darf bis zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht entfallen (Zöller-Heßler a.a.O., vor § 511 Rn. 10 a). Nachdem die Klägerin die Klage gegen den Beklagten zu 1) teilweise zurückgenommen und der Beklagte zu 1) in seiner Berufungsbegründung jedenfalls konkludent in diese eingewilligt hat, ist er in diesem Umfang nicht mehr beschwert.

177

Gemäß § 269 Abs. 3 S. 1 ZPO ist das gegen ihn ergangene Urteil im Umfang der Klagerücknahme wirkungslos geworden, was auf seinen gemäß § 269 Abs. 4 ZPO gestellten Antrag des Beklagten zu 1) festzustellen ist. Gegen den nicht zurückgenommenen Teil seiner Verurteilung wendet sich der Beklagte zu 1) nicht.

178

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 S. 1 und 2 i.V.m. § 709 S. 2 ZPO.

179

Anlass zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO besteht nicht. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung; auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts.

180

5.

181

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 153.037,91 € festgesetzt.