Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 27. September 2013 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

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 G r ü n d e

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Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Zur Begründung verweist der Senat auf seinen Beschluss vom 12. Juni 2014, an dem er festhält.

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A.

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In diesem Beschluss hat der Senat im Wesentlichen ausgeführt:

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„Die Berufung der Beklagten hat nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die Sache hat keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung; auch erfordert die Fortbildung des Rechts keine Entscheidung durch Urteil des Berufungsgerichts. Schließlich ist nach den Umständen des Falls auch sonst keine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 ZPO).

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Die Berufung kann gemäß §§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zu Grunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Solche Umstände zeigt die Berufungsbegründung nicht in verfahrensrechtlich erheblicher Weise auf. Vielmehr hat das Landgericht der Klage zu Recht in der angefochtenen Höhe stattgegeben.

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I.

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Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der vom Kläger mit dem Schreiben vom 2. November 2012 erklärte „Widerruf“ gemäß §§ 133, 157 BGB als Kündigungserklärung auszulegen ist und den als Dienstvertrag einzustufenden Partnervermittlungsvertrag mit dem Zugang dieser Erklärung beendet hat. Weiterhin zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass das „Angebot einer Zusatzvereinbarung über den einvernehmlichen Ausschluss des Kündigungsrechts“ vom 17. Juni 2012 (Anlage B3, GA 34) eine unwirksame allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten darstellt und keine gemäß §§ 305 Abs. 1 S. 3, 305 b BGB vorrangige Individualabrede vorliegt.

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Der Ausschluss eines Kündigungsrechts nach § 627 BGB stellt eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten gemäß § 305 Abs. 1 S. 3 BGB dar. Es ist unstreitig, dass sie diese Klauseln für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert hat und dem Kläger bei Abschluss des Vertrages „gestellt“ hat. Ein Partnerschaftsanbahnungsinstitut kann aber anerkanntermaßen auf diese Weise das seinem Vertragspartner nach § 627 BGB zustehende Kündigungsrecht nicht wirksam ausschließen (Urteil vom 8. Oktober 2009, Az. III ZR 93/09 = NJW 2010, 150 ff.; Rz. 23ff. mwN, jetzt und im Folgenden zitiert nach Juris; BGHZ 106, 341; 346 f.; Urteil vom 5. November 1998, Az. III ZR 226/97 = NJW 1999, 276, 277).

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2.

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Ein zulässiger Ausschluss des Kündigungsrechts nach § 627 BGB ist nur durch Individualvereinbarung gemäß § 305 Abs. 1 S. 3 BGB möglich, die hier das Landgericht als nicht gegeben erachtet hat. Abgesehen von den Ausführungen des Landgerichts zu den für den Kunden nicht vorhandenen Vorteilen des Ausschlusses des Kündigungsrechts und der mangelnden Transparenz der Klauseln, denen sich der Senat im vollem Umfang anschließt und auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, vermochte die Beklagte nicht zu beweisen, dass die Klausel im Einzelnen ausgehandelt worden ist. Hierfür ist sie aber darlegungs- und beweisverpflichtet. Denn aus dem vorgedruckten Klauselwerk folgt prima facie, dass es sich hierbei um allgemeine Geschäftsbedingungen handelt (vgl. nur BGHZ 118, 238; Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Auflage, § 305 Rn. 23). Insoweit ist ohne Belang, dass der Kläger in dem Formulartext unter verschiedenen vorformulierten Bedingungen wählen konnte bzw. eine „3. Alternative“ ausgefüllt werden konnte und ausgefüllt wurde. Denn diese sogenannte „Alternative“ enthielt keinen eigenen Vorschlag des Klägers, sondern lediglich die Angabe der von ihm angeblich getroffenen Wahl einer der von der Beklagten vorgegebenen zwei Alternativen, was auch durch Ankreuzen einer der beiden Alternativen hätte kenntlich gemacht werden können. Der Text war zudem nicht vom Kläger, sondern von der Zeugin St. ausgefüllt worden, was schon aus seinem Wortlaut folgt („Das Angebot wurde mit Herrn B. eingehend erörtert…“). Somit ist die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass die als allgemeine Geschäftsbedingungen einzustufenden Klauseln im konkreten Fall ausgehandelt wurden (vgl. BGHZ 83, 58; NJW 1998, 2600; Palandt/Grüneberg, a.a.O.), wobei wegen des Schutzzweckes des Gesetzes an diesen Beweis strenge Anforderungen zu stellen sind. Diesen Beweis vermochte die Beklagte jedoch nicht zu führen.

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Die Zeugin St. konnte sich nicht einmal an den Kläger erinnern und hat ihn beim Zusammentreffen aus Anlass der Beweisaufnahme vor dem Landgericht auch nicht wiedererkannt. Infolgedessen hatte sie keine Erinnerung an das mit diesem geführte Gespräch und konnte nicht angeben, was konkret besprochen wurde. Aus ihren Bekundungen können deshalb keine sicheren Angaben zu der damaligen Gesprächssituation, den dem Kläger erteilten Belehrungen, seinen etwaigen Fragen und Wünschen sowie anderen Umständen gewonnen werden, die auf eine individuelle Vereinbarung der hier maßgeblichen Klausel hindeuten würden. Obwohl ausdrücklich danach befragt (Seite 5 des Protokolls vom 6.September 2013, Bl. 110 GA), hat sie auch nicht offenbart, wie sie das Vertragswerk der Beklagten üblicherweise zu erläutern pflegt.

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Soweit sie weiter angab, sie meine, der Kläger habe den Inhalt der Unterlagen verstanden (S. 4f. des Protokolls vom 6. September 2013, GA 109f.) und er habe den Vertrag auch gelesen (S. 5 unten a.a.O., GA 110), lässt dies keine Rückschlüsse auf ein Aushandeln zu, zumal die Zeugin dies erneut ohne konkrete Erinnerung und lediglich bezugnehmend auf ihre üblichen Abläufe vermutete. Eine hinreichende Überzeugungsbildung, wie dies von § 286 ZPO verlangt wird, ist dem Senat hierdurch jedenfalls nicht ermöglicht worden.

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Aus den Angaben des Klägers, den das Landgericht zutreffend unter Wahrung der Grundsätze der Waffengleichheit angehört hat, folgt ebenfalls nichts für die Beklagte Günstiges. Er gab an, die Papiere ungelesen unterschrieben zu haben, nachdem die Zeugin ihm gesagt habe, das „habe schon seine Ordnung“. Auch vermochte er nicht zu bestätigen, dass der Vertragsinhalt mit ihm überhaupt besprochen worden ist.

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Infolgedessen kann nicht von einer individuellen Vereinbarung des Ausschlusses des Kündigungsrechts nach § 627 BGB ausgegangen werden.

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Dem stehen auch die Entscheidungen des OLG Koblenz vom 09.September 2013 (10 U 340/13) und vom 17.12.2012 ( 12 U 678/11) nicht entgegen. Soweit das OLG dort angenommen hat, die Ausübung des Wahlrechts durch den Kunden indiziere, dass er sich mit dem Inhalt der Zusatzvereinbarung auseinander gesetzt und diese auch ihrem Inhalt und Sinn nach verstanden hat, konnte das im Streitfall im Rahmen der Beweisaufnahme gerade nicht verifiziert werden.

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3.

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Soweit das Landgericht den der Beklagten zustehenden Vergütungsanteil gemäß § 628 Abs. 1 S. 3, 612 BGB durch eine Abrechnung auf Grundlage der geschuldeten zu den erteilten Vorschlägen errechnet hat, war dies für die Beklagte jedenfalls nicht nachteilig (siehe unten). In Erwägung zu ziehen gewesen wäre nämlich auch eine Berechnung pro rata temporis, was der gesetzlichen Regelung entsprochen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2009, Az. III ZR 93/09, a.a.O., Rn. 20) und aufgrund der nachfolgend auszuführenden Unwirksamkeit der Berechnung in Nr. 10 den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten (GA 32) auch angemessen gewesen wäre.

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a.

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Die genannte Abrechnungsweise der Beklagten ist bereits nicht hinreichend transparent. Die dort genannten Beträge für vertragsbezogene Unkosten (z.B. Provisionen) und die Honoraranteile, die auf die Erstellung des Partnerdepots entfallen und die nach den dortigen Bedingungen vorab angerechnet und abgezogen werden sollen, werden weder in Beträgen noch in Prozentsätzen benannt. Infolgedessen ist diese Regelung bereits inhaltlich unbestimmt, weil der Kunde nicht ersehen kann, welche Beträge in welcher Höhe auf die Vergütung angerechnet werden sollen.

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b.

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Zudem handelt es sich bei dieser Klausel um eine unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingung gemäß § 308 Nr. 7 a BGB. Es geht hierbei nicht auch um eine einer Inhaltskontrolle entzogene Preisvereinbarung (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 8. Oktober 2009, Az. III ZR 93/09 a.a.O, Rz. 22), sondern um einen gemäß § 306 a BGB unzulässigen Versuch der Beklagten, das ihren Kunden gesetzlich zustehende jederzeitige Kündigungsrecht (§ 627 BGB) sowie das Recht, nach Kündigung eine noch nicht verdiente, aber im Voraus bereits erbrachte Vergütung zurückzufordern, zu entwerten. Es ist schon nicht nachvollziehbar, warum trotz vorzeitiger Vertragsbeendigung die volle Provision in Ansatz gebracht werden soll. Denn es liegt allein an der Beklagten, mit ihren Vertretern Vereinbarungen zu treffen, damit bei der Provisionshöhe eine vorzeitige Beendigung des Vermittlungsvertrages ebenfalls berücksichtigt werden kann. Auch mit der überproportionalen Berücksichtigung des „Partnerdepots“ will die Beklagte ihre Vertragspartner benachteiligen. Denn dieses Depot stellt lediglich die Vorbereitung der Beklagten dar, damit sie die vertraglich geschuldeten Leistungen zukünftig erbringen kann und hat für den Kunden keinen eigenen Wert (vgl. zum vergleichbaren Fall der Erstellung eines Videos durch eine Partnervermittlung: BGH, Urteil vom 8. Oktober 2009, Az. III ZR 93/07, Rz. 23). Soweit die Beklagte über diese Klausel die (Haupt-)Leistung ihrer Disposition unterstellen will, indem sie Leistungsbestandteile willkürlich gewichtet, ist dies unzulässig. AGB-Klauseln, die in diesem Sinn den Rückerstattungsanspruch des Kündigenden unangemessen kürzen oder einschränken, sind nach § 308 Nr. 7a BGB unwirksam. Sie führen zudem unter dem Aspekt des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu einer unzulässigen Einschränkung des Rechts auf außerordentliche Kündigung nach § 627 BGB (BGH, Urteil vom 29. Mai 1991, Az. IV ZR 187/90; Urteil vom 8. Oktober 2009, a.a.O., mwN).

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Diese bereits abstrakt gegebene Unwirksamkeit wird zusätzlich verdeutlicht durch die von der Beklagten gewünschte Umsetzung gemäß ihrer Abrechnung in der Berufungsbegründung vom 20. Dezember 2013 (S. 19, GA 222). Dort gesteht sie dem Kläger – die Wirksamkeit seiner Kündigung unterstellt -  lediglich einen Zahlungsanspruch in Höhe von EUR 372,93 zu, was nicht einmal 4,7 % des von ihm gezahlten Betrages (EUR 7.999) entspricht. Nach einer Abrechnung pro rata temporis (wie vom Gesetz vorgesehen; diese Abrechnungsweise würde den Vertragspartner auch davor schützen, dass der Partnervermittler vertragswidrig sämtliche bzw. unverhältnismäßig viele Leistungen zu Beginn des Vertragsverhältnisses erbringt, vgl. Senat, I-24 U 184/07, Beschluss vom 26. Februar 2009, n.v.) ergäbe sich ein von der Beklagten zu erstattender Betrag von EUR 4.954,94 (berechnet auf Basis von 12 Monaten für den Zeitraum vom 16. Juni 2012 bis zum Zugang der Kündigung am 3. November 2012). Infolgedessen geht die vom Landgericht gewählte Berechnungsart mit einem Rückzahlungsanspruch des Klägers von nur EUR 3.428,14 zum Vorteil der Beklagten, weshalb es weiterer Ausführungen hierzu auch nicht bedarf.“

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II.

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Der Schriftsatz der Beklagten vom 14. Juli 2014 gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung, weil er gegenüber der Berufungsbegründung, die der Senat vollständig berücksichtigt hat, keine neuen Gesichtspunkte enthält.

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Aus dem von der Beklagten zitierten Urteil des Bundesgerichtshofs (vom 8. Oktober 2010, Az. IX ZR 114/09, NJW 2010, 1520 ff.) ergibt sich nicht, dass eine Kündigung nach § 627 BGB in allgemeinen Geschäftsbedingungen abbedungen werden darf. Vielmehr hält er an dem Grundsatz fest, dass nach herrschender Meinung das außerordentliche Kündigungsrecht des § 627 Abs. 1 BGB selbst im Verkehr mit Kaufleuten durch Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht ausgeschlossen werden kann. Nur für einen Sonderfall, in dem ein Steuerberater den überwiegenden Teil seiner Dienstleistungen auf Dauer gegen feste Bezüge zu erbringen hatte, hat er erwogen, aber letztlich doch abgelehnt, eine Ausnahme von dem Grundsatz zuzulassen (Rz. 27). Ein vergleichbarer  Ausnahmefall liegt hier aber ersichtlich nicht vor.

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Dass bei Partnervermittlungsverträgen der formularmäßige Ausschluss des Kündigungsrechts nach § 627 BGB wegen eines überwiegenden Interesses der Beklagten an dessen Ausschluss gerechtfertigt sein soll, vermag der Senat nicht zu erkennen und dies wird von der Beklagten auch nicht nachvollziehbar aufgezeigt. Die zu Vertragsbeginn zu erbringenden Leistungen der Beklagten rechtfertigen dies zweifellos nicht, denn ein erhöhter Aufwand zu Beginn eines Vertragsverhältnisses ist häufig bei Verträgen vorzufinden, die von Selbständigen geschlossen werden (z.B. Architekten, Stichwort: häufig umfangreiche Akquisitionsleistungen; Werbeagentur; Marketing etc.). Auch in diesen Branchen ist das es üblich, dass die Wünsche und Vorstellungen des Vertragspartners erst zeitaufwändig ermittelt und dann umgesetzt werden sollen und auch dort hat der Dienstleister ein Interesse an der vollständigen Durchführung des Vertrages. Entsprechendes gilt dafür, dass auch in diesen Branchen durch Werbung o.ä. Kunden gewonnen werden müssen und dafür nicht unerhebliche Kosten anfallen können. Die zur Rechtfertigung des gewünschten Ausschlusses von der Beklagten angepriesene Gegenleistung vermehrter Partnervorschläge sind für den Partnersuchenden im Übrigen uninteressant, wenn er das Vertrauen in die Beklagte verloren hat

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Soweit die Beklagte die Würdigung der Aussage der Zeugin St. angreift, ist auch das nicht nachvollziehbar. Da die Zeugin sich nicht erinnern konnte und auch den Kläger nicht erkannt hat, konnten aus ihrer Aussage keine Anhaltspunkte zur damaligen Beratungssituation gewonnen werden und infolgedessen auch kein individuelles Aushandeln der fraglichen Klausel bejaht werden. Die Zeugin konnte gerade nicht bestätigen, dass der Kläger etwaige – wie auch immer geartete Erläuterungen – verstanden hat, da sie keine Erinnerung mehr hatte und ihrer Aussage infolgedessen auch kein Beweiswert, auch nicht im Indizienwege, zuerkannt werden kann.

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B.

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Die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Nrn. 2 und 3 ZPO liegen ebenfalls vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats im Urteilsverfahren (§ 522 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Eine mündliche Verhandlung ist ebenfalls nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Nr. 4 ZPO). Der Senat hat zu der abweichenden Entscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz Stellung genommen, weshalb es weiterer Ausführungen nicht bedarf. Die Entscheidung des OLG Bamberg vom 4. Oktober 2010 (Az. 5 W 13/12) kann bereits deshalb nicht herangezogen werden, weil dort eine andere Partnervermittlungsagentur als die Beklagte Partei war und auch aus dem Inhalt des Beschlusses keine konkreten Rückschlüsse auf den genauen Wortlaut der fraglichen Klausel gezogen werden können. Die vom Senat im Beschluss genannte Rechtsprechung weicht nicht von der anderer Gerichte ab und unterschiedliche Tatsachenfeststellungen verschiedener Gerichte zu der Frage des „Aushandelns“ rechtfertigen die Zulassung der Revision ebenfalls nicht.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergehen gemäß §§ 708 Nr. 10 S. 2, 713 ZPO.

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Der Streitwert im Berufungsverfahren beträgt EUR 3.428,14.

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Dr. Rodermund                                          Hartung                                          Goldschmidt-Neumann

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(Vorsitzender Richter                            (Richterin am                                          (Richterin am

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am Oberlandesgericht)                            Oberlandesgericht)                            Oberlandesgericht)