Tenor

I. Die Klägerin wird darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, ihre Berufung gegen das am 29.09.2015 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichterin - einstimmig im Beschlussverfahren gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.II. Es wird Gelegenheit zur Stellungnahme bis 03.03.2016 gegeben.III. Streitwert: 61.633,79 €

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I.

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Die Parteien streiten über rückständige Miete aus einem bis 30.09.2010 befristeten Mietvertrag in Höhe von 61.633,79 €. Wegen der getroffenen Feststellungen wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung verwiesen (GA 277-281). Das Landgericht hat das Anerkenntnisvorbehaltsurteil im Nachverfahren aufgehoben und die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es angenommen, der Mietvertrag sei spätestens infolge der außerordentlichen Kündigung des Beklagten vom 29.09.2009 fristlos beendet worden, sodass die Verpflichtung des Beklagten zur Mietzahlung seit diesem Zeitpunkt geendet habe. Der Beklagte sei gemäß § 569 Abs. 1 BGB wegen Beeinträchtigung der Standfestigkeit einer der vermieteten Lagerhallen berechtigt gewesen, das Mietverhältnis fristlos zu kündigen. Ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung gemäß § 546a Abs. 1 BGB stehe der Klägerin nicht zu, weil es an ihrem Rücknahmewillen gefehlt habe. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die Urteilsgründe Bezug genommen (GA 281 ff.). Hiergegen richtet sich die form- und fristgerechte Berufung, mit der die Klägerin ihren erstinstanzlich erfolglos gebliebenen Klageantrag weiterverfolgt. Das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass die Mietsache eine Gesundheitsgefahr darstelle. Die Mietsache sei nicht einsturzgefährdet. Zudem habe das Landgericht auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen gegen die Beweislastregeln verstoßen. Unabhängig davon, ob die Kündigung berechtigt gewesen sei, hafte der Beklagte – wenn schon nicht aus § 546a BGB – aus § 812 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. BGB auf die übliche Miete. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 27.01.2016 (GA 331 ff.) verwiesen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der in beiden Instanzen eingereichten Schriftsätze nebst den überreichten Unterlagen, sowie auf den Akteninhalt im Übrigen Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Weder weist der Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung auf noch erscheint eine Entscheidung des Berufungsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Das Landgericht hat die Klage mit zutreffender Begründung unter Aufhebung des Anerkenntnisvorbehaltsurteils insgesamt abgewiesen. Die gegen das Urteil vorgebrachten Berufungseinwände rechtfertigen keine der Klägerin günstigere Beurteilung. Nach § 513 Absatz 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beides ist nicht der Fall. Das beruht, soweit der Berufungsvortrag Anlass zur Erörterung gibt, auf nachfolgenden Erwägungen.

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Ein Anspruch auf Zahlung von 61.633,65 € steht der Klägerin aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Ansprüche aus § 535 Abs. 2 BGB scheitern nach zutreffender Erkenntnis des Landgerichts daran, dass das Mietverhältnis der Parteien jedenfalls durch die außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 29.09.2009 aus wichtigem Grund gemäß § 569 Abs. 1 BGB fristlos beendet worden ist, sodass der Beklagte ab Oktober 2009 nicht mehr zur Mietzahlung verpflichtet war. Nach § 569 Abs. 1 BGB liegt ein wichtiger Grund im Sinne des § 543 Abs. 1 BGB für den Mieter auch vor, wenn der gemietete Wohnraum so beschaffen ist, dass seine Benutzung mit einer erheblichen Gefährdung der Gesundheit verbunden ist. Gemäß § 578 Abs. 2 Satz 2 BGB ist die Vorschrift des § 569 Abs. 1 BGB auf ein Mietverhältnis über Räume, die keine Wohnräume sind, entsprechend anzuwenden, wenn die Räume – wie hier – (auch) zum Aufenthalt von Menschen bestimmt sind. Das Kündigungsrecht setzt nicht voraus, dass bereits eine Gesundheitsgefährdung eingetreten ist. Es reicht vielmehr bereits das konkrete Bestehen einer die Gesundheit berührenden Gefährdungslage. Wann diese vorliegt, ist objektiven Maßstäben zu entnehmen. Maßgebend ist der gegenwärtige Stand der Erkenntnis, auch wenn dieser bei Vertragsschluss noch nicht bestanden haben sollte. Entscheidend ist, ob von den Räumen in ihrem gegenwärtigen Zustand eine Gesundheitsgefahr ausgeht. Diese muss konkret drohen und zudem erheblich sein, d. h. der Tatbestand des § 569 Abs. 1 BGB ist nur erfüllt, wenn die Gefahr einer deutlichen und nachhaltigen Gesundheitsschädigung besteht (Senat, BeckRS 2010, 04715 = MietRB 2010, 134 = NJOZ 2010, 2548; KG, GE 2004, 47 = GuT 2003, 215 = KGR 2004, 97 = ZMR 2004, 259; OLG Brandenburg, ZMR 2009, 190; Alberts in Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer, Gewerberaummiete, 1. Aufl. 2015, § 569 Rn. 6).

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Die Erfüllung dieser Voraussetzungen ist nach den getroffenen Feststellungen, an die der Senat gemäß § 529 Abs. 1 ZPO gebunden ist, bewiesen. Der Senat geht mit dem Landgericht davon aus, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme feststeht, dass die Standfestigkeit der streitgegenständlichen Halle bei Ausspruch der Kündigung nicht mehr gewährleistet und hierdurch der Mietgebrauch des Beklagten insgesamt beeinträchtigt war. Das Landgericht hat sich mit den Gutachten des Sachverständigen L. vom 26.09.2012, vom 11.07.2013, vom 06.01.2014 und dem Ergebnis seiner mündlichen Anhörung vom 08.09.2015 im Einzelnen auseinandergesetzt und ist mit einer auch vom Senat geteilten Begründung, auf die zur Vermeidung einer Wiederholung verwiesen wird und die der Senat sich zu eigen macht, zu dem Ergebnis gelangt, dass bei ungünstigen Wind- und/oder Schneelasten die Gefahr bestand, dass das Hallendach einstürzen könnte. Die Berufung vermag dem nichts Rechtserhebliches entgegenzusetzen. Der Annahme einer hieraus abzuleitenden Gesundheitsgefährdung steht insbesondere nicht entgegen, dass die vom Sachverständigen festgestellte Einsturzgefahr nur bei außergewöhnlichen Belastungen auftreten kann und es sich insoweit nur um eine entfernte Gefahr handelt. Eine auf fehlender Standsicherheit beruhende Einsturzgefahr des Holzdaches einer für den Aufenthalt von Menschen bestimmten Lagerhalle ist auch dann i.S. des § 569 Abs. 1 BGB als gesundheitsgefährdend einzustufen, wenn ihr Eintritt – wie hier nach den Feststellungen des Sachverständigen – zwar nur bei besonderen Wind- und Schneelasten in Betracht kommt, gleichwohl aber als real einzustufen ist (OLG Koblenz, AgrarR 1992, 367; KG, JW 1930, 2975). Darauf, ob die Halle dem technischen Standard im Zeitpunkt ihrer Errichtung entsprochen hat, kommt es im Anwendungsbereich des § 569 Abs. 1 BGB nicht an; maßgebend ist insoweit der gegenwärtige Stand der Erkenntnis, auch wenn dieser bei Vertragsschluss noch nicht bestanden haben sollte (Senat, a.a.O.; Alberts in Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer, Gewerberaummiete, 1. Aufl. 2015, § 569 Rn. 8).

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Zu Recht und von der Berufung nicht angegriffen hat das Landgericht auch angenommen, dass es einer Fristsetzung des Beklagten gemäß § 543 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BGB nicht bedurfte, weil die Klägerin den Mangel nachhaltig bestritten hat.

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Entgegen der Auffassung der Berufung ist die fristlose Kündigung nicht gemäß § 242 BGB ausgeschlossen. Die Klägerin beruft sich insoweit erfolglos darauf, der Beklagte habe die streitgegenständliche Halle, die sich durchgehend im streitgegenständlichen Zustand befunden habe, bereits seit Anfang 2003 genutzt. Zum einen ist nicht festgestellt, dass dem Beklagten der gesundheitsgefährdende Zustand vorab bekannt war. Zum anderen hat die Klägerin erstinstanzlich vorgetragen, dass der Beklagte in 2000 zunächst nur die Halle 2 mit Büro angemietet hat, in 2003 zusätzlich die Halle 3.1 und ab März 2005 das Kellergeschoß in Halle 2. Die streitgegenständliche Halle 1 ist nach ihrem Vortrag erst am 1.9.2006 angemietet worden. Im Übrigen hat bereits das Landgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass es einer Kündigung nach § 569 Abs. 1 BGB nicht entgegensteht, wenn der Mieter die gefahrbringende Eigenschaft bei Vertragsschluss gekannt oder darauf verzichtet hat. Dass der Beklagte – wie die Klägerin formuliert - den angeblichen Mangel erst zu rügen begann, als seine Ehefrau ein anderweitiges Objekt erworben hatte, in dem er die Firma fortführen wollte, hinderte ihn angesichts der festgestellten Voraussetzungen des § 569 Abs. 1 BGB auch aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht an einer außerordentlichen fristlosen Kündigung des im Übrigen befristeten Mietverhältnisses.

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Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch darüber hinaus weder als Nutzungsentschädigung gemäß § 546a Abs. 1 BGB noch als Bereicherungsanspruch gemäß § 812 BGB zu. Ein Anspruch auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe der vereinbarten Miete mangels Rückgabe der Mietsache steht der Klägerin nicht bis zu dem von ihr behaupteten Tag der Rückgabe (14.09.2010) zu (vgl. BGH, Urt. v. 5.10.2005, VIII ZR 57/05). Es bedarf keiner Entscheidung, ob der Beklagte die Mietsache bereits am 1.11.2009 durch Rückgabe eines Schlüssels an die Hausverwaltung der Klägerin und durch Überlassung des zweiten Schlüssels an den Zeugen D. im Einvernehmen mit dem Vertreter der Klägerin zurückgegeben hat – wozu der Senat neigt - oder ob die Klägerin – wie sie meint – die Mietsache erst mit der Rückgabe des Schlüssels durch den Zeugen D. am 14.9.2010 zurückerhalten hat. Eine nicht erfolgte Rückgabe der Mietsache führt nicht ohne weiteres zu einem Anspruch auf Nutzungsentschädigung nach § 546 a BGB. Das Gesetz gewährt Nutzungsentschädigung nur, wenn der Mieter dem Vermieter die Mietsache vorenthält. Vorenthaltung bedeutet Zurückbehaltung gegen den Willen des Vermieters. Sie liegt nicht vor, wenn der Vermieter der Auffassung des Mieters, der Mietvertrag sei beendet, widerspricht, indem er zu erkennen gibt, dass nach seiner Ansicht nicht wirksam gekündigt worden ist. Solange er den Mietvertrag nicht als beendet ansieht, will er keine Räumung verlangen (BGH, Urt. v. 13.3.2013, XII ZR 34/12; Urt. v. 2.11.2005, XII ZR 233/03; Krüger in Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer, a.a.O., § 546a BGB Rn. 13). Das Landgericht hat zutreffend erkannt, dass der Klägerin dieser Rücknahmewille fehlte, weil sie der vorzeitigen Beendigung des Mietverhältnisses durch die fristlose Kündigung des Beklagten vom 29.09.2009 bis zuletzt widersprochen hat und an diese Auffassung – wie ihre Berufungsbegründung zeigt – auch weiterhin festhält.

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Einen Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. BGB hat die Klägerin nicht schlüssig dargelegt. Nutzt ein Mieter oder ein aufgrund eines sonstigen Vertragsverhältnisses Nutzungsberechtigter die Sache über die vereinbarte Laufzeit hinaus, ist er ohne rechtlichen Grund auf Kosten des Vermieters oder sonstigen Rechtsinhabers um den tatsächlich gezogenen Nutzungswert bereichert und nach §§ 812 Abs. 1, 818 Abs. 1 BGB zu dessen Herausgabe bzw. gemäß § 818 Abs. 2 BGB zu Wertersatz verpflichtet (BGH, NZM 2000, 183; NZM 2002, 291). Allerdings reicht der bloße Besitz der Sache für einen Bereicherungsanspruch nicht aus. Der Besitzer muss den Nutzungswert nur vergüten, soweit er die Sache tatsächlich genutzt hat. Weder hat das Landgericht Feststellungen hierzu getroffen noch ist dem Vortrag der Klägerin zu entnehmen, dass der Beklagte das Mietobjekt nach Ausspruch der fristlosen Kündigung weiter genutzt hat. Dass der Beklagte dem Zeugen D. nach der Behauptung der Klägerin erlaubt haben soll, das Mietobjekt zu nutzen, lässt eine von ihm auszugleichende Bereicherung nicht ansatzweise erkennen.

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Ob der Klägerin ein Schadensersatzanspruch aus § 280 BGB wegen schuldhafter Überlassung des Mietobjekts an den Zeugen D. zustehen könnte, bedarf keiner Entscheidung. Weder dem erst- noch dem zweitinstanzlichen Vorbringen der Klägerin ist zu entnehmen, dass ihr hierdurch ein Schaden entstanden ist. Dazu wäre erforderlich gewesen, dass sie das Mietobjekt für den geltend gemachten Zeitraum anderweitig hätte vermieten können (BGH, Urt. v. 13.3.2013, XII ZR 34/12; Beschl. v. 13.7.2010, VIII ZR 326/09). Hieran fehlt es.

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Soweit die Klägerin erstinstanzlich behauptet hat, der Beklagte habe die Einsturzgefahr selbst herbeigeführt, in dem er bzw. sein Mitarbeiter bei der Aufnahme von gelagerten Gitterboxen regelmäßig mit dem Gabelstapler gegen die nichttragende Wand zwischen den beiden Stützpfeilern gestoßen sei und hierdurch die Wand verschoben habe, ist sie hierauf in der Berufungsbegründung zu Recht nicht mehr zurückgekommen. Zwar wird einem Mieter das Kündigungsrecht aus § 569 Abs. 1 BGB verwehrt, wenn dieser den gesundheitsgefährdenden Zustand selbst herbeigeführt hat (BGH, Urt. v. 17.12.2003, XII ZR 308/00; RGZ 51, 210, 212 jeweils zu § 544 a.F. BGB; Alberts in Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer, a.a.O., § 569 BGB, Rn. 13; Blank/Börstinghaus, Miete, 4. Aufl. 2014, § 569 BGB, Rn. 13). Ein etwaiges Fehlverhalten des Beklagten ist hier jedoch nicht ursächlich für die die Gesundheitsgefährdung begründende fehlende Standfestigkeit der Halle. Der Sachverständige hat insoweit in seinem Gutachten vom 26.09.2012 festgestellt, dass von der Schiefstellung der Wand keine Gefährdung der Standsicherheit ausgeht.

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Ergänzend ist anzumerken, dass der Klägerin die für die Monate 11/09 bis 09/10 geltend gemachten Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von insgesamt 5.989,72 € wegen Eintritts der Abrechnungsreife ohnehin nicht mehr zustehen.

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Abschließend weist der Senat darauf hin, dass die Berufungsrücknahme vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 Absatz II ZPO gemäß GKG KV 1222 S. 1 und 2 kostenrechtlich privilegiert ist; statt vier fallen nur zwei Gerichtsgebühren an.