Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Mönchengladbach – 7 O 28/16 – vom 12.05.2017 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Dieses Urteil ist wie das angefochtene Urteil vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

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Gründe:

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I.

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Die Beklagte wendet sich gegen ihre Verurteilung zur Rückzahlung von 20.000 € aus einer Vereinbarung der Parteien vom 01.07.2015. An diesem Tag stellte die Beklagte der Klägerin eine pro forma Rechnung über insgesamt 200.000 € aus. Die Zahlungsbedingungen für die pro forma Rechnung enthielt den folgenden Text:

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„€ 20.000 direkt als Anzahlung, Rest bei der Lieferbereitschaft, vor der Abholung. Die Anzahlung wird binnen 15 Tagen erstattet falls dem Kunden bei Besichtigung die Maschine nicht gefällt.

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Der Lieferant hat aber die Möglichkeit etwaige Mängel nachzubessern.“

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Die pro forma Rechnung betraf eine gebrauchte Baumaschine (Recycler), die die Klägerin an ihren Kunden in Asien weiter veräußern wollte. Die Klägerin hatte der Beklagten zuvor mit E-Mail vom 18.06.2015 mitgeteilt, sie habe mit ihrem Kunden die Übereinkunft getroffen, dass 20.000 € angezahlt bzw. als Kaution überwiesen würden. Falls dem Kunden die überholte Maschine wider Erwarten nicht gefalle, sei die Beklagte bereit, die Anzahlung/Kaution zu erstatten ohne Abzug. Von diesem Szenario gehe die Klägerin bzw. der Kunde nicht aus. Dies sei aber Bedingung der Geschäftsleitung, da diese eine solche Maschine nicht technisch einzuschätzen vermöge. Wegen der Einzelheiten dieser E-Mail wird auf GA 95 Bezug genommen.

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Im Sommer 2015 besichtigte der potentielle Kunde der Klägerin, die A.-Ltd., Japan, die Maschine. Die Klägerin teilte der Beklagten mit E-Mail vom 9.09.2015 mit, dass ihr Kunde stark verunsichert sei aufgrund der Turbulenzen in China und die Klägerin um 1 bis 2 Wochen Bedenkzeit gebeten habe. Die Klägerin bittet die Beklagte in dieser E-Mail um Rückruf, um gemeinsam zu besprechen, wie weiter verfahren werden solle. Sie teilt weiter mit, dass sie ihrem Kunden die erbetene Bedenkzeit nicht einräumen konnte, da sie noch nicht mit der Beklagten gesprochen habe.

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Die Beklagte veräußerte die Baumaschine im November 2015 an eine Firma in Indonesien zu einem Preis von 180.000 €, wobei sie zwei andere Maschinen in Zahlung nahm. Mit Schreiben vom 12.02.2016 forderte die Klägerin die Beklagte zur Rückzahlung der 20.000 € auf.

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Die Klägerin hat behauptet, dass nach der Besichtigung der Maschine Gespräche geführt worden seien, in der die Klägerin der Beklagten nicht nur die Erlaubnis zur Weiterveräußerung erteilte habe, sondern zusätzlich von der Beklagten erklärt worden sei, dass sie die 20.000 € zurückzahlen werde. Sie hat die Auffassung vertreten, dass eine Rückzahlung außerdem aufgrund der zwischenzeitlichen Weiterveräußerung durch die Beklagte notwendig sei.

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Die Beklagte meint, dem Kunden der Klägerin habe kein freies Recht zur Ablehnung des Vertrages zugestanden. Sie interpretiert die getroffene Regelung als einen Kaufvertrag mit Anzahlung. Wollte man eine Reservierungsvereinbarung annehmen, ergebe sich aus ihr keine Rückzahlungspflicht. Die Beklagte rechnet hilfsweise mit einem Schadensersatzanspruch wegen nicht erfolgter Abnahme des Recyclers auf. Hierzu behauptet sie, für den Verkauf nach Indonesien eine Vermittlungsgebühr in Höhe von 5.000 € gezahlt zu haben. Im Rahmen des Ersatzverkaufes habe sie für 45.000 € andere Recycler in Zahlung nehmen müssen, die sie nur für 30.000 € habe weiter veräußern können. Zusätzlich habe sie einen Traktor in Zahlung nehmen müssen, der bislang nicht weiterverkauft werden konnte und aufgrund des Zeitablaufs bereits einen Wertverlust von 10.000 € erlitten habe. Den Gesamtbetrag müsse ihr die Klägerin ersetzen. Hinzu kämen Kosten für die Lagerung des verkauften Recyclers für den Zeitraum vom 01.07.2015 bis zum 04.11.2015, dem Zeitpunkt des Ersatzverkaufes. Angemessen sei ein Standgeld von 100 € pro Tag. Daraus errechne sich ein Ersatzanspruch von 12.700 € (127 Tag x 100 €).

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Das Landgericht, auf dessen Feststellungen auch wegen der Anträge Bezug genommen wird, hat die Klage für begründet erachtet. Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Rückzahlung von 20.000 € aus der Vereinbarung vom 01.07.2015 zu. Diese Vereinbarung sei als Reservierungsvereinbarung auszulegen und nicht als Anzahlung auf einen bereits geschlossenen Kaufvertrag. Zwar sei die Formulierung „Anzahlung“ nicht eindeutig. Die Reservierungsvereinbarung ergebe sich aber aus der E-Mail der Klägerin vom 18.06.2015. Dort sei die Rede von einer Kaution. Außerdem spreche die von der Beklagten gewählte Bezeichnung „pro forma“ Rechnung gegen einen Kaufvertrag. Eine solche Rechnung werde im internationalen Rechtsverkehr häufig bereits vor Vertragsschluss ausgestellt, um die Einfuhr von Wirtschaftsgütern vorbereiten zu können. Dieser Wertung stehe nicht entgegen, dass die Parteien keinen Zeitraum festgelegt hätten, innerhalb dessen die Beklagte die Maschine nicht anderweitig habe veräußern dürfen. Die vertraglichen Bedingungen, unter denen sich die Beklagte zur Rückzahlung der Anzahlung verpflichtet habe, seien eingetreten. Die Anzahlung sollte nach Auffassung des Landgerichts binnen 15 Tagen erstattet werden, falls dem Kunden bei Besichtigung die Maschine nicht gefalle. Dies lege die Kammer so aus, dass der Klägerin grundsätzlich ein Recht zur freien Zurückweisung der Maschine zugestanden habe. Lediglich in dem Falle, in dem der Kunde nur deshalb von einem Ankauf abgesehen habe, weil behebbare Mängel an der Maschine vorhanden seien, sollte der Beklagten die Möglichkeit eingeräumt werden, diese zu beheben und so noch einen Vertragsschluss herbeizuführen.

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Die Rückzahlungsverpflichtung der Beklagten sei auch nicht durch die Hilfsaufrechnung nach § 389 BGB untergegangen. Es fehle an einer Anspruchsgrundlage für Schadensersatzansprüche. Ein Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB scheitere daran, dass die Klägerin keine Pflicht aus einem Schuldverhältnis mit der Beklagten verletzt habe. Eine Pflicht zur Abnahme des Recyclers aus § 433 Abs. 2 BGB scheitere daran, dass die Parteien keinen Kaufvertrag über diese Maschine geschlossen hätten. Eine vorvertragliche Pflicht habe die Klägerin ebenfalls nicht verletzt. Der Umstand, dass der Kaufvertrag nicht zustande gekommen sei, stelle keine Pflichtverletzung dar. Die Klägerin habe den Ankauf der Maschine auch nicht als sicher dargestellt. Sie habe hinreichend deutlich gemacht, dass der Ankauf davon abhängig sei, ob die Kundin A.-Ltd. die Maschine erwerben wolle. Ein Anspruch auf Zahlung von Standgeld scheitere daran, dass die Klägerin mit der Abnahme des Recyclers nicht in Annahmeverzug geraten sei.

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Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung. Die Beklagte meint, dass das Landgericht den Rückzahlungsanspruch der Klägerin zu Unrecht auf die Annahme gestützt habe, dass zwischen den Parteien kein Kaufvertrag zustande gekommen sei. Unabhängig davon seien die Voraussetzungen für die Rückzahlung der Anzahlung nicht eingetreten. Im Übrigen greife die Aufrechnung der Beklagten durch. Die Auslegung des Landgerichts sei lebensfremd. Sie widersetze sich jeglicher Handelspraxis. Die Aussage des Geschäftsführers der Beklagten gemäß § 445 ZPO habe das Landgericht überhaupt nicht gewürdigt. Der Geschäftsführer der Beklagten habe in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass die streitige Vereinbarung eine branchenübliche Kaufvereinbarung sei und die Rückzahlung der geleisteten Anzahlung jeglicher Handelspraxis widerspreche. Die Reservierung unter Bedingung der Anzahlung sei aus dem Grund erfolgt, dass sich ein anderer Interessent gemeldet habe und die Anzahlung daher den Kauf der Maschine sichern solle. Auch aus Sicht der Käuferin habe es keiner weiteren Schritte zum Abschluss des Kaufvertrages bedurft. Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft keine Feststellungen in Bezug auf den Willen der Kundin der Klägerin getroffen. Alle Modalitäten des Kaufvertrages seien nicht nur zwischen den Parteien, sondern auch zwischen der Klägerin und ihrer Kundin geklärt gewesen. Lediglich der Zustand der Maschine habe noch begutachtet werden sollen, was auch geschehen sei. Wären die „Turbulenzen in China“ nicht eingetreten, wären keine weiteren Schritte und Vereinbarung zum Kauf mehr erforderlich gewesen und die Klägerin bzw. ihre Kundin hätte die Übergabe der Maschine verlangen können. Der Kaufvertrag sei nach der Besichtigung durch die Klägerin und des Mitarbeiters der Firma A.-Ltd. und der fehlenden Geltendmachung der Einwände gegen den Zustand der Maschine zustande gekommen. Selbst wenn man eine Reservierungsvereinbarung annehmen wollte, habe der Klägerin ein Recht zur freien Zurückweisung der Maschine nicht zugestanden. Es sei unberücksichtigt geblieben, dass die Vereinbarung nur aufgrund der Besorgnis erfolgt sei, dass die Maschine bei der Besichtigung noch nicht in Stand gesetzt sei. Das Wort „Gefallen“ aus der Vereinbarung könne nur im Sinne des Zustandes der Maschine verstanden werden. Das Landgericht habe auch einen maßgeblichen Handelsbrauch verfahrensfehlerhaft nicht festgestellt. Verbindliche Anzahlungen seien üblich. Die Schadensersatzansprüche der Beklagten ergäben sich unter Annahme des Kaufvertrages bzw. einer Reservierungsvereinbarung mit Rücktrittsvorbehalt.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Mönchengladbach vom 23.03.2017 -  7 O 28/16 - abzuändern und die Klage abzuweisen, hilfsweise

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die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil. Es sei offenkundig, das im Zeitpunkt des Stellens der pro forma Rechnung ein Rechtsbindungswille der Klägerin noch nicht gegeben gewesen sei. Aus der E-Mail vom 18.06.2015 ergebe sich hinreichend deutlich, dass nur eine Reservierung der Kaufsache beabsichtigt gewesen sei. Der Grund für die Abstandnahme vom Vertragsschluss sei in das Belieben der Klägerin gestellt worden, da die Klägerin zum damaligen Zeitpunkt nicht wusste, aus welchen denkbaren Gründen ihre eigene Kundin den Ankauf absagen würde. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte die Erfüllung des nach ihrer eigenen Auffassung abgeschlossenen Kaufvertrags durch die Veräußerung der Maschine unmöglich gemacht habe.

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II.

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Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt erfolglos. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass der Klägerin ein Rückzahlungsanspruch der geleisteten 20.000 € zusteht.

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1.

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Dieser Rückzahlungsanspruch ergibt sich aus den Vereinbarungen der Parteien vom 01.07.2015. Die Vereinbarungen der Parteien sind auslegungsbedürftig. Der Beklagten ist zuzugeben, dass allein der Wortlaut der Vereinbarung vom 01.07.2015, nach der die Anzahlung binnen 15 Tagen erstattet wird, falls der Kundin der Klägerin bei Besichtigung die Maschine nicht gefällt, den hier zu entscheidenden Fall nicht eindeutig regelt. Unstreitig hat die Kundin der Klägerin sich nach der Besichtigung der Maschine nicht zur Frage des Gefallens oder Nichtgefallens der Maschine geäußert, sondern sich eher hinhaltend gegenüber der Klägerin verhalten, was die Klägerin der Beklagten mitgeteilt hat. Die Kundin der Klägerin hat auf Turbulenzen in China abgestellt, um von dem Abschluss eines Kaufvertrages über die Maschine mit der Klägerin zumindest vorläufig abzusehen.

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Die Vereinbarungen der Parteien, die diesen Fall des hinhaltenden Äußerns der Kundin der Klägerin vom Wortlaut nicht abdecken, bedürfen der (ergänzenden) Auslegung nach §§ 133, 157 BGB, um beurteilen zu können, ob der geltend gemachte Rückzahlungsanspruch auch unter diesen Voraussetzungen gegeben ist. Bei einer Auslegung ist der wirkliche Wille der Parteien zu erforschen, § 133 BGB. Darüber hinaus sind Treu und Glauben sowie die Verkehrssitte zu berücksichtigen, § 157 BGB. Bei der Ermittlung des Willens der Parteien ist auf die gesamte Korrespondenz, mithin auch auf die E-Mail vom 18.06.2015, abzustellen.

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Aus der E-Mail vom 18.06.2015 folgt, dass beiden Parteien schon bei der Formulierung der Pro-forma-Rechnung bekannt war, dass das zwischen ihnen entstandene Schuldverhältnis, das als Kaufvertrag beabsichtigt war, von vornherein mit einer gewissen Unsicherheit behaftet war, weil eine Besichtigung durch den Kunden der Klägerin bevorstand, die nach dieser E-Mail Konsequenzen auch für den Kaufvertrag zwischen den Parteien haben konnte. Die Bedeutung dieser Unsicherheit des Schuldverhältnisses gilt es auszulegen. Die Auslegung erfolgt dabei unter Berücksichtigung des Willens der Parteien und des dispositiven Rechts (Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl., § 157 Rn. 4 mwN). Insoweit ist § 454 BGB maßgeblich. § 454 BGB bestimmt, dass bei einem Kauf auf Besichtigung die Billigung des gekauften Gegenstandes im Belieben des Käufers steht; der Kauf ist danach im Zweifel unter der aufschiebenden Bedingung der Billigung geschlossen.

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Da die Besichtigung hier nicht durch die Klägerin selbst durchgeführt werden sollte, liegen zwar die Voraussetzungen des § 454 BGB im Verhältnis zwischen den Parteien nicht unmittelbar vor. Gleichwohl spielt der Gedanke des § 454 BGB bei der Auslegung des Schuldverhältnisses der Parteien eine entscheidende Rolle, da die bevorstehende Besichtigung durch die Kundin der Klägerin beiden Parteien bekannt war. Dies gilt, obwohl der Beklagten ein Nachbesserungsrecht bei technischen Mängeln der Maschine zustehen sollte. Die Beklagte konnte nach dem Inhalt der Klausel durch einen Hinweis auf etwaige Nachbearbeitungsmöglichkeiten einem Nichtgefallen der Maschine entgegenwirken. Das Nachbesserungsrecht war aber nicht zwingend für die Parteien. Dies vertritt sogar im Ansatz die Beklagte in ihrem nichtnachgelassenen Schriftsatz vom 09.05.2018, der eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht rechtfertigt, § 156 ZPO.

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Das in § 454 BGB formulierte Belieben des Käufers entspricht vom Sinn und Zweck dem Nichtgefallen, auf das die Parteien in ihrer Vereinbarung abstellen. Die Vereinbarung der Parteien betrifft jedoch vom Wortlaut nicht mehr das Zustandekommen eines Kaufvertrages, sondern regelt die Konsequenzen eines fehlenden Kaufvertrages. Bei Nichtgefallen sollte die Anzahlung von der Beklagten zurückgezahlt werden, d.h. ein Kaufvertrag zwischen den Parteien sollte bei nicht erfolgtem Weiterverkauf gerade nicht bestehen. Deshalb liegt nach Auffassung des Senats unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens des § 454 BGB im Verhältnis der Parteien ein Kauf unter der aufschiebenden Bedingung der Billigung der Maschine durch die Kundin der Klägerin vor (vgl. zur Weiterveräußerung als Bedingung eines Kaufvertrages auch OLG Schleswig, Urteil vom 29.10.2012 – 3 U 54/01).

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Dass die durch das Besichtigungserfordernis entstandene Bedingung im Zweifel aufschiebend und nicht auflösend ist, wird bereits durch § 454 BGB bestimmt. Daran vermag der Wortlaut in der Vereinbarung der Parteien, der nicht auf das Gefallen, sondern auf das Nichtgefallen abstellt, nichts zu ändern. Dies ergibt sich aus der E-Mail vom 18.06.2015 sowie aus der pro forma Rechnung. Diese Rechnung war ersichtlich noch keine endgültige Rechnung, sondern als noch vorläufig und eben nur „pro forma“ gedacht. Auch dies spricht - neben dem Rechtsgedanken des § 454 BGB - für eine aufschiebende Bedingung.

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Da die Maschine nach der Besichtigung unstreitig nicht von der Kundin der Klägerin gebilligt worden ist, ist die Bedingung nicht eingetreten. Deshalb ist zwischen den Parteien kein Kaufvertrag zustande gekommen. Ein dieser Auslegung entgegenstehender Handelsbrauch ist weder in erster Instanz vorgetragen noch in zweiter Instanz ausreichend konkretisiert worden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Aussage des Geschäftsführers der Beklagten.

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2.

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Wollte man gleichwohl – anders als der Senat meint - nicht von einem aufschiebend bedingten Kaufvertrag ausgehen, kann die Frage dahinstehen, ob zwischen den Parteien bereits ein bindender Kaufvertrag geschlossen worden ist. Selbst wenn ein bindender Kaufvertrag zwischen den Parteien vorgelegen hätte, hätte die Rückzahlungsklage der Klägerin Erfolg.

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Läge ein bindender Kaufvertrag vor, müsste nicht geklärt werden, ob die Parteien ein freies Rücktrittsrecht der Klägerin - wie es die Klägerin meint - oder ein lediglich auf technische Eigenschaften der Maschine stützbares Rücktrittsrecht – wie es die Beklagte meint - vereinbart haben. Der Rückzahlungsanspruch der Klägerin ergäbe sich dann nämlich– unabhängig von der Frage der Wirksamkeit eines Rücktritts der Klägerin vom Kaufvertrag - aus § 812 Abs. 1 S. 2 1. Alt BGB, da der etwaige Kaufvertrag zwischen den Parteien unstreitig konkludent wieder aufgehoben worden ist.

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Beide Parteien sind sich einig, dass der Kaufvertrag zwischen ihnen nicht mehr durchgeführt werden soll und auch nicht mehr durchführbar ist. Deshalb liegt ein konkludenter Aufhebungsvertrag vor, der von dem Geschäftsführer der Beklagten bereits in seiner Einvernehmung vor dem Landgericht bestätigt worden ist. Der Geschäftsführer der Beklagten hat nach seiner eigenen Einlassung vor dem Landgericht von dem etwaigen Kaufvertrag mit der Beklagten wieder Abstand genommen, als diese die Rückzahlung der Anzahlung verlangte. Er hat vor dem Landgericht ausgeführt, dass er die Möglichkeit hatte, den restlichen Kaufpreis einzuklagen oder auch nicht. Er habe es dann aber sein gelassen und die Maschine weiterverkauft. Damit ist unstreitig, dass beide Parteien an dem etwaigen Kaufvertrag nicht mehr festhalten wollten, was sich durch den Verkauf der Maschine durch die Beklagte an einen Dritten manifestiert hat.

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Dass die gezahlten 20.000 € Anzahlung als Aufwendungsersatz oder aus sonstigen Gründen auch bei einer Nichterfüllung des Kaufvertrages bei der Beklagten verbleiben sollten, kann den Vereinbarungen der Parteien nicht entnommen werden. Unstreitig war es die Beklagte, die nicht auf einer Erfüllung des etwaigen Kaufvertrages bestanden hat und die eine Erfüllung des zwischen den Parteien etwa bestehenden Kaufvertrages durch den Weiterverkauf der Maschine unmöglich gemacht hat. Auf Handelsbräuche bei Anzahlungen, die im Übrigen erstinstanzlich weder vorgetragen noch zweitinstanzlich konkret dargelegt wurden, kommt es mangels fortbestehender Erfüllungsbereitschaft und Erfüllungsmöglichkeit der Beklagten nicht an.

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3.

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Ansprüche auf Schadenersatz, mit denen die Beklagte gegenüber der Rückzahlungsforderung der Klägerin aufrechnen könnte, sind nicht gegeben. Selbst wenn man einen bindenden Kaufvertrag zwischen den Parteien unterstellt - und nicht einen Kaufvertrag unter der aufschiebenden Bedingung der Billigung der Kaufsache durch die Kundin der Klägerin annimmt- gibt es keine Anspruchsgrundlage für derartige Ansprüche der Beklagten.

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Die Voraussetzungen der §§ 433, 280, 281 BGB sind nicht ausreichend vorgetragen. Eine für Schadenersatzansprüche der Beklagten grundsätzlich erforderliche Fristsetzung nach § 281 BGB ist nicht ersichtlich. Eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung der Klägerin kann aus deren E-Mail von September 2012, in der sie ausdrücklich um weitere Gespräche nachsucht, ebenfalls nicht entnommen werden.

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Ferner ist bei der Prüfung etwaiger Schadenersatzansprüche der Beklagten zu berücksichtigen, dass die Beklagte nicht ansatzweise vorgetragen hat, sie habe gegenüber der Klägerin auf der Erfüllung des etwaigen Kaufvertrages bestanden und ihre etwaige fortbestehende Erfüllungsbereitschaft der Klägerin auch nach September 2012 angezeigt. Der Geschäftsführer der Beklagten hat vielmehr vor dem Landgericht ausgeführt, dass er sich nicht daran erinnern könne, ob er mit Herrn B. darüber geredet habe, dass er die Maschine anderweitig verkaufen könne. Er sei oft nicht ans Telefon gegangen, nachdem die Anzahlung zurückgefordert worden sei. Ob er sich nach der E-Mail von September 2015 mit den früheren Kaufinteressenten in Verbindung gesetzt habe, dazu könne er ebenfalls nichts mehr sagen. Damit sind die Voraussetzungen des § 323 Abs. 1 BGB und die des § 323 Abs. 2 BGB für einen Rücktritt durch die Beklagte vor dem Weiterverkauf ebenfalls nicht vorgetragen.

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4.

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Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit resultiert aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Es besteht keine Veranlassung, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen.

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Streitwert für das Berufungsverfahren bis 40.000,00 €.