I.
Auf die Anschlussberufung des Klägers wird das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 16.10.2003 (Az.: 7 O 262/03)
1.
Die Beklagten werden unter Haftung als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 12.864,74 EUR zzgl. 4 % Zinsen aus 6.979,13 EUR seit 16.03.2000 bis 11.03.2003 zu bezahlen, Zug um Zug gegen schriftliche Zustimmung zur Übertragung der Beteiligung an der S... AG mit der Vertrags-Nr. ...
2.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten unter Haftung als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den Kläger von einer möglichen Rückzahlungsverpflichtung der erhaltenen Entnahmen in Höhe von 556,67 EUR aus dem Vertrag mit der S... AG mit der Vertrags-Nr. ... freizustellen.
3.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II.
Die Berufung der Beklagten und die weitergehende Anschlussberufung des Klägers werden zurückgewiesen.
III.
Die Beklagten haben unter Haftung als Gesamtschuldner die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
IV.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
V.
Die Revision der Beklagten wird zugelassen.
VI.
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Der Kläger begehrt Schadensersatz aus Prospekthaftung und Delikt. Zu den Einzelheiten wird auf die Feststellungen im Urteil des Landgerichts Stuttgart verwiesen.
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Das Landgericht hat der Klage im Hauptanspruch stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, dass der Emissionsprospekt 13.3. (nicht 13.1.) vom 01.08.1999 (Anl. K 2 d.A.) im Zeitpunkt der Erstellung wegen des fehlenden Hinweises auf die Möglichkeit des Wegfalls der ratierlichen Auszahlung bezüglich der Altverträge unvollständig gewesen sei; ferner sei gegen die Aktualisierungspflicht verstoßen worden, da nicht auf den der Prospekterstellung zeitlich nachfolgenden endgültigen Wegfall der ratierlichen Auszahlung sowie den Verlustübernahmevertrag mit dem Bankhaus P... vom 22.09.1999 hingewiesen worden sei. Diese Prospektfehler, für die die Beklagten verantwortlich seien, seien auch kausal für den Erwerb des Gesellschaftsanteils durch den Kläger gewesen, weshalb er Rückabwicklung der Beteiligung verlangen könne. Steuerersparnisse brauche sich der Kläger nicht anrechnen zu lassen. Die Haftungsbeschränkung sei unwirksam. Der Schadensersatzanspruch sei auch nicht verjährt.
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Gegen dieses Urteil, den Beklagten zugestellt am 24.10.2003 haben sie am 13.11.2003 Berufung eingelegt und die Berufung nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 26.01.2004 am 26.01.2004 begründet.
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Ein Anspruch aus bürgerlich-rechtlicher Prospekthaftung sei ebenfalls nicht gegeben. Die Auseinandersetzung der S... AG mit dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen über die Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens in Raten betreffe nur Altverträge, während das Beteiligungsangebot gegenüber dem Kläger diese Möglichkeit nicht mehr vorgesehen habe. Die Untersagungsverfügung des Bundesaufsichtsamtes vom 22.10.1999 habe für die Neuverträge auch keine spürbare indirekte Bedeutung. Die Liquidität der S... AG sei durch die Umstellung nicht gefährdet. Schon nach der ursprünglichen Regelung habe es für den Anleger ein Wahlrecht bei Ablauf der Beteiligung gegeben, so dass von vornherein mit entsprechenden Mittelabflüssen zum Auszahlungszeitpunkt zu rechnen gewesen sei und sich die S... AG auf die zu leistenden Auszahlungen habe einstellen können.
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Auch der Verlustübernahmevertrag mit dem Bankhaus P... sei kein prospektpflichtiger Umstand, da er aus damaliger Sicht keine besonderen Risiken für die S... AG beinhaltet habe. Im Übrigen seien von ihm unmittelbar nur andere Unternehmenssegmente, nicht aber das Unternehmenssegment VII betroffen. Indirekte Auswirkungen würden sich nur aus dem allgemeinen Insolvenzrisiko ergeben. Dieses habe sich aber gegenüber den schon vorher bestehenden Risiken aus der Beteiligung am Bankhaus P... selbst sowie den hingegebenen Sicherungsmitteln im Umfang von 27,3 Mio. DM, ursprünglich abgegeben für die S... Bank AG und infolge von deren Verschmelzung mit dem Bankhaus P... GmbH & Co. KG a.A. auf Letztere übergegangen, de facto nicht erhöht.
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Im Übrigen seien die vom Kläger behaupteten Prospektmängel aber keinesfalls ursächlich für dessen Anlageentscheidung gewesen. Auch fehle es nach der Differenzhypothese an einem Vermögensschaden, da infolge der zwischenzeitlichen Neuausrichtung der S... AG sich eine Konsolidierung abzeichne. Zumindest seien Ansprüche aus Prospekthaftung verjährt, da die Verjährungsfrist bereits mit der Abgabe des Beitrittsangebotes am 20.02.2000, und nicht erst mit dessen Annahme durch die S... AG am 28.02.2000, zu laufen begonnen habe. Letztlich seien die Beklagten Ziff. 3 und 4 - allein aufgrund ihrer Vorstandseigenschaft - nicht prospektverantwortlich; zumindest sei die im Emissionsprospekt enthaltene Haftungsbeschränkung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit ihnen gegenüber nicht unwirksam.
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Die Beklagten beantragen,
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das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 26.10.2003 (Az.: 7 O 262/03) abzuändern und die Klage abzuweisen.
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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,
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und erhebt, nachdem ihm die Berufungsbegründung am 02.02.2004 zugestellt worden ist, mit am 01.03.2004 eingegangenem Schriftsatz Anschlussberufung mit den - in der mündlichen Verhandlung vom 12.07.2004 teilweise konkretisierten - Anträgen,
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die Beklagten unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 16.10.2003 (Az.: 7 O 262/02) gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger 12.864,74 EUR Zug um Zug gegen schriftliche Zustimmung zur Übertragung der Beteiligung an der S... AG mit der Vertrags-Nr. ..., hilfsweise gegen Abtretung des Auseinandersetzungsguthabens, nebst Zinsen in Höhe von 6 % aus 6.979,13 EUR seit 16.03.2000 bis Rechtshängigkeit sowie 5 % über dem Basiszinssatz nach § 1 des DÜG vom 09.06.1998 aus 12.864,74 EUR seit Rechtshängigkeit zu bezahlen,
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festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, den Kläger von einer möglichen Rückzahlungsverpflichtung der erhaltenen Entnahmen in Höhe von 556,67 EUR aus dem Vertrag mit der Vertrags-Nr. ... freizustellen.
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Er verbleibt bei seiner Rechtsauffassung, dass das Risiko mit den Altverträgen und der Streit mit dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen bereits vor dem Hintergrund des Selbstbestimmungsrechtes des Anlegers in den Emissionsprospekt mit hätte aufgenommen werden müssen, zumal auch die Unternehmungsplanung der S... AG überhaupt nicht darauf abgestellt gewesen sei, eine Vielzahl der früheren Anleger die Auseinandersetzungsguthaben in einer Summe auszuzahlen. Auch auf den Verlustübernahmevertrag mit dem Bankhaus P... sei hinzuweisen gewesen, da bereits bei Vertragsabschluss aufgrund der katastrophalen wirtschaftlichen Lage des Bankhauses P... mit einer Inanspruchnahme zu rechnen gewesen sei. Dieses habe sich nunmehr auch für das Geschäftsjahr 1999 in einer Höhe von 13.105.127,21 DM und für das Geschäftsjahr 2000 in einer Höhe von 39.348.766,37 DM verwirklicht und - verbunden mit den weiteren Verbindlichkeiten der S... AG gegenüber dem Bankhaus P... - zur Einstellung der regelmäßigen Entnahmezahlungen geführt.
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Im Übrigen sei im Prospekt die persönliche Beteiligung der Konzernverantwortlichen der S... AG sowie der S... AG selbst am Bankhaus P... nicht/nicht ausreichend darstellt gewesen, was ebenfalls einen Prospektfehler darstelle.
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Fehlerhaft habe das Landgericht allerdings ihm die geltend gemachten Anlagezinsen sowie, ab Rechtshängigkeit, die geltend gemachten Verzugszinsen abgesprochen. Auch habe er ein Interesse an der Feststellung, dass die Beklagten ihn von dem Risiko, dass die S... AG bei entsprechend niedrigerem oder negativem Auseinandersetzungsguthaben ihn auf Rückzahlung der gewinnunabhängigen Entnahmen in Anspruch nimmt, freizustellen hätten.
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Die geänderte Zug-um-Zug-Verurteilung trage dem Erfordernis der Genehmigung der Übertragung durch die Hauptversammlung Rechnung.
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Die Beklagten beantragen,
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die Anschlussberufung zurückzuweisen.
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Sie tragen vor, dass ein Anspruch des Klägers weder in Form entgangener Anlagezinsen, noch ab Rechtshängigkeit in Form von Verzugszinsen bestehe. Auch sei ein Feststellungsanspruch auf Freistellung nicht gegeben, da es bereits an einem Feststellungsinteresse gegenüber den Beklagten fehle, zumindest aber infolge der erst am 01.03.2004 eingereichten Klage Verjährung eingetreten sei.
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Im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze, die vorgelegten Urkunden und das Sitzungsprotokoll vom 12.07.2004 Bezug genommen.
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Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet; hingegen sind die erweiterten bzw. modifizierten Klaganträge des Klägers und seine Anschlussberufung teilweise begründet.
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Ob das Landgericht seine örtliche Zuständigkeit zu Recht bejaht hat, ist im Berufungsverfahren nach § 513 Abs. 2 ZPO nicht zu überprüfen (Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., § 513 Rn. 3).
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Die Modifizierung der Zug um Zug angebotenen Gegenleistung im Klagantrag ist bereits nach § 533 ZPO zulässig.
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Die damit einhergehende Klagänderung ist sachdienlich, weil sie zutreffend die Leistungshandlung beschreibt, die der Kläger zur Übertragung des von ihm erworbenen Gesellschaftsanteils auf die Beklagten vornehmen kann. Bei dem Beteiligungsvertrag vom 20.02.2000/28.02.2000 handelt es sich nämlich um einen Teilgewinnabführungsvertrag im Sinne von § 292 Abs. 1 Ziff. 2 AktG (vgl. auch Ziff. B. II. 2. des Prospekts = S. 16 rechte Spalte). Die in § 292 Abs. 2 AktG normierten gegenstandsbezogenen Ausnahmen vom Vorliegen eines Teilgewinnabführungsvertrages liegen nicht vor. Insbesondere handelt es sich trotz der Vielzahl ähnlicher von der S... AG abgeschlossener Verträge nicht um einen Vertrag des laufenden Geschäftsverkehrs, da die Aufnahme eines stillen Gesellschafters nicht zum gewöhnlichen Geschäftsverkehr gerechnet werden kann (MünchKomm/Altmeppen, Aktiengesetz, 2. Aufl., § 292 Rn. 80; Hüffer, Aktiengesetz, 6. Aufl., § 292 Rn. 28). Eine analoge Anwendung von § 292 Abs. 2 AktG auf weniger bedeutende Verträge ist wegen des abschließenden Charakters der Ausnahmetatbestände nicht möglich. Deshalb fallen Verträge über stille Beteiligungen auch bei einem für die vertragsschließende Aktiengesellschaft wirtschaftlich geringeren Gewicht in den Bereich der Teilgewinnabführungsverträge (MünchKomm/Altmeppen, a.a.O., § 292 Rn. 83).
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Für die Änderung eines Teilgewinnabführungsvertrages, zu der auch der Austausch eines stillen Gesellschafters gehört, bedarf es nach § 295 Abs. 1 AktG der Zustimmung der Hauptversammlung (vgl. auch Prospekt S. 16 rechte Spalte). Gleiches gilt nach § 19 des abgeschlossenen Gesellschaftsvertrages (vgl. Anl. K 2 d.A.). Daher können die Parteien die Übertragung der vom Kläger erworbenen Beteiligung nicht allein durch beiderseitige Vereinbarung wirksam vornehmen. Dieser Umstand kann aber einem auf das negative Interesse gerichteten Schadensersatzanspruch wegen von den Beklagten zu verantwortenden unvollständigen Informationen über das Beteiligungsangebot nicht entgegenstehen. Deshalb reicht es aus, wenn der Kläger von seiner Seite alles Erforderliche veranlasst, um den Rechtsübergang auf die Beklagten Zug um Zug gegen Rückzahlung der geleisteten Einlage zu bewerkstelligen. Dazu genügt seine schriftliche Zustimmung zur Übertragung.
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Neue Tatsachen sind zur Entscheidung über den angepassten Klagantrag nicht festzustellen (§ 533 Ziff. 2 ZPO).
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Auch die mit dem neuen Klagantrag Ziff. 2 begehrte Feststellung der Freistellung von der möglichen Rückzahlungsverpflichtung, ist sachdienlich, um eine vollständige Klärung der Haftung für den von dem Kläger eingegangenen Beteiligungsvertrag herbeizuführen. Da sich die eventuelle Verpflichtung zur Rückzahlung bezogener Entnahmen aus Ziff. B. II. 18. des Prospektes (Seite 28 rechte Spalte) ergibt und weitere Ermittlungen dazu nicht erforderlich sind, ist auch die Klagerweiterung bereits nach § 533 ZPO zulässig.
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Nach den Grundsätzen der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung kann eine Schadensersatzpflicht der Beklagten nicht damit begründet werden, dass der Prospekt vom 01.08.1999 die Auseinandersetzung der S... AG mit dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen über die in früheren Versionen der Beteiligung vorgesehene Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens in Raten nicht erwähnt.
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Bei der Diskussion um die Auszahlung in Raten ging es nicht um das für die Vertragsgestaltung gewichtige Recht des Gesellschafters, regelmäßig Entnahmen aus seiner Einlage zu tätigen. Insoweit ist im von dem Kläger unterschriebenen Zeichnungsschein eine monatliche Auszahlung in Höhe von 10 % abzüglich 1 % Disagio vorgesehen.
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Vielmehr war in den ersten Verträgen zusätzlich für das nach Ablauf der Vertragszeit zu ermittelnde Auseinandersetzungsguthaben geregelt, dass dieses in einem zu wählenden Zeitraum zwischen 10 und 40 Jahren in Monatsraten ausgezahlt und bis dahin mit 7 % p.a. verzinst werden sollte. Noch bei Beendigung der stillen Beteiligung sollte der Anleger auch bei anderer Erklärung im Zeichnungsschein die Auszahlung in einer Summe wählen können (vgl. Prospekt vom 15.10.1997 Kenn-Nr. 13.2. Anl. K 9, S. 10 u. S. 33 jeweils rechte Spalte).
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Für einen Anleger, dem das Wahlrecht noch eingeräumt war, vertritt das Oberlandesgericht Braunschweig im Urteil vom 26.11.2003, Az. 3 U 49/03 (Anl. K 83 d.A.), ohne seine Entscheidung darauf zu stützen, die Auffassung, seit dem Bekanntwerden der konkreten Beanstandungen durch das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen im Schreiben vom 29.03.1999 hätten die Prospektverantwortlichen darauf hinweisen müssen. Es sei dabei belanglos, ob die Ansicht der Behörde rechtlich zutreffend gewesen sei; denn bereits ihre Entscheidung schaffe Fakten, die nur noch gerichtlich angefochten werden könnten. Der Interessent sei daher bereits über erhebliche Bedenken einer entscheidungsbefugten Behörde gegen die Anlagekonzeption zu informieren. Die Aufklärungspflicht erstrecke sich nämlich auf Umstände, die nicht sicher aber wahrscheinlich den vom Anleger verfolgten Zweck gefährdeten. Wegen der mit Prospekten intendierten Selbstbestimmung des Anlegers dürfe auch nicht an seiner Stelle bewertet werden, ob das sich ergebende Risiko gering und deshalb zu vernachlässigen sei. Vielmehr seien Behördenentscheidungen, die die Anlage berührten, grundsätzlich als wesentlich anzusehen und im Prospekt mitzuteilen.
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Ob dem zuzustimmen ist, kann dahinstehen. Jedenfalls ist eine derartige Sicht allenfalls bei den unmittelbar betroffenen Beteiligungsverträgen gerechtfertigt.
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Im Prospekt vom 01.08.1999 war für die Neuanleger aber nur noch die Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens in einer Summe vorgesehen. Die nur indirekten möglichen wirtschaftlichen Auswirkungen der vom Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen erzwungenen Änderung der Auszahlungsweise für Altverträge bedürfen einer Bewertung auf ihre Erheblichkeit.
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Die Änderung bei den Altverträgen war nicht deshalb für neu geworbene Anleger erheblich, weil sich bereits vorher für das Unternehmenssegment VII gewonnene Gesellschafter deshalb hätten von ihrer Anlage trennen können. Insoweit handelt es sich nur um eine spezielle Ausprägung des allgemeinen Risikos, dass nicht genügend Investoren gefunden werden könnten, um geplante Investitionen durchführen zu können. Dabei ist es gleichgültig, ob ein Zurückbleiben der geplanten Investitionsmittel darauf beruht, dass nicht genügend Anleger zeichnen, oder darauf, dass bereits beteiligte Anleger sich von ihrem Gesellschaftsanteil wieder trennen.
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Das Unternehmenssegment VII sollte Investitionen in Unternehmensbeteiligungen, Immobilien und in Aktien börsennotierter Gesellschaften vornehmen (Prospekt S. 102-103). Dieses Programm war inhaltlich so flexibel ausgelegt, dass es nicht mit dem Erreichen einer bestimmten Investitionssumme stehen oder fallen musste. Deshalb war die drohende Rückzahlung von Einlagen früherer Gesellschafter nicht so wichtig, dass die Neuanleger darauf im Prospekt hätten hingewiesen werden müssen.
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Die Verpflichtung der S... AG, auch bei Altverträgen das Auseinandersetzungsguthaben in einer Summe bei Fälligkeit auszuzahlen, hat für Neuanleger auch das Erfüllungsrisiko nicht spürbar verändert.
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Da Beteiligungen am Unternehmenssegment VII ab Ende 1997 vertrieben wurden (Prospekt S. 100 linke Spalte) und die Mindestlaufzeit der Beteiligungsverträge 10 Jahre betrug (Prospekt S. 13 linke Spalte), ist mit der ersten Auszahlung von Auseinandersetzungsguthaben nach Ablauf des Geschäftsjahres 2007 (vgl. Prospekt S. 16 rechte Spalte) zu rechnen. Bis dahin bestand und besteht aber noch genügend Zeit, damit die S... AG sich auf die geänderte Vertragslage einstellen kann.
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Eine längerfristige Liquiditätsplanung, die auf der Erwartung beruhte, ein Großteil der Anleger werde sich das Auseinandersetzungsguthaben erst zeitverzögert in Raten auskehren lassen, war ohnehin nicht möglich. Wegen des schon bei den Altverträgen fortbestehenden Wahlrechts, nachträglich die Auszahlung in einer Summe verlangen zu können, war gerade in einer Liquiditätskrise damit zu rechnen, dass praktisch kein Anleger über die Vertragslaufzeit hinaus sein Guthaben stehen lassen würde.
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Zur Einordnung der in Frage stehenden wirtschaftlichen Auswirkungen ist auch zu berücksichtigen, dass das Auseinandersetzungsguthaben seiner Höhe nach bei Vertragsschluss nicht feststeht, sondern abhängig vom Erfolg oder Misserfolg des Segments ist. Nur wenn und soweit bei Vertragsablauf trotz regelmäßiger Rückzahlung der Einlage in Raten und erheblicher Emissions- und Verwaltungskosten (Prospekt S. 100-101) ein solches Guthaben verbleiben wird, kommt es auf die Rückzahlungsweise an. Ein Auseinandersetzungsguthaben für den stillen Gesellschafter setzt damit zum Zeitpunkt seines Vertragsablaufs ein relativ günstiges Ergebnis der getätigten Investitionen voraus. Wird dieses tatsächlich erzielt, ist auch die Möglichkeit, Teil der erworbenen Unternehmensbeteiligungen, Immobilien und Wertpapiere zu veräußern und den Erlös zur Auszahlung an die Anleger bereit zu stellen, grundsätzlich gegeben. Liquiditätsschwierigkeiten sind allein deshalb nicht zu befürchten, zumal die Auszahlungen jeweils erst ab Abschluss eines Geschäftsjahres verlangt werden können (Prospekt S. 16 rechte Spalte).
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Soweit im maßgeblichen Zeitpunkt dagegen eine Liquiditätskrise bestehen sollte, hätte der S... AG das Auszahlungswahlrecht ihrer atypischen stillen Altgesellschafter, wie oben ausgeführt, ohnehin nichts geholfen.
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Eine Prospekthaftung kann auch nicht auf die Erwägung gestützt werden, die Beteiligung von Konzernverantwortlichen der S... AG bzw. der S... AG am Bankhaus P... sei im Prospekt nicht/nicht ausreichend dargestellt gewesen.
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Finanzielle und persönliche Verflechtungen der Anlagegesellschaft sind nach der Rechtsprechung zur bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung nicht generell anzugeben. Eine Pflicht zur Mitteilung besteht nur dann, wenn es sich um wesentliche kapitalmäßige oder personelle Verflechtungen mit Unternehmen handelt, in deren Hand die Anlagegesellschaft die nach dem Prospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat. Nur dann besteht nämlich die Gefahr einer Interessenkollision bei der Gestaltung und Durchführung der Verträge zum Nachteil der Anlagegesellschaft und ihrer Gesellschafter. Nichts anderes ergibt sich aus der Entscheidung BGHZ 79, 337, 345.
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Beim Bankhaus P... handelt es sich aber nicht um einen Vertragspartner, der das Investitionsvorhaben im Wesentlichen ausführen sollte (z.B. ein Generalunternehmer), sondern um eine Unternehmensbeteiligung der S... AG. Dass diese Beteiligung wirtschaftlich durchaus von Gewicht war und direkte und indirekte Beteiligungen zusammengerechnet der S... AG einen mehrheitlichen Einfluss auf das Bankhaus verschafften, begründet noch keine Interessenkollision in dem dargelegten Sinne. Daher bestand keine Pflicht, Verflechtungen mit dem Bankhaus P... zu offenbaren und Angaben darüber in Abschnitt F. des Emissionsprospektes aufzunehmen. Die Tatsache der Unternehmensbeteiligung selbst und der Umfang der Beteiligung ist in Abschnitt D. IV. (S. 60 ff.) des Prospektes dargestellt.
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Ein prospektpflichtiger Umstand, der einen Anspruch des Klägers aus bürgerlich-rechtlicher Prospekthaftung auslöst, liegt jedoch in dem Abschluss des Verlustübernahmevertrages der S... AG mit dem Bankhaus P... vom 22.09.1999/28.09.1999 (Bl. 579 d.A.).
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Nach den vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertretenen Grundsätzen der Prospekthaftung hat der Prospekt den angesprochenen Interessenten ein zutreffendes Bild von der angebotenen Kapitalbeteiligung zu vermitteln. Sämtliche Umstände, die für ihre Entschließung von Bedeutung sind oder sein können, sind dazu richtig und vollständig darzustellen (BGHZ 123, 106 = BGH NJW 1993, 2865; BGH NJW 2000, 3346; BGH VersR 2002, 1251).
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Die Bedeutung des Verlustübernahmevertrages stellt die Berufung unter Hinweis auf die kurz zuvor erfolgte Verschmelzung der S... Bank AG auf das Bankhaus P... in Abrede. Es habe davor zahlreiche Sicherungsinstrumente der S... AG gegenüber der S... Bank AG gegeben. Letztere sind im Emissionsprospekt auf Seite 56 mit einem Volumen von 27,3 Mio. DM aufgeführt. Auf Seite 57 des Emissionsprospektes ist noch ergänzend auf eine Freistellungsverpflichtung gegenüber der S... Bank AG aus der möglichen Inanspruchnahme wegen bestimmter Haustürgeschäfte hingewiesen. Wegen der schon vorher bestehenden Risikoübernahme und der Beteiligung am Bankhaus P... habe der Verlustübernahmevertrag mit letzterem de facto keine weitergehenden wirtschaftlichen Belastungen mit sich gebracht.
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Durch die direkte und mittelbare Beteiligung von zusammengerechnet 50,6 % am Bankhaus P... gingen Verluste dieses Kreditinstituts zwar schon zuvor wirtschaftlich auch zu Lasten der S... AG. Diese Gefahr beschränkte sich aber auf die Erwerbskosten der Beteiligung und geleistete Einlagen und ist daher mit einem Verlustübernahmevertrag nicht vergleichbar.
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Auch gegenüber einer betragsmäßig beschränkten Übernahme von Bürgschaften und anderen Sicherungsmitteln zugunsten einer Bank und der betraglich völlig offenen Verpflichtung, ihre Verluste aus bestimmten Geschäftsjahren zu tragen, liegt noch ein erheblicher qualitativer Unterschied. Dies bedeutet ein der Höhe nach nicht mehr eingegrenztes Risiko und geht daher noch weiter.
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Außerdem ist zu bedenken, dass das Bankhaus P... neben der von der S... Bank AG übernommenen Geschäften eigene Geschäfte geführt hat und dass auch diese ein gewisses Risiko darstellten. Insoweit handelte es sich ebenfalls um eine Haftungserweiterung.
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Dass Aussichten auf steigende Erträge des Bankhauses P... bestanden, ist bei einer ordnungsgemäßen und wirtschaftlich vernünftigen Führung der S... AG bloße Voraussetzung dafür, den Verlustübernahmevertrag überhaupt abzuschließen. Auch bei einer hier anzustellenden ex ante Betrachtung bestand aber das Risiko, dass die Entwicklung anders verlaufen würde. Ertragsprognosen sind immer mit Unsicherheiten behaftet, die umso größer sind, je länger der prognostizierte Zeitraum ist. Bis zum Ende der Laufzeit des Verlustübernahmevertrages im Jahr 2003 konnten daher Änderungen sowohl im wirtschaftlichen Umfeld als auch in den Geschäftsbeziehungen und der Tätigkeit des Bankhauses P... zu einer abweichenden Ertragsentwicklung bis hin zur Insolvenz führen. Dies zeigt schon der tatsächliche Verlauf mit der Insolvenzeröffnung im August des Jahres 2001.
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Nach dem Emissionsprospekt ist die Anlage darauf ausgerichtet, auch in Unternehmensgründungen oder in der wirtschaftlichen Krise befindliche Unternehmen zu möglichst günstigen Konditionen zu investieren (Prospekt S. 103 linke Spalte und S. 116 rechte Spalte). Dies ist mit der erheblichen Gefahr verbunden, dass Einzelinvestitionen fehlschlagen können. Zur Absicherung sollten „die Kriterien der zukünftigen Investitionsobjekte des Prospektes nach Maßgabe u. a. der Veräußerbarkeit und der Ausgewogenheit (Risikostreuung) ausgewählt werden“ (Prospekt S. 116 linke Spalte). Hingewiesen wird auf das Insolvenzrisiko bei Beteiligungsunternehmen, das dazu führen könne, dass „die in die Unternehmensbeteiligung investierten Mittel teilweise oder vollständig als Folge von Insolvenzen wertberichtigt werden müssen“ (Prospekt S. 117 linke Spalte).
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Damit lässt sich aber noch nicht ohne weiteres vereinbaren, wenn die S... AG durch einen Verlustübernahmevertrag ihr wirtschaftliches Schicksal mit demjenigen einer bestimmten Bank betraglich unbeschränkt verknüpft. Dies stand nämlich im Krisenfall einer Trennung von der Bankbeteiligung entgegen. Deshalb handelte es sich um einen für die Risikobeurteilung wichtigen Umstand, der in den Emissionsprospekt hätte aufgenommen werden müssen.
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Die Beklagten wenden auch ein, der Verlustübernahmevertrag sei einem anderen Unternehmenssegment der S... AG zugeordnet gewesen und habe daher die Ergebniserwartungen des Segmentes VII nur mittelbar beeinflussen können.
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Das ist zwar richtig. Aufgrund der nur internen Teilung der S... AG in Unternehmenssegmente und der daraus resultierenden einheitlichen Haftungsmasse ergaben sich aber auch negative Auswirkungen auf die stille Beteiligung im Segment VII, wenn in anderen Segmenten wirtschaftliche Fehlentwicklungen entstehen sollten; denn die Haftungseinheit bedingt auch ein einheitliches Insolvenzrisiko (Prospekt S. 109 linke Spalte, vor allem S. 110 linke Spalte). Das Insolvenzrisiko der S... AG ist aber durch den Verlustübernahmevertrag nicht unwesentlich erhöht worden. Auch die Liquidität konnte dadurch schon vor einer etwaigen Insolvenz beeinträchtigt werden. Letzteres ist inzwischen eingetreten, denn die Belastungen aus der Insolvenz des Bankhauses P... haben dazu geführt, dass die vereinbarten Entnahmen der stillen Gesellschafter von 10 % ihrer Einlage ausgesetzt wurden.
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Zugleich mit dieser Risikoerhöhung haben sich die Ertragschancen nur in anderen Unternehmenssegmenten, nicht aber im Segment VII erhöht. Die aus der Absicherung und damit verbundenen finanziellen Stärkung des Bankhauses P... erhofften künftigen Gewinne wären anderen Unternehmenssegmenten gutgeschrieben worden, auf deren Rechnung die Beteiligung ging. Damit verschob sich das Verhältnis von Chancen und Risiken einseitig zu Lasten der Anleger im Segment VII.
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Da die nur interne Aufteilung der S... AG zum Schutz vor Gläubigern anderer Segmente nicht ausreicht, trifft der Einwand der Beklagten, es handele sich um vom Vermögen der Aktiengesellschaft unabhängige Vermögensmassen, nicht zu. Deshalb nützt es auch nichts, dass die Segmentierung von Unternehmen eine anerkannte Methode zur Erhebung aussagekräftiger Daten über den Erfolg einzelner Tätigkeits- oder Geschäftsfelder ist.
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Der Verlustübernahmevertrag wurde erst einige Wochen nach Erstellung des Emissionsprospektes abgeschlossen. Insoweit traf die Beklagten aber eine Nachtragspflicht.
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Ändern sich Umstände, die für die Entschließung der mit dem Prospekt angesprochenen Anlageinteressenten von Bedeutung sind oder sein können nach der Herausgabe des Prospektes, so haben die Verantwortlichen davon durch Prospektberichtigung oder durch entsprechende Hinweise bei Abschluss des Beteiligungsvertrages Mitteilung zu machen (BGHZ 123, 106 = NJW 1993, 2865; BGH VersR 2002, 1251). Der nach dem Verlustvertragsabschluss am 22.09.1999/28.09.1999 bis zur Zeichnung durch den Kläger vergangene Zeitraum von beinahe 5 Monaten hätte bei der erforderlichen zeitnahen Reaktion der verantwortlichen Beklagten in jedem Fall ausgereicht, um derartige Maßnahmen auszuführen.
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Die weiteren mit der Berufung geltend gemachten Einwände gegen eine Haftung der Beklagten sind unbegründet:
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Die Beklagten waren als Vorstandsmitglieder der S... AG zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem Kläger für die Vollständigkeit und Richtigkeit des Emissionsprospektes verantwortlich. Diese Verantwortlichkeit trifft nämlich das Management der Anlagegesellschaft unabhängig davon, ob deren Mitglieder aus dem Prospekt ersichtlich sind (Siol in Schimanski/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 2. Aufl., § 45 Rn. 32).
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Hinzu kommt, dass im vorliegenden Prospekt ausdrücklich erklärt ist: „Der Vorstand der S... AG übernimmt für den Inhalt des Prospektes die Verantwortung und erklärt, dass seines Wissens die Angaben in dem Prospekt richtig und keine wesentlichen Umstände ausgelassen sind“ (S. 120 linke Spalte). Dass es sich bei dem Vorstand um die 4 Beklagten handelte, ist aus Seite 43 rechte Spalte zu ersehen. Daher spielt es keine Rolle, dass die Beklagten Ziff. 3 und 4 den Prospekt nicht unterzeichnet haben.
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Da die Beklagten die persönliche Verantwortung für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospektes trugen, hatten sie sich die zu deren Beurteilung erforderlichen Rechtskenntnisse zu verschaffen. Die dazu von ihnen hinzugezogenen Rechtsanwälte sind als ihre Erfüllungsgehilfen zu betrachten; denn hinsichtlich der vorvertraglichen Pflicht, den Interessenten ein zutreffendes Bild von der Anlage zu vermitteln, haben die Prospektverantwortlichen gem. § 278 BGB für diejenigen einzustehen, denen sie die Herstellung des Prospektes überlassen (BGH ZIP 1992, 1561; BGHZ 84, 141). Soweit die Rechtsanwälte auch nach Prospekterstellung weiterhin zugezogen gewesen sind und irrtümlich davon ausgegangen sein sollten, der Verlustübernahmevertrag vom 22.09.1999/28.09.1999 sei nicht prospektergänzungspflichtig, hätten sie dies wie grundsätzlich jeden anwaltlichen Irrtum in einer Frage des inländischen Rechts als Fahrlässigkeit zu vertreten (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 276 Rn. 41). Diese Fahrlässigkeit trifft die Beklagten nach § 278 BGB wie eigenes Verschulden.
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Die im Prospekt vom 01.08.1999 (S. 120 rechte Spalte unten sowie S. 121 linke Spalte oben) enthaltene Haftungsbeschränkung für unrichtige und/oder unvollständige Prospektangaben oder für die Verletzung eventuell bestehender Aufklärungs- oder Hinweispflichten gegenüber dem Anleger auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit entlastet die Beklagten nicht. Dabei kann dahinstehen, ob sie nach ihrem Wortlaut neben der als „Inhaberin“ erwähnten S... AG deren Vorstandsmitglieder überhaupt begünstigen kann. Die Aufklärungspflicht der Prospektverantwortlichen ist für den Schutz des Investors von grundlegender Bedeutung. Auch ein Haftungsausschuss für leichte Fahrlässigkeit widerspricht der Aufgabe des Prospektes, die potentiellen Anleger verlässlich, umfassend und wahrheitsgemäß zu informieren. Als Bestandteil des Prospektes ist er deshalb nach § 9 des hier nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB fortgeltenden AGB-Gesetzes unwirksam (BGH VersR 2002, 1251).
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Die fehlende Aufklärung über den Verlustübernahmevertrag vom 22.09.1999/28.09.1999 ist kausal für den Abschluss des Beteiligungsvertrages durch den Kläger geworden.
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Bei der Frage nach dem Kausalzusammenhang ist nicht auf das letzte, sondern auf das erste Glied der Ursachenkette, mithin auf die Anlageentscheidung abzustellen (BGHZ 111, 314 = BGH WM 1990, 1276). Nach ständiger Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs entspricht es der Lebenserfahrung, dass ein in wesentlichen Punkten unrichtiger Prospekt für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist. Dass gerade der im Prospekt nicht oder unrichtig beschriebene Umstand zum Scheitern des Projekts geführt hat, ist dabei nicht erforderlich (BGH NJW 1993, 2865; BGH NJW 2000, 3346; BGH VersR 2002, 1251). Unbeschadet davon hat der Richter bei der von ihm nach § 286 ZPO vorzunehmenden Gesamtwürdigung, ob er von der Ursächlichkeit des Aufklärungsmangels für den Beitrittsentschluss überzeugt ist, auch die objektive Bedeutung der verschwiegenen Tatsache für die Werthaltigkeit des Anlageobjektes zu berücksichtigen (BGH NJW 1993, 2865).
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Der Kläger behauptet, er hätte bei Kenntnis der Risiken des Verlustübernahmevertrages die Beteiligung nicht gezeichnet. Da das Verhältnis von Chancen und Risiken durch den Verlustübernahmevertrag, wie oben ausgeführt, zu Lasten der Anleger des Unternehmenssegments VII verschoben und das mit der Streuung von Risiken verfolgte Konzept durchbrochen wurde, handelt es sich um einen objektiv gewichtigen Punkt für die Werthaltigkeit des angebotenen Geschäftsanteils. Daher spricht eine Vermutung dafür, dass der in diesem Punkt unvollständige Prospekt für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich geworden ist.
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Greift die Kausalitätsvermutung ein, so trifft den Prospektverantwortlichen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßer Aufklärung und Information eingetreten wäre, der Anleger also den Hinweis auf das verschwiegene Risiko nicht zum Anlass genommen hätte, von der Kapitalanlage Abstand zu nehmen (BGHZ 111, 314 = BGH WM 1990, 1276; BGHZ 115, 213).
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Die Beklagten haben dazu unter Beweisantritt vorgetragen, der Kläger habe den Emissionsprospekt vor Abschluss des Beteiligungsvertrages überhaupt nicht zur Kenntnis genommen. Dieser Vortrag reicht nicht aus, um die Kausalitätsvermutung zu widerlegen. Unstreitig sind von dem im konkreten Fall tätigen Vermittler gegenüber dem Kläger keine über den Inhalt des Prospektes hinausgehenden Angaben gemacht worden. Damit scheidet die Möglichkeit aus, dass die Anlageentscheidung des Klägers auf beschönigenden, das Risiko gegenüber den Darstellungen im Prospekt verharmlosenden Darstellungen des Vermittlers zustande gekommen ist.
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Da der Vermittler dem Kläger aber das Beteiligungsmodell vorstellen musste, um ihn für den Beitritt zu werben, können seine Angaben sich nur innerhalb des durch den Prospekt gezogenen Rahmens gehalten haben. Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass er, um einer möglichen eigenen Haftung zu entgehen, verpflichtet war, auf die wesentlichen Risiken hinzuweisen, die ihm aus dem Prospekt bekannt sein mussten. Da der Verlustübernahmevertrag mit dem Bankhaus P..., wie ausgeführt, zu den wesentlichen Risiken der stillen Beteiligung gehört hat, ist davon auszugehen, dass er darauf hingewiesen hätte. Dabei wäre entgegen den Einwänden der Beklagten nicht der Prospekt vorzulesen gewesen. Vielmehr hätte vom Vermittler in verständlicher Weise das mit dem Verlustübernahmevertrag verbundene erhöhte Insolvenzrisiko für die S... AG und die fehlende Beteiligung der atypischen stillen Gesellschafter an den Erträgen des Bankhauses geschildert werden müssen. Dass dieser Hinweis den Kläger nicht beeindruckt und zum Absehen von der risikobelasteten Kapitalanlage veranlasst hätte, ist nicht dargetan. Dieses lässt sich insbesondere nicht daraus schließen, dass er den relativ langen Emissionsprospekt vor Vertragsabschluss nicht durchgelesen hat.
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Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, wie das Beratungsgespräch mit einem anderen potentiellen Anleger abgelaufen ist und welchen Einfluss der Prospekt dort auf die Anlageentscheidung hatte.
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Ohne Erfolg verweist die Berufung auf das Urteil des Bundesgerichtshofs V ZR 29/96 vom 26.09.1997 (NJW 1998, 302), wonach die Rückgängigmachung eines Vertrages unter dem Gesichtspunkt der Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss einen Vermögensschaden voraussetzt.
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Nach der zitierten Entscheidung ist der Vermögensschaden im Wege eines Gesamtvermögensvergleichs mit oder ohne Vertragsschluss zu ermitteln. Bei der Gegenüberstellung der damit verbundenen Vor- und Nachteile sind die Rechnungsposten gemessen am Schutzzweck der Haftung und an der Ausgleichsfunktion des Schadensersatzes wertend zu bestimmen (a.a.O., S. 304).
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Der Schutzzweck der Prospekthaftung liegt aber darin, durch eine umfassende Aufklärung gegenüber den mit dem Prospekt geworbenen Interessenten deren Recht zur eigenverantwortlichen Selbstbestimmung über die Verwendung ihres Vermögens sicherzustellen. Infolgedessen stellen in wesentlichen Punkten unrichtige oder unvollständige Prospektangaben eine rechtswidrige Verletzung der ihnen gegenüber bestehenden Verhaltenspflichten der Prospektverantwortlichen dar. Der davon betroffene Anleger, der von einer Beteiligung abgesehen hätte, wenn er zusätzlich zu den ihm bekannten Risiken und Unwägbarkeiten der Anlage auch die im Prospekt verschwiegenen Umstände gekannt hätte, kann deshalb verlangen, auf dem Schadensersatzwege so gestellt zu werden, als hätte er die Anlage nicht getätigt (BGHZ 123, 106 = NJW 1993, 2865).
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Zu Recht hat das Landgericht auch eine Anrechnung der vom Kläger erzielten Steuerersparnisse verneint. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Steuervorteile jedoch dann nicht auszugleichen, wenn der erlangte Schadensersatzbetrag seinerseits der Versteuerung unterliegt (BGHZ 74, 103; vgl. auch OLG Celle NZG 2001, 620). Das ist vorliegend gem. § 15 Einkommensteuergesetz der Fall, da es sich um Einkommen handelt, das dem Kläger aus der unternehmerischen Beteiligung zufließt (vgl. BGH VersR 2002, 1251).
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Die Schadensersatzforderung des Klägers ist nicht verjährt.
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Der Anspruch aus der von der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftung verjährt in entsprechender Anwendung von § 20 Abs. 5 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) und § 12 Abs. 5 Auslandinvestmentgesetz in 6 Monaten seit der Kenntnis des Prospektfehlers, spätestens aber in 3 Jahren seit dem Beitritt zur Gesellschaft (BGHZ 111, 314 = WM 1990, 1276; BGHZ 123, 106 = NJW 1993, 2865).
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Die Beklagten haben nicht dargetan, dass der Kläger zu einem mehr als 6 Monate vor Klageerhebung liegenden Zeitraum der Verlustübernahmevertrag der S... AG mit dem Bankhaus P... bekannt geworden wäre. Eine derartige Kenntnis ergibt sich insbesondere nicht aus den Informationsschreiben an die stillen Gesellschafter vom 07.08.2001 (Newsletter 03/2001 - Anl. K 4 d.A.) und vom Dezember 2001 (Newsletter 05/2001 - Anl. K 39 d.A.). Dort wird jeweils nur erklärt, dass die S... AG alles Erforderliche tun werde, um das Bankhaus P... zu konsolidieren und zu sanieren bzw. erläutert, dass sich aus der Beteiligung am Bankhaus P... erhebliche Verluste ergeben hätten. Der Verlustübernahmevertrag selbst wird aber nicht bezeichnet. Dies reicht zur Kenntniserlangung nicht aus, weil auf diese Weise nicht deutlich geworden ist, dass eine vertragliche Verpflichtung zu den geleisteten Zahlungen bestand, also gar keine Wahl zwischen dem Verlustausgleich und dem Fallenlassen der Bankbeteiligung bestand.
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Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die 3-Jahres-Frist nicht von der Abgabe des Beitrittsangebotes des Anlegers an zu rechnen (20.02.2000), sondern erst von dessen Annahme durch die S... AG (28.02.2000) an (vgl. auch BGH, Urteil vom 01.03.2004 - II ZR 88/02 m.w.N.).
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In den analog angewendeten Normen des § 20 Abs. 5 KAGG und des § 12 Abs. 5 Auslandsinvestmentgesetz ist jeweils auf den „Abschluss des Kaufvertrages“ abgestellt. Deshalb ist bei einer entsprechenden Anwendung der 3-Jahres-Frist ebenfalls der Vertragsschluss und damit der Zeitpunkt der Annahme maßgeblich. Dies ist auch sachgerecht, weil die Höchstfrist auf dem berechtigten Vertrauen in die Bestandskraft eines vor einem bestimmten längeren Zeitraum schon zustande gekommenen Vertrages beruht.
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Im Übrigen wird auch bezüglich des Entstehens der Gesellschaft in § 1 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags (Prospekt S. 124 mittlere Spalte) auf den Abschluss des Gesellschaftsvertrags abgestellt.
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Damit hat der Kläger mit seiner am 27.02.2003 bei Gericht eingereichten und alsbald zugestellten Klage (11.03.2003) innerhalb der Verjährungsfrist die Verjährung gehemmt (§ 167 ZPO n.F. i.V.m. § 204 Abs. 1 Ziff. 1 BGB).
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Der Feststellungsanspruch des Klägers auf Freistellung, erstmals geltend gemacht mit der am 01.03.2004 eingereichten Klagerweiterung und konkretisiert in der mündlichen Verhandlung vom 12.07.2004 (vgl. dazu auch Ziff. 3), ist ebenfalls nicht verjährt, da die vom Kläger am 27.02.2003 eingereichte Leistungsklage auch insoweit den Lauf der Verjährung unterbrochen hat. Die durch Schriftsatz vom 01.10.2003 erfolgte Änderung des Leistungsantrags hat lediglich eine teilweise Klagerücknahme bezüglich der Anlagezinsen beinhaltet.
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Ob und in welchem Umfang eine erhobene Leistungsklage die Unterbrechung der Verjährung hinsichtlich eines Anspruchs herbeiführt, bestimmt sich danach, was der Gegenstand der Klage ist (BGH NJW 1983, 2813; BGH VersR 1984, 868; BGH NJW 1985, 1152; BGH NJW 1988, 965).
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Vorliegend umfasste der mit dem Klageantrag über 12.864,74 EUR geltend gemachte prozessuale Leistungsanspruch den vom Kläger behaupteten Schaden, sich zusammensetzend aus der Einmalzahlung zuzüglich Agio sowie den geleisteten monatlichen Ratenzahlungen zuzüglich Agio abzüglich der erhaltenen gewinnunabhängigen Entnahmen infolge der Vorteilsausgleichung.
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Ob die Entnahmen beim Kläger verbleiben ist aufgrund der Bestimmung in Ziff. B. II. 18. des Emissionsprospektes, der die Verpflichtung enthält, diese ggf. an die S... AG zurückzuzahlen, ungewiss. Im Falle einer Erfüllung der Rückzahlungsverpflichtung würde sich eine Veränderung (Erhöhung) des Klageantrags nicht auf einen neuen Anspruch beziehen, der sich auf eine Schadensfolge erstreckt, die bisher nicht in die Klage einbezogen war, sondern lediglich eine ziffern- und betragsmäßige Anpassung an die fortschreitende Schadensentwicklung darstellen (BGH VersR 1984, 868). Damit würde es sich um denselben Schadensersatzanspruch handeln, dessen Verjährung durch die Klageerhebung gehemmt war.
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Dieser Rechtsgrundsatz ist auch auf vorliegende Fallgestaltung anwendbar, wobei dem Kläger diesbezüglich nur ein Feststellungsanspruch auf Freistellung zusteht, nachdem ungewiss ist, ob eine tatsächliche Inanspruchnahme durch die S... AG erfolgen wird (vgl. BGH WM 1990, 262; BGH WM 2001, 106).
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Dem Kläger steht auch ein Zinsschaden ab dem die Zahlung der Einlage nachfolgenden Tag (16.03.2000) bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit (11.03.2003) zu, da gemäß § 252 Satz 2 BGB davon auszugehen ist, dass Eigenkapital in solcher Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt bleibt, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt wird (BGH WM 1974, 128; BGH WM 1980, 85; BGH WM 1992, 143). Den durchschnittlichen Anlagezins für diesen Zeitraum schätzt der Senat gem. § 287 ZPO auf durchschnittlich 4 %.
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Hingegen stehen dem Kläger keine Prozesszinsen zu.
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Die Verpflichtung des Schuldners, eine Geldschuld vom Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen (§ 291 BGB), setzt die Fälligkeit der Schuld voraus. Diese ist insoweit nicht eingetreten, als den Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht zusteht und sie deshalb nur zur Zahlung Zug um Zug zu verurteilen sind. Das Zurückbehaltungsrecht begründet eine verzögerliche Einrede mit der Wirkung, dass die Forderung noch nicht fällig im Sinne von § 291 Satz 1 HS 2 BGB ist (BGHZ 55, 198, 200; Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 291 Rn. 5).
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Der Streitwert der Feststellungsklage wird gem. § 3 ZPO unter Berücksichtigung der Wahrscheinlichkeit der Rückzahlungsverpflichtung auf 50 % des möglichen Gesamtbetrags geschätzt (Zöller/Herget, ZPO, 23. Aufl., § 3 Rn. 16 Rubrik Feststellungsklagen).
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Die Revision wird für die Beklagten gem. § 543 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. In einer Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten vor verschiedenen Gerichten in Deutschland nehmen Anleger des Unternehmenssegments VII die Beklagten aus Prospekthaftung in Anspruch. Je nach dem Zeitpunkt der Zeichnung kommt es in einem nicht geringen Teil dieser Fälle darauf an, ob der Verlustübernahmevertrag mit dem Bankhaus P... vom 22.09.1999 und die Korrespondenz mit dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen Anlass für eine Prospektberichtigungspflicht der Beklagten waren. Eine grundsätzliche Klärung dieser Fragen erscheint daher geboten.
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