Die Berufung der Klägerin gegen das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 16. Dezember 2022 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Mainz wird zurückgewiesen.

Die Klägerin wendet sich gegen die Festsetzung einer Sicherheitsleistung durch den Beklagten.

Die Klägerin betreibt ein System gemäß § 3 Abs. 16 i.V.m. §§ 35 Abs. 1, 18 Abs. 1 Verpackungsgesetz – VerpackG – vom 5. Juli 2017 (BGBl. I S. 2234) in der für das vorliegende Verfahren maßgeblichen und ab dem 3. Juli 2021 gültigen Fassung des Gesetzes vom 9. Juni 2021 (BGBl. I S. 1699). Das System der Klägerin wird von dem Beklagten entsprechend § 35 Abs. 1 VerpackG (a.F., nunmehr § 38 Abs. 1 VerpackG) am 1. Januar 2019 als ein (mit Bescheid vom 20. Dezember 2007) nach § 6 Abs. 5 Satz 1 der vor dem 1. Januar 2019 geltenden Verpackungsverordnung – VerpackV – bereits wirksam festgestelltes System behandelt.

Im Weiteren wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Verwaltungsgerichts gemäß § 130b Satz 1 VwGO Bezug genommen, dessen Feststellungen sich der Senat zu eigen macht.

Mit Urteil vom 16. Dezember 2022 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Es führte im Wesentlichen zur Begründung aus, der Bescheid des Beklagten vom 13. Dezember 2021 sei rechtmäßig und verletze die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –). Ermächtigungsgrundlage für die hier streitgegenständliche Festsetzung einer Sicherheitsleistung mit Bescheid vom 13. Dezember 2021 bilde § 18 Abs. 4 VerpackG in der Fassung vom 9. Juni 2021. Hiernach solle die Behörde verlangen, dass ein System eine angemessene, insolvenzfeste Sicherheit für den Fall leiste, dass es oder die von ihm beauftragten Dritten Pflichten nach dem Verpackungsgesetz, aus der Abstimmungsvereinbarung nach § 22 Abs. 1 VerpackG oder aus den Vorgaben nach § 22 Abs. 2 VerpackG nicht, nicht vollständig oder nicht ordnungsgemäß erfüllten und den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern oder den zuständigen Behörden dadurch zusätzliche Kosten oder finanzielle Verluste entstünden (§ 18 Abs. 4 Satz 1 VerpackG). Angemessen in diesem Sinne sei die Sicherheitsleistung in der Regel, wenn der abzusichernde Zeitraum drei Monate nicht überschreite (§ 18 Abs. 4 Satz 2 VerpackG). Ein Überschreiten des Regelzeitraumes bedürfe einer gesonderten Begründung (§ 18 Abs. 4 Satz 3 VerpackG). Diese Regelungen erwiesen sich als mit höherem Recht vereinbar. Die Kammer habe keine Bedenken daran, dass diese den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Bestimmtheitsgebotes (Art. 20 Abs. 3 GG) und des Vorbehalts des Gesetzes (Art. 20 Abs. 2 und 3 GG) genügten. Dass § 18 Abs. 4 Satz 1 VerpackG die Leistung einer „angemessenen“ Sicherheitsleistung voraussetze, genüge den verfassungsrechtlichen Anforderungen, insbesondere an die Bestimmtheit. Insbesondere begründe das Sicherungsverlangen in § 18 Abs. 4 Satz 1 VerpackG keinen abgabeähnlichen Tatbestand (a.A. BayVGH, Beschluss vom 28. August 2020 – 12 CS 20.1750 –, juris Rn. 59 ff.). Abgaben zeichneten sich durch ihre Funktion zur Finanzierung staatlicher Aufgaben und Leistungen aus. Die Sicherheitsleistung sei mit diesen nicht vergleichbar. Zum einen räume § 18 Abs. 4 Satz 1 VerpackG der zuständigen Behörde keinen für einen Abgabentatbestand typischen Anspruch auf eine Geldleistung ein, sondern ermögliche das Verlangen einer insolvenzfesten Sicherheitsleistung, die in der Regel durch eine Bankbürgschaft erbracht werde und damit einer Geldzahlung an die zuständige Behörde nicht gleichstehe. Die Sicherheitsleistung komme so wirtschaftlich vielmehr einer zweckbestimmten, garantieartigen Rücklage des zu ihrer Erbringung verpflichteten Systems gleich, die im Interesse der Verfügbarkeit für den vorgesehenen Zweck der Verwendung im Sicherungsfall dem behördlichen Zugriff unterstehe. Sie solle den finanziellen Risiken begegnen, die der öffentlichen Hand drohten, wenn und soweit das System den ihm obliegenden Pflichten nicht nachkomme. Der Umstand, dass die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung wegen der hiermit verbundenen Kosten nachteilig für die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit bzw. Ertragssituation der Systeme sei, stimme überein mit den allgemeinen finanziellen Folgen der in § 18 Abs. 1 Satz 2 VerpackG geregelten Anforderungen an den Betrieb der Systeme. Nichts anderes gelte unter dem Gesichtspunkt der Auswirkungen einer Inanspruchnahme der geleisteten Sicherheit. Zu keinem anderen Ergebnis könne es führen, dass im Falle einer Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft Avalzinsen anfielen. Denn diese würden weder für eine Leistung des Beklagten noch in sonstiger Weise diesem gegenüber erbracht. Daher könne auch keine Parallele zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in Bezug auf § 6 Abs. 4 Satz 5 VerpackV a.F. gezogen werden. Durch den Bezug der Sicherheitsleistung zu den Pflichten der Systeme bzw. ihrer Nichterfüllung werde die Ermächtigung zur Anforderung einer Sicherheitsleistung zugleich inhaltlich begrenzt und konkretisiert. Eine weitergehende Präzisierung folge aus den allgemeinen Anforderungen an die Erstellung von Prognosen und die pflichtgemäße Ausübung von Ermessen unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Ferner sei eine behördliche Befugnis zur Anforderung von Sicherheitsleistungen gerade dem Bereich des Umgangs mit Abfällen nicht fremd. Entsprechende Befugnisse könnten etwa §§ 18 Abs. 6 Satz 3, 36 Abs. 3 Kreislaufwirtschaftsgesetz – KrWG –, § 18 Abs. 1 und 4 Deponieverordnung – DepV –, §§ 12 Abs. 1 Satz 2, 17 Abs. 4a Satz 1 Bundes-Immissionsschutzgesetz – BImSchG – entnommen werden. Auch bei diesen Regelungen ergebe sich die inhaltliche Reichweite der behördlichen Befugnisse hinreichend konkret aus dem Bezug zu dem jeweiligen Sicherungszweck, ohne dass die Vereinbarkeit dieser Vorschriften mit höherrangigem Recht und ihre Tauglichkeit als Rechtsgrundlagen für den Erlass von Anordnungen zur Leistung von Sicherheit bislang grundsätzlichen Bedenken ausgesetzt gewesen seien. Diese Vorschriften verzichteten dabei auf eine ausdrückliche Normierung des Erfordernisses der Angemessenheit zur Steuerung und Begrenzung der Höhe der Sicherheitsleistung, welches letztlich eine rechtsstaatliche Selbstverständlichkeit darstelle. Der Gesetzgeber habe den Begriff der Angemessenheit in § 18 Abs. 4 Satz 2 VerpackG durch Einfügung einer Regelhöchstgrenze näher konkretisiert. Danach erachte er eine Sicherheitsleistung in der Regel als angemessen im Sinne des § 18 Abs. 4 Satz 1 VerpackG, wenn der abzusichernde Zeitraum drei Monate nicht überschreite. Ein Überschreiten des Regelzeitraumes bedürfe gemäß § 18 Abs. 4 Satz 3 VerpackG einer gesonderten Begründung. Auch der Vorbehalt des Gesetzes in Verbindung mit der sog. Wesentlichkeitstheorie verpflichte den Gesetzgeber nicht dazu, die Rechtsfolge des § 18 Abs. 4 Satz 1 VerpackG ungeachtet ihrer Begrenzung auf einen Regelzeitraum in § 18 Abs. 4 Sätze 2 und 3 VerpackG inhaltlich noch dichter zu normieren und die Exekutive damit bei der Entscheidung über die Höhe der Sicherheitsleistung präziser zu steuern. Vielmehr sprächen gerade auf einem wirtschaftlich volatilen Markt wie dem der Abfallwirtschaft und angesichts der Verschiedenheit der auf dem Markt tätigen Systeme gewichtige Gründe dafür, der Verwaltung einen eher weiten Spielraum zu belassen, innerhalb dessen sie die „angemessene“ Sicherheitsleistung nach den konkreten Umständen des Einzelfalles bestimmen könne. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die Pflicht zur Sicherheitsleistung generell ein schwerwiegender und damit womöglich nur durch eine engmaschige gesetzliche Regelung legitimierbarer Grundrechtseingriff wäre. Die den Unternehmen durch die Beibringung einer Sicherheitsleistung entstehenden Kosten seien im Verhältnis zu den auf dem Markt der Leichtverpackungsentsorgung zu erwirtschaftenden Gewinnen moderat und nicht ernsthaft geeignet, ein Unternehmen von der Tätigkeit im Markt abzuhalten. Zu berücksichtigen sei auch, dass den im Markt tätigen Unternehmen gerade durch staatlich gesetztes Recht – nämlich durch die grundsätzliche Überlassungspflicht des § 17 Abs. 1 Satz 1 Hs. 1 KrWG und das insoweit als Ausnahme konzipierte, aus der Sicht der Verbraucher ökonomisch vorzugswürdige, weil gebührenfreie alternative Recht aus § 13 VerpackG zur Überlassung der Verpackungsabfälle an ein System – ein ökonomisch vergleichsweise sicherer Markt überhaupt erst eröffnet werde und jedes Unternehmen, das sich zum Eintritt in diesen Markt entscheide, von vornherein damit rechnen müsse, einer engen rechtlichen Bindung und staatlichen Kontrolle zu unterliegen.

Der Bescheid vom 13. Dezember 2021 sei formell und materiell rechtmäßig. Es liege insbesondere hinsichtlich des Entschließungsermessens kein Ermessensausfall vor. Vorliegend habe der Beklagte das ihm in § 18 Abs. 4 Satz 1 VerpackG eingeräumte (intendierte) Ermessen ausgeübt. Als unschädlich erweise es sich insoweit, dass der Beklagte in seinem Bescheid unter Bezugnahme auf § 18 Abs. 4 VerpackG i.V.m. Nr. III.6 des Feststellungsbescheides in der Fassung des Bescheides vom 12. Dezember 2013 ausgeführt habe, die grundsätzliche Frage, ob eine Sicherheitsleistung erhoben werden solle, sei bereits durch den Bescheid über die Systemgenehmigung bestandskräftig entschieden. Allein die Bezugnahme auf den vorangegangenen bestandskräftigen Bescheid lasse nicht auf eine fehlende Betätigung des Entschließungsermessens schließen. Denn unter Wiedergabe des Wortlautes des § 18 Abs. 4 Satz 1 VerpackG habe der Beklagte gleichzeitig zum Ausdruck gebracht, dass er sich des darin statuierten intendierten Ermessens bewusst gewesen sei. Dieses habe er auch dahingehend ausgeübt, dass aus seiner Sicht keine Anhaltspunkte bestünden, die nahelegten, in Abweichung von der Regelvermutung des Gesetzgebers auf die Stellung einer Sicherheit zu verzichten. Die auf dem Verpackungsgesetz und der bereits bestandskräftigen Bescheidslage aufsetzende Neuberechnung der Sicherheitsleistung diene unverändert und unverzichtbar der Absicherung von Ansprüchen, die bei Nicht- oder Schlechterfüllung sowohl der Pflichten zur haushaltsnahen Erfassung der Verpackungsabfälle als auch der eingegangenen Zahlungspflichten hinsichtlich der Nebenentgelte entstünden. Damit habe der Beklagte hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass er keine atypischen Umstände als gegeben angesehen habe, die ein Abweichen von der Sollvorschrift des § 18 Abs. 4 Satz 1 VerpackG rechtfertigen würden. Dies sei nicht zu beanstanden. Gründe für ein gänzliches Absehen vom Verlangen einer Sicherheitsleistung, also hinsichtlich des „Ob“, seien vorliegend nicht erkennbar.

Auch im Hinblick auf die Bemessung der Höhe der Sicherheitsleistung, also das Auswahlermessen, erweise sich der Bescheid vom 13. Dezember 2021 als ermessensfehlerfrei. Die festgesetzte Höhe der Sicherheitsleistung in Höhe von 525.000,00 Euro erweise sich als „angemessen“ im Sinne des § 18 Abs. 4 Satz 1 VerpackG und genüge dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die Berechnung der Sicherheitsleistung durch den Beklagten orientiere sich an einer Formel der länderoffenen Arbeitsgruppe „Festsetzung von Sicherheiten nach § 18 Abs. 4 VerpackG und Beibringung von Sicherheiten“. Zunächst seien die jährlichen Erfassungskosten der LVP-Fraktion, die auf die jährliche Erfassungsmenge bezogenen Verbrennungskosten für die LVP-Fraktion (als Entsorgungskosten) sowie die jährlichen Nebenanteile für die LVP- und Glasfraktion addiert worden. Davon ausgehend habe der Beklagte unter Berücksichtigung der Marktanteile der Klägerin betreffend die LVP- und Glasfraktion die auf einen Monat bezogene Gesamtsicherheitsleistung errechnet. Die Materialfraktion Papier-Pappe-Karton habe der Beklagte bei der Berechnung der Sicherheitsleistung außer Betracht gelassen, da dort in der Regel mit einem positiven Marktwert gerechnet werden könne. Hinsichtlich der Glas-Fraktion seien nur die Nebenentgelte in die Berechnung einbezogen worden. Die festgesetzte Sicherheitsleistung verfolge den legitimen Zweck, eine flächendeckende Sammlung und Verwertung von Verpackungen – jedenfalls für die abgesicherte Dauer eines Monats – auch dann zu gewährleisten, wenn ein System die ihm obliegenden Pflichten nicht ordnungsgemäß erfülle, und die zuständigen Behörden vor damit einhergehenden finanziellen Belastungen zu schützen bzw. solche zu kompensieren. Sie sei auch geeignet, diesen Zweck zu fördern. Dem stehe nicht entgegen, dass der Beklagte der Besicherung der Gesamterfassungsmenge den Totalausfall aller Systeme zu Grunde gelegt habe. Dabei sei der Klägerin zwar zuzugeben, dass der Eintritt eines solchen „Worst-Case“-Szenarios nicht besonders wahrscheinlich sein dürfte. Dies führe jedoch nicht dazu, dass die festgesetzte Sicherheitsleistung per se zur Erreichung des Sicherungszwecks ungeeignet wäre. Gleichzeitig sei nicht zu beanstanden, dass der Beklagte eine Sicherheit in einer Höhe festsetze, die sich auf der „sicheren Seite“ dessen bewege, was bei einer genügend tatsachengestützten Prognose an wirtschaftlichen Risiken für die Allgemeinheit abgesichert werden dürfe. Sicherheiten seien im Wirtschaftsleben vielfach gebräuchlich und würden so bemessen, dass jenseits extrem zugespitzter Szenarien wirkliche Sicherheit entstehe.

Vor diesem Hintergrund müsse vorliegend nicht prognostisch abschließend bewertet werden, mit welcher Wahrscheinlichkeit ein vollständiger Ausfall der Systeme drohe. Es genüge, dass ein solcher Ausfall auf Grund der Konstruktion der Entsorgung von Verpackungsabfällen im Bereich des Möglichen liege. Jedenfalls vermöge die Insolvenz eines Systems zu Zahlungsausfällen im Verhältnis zwischen dem System und dem von ihm beauftragten Entsorgungsunternehmen zu führen. Eine Ungewissheit, ob ein solcher Fall flächendeckende Auswirkungen auf die Entsorgung von Verpackungsabfällen habe, könne nicht den Zufälligkeiten abfallwirtschaftlicher Marktmechanismen und dem Verhalten der unterschiedlichen Akteure überlassen werden. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass es sich bei dem Systemausfall um ein bloß theoretisches Szenario handele, dessen Eintritt faktisch unmöglich sei. Bereits die Vielzahl der beteiligten Akteure lasse nicht den Schluss zu, dass es sich nur um ein rein theoretisches Szenario handele. Dafür sprächen etwa die rechtlichen Schwierigkeiten zwischen den Systembetreibern im Jahr 2014, die ausweislich des Berichts des Bundeskartellamtes über seine Tätigkeit in den Jahren 2013/2014 sowie über die Lage und Entwicklung auf seinem Aufgabengebiet vom 15. Juni 2015 zur Folge gehabt hätten, dass die vollständige Bezahlung der bereits beauftragten Entsorgungsunternehmen zu scheitern gedroht habe (vgl. BT-Drs. 18/5210, S. 85). Dass sich dieses Risiko letztlich infolge einer Einigung der Systeme – allerdings unter Tolerierung von Wettbewerbsbeschränkungen durch das Bundeskartellamt – nicht realisiert habe, lasse keine hinreichenden Rückschlüsse auf die Stabilität der dualen Systeme zu. Entsprechendes gelte für den Fall der Insolvenz des dualen Systems Europäische Lizensierungs-Systeme GmbH (ELS) im Jahr 2018, infolge derer es im Hinblick auf Mitbenutzungs- und Nebenentgelte zu ausstehenden Forderungen der Kommunen in Millionenhöhe gekommen sei. Dem stehe auch nicht entgegen, dass es in beiden Fällen letzten Endes nicht zu einer Ersatzvornahme im Hinblick auf die LVP-Entsorgung gekommen sei. Infolgedessen könne zumindest rein faktisch nicht ausgeschlossen werden, dass es vorübergehend zu Störungen bei der Entsorgung von Verpackungsabfällen aus privaten Haushalten komme, wenn ein System beispielsweise seinen vertraglichen Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem beauftragten Entsorgungsunternehmen nicht oder nicht vollständig nachkomme. Ob die Drittbeauftragten auch im Falle der Zahlungseinstellung eines Systems aufgrund der bestehenden Verträge nicht zur Verweigerung der Leistung berechtigt seien, sondern gegenüber den übrigen Systemen zur Leistungserbringung verpflichtet blieben, oder aber ob die Erstinverkehrbringer ihre Mengenanteile ggf. zeitnah bei anderen Systembetreibern lizenzieren oder die übrigen Systembetreiber die Zahlungen kurzfristig übernehmen würden, um nicht selbst die Flächendeckung zu verlieren, könne letztlich dahingestellt bleiben. Denn bereits die Vielzahl der beteiligten Akteure und die Vielzahl der rechtlichen und auch tatsächlichen Möglichkeiten stützten eher die Annahme eines Risikos für eine Funktionsstörung bei der LVP-Abholung. Es liege zumindest nicht gänzlich fern, dass das beauftragte Entsorgungsunternehmen – unabhängig von anderweitigen rechtlichen Verpflichtungen – die Erfüllung seiner Leistungspflichten auch gegenüber den übrigen Systemen verweigere, bis es für den Ausfall des Systems finanziell kompensiert werde, mithin wieder 100 % seiner Leistungen vergütet erhalte. Zudem würden die Leichtverpackungsabfälle zwar durch einen von den Systemen gemeinsam beauftragten Dritten bei den privaten Haushalten einheitlich erfasst. Von diesem würden die Abfälle anschließend nach Marktanteilen zur Abholung durch die einzelnen Systeme oder deren Beauftragte bereitgestellt, die sie in Sortieranlagen verbrächten und damit der eigentlichen Verwertung im Sinne des § 14 Abs. 2 VerpackG zuführten. Zumindest auf dieser Entsorgungsstufe sei denkbar, dass Abfälle im Falle einer Systeminsolvenz bei dem Drittbeauftragten vorübergehend liegenblieben und eine Ersatzvornahme durch die öffentliche Hand erforderlich werde. Darüber hinaus könne infolge des Ausfalls eines Systems der wirtschaftliche Druck auf das Erfassungsunternehmen durch ein Ausschöpfen der Lagerkapazitäten so steigen, dass es die Sammlung der Leichtverpackungsabfälle zumindest in einem bestimmten Gebiet ganz einstelle. Vor diesem Hintergrund habe der Beklagte eine Sicherheitsleistung festsetzen dürfen, die den insoweit in Betracht kommenden Sicherungsfall wirksam abbilde, mithin einen umfassenden Systemausfall zugrunde lege. Gleichwohl erfolge die Absicherung – gerade hinsichtlich der LVP-Entsorgung – nur bezogen auf das der Klägerin jeweils zuzurechnende Ausfallrisiko, welches wegen der Zusammenarbeit der Systeme anhand der Marktanteile und damit unter rechnerischer Einbeziehung des Gesamtmarktes abgeschätzt worden sei.

Die im Bescheid vom 13. Dezember 2021 festgesetzte Sicherheitsleistung sei auch erforderlich, um den Zweck zu erreichen. Ein milderes, also die Klägerin weniger beeinträchtigendes, aber ebenso wirksames Mittel sei vorliegend nicht ersichtlich. Es sei nicht erforderlich gewesen, etwaige Erlöse aus der bei Eintritt des Sicherungsfalles im Rahmen einer Ersatzvornahme durchzuführenden Verwertung von Abfällen der LVP-Fraktion bei der Höhe der Sicherheitsleistung mindernd zu berücksichtigen. Der Beklagte habe vielmehr für die Entsorgung dieser Abfälle die Verbrennungskosten zugrunde legen dürfen. Er habe dies zutreffend damit begründet, dass bei dem Ausfall eines oder mehrerer Systeme mit unvorhersehbar großen Mengen Leichtverpackungen (LVP) gerechnet werden müsse, für deren Entsorgung die öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger tatsächlich erreichbare Anlagenkapazitäten nutzen müssten. Das Abstellen auf Verbrennungskosten sei vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden, da bei Eintritt des Sicherungsfalles zum Zwecke der Gefahrenabwehr eine effektive und zeitnahe Entsorgung der Verpackungsabfälle geboten sei. Die Festsetzung der Sicherheitsleistung erweise sich auch als angemessen, also verhältnismäßig im engeren Sinne. Dabei verkenne die Kammer nicht, dass die mit dem streitgegenständlichen Bescheid festgesetzte Höhe der Sicherheitsleistung von 525.000,00 Euro ein Vielfaches der zuvor mit Bescheid vom 11. April 2014 festgesetzten Sicherheitsleistung von 59.000,00 Euro betrage.

Der Eingriff in die Rechtspositionen der Klägerin werde dadurch erheblich abgemildert, dass der Beklagte seiner Berechnung der Sicherheitsleistung lediglich einen abzusichernden Zeitraum von einem Monat zugrunde gelegt habe. Er habe insoweit bewusst den vom Gesetzgeber vorgesehenen Regelzeitraum nicht ausgeschöpft. Danach sei die Sicherheitsleistung in der Regel angemessen, wenn der abzusichernde Zeitraum drei Monate nicht überschreite. Mit entsprechender Begründung wäre gemäß § 18 Abs. 4 Satz 3 VerpackG sogar ein längerer Sicherungszeitraum möglich gewesen. Es sei nicht davon auszugehen, dass die festgesetzte Sicherheitsleistung außer Verhältnis zu der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Klägerin stehe und sie in ihrer in Art. 12 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützten Berufsausübungsfreiheit unzumutbar beeinträchtige. Dass die mit der Bereitstellung der Sicherheit verbundene Zinsbelastung im Vergleich zu den von der Klägerin erzielten Umsatzerlösen zu einer schwerwiegenden Beeinträchtigung ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit führen würde, sei vorliegend nicht erkennbar und sei auch nicht substantiiert vorgetragen worden. Auch der im Bescheid vom 13. Dezember 2021 vorgesehene Zeitraum von einem Jahr für die Überprüfung und – bei Abweichungen von mehr als 5 % von der festgesetzten Sicherheitsleistung – Anpassung der Höhe der Sicherheitsleistung erscheine nicht als unvertretbar lang.

Ferner erweise es sich als unschädlich, dass im Hinblick auf weitere Gesetzesänderungen infolge der Novelle vom 9. Juni 2021 seitens des Beklagten kein Anlass gesehen worden sei, die abzusichernden Risiken neu zu bewerten und in der Folge eine geringere Sicherheitsleistung festzusetzen. Eine unzutreffende Ermittlung des Sachverhaltes könne dem Beklagten insoweit nicht vorgeworfen werden. Das neu hinzugekommene Erfordernis der finanziellen Leistungsfähigkeit für die Genehmigung des Betriebes eines Systems gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4, Abs. 1a VerpackG sei zwar geeignet, das Risiko eines finanziellen Ausfalls eines Systems durch erhöhte Anforderungen an die Systemgenehmigung zu reduzieren. Dies biete jedoch keine Gewähr dafür, dass die anlässlich der Systemgenehmigung nachgewiesene finanzielle Leistungsfähigkeit auch fortdauere bzw. sich nicht kurzfristig verschlechtere. Selbiges gelte für die neue Verpflichtung der Systeme in § 18 Abs. 5 VerpackG, organisatorische Mittel vorzuhalten, um ihren gesetzlichen Pflichten nachzukommen sowie zur Bewertung ihrer Finanzverwaltung geeignete Mechanismen zur Selbstkontrolle einzurichten. Auch die Errichtung der Zentralen Stelle (§§ 24 ff. VerpackG) vermöge das abzusichernde Risiko eines Systemausfalls nicht auszuschließen. Vielmehr habe der Gesetzgeber an dem Verlangen einer Sicherheitsleistung ausdrücklich festgehalten und die diesbezüglichen Befugnisse sogar noch ausgeweitet (Einführung einer „Soll-Vorschrift“, der nach § 18 Abs. 4 Satz 2 VerpackG abzusichernde Regelzeitraum von bis zu drei Monaten könne gemäß § 18 Abs. 4 Satz 3 VerpackG mit gesonderter Begründung überschritten werden). Darüber hinaus vermöchten die vom Gesetzgeber vorgesehenen weiteren Maßnahmen für sich genommen das Risiko des Eintritts eines Systemausfalls zwar möglicherweise zu reduzieren. Gleichwohl bestehe ein hinreichender Anlass, dieses Risiko – über das Verlangen einer Sicherheitsleistung – abzusichern.

Die Klägerin könne sich zuletzt nicht mit Erfolg auf die Rechtswidrigkeit der Erbringung der Sicherheitsleistung in Form einer Bankbürgschaft auf erste Anforderung berufen. Die Art und Weise der Erbringung der Sicherheitsleistung ergebe sich aus der Bezugnahme im Bescheid vom 13. Dezember 2021 auf Nummer III.6 des Feststellungsbescheides in der Fassung des Bescheides vom 12. Dezember 2013. Auch ungeachtet der Bestandskraft dieser vorangegangenen Verfügung sei das Verlangen einer Bankbürgschaft auf erste Anforderung nicht zu beanstanden. Die Kammer habe im Übrigen auch keine Bedenken, dass bei Eintritt des Sicherungsfalles die Sicherheit den durch zusätzliche Kosten oder finanzielle Verluste betroffenen öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern oder sonst zuständigen Behörden zugutekommen werde und der Beklagte insoweit als „Mittler“ bzw. „Zahlstelle“ fungiere.

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Berufung wiederholt und vertieft die Klägerin ihr erstinstanzliches Vorbringen und macht ergänzend geltend, das Verwaltungsgericht übersehe, dass die Sicherheitsleistung bzw. die Kosten einer Sicherheitsleistung eben nicht eine Abgabe darstellten, sondern lediglich insoweit einen abgabeähnlichen Tatbestand erfüllten, als sie für denjenigen, der die Sicherheitsleistung zu erbringen habe, nicht unerhebliche Kosten verursache – sei es durch regelmäßig anfallende Avalzinsen bei Stellung der Sicherheit durch eine Bankbürgschaft, sei es durch den anhaltenden Verlust an Liquidität und Zinsertrag im Falle der Hinterlegung der Sicherheit in bar. Bei Beurteilung einer abgabeähnlichen Leistung komme es nicht auf die Sichtweise dessen an, der die Sicherheitsleistung verlange. Die Ähnlichkeit (nicht Gleichheit) sei vielmehr aus der wirtschaftlichen Sicht dessen zu betrachten, der sie zu erstellen habe. Aus dessen Blickwinkel heraus (also dem der Klägerin) wirke sich die Sicherheitsleistung wie eine Abgabe aus. Eben dies führe zu der einer abgabeähnlichen Wirkung und es seien an die Sicherheitsleistung die gleichen Anforderungen zu stellen wie sie das Bestimmtheitsgebot für die Abgabe verlange. Schließlich gehe die Begründung des Urteils, nach der Sicherheitsleistungen im Bereich des Umgangs mit Abfällen den behördlichen Befugnissen „nicht fremd“ seien, jedenfalls dann in die rechtliche Irre, wenn auf die nach § 18 Abs. 1 und 4 DepV oder auf die gem. §§ 12 Abs. 1 Satz 2, 17 Abs. 4a Satz 1 BImSchG zu erbringenden Sicherheitsleistungen verwiesen werde. Mit diesen Bestimmungen werde – anders als bei der Sicherheitsleistung nach § 18 Abs. 4 VerpackG – die Höhe und der Anlass der für eine Anlage zu stellenden Sicherheit hinreichend begrenzt, weil aus dem Herstellungswert der Anlage verlässliche Berechnungen über den Fall eines notwendigen Rückbaues gezogen werden könnten. D.h., dass in diesen Fällen sowohl die Ursache (Rückbau) als auch die damit verbundenen Kostenfolgen präzise berechenbar seien. Es gehe eben nicht um eine weit weniger bestimmbare Vielzahl von Pflichtenverstößen wie bei § 18 Abs. 4 VerpackG, sondern um einen einzigen, konkret bestimmbaren Anlass.

An der Berufungsbegründung werde auch in Anbetracht der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Mai 2024 festgehalten. Die dazu in diesem Urteil getroffenen Aussagen, nach denen § 18 Abs. 4 VerpackG nicht gegen das Bestimmtheitsgebot gem. Art. 20 Abs. 3 GG verstoße, könnten nicht überzeugen. Das Bundesverwaltungsgericht begründe seine Auffassung mit dem knappen Satz: „Diese Merkmale sind ohne Weiteres im Wege der Auslegung bestimmbar“, was das behördliche Handeln für den Bescheidadressaten hinreichend „vorhersehbar und berechenbar macht“. Tatsache sei doch vielmehr, dass sie, die Klägerin, sich nach der Formulierung des § 18 Abs. 4 VerpackG, nach der nunmehr Verstöße gegen Pflichten nach diesem Gesetz, aus der Abstimmungsvereinbarung nach § 22 Abs. 1 VerpackG oder aus den Vorgaben nach § 22 Abs. 2 VerpackG und den damit unstrittig verbundenen grundsätzlich erweiterten Rückgriffsmöglichkeiten auf die Sicherheitsleistung nunmehr selbst aussuchen dürfe, auch im Zweifel müsse, was denn alles gemeint sein könne und für welche Pflichten auch immer gegebenenfalls von ihr eine Sicherheitsleistung verlangt werden solle. „Vorhersehbarkeit und Berechenbarkeit“ sehe jedenfalls aus ihrer Sicht anders aus, sehe man einmal von den ausdrücklich erwähnten Pflichten nach § 22 Abs. 1 (Abstimmungsvereinbarung), § 22 Abs. 2 (Vorgaben der Abstimmungsvereinbarung) und § 22 Abs. 3 (Mitbenutzungsentgelte) ab. Bei sämtlichen anderen Pflichten „nach diesem Gesetz“ müsse sie jedenfalls dann, wenn mit einer „nicht, nicht vollständigen oder nicht ordnungsgemäßen Erfüllung“ zu rechnen sei, die zudem den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern oder den zuständigen Behörden zusätzliche Kosten oder finanzielle Verluste entstehen ließen „vorhersehen und berechnen“ können, ob und ggf. in welcher Höhe sie für eine Sicherheitsleistung in Anspruch genommen werden könne. Schließlich greife das Bundesverwaltungsgericht auch auf die für das Verlangen einer Sicherheitsleistung bestehenden Rechtsgrundlagen in anderen Fachgesetzen mit vergleichbarer und teilweise geringerer Regelungsdichte zurück und verweise im Einzelnen auf § 56 Abs. 2 Bundesberggesetz – BBerG –, § 36 Abs. 3 KrWG, § 12 Abs. 1 Satz 2 und § 17 Abs. 4a Satz 1 BImSchG. Dabei blende es aus, dass es sich dabei ausnahmslos um anlagenbezogene Sicherheitsleistungen handele, die mit hier zumeist auf die Sicherstellung eines laufenden Betriebs abzielenden Sicherheitsleistungen nicht vergleichbar seien. Es lasse eine Auseinandersetzung mit dieser fehlenden Vergleichbarkeit vermissen. Schließlich lehne es die Anwendung der bei abgabebegründenden Tatbeständen anzuwendenden Bestimmtheitsanforderungen ab und verwerfe in diesem Zusammenhang die dazu ergangenen Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs. Es beziehe sich dabei auf die Begründung des das Verfahren auslösenden Urteils des Verwaltungsgerichts Stuttgart. Danach läge eine Vergleichbarkeit schon deshalb nicht vor, weil die Abgabe der Finanzierung staatlicher Aufgaben (bezogen auf § 22 Abs. 4 VerpackG in abgabeähnlicher Weise der Mitfinanzierung der kommunalen Sammelstruktur) diene, die Sicherheitsleistung hingegen mit einer zweckbestimmten garantieartigen Rücklage des Systems vergleichbar sei, mit denen allerdings den „finanziellen Risiken“ begegnet werden solle, „die der öffentlichen Hand entstehen, wenn das System den ihm obliegenden Pflichten nicht nachkommt und die öffentlich Hand, insbesondere die öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger zur Gewährleistung der Entsorgungssicherheit diese Pflichten erfüllen müssen.“ Damit bestätige es geradezu beispielhaft – wenn auch ungewollt – die abgabeähnliche Struktur der Sicherheitsleistung und der mit ihr verbundenen Kosten für den Fall, dass sie in Form einer selbstschuldnerischen, unwiderruflichen und unbefristeten Bankbürgschaft hinterlegt werde. Es betone die Pflicht der öffentlichen Hand zur Gewährleistung der Entsorgungssicherheit und – für den Fall, dass dies erforderlich werden sollte – den Einsatz der dafür vorgesehenen Mittel für eine staatliche Aufgabe. Für die im Zusammenhang mit der Verfügbarkeit dieser Mittel entstehenden Kosten könne, da sie in einem untrennbaren Zusammenhang mit der Verfügbarkeit zum Einsatz durch die öffentliche Hand zur Finanzierung einer staatlichen Aufgabe stünden, nichts anderes gelten. Dem werde man auch nicht mit dem Argument entgegentreten können, dass diese Kosten „nicht durch die zuständige Behörde bestimmt und erst recht nicht von dieser erhoben werden“. Entscheidend sei für die Ähnlichkeit mit einer Abgabe nicht, dass die Kosten von der zuständigen Behörde bestimmt oder erhoben würden, sondern dass sie von ihr verursacht würden und für das System – wie eine Abgabe selbst – unwiederbringlich verloren seien. Für den – allein aus wirtschaftlichen Gründen – unwahrscheinlichen Fall einer Hinterlegung der Sicherheitsleistung in bar gelte Gleiches für den mit dem Entzug der Liquidität verbundenen entgangenen Ertrag. Folge man dieser Argumentation, die aus ihrer Sicht zwingend sei, so sei konsequenterweise auch einer entsprechenden Anwendung der Gründe des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. März 2015 – 7 C 17.12 – zu folgen und nunmehr der vom Bundesverwaltungsgericht dargelegten Auffassung zu widersprechen. Sowohl mit Blick auf die mit Ausnahme der Pflichten aus § 22 Abs. 1 und § 22 Abs. 2 VerpackG, die ausdrücklich in § 18 Abs. 4 VerpackG genannt würden, unbestimmte Anzahl von „Pflichten nach diesem Gesetz“, als auch mit Blick auf die fehlenden Bemessungsfaktoren (die sich ja wiederum differenziert nach den mit der Sicherheitsleistung zu besichernden Sachverhalten ausrichten müssten), genüge also § 18 Abs. 4 VerpackG nicht dem Erfordernis des aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden, ggf. aus einer „kombinatorischen Zusammenschau von Art. 20 und anderen Verfassungsbestimmungen folgenden“ Bestimmtheitsgrundsatz.

Das Bundesverwaltungsgericht habe die „Anknüpfung an ein Wort-Case-Szenario“ als verhältnismäßig bestätigt; auch im vorliegenden Verfahren gehe der Beklagte von einem Worst-Case-Szenario, verstanden als „den kompletten Ausfall der Sammlung [und Sortierung und Verwertung; Zusatz der Klägerin] in einem oder mehreren Sammelgebieten“ aus. Dieses Szenario sei in Anbetracht der Verschärfung der Anforderungen an die finanzielle Leistungsfähigkeit der Systeme (§ 18 Abs. 1a VerpackG), die regelmäßigen und unregelmäßigen Kontroll- und Eingriffsmöglichkeiten der zuständigen Behörde und die zwischen den Systemen und dem im Sammelgebiet zwischen den Systemen und dem von ihnen beauftragten Sammler abgeschlossenen Verträgen lebensfremd und nur noch bei Einsatz erheblicher krimineller Energie denkbar. Es der Bemessung zur Höhe der für den Bereich der LVP zu leistenden Sicherheit zu Grunde zu legen, komme der Unterstellung von Betrugsabsichten durch das damit belastete System gleich. Noch immer werde – auch im vorliegenden Verfahren – zur Begründung des Worst-Case-Szenarios auf die Insolvenz des ELS Systems zurückgegriffen, die zwar 2017 eine veritable Krise der dualen Systeme ausgelöst, aber keineswegs zum Stillstand oder zum Zusammenbruch der Sammlung und Verwertung der Verpackungen geführt habe. Darüber hinaus habe der Gesetz- und Verordnungsgeber aus dem Geschehen erst durch Novellierung der VerpackV und schließlich durch das VerpackG Konsequenzen gezogen, um der Wiederholung eines derartigen Szenarios wirksam vorzubeugen. Davon unbeeindruckt lege der Beklagte seinem Handeln gleichwohl dieses Szenario zu Grunde und das Bundesverwaltungsgericht bestätige die Verhältnismäßigkeit dieses Handelns im dort verhandelten Fall. Das könne nicht rechtens sein, denn Prognose sei die „Vorhersage einer zukünftigen Entwicklung aufgrund einer kritischen Beurteilung des Gegenwärtigen“. An dieser Definition gemessen könne der Rückgriff auf Ereignisse der Jahre 2014 und 2017 nicht ernsthaft als „kritische Beurteilung des Gegenwärtigen“ durchgehen. Vielmehr sei es rechtlich und tatsächlich geboten, die gegenwärtige Situation kritisch zu beurteilen, wenn man eine dem Gebot der Verhältnismäßigkeit entsprechende Vorhersage der zukünftigen Entwicklung gewinnen wolle. Auch dazu wäre es erforderlich gewesen, die Bemessungsfaktoren im Gesetz selbst festzuschreiben. Soweit das Bundesverwaltungsgericht davon ausgehe, dass im dortigen Verfahren das Verwaltungsgericht Stuttgart den kompletten Ausfall aller Systeme als prognostische Einschätzung tatsächlicher Verhältnisse bejahe und diese Einordnung als Teil der bindenden tatsächlichen Feststellungen bewerte, „deren tatsächlichen Grundlagen im Revisionsverfahren mangels wirksamer Verfahrensrügen einer Prüfung entzogen sind“, werde dies im vorliegenden Verfahren ausdrücklich gerügt. Der Beklagte habe die tatsächlichen Verhältnisse nicht, jedenfalls nicht im erforderlichen Maße, berücksichtigt. Er habe sich insbesondere bei der Festlegung auf das Worst-Case-Szenario nicht mit der Tatsache auseinandergesetzt, dass auf der Grundlage der zwischen dem im jeweiligen Sammelgebiet zwischen den Systemen und dem von ihnen mit der Erfassung der Verpackungen beauftragten Sammler getroffenen vertraglichen Vereinbarungen, auch bei Ausfall eines oder mehrerer Systeme, dieser allen anderen Systemen gegenüber verpflichtet bleibe, die Sammlung vollständig fortzusetzen und durchzuführen. Dies werde durch eine Stellungnahme des Bundeskartellamtes vom 28. Februar 2024 bestätigt. Dieses habe im Ergebnis seiner Untersuchung der Ausschreibungsbedingungen den dualen Systemen mitgeteilt, dass nach vorläufiger Einschätzung „eine Reihe von Bedingungen gegen das Kartellverbot verstoßen und insbesondere nicht freistellungsfähig sind“. Es schließe aufgrund der zwischen den Entsorgern als von den Systemen beauftragten Dritten und den Systemen getroffenen Vereinbarungen einen Zusammenbruch der Erfassungsleistungen der Entsorger aus. Nach dem Verlauf des Verfahrens beim Bundeskartellamt finde die derzeitige Regelung noch mindestens bis zum 1. Januar 2028 Anwendung. Soweit der Beklagte abstreite, dass er seinen Bescheid ein „Worst-Case-Szenario“ zu Grunde gelegt habe, wo er doch „zugunsten der Systeme weit hinter dem vom Gesetzgeber vorgesehenen Regelzeitraum zurückgeblieben (ist) und ..... einzelne Abfallfraktionen (Glas) nicht berücksichtigt (hat)“, sei darauf aufmerksam zu machen, dass er damit das „Worst-Case-Szenario“ offensichtlich als etwas anderes zu verstehen suche, als es bisher von allen Beteiligten einvernehmlich und streitfrei verstanden werde, nämlich als den Totalausfall aller Systeme. Damit widerspreche er sich selbst, heiße es doch in dem hier angegriffenen Bescheid auf S. 7 wörtlich: „Die Besicherung der Gesamterfassungsmenge legt den Totalausfall aller Systeme zu Grunde und entspricht damit dem Sicherungszweck.“ In diesem Verständnis gehe es eben nicht um die Frage, für welchen Zeitraum z.B. ein Risiko abzusichern sei, sondern um die Frage, ob überhaupt ein Risiko bestehe und wenn ja, in welcher (finanziellen) Größenordnung. Die Frage, ob überhaupt das Risiko des Ausfalls der Erfassungsleistungen bestehe, sei mit „nein“ zu beantworten, mit der Folge, dass sich die Frage nach der Größenordnung gar nicht mehr stelle.

Die Klägerin beantragt schriftsätzlich,

das Urteil des VG Mainz vom 16. Dezember 2022 – Az. 4 K 22/22 MZ – aufzuheben, der Klage vom 17. Januar 2022 stattzugeben und den Bescheid des Beklagten und Berufungsbeklagten vom 13. Dezember 2021 aufzuheben sowie ihm die Kosten des Rechtsstreites aufzuerlegen.

Der Beklagte beantragt schriftsätzlich,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte vertieft sein Vorbringen und führt ergänzend aus, das Verwaltungsgericht habe zutreffend den Einwand nicht für durchgreifend erachtet, nach dem der streitgegenständliche Bescheid auf eine „fehlende bzw. unzulängliche Rechtsgrundlage“ gestützt worden sei. Die Inbezugnahme der Ziff. III.6 des Feststellungsbescheids im Tenor des streitgegenständlichen Bescheids führe weder dazu, dass die Sicherheitsleistung auf den Tatbestand des § 6 Abs. 5 Satz 3 VerpackV beschränkt gewesen sei. Noch sei eine Anpassung dieser Nebenbestimmung auf die Vorgaben des § 18 Abs. 4 VerpackG erforderlich. Der Sicherungsfall könne auch eintreten, da der Auftragnehmer ein Zurückbehaltungsrecht habe, falls eines der Systeme seine anteiligen Sammelkosten dem beauftragten Dritten nicht mehr vergüte. Über die vertraglichen Erwägungen hinaus könne es auch aus rein faktischen Gründen zu einer Einstellung der LVP‐Erfassung bei dem Ausfall eines/mehrere Systeme kommen. Dieses Risiko erhöhe sich durch das von den Systemen praktizierte System der sogenannten „Hauptkostenverantwortung“. Das bedeute, dass bei dem Ausfall des Systems, das die Hauptkostenverantwortung trage, über die Hälfte der LVP‐Erfassungskosten nicht vergütet würden. Die bestehenden Vertragsbeziehungen der an der Erfassung beteiligten Unternehmen sei bei der Ermessensentscheidung über die Dauer des mit der Sicherheitsleistung zu überbrückenden Zeitraums mit einbezogen worden. Er habe sich mit den bestehenden Verträgen auseinandergesetzt und bei der zugrundeliegenden Prognose die zivilrechtlichen Verhältnisse der an der Entsorgung beteiligten Unternehmen mitberücksichtigt. Er sei zu dem Schluss gekommen, dass aufgrund dieser komplizierten Rechtslage damit zu rechnen sei, dass während einer möglichen rechtlichen Auseinandersetzung mit einer Nichtabholung von Verpackungsabfällen zu rechnen sei. So sei es denkbar, dass ein Erfassungsunternehmen seine Leistung gegenüber allen Systemen einstelle. Daraufhin sei damit zu rechnen, dass die Systeme rechtlich gegen das Erfassungsunternehmen vorgehen würden. Bis diese (gerichtliche) Auseinandersetzung geklärt sei, könne nicht ausgeschlossen werden, dass LVP‐Abfälle in den betroffenen Erfassungsgebieten nicht abgeholt würden. In der Ausnahmesituation, dass der Sicherungsfall eintrete, müsse die zuständige Behörde gefahrenabwehrrechtlich handlungsfähig sein. Im Bescheid sei eine zurückhaltende Absicherung der LVP‐Entsorgungskosten vorgenommen worden. Es sei daher nicht angezeigt, darüber hinaus etwaige Verwertungserlöse von den abgesicherten Kosten noch abzuziehen. Die Kosten für die Verwertung lägen deutlich höher als die abgesicherten Verbrennungskosten. Sinn und Zweck der Sicherheitsleistung sei, die Funktionsfähigkeit des Systems der Entsorgung von Verpackungsmaterial für den Fall sicherzustellen, dass die Systeme gegen ihre Pflichten verstießen. Es sei nicht die Aufgabe der Behörden, für die Systeme in diesem Fall die bestmöglichen Konditionen am Markt sicherzustellen. Zutreffend sei das Verwaltungsgericht zu dem Schluss gelangt, dass die festgesetzte Sicherheitsleistung nicht außer Verhältnis zu der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Klägerin stehe und sie nicht in ihrer in Art. 12 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützten Berufsausübungsfreiheit unzumutbar beeinträchtige. Es liege kein intensiver Eingriff in die Grundrechte vor. Es sei kein „Worst-Case“ abgesichert worden. Zugunsten der Systeme sei man weit hinter dem vom Gesetzgeber vorgesehenen Regelzeitraum zurückgeblieben und habe einzelne Abfallfraktionen (Glas) nicht berücksichtigt: Es seien lediglich die LVP-Erfassungskosten für einen Monat nach Marktanteil auf die jeweiligen Systeme aufgeteilt worden. Nach dem von der Klägerin eingereichten Schreiben (Anlage K 4) solle das Erfassungssystem dahingehend verändert werden, dass ab 2028 ein System der sog. „additiven Flächendeckung“ eingeführt werde. Darunter sei nach dem von der Gegenseite eingeführten Schreiben zu verstehen, dass das System, das die Ausführerschaft habe, nun die volle Kostenverantwortung für das jeweilige Erfassungsgebiet trage. Das führe gerade dazu, dass bei einer Insolvenz des Ausschreibungsführers der Ausfall der LVP-Erfassung noch wahrscheinlicher werde als bisher.

Mit Beschluss vom 28. November 2023 hat der Senat auf Antrag der Beteiligten im Hinblick auf die bei dem Bundesverwaltungsgericht anhängigen Verfahren – 10 C 7.23 – und – 10 C 8.23 – das Ruhen des Verfahrens bis zum Ergehen der abschließenden Entscheidungen in diesen beiden Verfahren angeordnet und das Verfahren zwischenzeitlich wieder aufgenommen.

Die Beteiligten haben mit Schriftsätzen vom 20. Mai und 24. Juni 2025 auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten sowie die Behördenakten verwiesen, deren Inhalt Gegenstand der Beratung war.

Die zulässige Berufung, über die der Senat im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden konnte (§ 101 Abs. 2 VwGO), bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage der Klägerin zu Recht abgewiesen. Der angefochtene Bescheid des Beklagten vom 13. Dezember 2021 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Insbesondere ist die Ermächtigungsgrundlage des § 18 Abs. 4 VerpackG verfassungsgemäß (1.) und der angefochtene Bescheid leidet nicht an Rechtsmängeln, die zu seiner Aufhebung führen müssten (2.). Im Hinblick auf die beiden Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Mai 2024 in den Verfahren 10 C 7.23 und 10 C 8.23, welche Grundlage für das zeitweilige Ruhen des vorliegenden Verfahrens waren, beschränkt sich der Senat in Anbetracht des Vorbringens der Beteiligten nach Ergehen der beiden Urteile auf folgende Ausführungen.

1. Der angefochtene Bescheid ist auf der Grundlage einer verfassungsgemäßen Rechtsgrundlage erlassen worden.

a. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in den Urteilen vom 23. Mai 2024 – 10 C 7.23 – und – 10 C 8.23 – (jeweils juris und abzurufen unter https://www.bverwg.de/de/230524U10C7.23.0 und https://bverwg.de/de/ 230524U10C8.23.0) steht die hier einschlägige Ermächtigungsgrundlage des § 18 Abs. 4 VerpackG mit höherrangigem Recht in Einklang. In dem Urteil vom 23. Mai 2024 – 10 C 7.23 – führt das Bundesverwaltungsgericht wie folgt aus (Urteilsabdruck Rn. 16 - 30):</p>

„a) § 18 Abs. 4 VerpackG verstößt nicht gegen das Bestimmtheitsgebot gemäß Art. 20 Abs. 3 GG.

Grundsätzlich fehlt es an der notwendigen Bestimmtheit nicht schon deshalb, weil eine Norm auslegungsbedürftig ist. Das Bestimmtheitsgebot schließt die Verwendung wertausfüllungsbedürftiger Begriffe bis hin zu Generalklauseln nicht aus. Gegen die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe bestehen keine Bedenken, wenn sich mit Hilfe der üblichen Auslegungsmethoden, insbesondere durch Heranziehung anderer Vorschriften desselben Gesetzes, durch Berücksichtigung des Normzusammenhangs oder aufgrund einer gefestigten Rechtsprechung eine zuverlässige Grundlage für die Auslegung und Anwendung der Norm gewinnen lässt. Die Rechtsprechung ist zudem gehalten, verbleibende Unklarheiten über den Anwendungsbereich einer Norm durch Präzisierung und Konkretisierung im Wege der Auslegung nach Möglichkeit auszuräumen (vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Juli 2018 - 2 BvR 309/15 u. a. - BVerfGE 149, 293 Rn. 77 f.).

bb) Diesen Voraussetzungen genügt § 18 Abs. 4 Satz 1 VerpackG im Hinblick auf die sicherbaren finanziellen Nachteile mit den Tatbestandsmerkmalen der nicht, nicht vollständig oder nicht ordnungsgemäß erfolgten Erfüllung der dort bezeichneten Pflichten und der dadurch entstehenden "zusätzliche[n] Kosten oder finanzielle[n] Verluste". Diese Merkmale sind inhaltlich ohne Weiteres im Wege der Auslegung bestimmbar. Damit ist das behördliche Handeln für den Bescheidadressaten hinreichend voraussehbar und berechenbar.

Soweit das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf die obergerichtliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg, Beschluss vom 22. Dezember 2021 - 10 S 3427/20 - (juris Rn. 30 ff.) im Hinblick auf diese Merkmale eine dem Bestimmtheitsgrundsatz genügende enge Auslegung der Norm fordert, weil anderenfalls alle durch eine Pflichtverletzung verursachten finanziellen Nachteile der öffentlichen Hand erfasst seien, besteht hierfür keine Veranlassung. § 18 Abs. 4 VerpackG gibt an, welche eigenen Pflichtverletzungen der Systeme abzusichern sind. Dies sind die Pflichten aus dem Verpackungsgesetz, aus der Abstimmungsvereinbarung nach § 22 Abs. 1 VerpackG oder aus Rahmenvorgaben nach § 22 Abs. 2 VerpackG. Das bedeutet, dass es um die Absicherung der Erfassung und Entsorgung des Verpackungsabfalls sowie um die Mitbenutzungs- und Nebenentgelte geht.

Zudem heißt es im Gesetzentwurf zum neuen Verpackungsgesetz vom 5. Juli 2017, dass die Rückgriffsmöglichkeiten auf die Sicherheitsleistung der Systeme gegenüber der früheren Fassung deutlich erweitert worden seien. Es könne nicht mehr nur ein Verstoß eines Systems gegen Pflichten nach diesem Gesetz, sondern auch ein Verstoß gegen Pflichten aus der Abstimmungsvereinbarung nach § 22 Abs. 1 VerpackG oder gegen Pflichten aus einseitigen Vorgaben nach § 22 Abs. 2 VerpackG einen Rückgriff auf die Sicherheitsleistung ermöglichen. Zusatzkosten wie zusätzliche Ermittlungs- und Verwaltungskosten oder Kosten für andere Vollstreckungsmaßnahmen seien über die Sicherheitsleistung ersetzbar, sofern sie kausal auf dem Pflichtverstoß beruhten. Auch könnten durch den Pflichtverstoß hervorgerufene finanzielle Verluste, insbesondere bei Nichtleistung von in der Abstimmungsvereinbarung festgelegten Entgelten, durch einen Rückgriff auf die Sicherheitsleistung ausgeglichen werden (BT-Drs. 18/11274 S. 103 f.). Daraus lässt sich nicht ableiten, dass ein Pflichtverstoß ohne weitere Voraussetzungen zu einem umfassenden finanziellen Ausgleich führt. Auf die Sicherheit darf nur zur Befriedigung der Hauptforderung zurückgegriffen werden. Der Zugriff der öffentlichen Hand auf die Sicherheitsleistung setzt neben einer Pflichtverletzung des betreffenden Systems auch einen Anspruch voraus, der zugunsten einer Stelle der öffentlichen Hand auf eine vollständige oder teilweise Kompensation der durch die Pflichtverletzung verursachten Kosten oder finanziellen Verluste gerichtet ist. Das Recht zur Befriedigung aus der Sicherheitsleistung ist akzessorisch zu einer zu sichernden Forderung. Der Begriff der Sicherheit ist seit langem durch § 232 BGB vorgegeben und bestimmt (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 2008 - 7 C 50.07 - BVerwGE 131, 251 Rn. 16). Im Zivilrecht werden Sicherheitsleistungen in Bezug auf einen hierdurch zu sichernden Anspruch erbracht. Hiervon abzugrenzen ist eine Vereinbarung, die den Schuldner unter bestimmten Voraussetzungen zum Ausgleich bestimmter finanzieller Nachteile des Gläubigers verpflichtet (vgl. VGH Mannheim, Beschluss vom 22. Dezember 2021 - 10 S 3427/20 - juris Rn. 32). Davon kann hier aber keine Rede sein. § 18 Abs. 4 VerpackG umfasst keine Kosten, für die keine Rechtsgrundlage besteht. Vielmehr wird der Umfang der Sicherheitsleistung durch die gesetzlich aufgeführten Pflichten eingegrenzt. Die Sicherheitsleistung beschränkt sich zudem auf eigene Pflichtverstöße des Systems oder dessen Beauftragten. Des Weiteren sieht § 18 Abs. 4 Satz 2 und 3 VerpackG eine zeitliche Begrenzung auf regelmäßig drei Monate vor.

§ 18 Abs. 4 VerpackG entspricht Rechtsgrundlagen für Sicherheitsleistungen in anderen Fachgesetzen mit vergleichbarer und teilweise geringerer Regelungsdichte (vgl. etwa § 56 Abs. 2 BBergG, § 36 Abs. 3 KrWG sowie § 12 Abs. 1 Satz 2 und § 17 Abs. 4a Satz 1 BImSchG). Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesverfassungsgerichts hat bislang keine verfassungsrechtlich durchgreifenden Bedenken gegen die Wirksamkeit dieser Bestimmungen über Sicherheitsleistungen geäußert (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. März 2008 - 7 C 44.07 - BVerwGE 131, 11 Rn. 18 ff. zur immissionsschutzrechtlichen Sicherheitsleistung gemäß § 17 Abs. 4a Satz 1 BImSchG sowie nachgehend BVerfG, Kammerbeschluss vom 1. September 2009 - 1 BvR 1370/08 - NVwZ 2009, 1484 <1485>; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 3. März 2016 - 7 B 44.15 - NVwZ 2016, 616 Rn. 7 ff.; BVerwG, Urteile vom 26. Juni 2008 - 7 C 50.07 - BVerwGE 131, 251 Rn. 11 ff. zur abfallrechtlichen Sicherheitsleistung gemäß § 32 Abs. 3 KrW-/AbfG in der Fassung vom 27. Juli 2001 = § 36 Abs. 3 KrWG und vom 17. Oktober 2012 - 4 C 5.11 - BVerwGE 144, 341 Rn. 16 ff. zur Sicherheitsleistung für Rückbaukosten gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Satz 3 BauGB). Nach den obigen Ausführungen bestehen solche Bedenken auch hier nicht.

cc) Das auf der Rechtsfolgenseite verwendete Merkmal der Angemessenheit wird durch den gesetzlich festgelegten Sicherungszweck ebenfalls hinreichend bestimmt. Zu folgen ist dem Verwaltungsgericht, dass Bestimmtheitsanforderungen, die sich auf abgabebegründende Tatbestände richten, hier nicht zum Tragen kommen.

(1) Die Klägerin beruft sich insoweit auf die Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, wonach die erhöhten Bestimmtheitsanforderungen an abgabenrechtliche Regelungen auch auf die "Angemessenheit" einer Sicherheitsleistung nach § 18 Abs. 4 VerpackG anzuwenden seien (VGH München, Beschlüsse vom 28. August 2020 - 12 CS 20.1750 - juris Rn. 59 ff. und vom 16. Juni 2021 - 12 CS 20.1645 - nveröffentlicht> Rn. 19 ff.). Der Umstand, dass das abgabeähnliche Entgelt regelmäßig verloren sei, die Sicherheitsleistung aber unangetastet bleibe, wenn der Sicherungsfall nicht eintrete, bilde im Lichte des Bestimmtheitsgrundsatzes und der Wesentlichkeitstheorie (Art. 20 Abs. 3 GG) kein rechtserhebliches Unterscheidungskriterium. Dem Schuldner entstünden für die Bereitstellung der Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft Kosten in Form von Avalzinsen und gleichzeitig reduziere sich sein Kreditvolumen. Die Kosten für die Finanzierung der erhöhten Sicherheitsleistung seien für das System endgültig verloren. Deshalb sei die Interessenlage bei Abgaben und abgabeähnlichen Entgelten einerseits und der Sicherheitsleistung andererseits vergleichbar.

Dem ist das Verwaltungsgericht mit Recht nicht gefolgt. Abgaben haben Entgeltcharakter und dienen der Finanzierung staatlicher Aufgaben. Das abgabeähnliche Entgelt nach der VerpackV 2008 bzw. nach § 22 Abs. 4 Satz 4 VerpackG dient der Finanzierung der Sammelstruktur des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers, die die Systeme mitbenutzen. Die Sicherheitsleistung ist dagegen wirtschaftlich mit einer zweckbestimmten, garantieartigen Rücklage des Systems, das die Sicherheit zu leisten hat, vergleichbar. Sie soll den finanziellen Risiken begegnen, die der öffentlichen Hand drohen, wenn das System den ihm nach dem Verpackungsgesetz obliegenden Pflichten nicht nachkommt und die öffentliche Hand, insbesondere die öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger, zur Gewährleistung der Entsorgungssicherheit diese Pflichten erfüllen müssen und ihnen dafür Kosten oder sonstige finanzielle Nachteile und Verluste entstehen. Ein abgabeähnlicher Sachverhalt liegt hier auch nicht deshalb vor, weil mit Sicherheitsleistungen Kosten verbunden sind, die sich nachteilig auf die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit und die Ertragssituation der Systeme auswirken. Kosten sind auch mit den übrigen Anforderungen an den Betrieb der Systeme verbunden. Diese Kosten werden nicht durch die zuständige Behörde bestimmt und erst recht nicht von dieser erhoben (vgl. auch OVG Münster, Beschluss vom 4. Juni 2021 - 20 B 928/20 - juris Rn. 25; VGH Mannheim, Beschluss vom 22. Dezember 2021 - 10 S 3427/20 - juris Rn. 35; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. Januar 2022 - 11 S 70.21 - juris Rn. 16).

Etwas Anderes folgt auch nicht aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. März 2015 – 7 C 17.12 – (BVerwGE 152, 1) zum angemessenen Mitbenutzungsentgelt nach § 6 Abs. 4 Satz 5 VerpackV 2008. § 6 Abs. 4 Satz 5 VerpackV 2008 war ein Anspruch des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers gegen den Systembetreiber zu entnehmen, der auf die Mitbenutzung bestimmter Einrichtungen gegen Entrichtung eines angemessenen Entgelts gerichtet war (BVerwG a. a. O. Rn. 27). Wegen dieses Regelungsgehalts entfaltete § 6 Abs. 4 Satz 5 VerpackV 2008 ähnliche Rechtswirkungen wie eine Abgabe. Diese musste sich daher an den Bestimmtheitsanforderungen messen lassen, die für abgabebegründende Tatbestände – etwa im Bereich des Gebühren- und Beitragsrechts – gelten (BVerwG a.a.O. Rn. 28). Diesen Anforderungen genügte der Begriff des "angemessenen Entgelts" in § 6 Abs. 4 Satz 5 VerpackV 2008 nicht. Mit dem Erlass des Verpackungsgesetzes hat der Gesetzgeber den Mangel ausgeräumt. Nach § 22 Abs. 4 Satz 4 VerpackG haben sich die Parteien der Abstimmungsvereinbarung zur Bestimmung eines angemessenen Entgelts für die Mitbenutzung der Sammelstruktur des anderen an den in § 9 des Bundesgebührengesetzes (BGebG) festgelegten Gebührenbemessungsgrundsätzen zu orientieren. Die genannte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts befasste sich demnach nicht mit Anforderungen an die Rechtsgrundlage für die Festsetzung einer Sicherheitsleistung, sondern für die Erhebung einer unmittelbar dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger zufließenden Geldleistung.

(2) Danach genügt § 18 Abs. 4 VerpackG sowohl in der Fassung als "Kann-Bestimmung" als auch in der seit dem 3. Juli 2021 geltenden Fassung als "Soll-Bestimmung" dem Gebot hinreichender inhaltlicher Bestimmtheit (so auch Vetter, NVwZ 2022, 438 <442>). Dass § 18 Abs. 4 VerpackG mit der Formulierung der "angemessenen Sicherheit" an einen unbestimmten Rechtsbegriff anknüpft, widerspricht den verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht. Die Angemessenheit der Höhe der Sicherheit lässt sich auf der Grundlage der in dieser Norm genannten Sicherungstatbestände im Einzelfall hinreichend bestimmen. Der Gesetzgeber hat in § 18 Abs. 4 VerpackG geregelt, für welche möglichen Kosten oder finanziellen Verluste eine Sicherheitsleistung verlangt werden kann bzw. soll. Zudem wird der Umfang der möglichen Sicherheitsleistung in § 18 Abs. 4 Satz 2 und 3 VerpackG n. F. zeitlich eingegrenzt. Danach ist eine Sicherheitsleistung in der Regel angemessen, wenn der abzusichernde Zeitraum drei Monate nicht überschreitet (Satz 2). Ein Überschreiten des Regelzeitraumes bedarf einer gesonderten Begründung (Satz 3).

(3) Für das betroffene duale System ist danach hinreichend erkennbar, welches Kosten- und Verlustrisiko durch die Sicherheitsleistung abgedeckt werden soll. Die Höhe der dabei zu veranschlagenden Kosten unterscheidet sich je nach Marktanteil des betreffenden dualen Systems am Gesamtmarkt der systembeteiligungspflichtigen Verpackungen. Die Marktanteile werden gemäß § 26 Abs. 1 Satz 2 Nr. 16 VerpackG regelmäßig durch die "Zentrale Stelle Verpackungsregister" berechnet und veröffentlicht. Sie können gemäß § 18 Abs. 4 VerpackG im Rahmen des behördlichen Ermessens in Bezug auf die Höhe der Sicherheit im Einzelfall berücksichtigt werden.

b) Zutreffend hat das Verwaltungsgericht § 18 Abs. 4 VerpackG als im Einklang mit dem grundgesetzlichen Vorbehalt des Gesetzes stehend gewürdigt. Die Norm bestimmt die Inhalte, Spielräume und Grenzen des behördlichen Handelns hinreichend genau. Dies stellt die Klägerin mit ihrem Vorbringen auch nicht durchgreifend in Frage.“

Dieser Rechtsprechung schließt sich der erkennende Senat uneingeschränkt an.

b. Soweit die Klägerin sich gegen die Heranziehung von Beispielsfällen von anderen gesetzlichen Regelungen zur Sicherheitsleistung durch das Bundesverwaltungsgericht (a.a.O., Urteilsabdruck Rn. 22 auf S. 10) wendet, welches damit die fehlende abgabenähnliche Struktur der Sicherheitsleistung begründet, kann sie hiermit nicht durchdringen.

Davon geht auch das Verwaltungsgericht bei Anwendung des § 18 Abs. 4 VerpackG aus. Nach seinen Feststellungen hat der Beklagte die Sicherheitsleistung aus mehreren Komponenten zusammengesetzt. Einbezogen wurden das finanzielle Risiko der öffentlichen Hand hinsichtlich eines Ausfalls der Klägerin bei der Erfassung und Entsorgung von Leichtverpackungsabfällen, die gesetzlichen Ansprüche der Entsorgungsträger auf die Zahlung von Nebenentgelten gemäß § 22 Abs. 9 VerpackG sowie die Pflichten zur Zahlung von Entgelten für die Mitbenutzung öffentlicher Entsorgungsstrukturen aus Abstimmungsvereinbarungen nach § 22 Abs. 1 VerpackG und Rahmenvorgaben nach § 22 Abs. 2 VerpackG. Zur Sicherung gegen den Ausfall der Systeme bei der Erfassung und Entsorgung von Leichtverpackungen (LVP) hat der Beklagte die prognostischen Gesamtkosten der Erfassung und Entsorgung von LVP-Abfällen für den Zeitraum eines Monats zugrunde gelegt und dieses Systemrisiko der Klägerin sowie den anderen Systemen entsprechend ihres jeweiligen Marktanteils zugewiesen. Zugrunde gelegt werden mithin aussagekräftige Erkenntnismittel zu den voraussichtlichen Kosten eines Systemausfalls.

aa) Die Anknüpfung an ein Worst-Case-Szenario bei der Berechnung der Sicherheitsleistung ist verhältnismäßig. Als Worst-Case-Szenario versteht das Verwaltungsgericht den kompletten Ausfall der Sammlung der Verpackungsabfälle in einem oder mehreren Sammelgebieten, die deshalb von der betroffenen Kommune übernommen werden muss. Die Sicherheitsleistung gemäß § 18 Abs. 4 VerpackG soll daher verhindern, dass die Kommune insbesondere im Fall der Insolvenz des Systems die entstehenden Entsorgungskosten und sonstigen Verluste zu tragen hat. Die Rechtsgrundlage zielt ausdrücklich darauf, in angemessener Weise auch den vollständigen Ausfall der Erfüllung von Verpflichtungen eines Systems oder beauftragter Dritter abzudecken. Insofern erlaubt sie eine tatsachengestützte und realitätsgerechte Berechnung der Sicherheitsleistung, die sich auf der "sicheren Seite" der abzusichernden Risiken bewegt (vgl. auch OVG Münster, Beschluss vom 4. Juni 2021 - 20 B 928/20 - juris Rn. 15). Vor diesem Hintergrund ist die Annahme eines Worst-Case-Szenarios bei der Berechnung der Höhe der Sicherheitsleistung grundsätzlich zulässig, um die Kommunen wirkungsvoll vor den möglichen Kosten eines Ausfalls der Verpackungsabfallsammlung durch die dualen Systeme zu schützen.

Soweit das Verwaltungsgericht die Möglichkeit eines kompletten Ausfalls bejaht, liegt eine prognostische Einschätzung tatsächlicher Verhältnisse vor. Diese bildet einen Teil der bindenden tatsächlichen Feststellungen (vgl. BVerwG, Urteile vom 19. März 2015 - 2 C 12.14 - BVerwGE 151, 333 Rn. 30, vom 10. Dezember 2015 - 2 C 46.13 - Buchholz 239.1 § 31 BeamtVG Nr. 29 Rn. 19, vom 30. März 2017 - 7 C 19.15 - Buchholz 404 IFG Nr. 23 Rn. 27, vom 18. Februar 2021 - 1 C 4.20 - BVerwGE 171, 300 Rn. 16, vom 28. Mai 2021 - 7 C 4.20 - BVerwGE 172, 383 Rn. 21 und vom 6. Oktober 2022 - 7 C 4.21 - BVerwGE 176, 313 Rn. 51 f.). Der Beklagte ist nach eigener Darstellung bei der Festlegung der Höhe der Sicherungsleistung hinter diesem Szenario zurückgeblieben. Er hat die Absicherung der Erfassungskosten für die Leichtverpackungssammlung lediglich für einen Monat einbezogen und die Fraktion Glas nicht berücksichtigt. Auch der vom Beklagten angesetzte Sicherheitszuschlag von 10 % auf die prognostischen Erfassungs- und Entsorgungskosten ist mit der Begründung des Verwaltungsgerichts nicht zu beanstanden. Der Sicherheitszuschlag trägt dem Umstand Rechnung, dass die öffentliche Hand bei einem kurzfristigen Selbsteintritt in die Entsorgung möglicherweise nicht zu den gleichen Preisen am Markt einkaufen kann wie ein etablierter privater Entsorger (vgl. VGH Mannheim, Beschluss vom 22. Dezember 2021 - 10 S 3427/20 - juris Rn. 46). Insoweit handelt es sich wiederum um eine prognostische Einschätzung, deren tatsächliche Grundlagen im Revisionsverfahren mangels wirksamer Verfahrensrügen einer Prüfung entzogen sind.

bb) Durchgreifende Bedenken gegen die Angemessenheit der Sicherheitsleistung bestehen nicht. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts beeinträchtigt die festgesetzte Sicherheitsleistung in ihrer Gesamthöhe die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit der Klägerin nicht erheblich oder gar existenzgefährdend. Die Finanzierung einer Bankbürgschaft lässt zwar Kosten entstehen. Nach Mitteilung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht beträgt die jährliche Avalprovision 29 054,86 € bei einer Sicherheitsleistung von 2 905 485,51 €, also 1 % der Bankbürgschaft. Die Festsetzung der Sicherheitsleistung erhöht gegenüber allen Systemen gleichermaßen die Kosten. Durch die Festsetzung ist eine Marktbeeinflussung nicht zu erwarten. Die Höhe der Sicherheitsleistung und die Größenordnung der dadurch bewirkten Kostensteigerung deuten nach den Feststellungen des Tatsachengerichts nicht auf eine wirtschaftliche Überforderung der Klägerin hin.

cc) Entgegen der Auffassung der Klägerin verstößt die Erwägung des Verwaltungsgerichts, unter Umständen stehe für erfasste Abfälle nur eine Verbrennung als Entsorgungsweg offen, deren Kosten der Beklagte folglich für die Berechnung der Sicherheitsleistung ansetzen dürfe, nicht gegen § 6 des Kreislaufwirtschaftsgesetzes (KrWG). Diese Vorschrift dient der Umsetzung der fünfstufigen Abfallhierarchie des Art. 4 der Richtlinie 2008/98/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Abfälle und zur Aufhebung bestimmter Richtlinien (AbfRRL), der den Mitgliedstaaten vorschreibt, ihre Rechtsvorschriften und politischen Maßnahmen im Bereich der Abfallvermeidung und der Abfallbewirtschaftung auf der Grundlage einer bestimmten Prioritätenfolge aufzubauen (vgl. Beckmann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand März 2024, § 6 KrWG Rn. 2). Konkrete Verpflichtungen ergeben sich für Abfallbesitzer und Abfallerzeuger nicht. Nach § 6 Abs. 2 KrWG soll ausgehend von der Rangfolge nach § 6 Abs. 1 KrWG nach Maßgabe der §§ 7 und 8 KrWG diejenige Maßnahme Vorrang haben, die den Schutz von Mensch und Umwelt bei der Erzeugung und Bewirtschaftung von Abfällen unter Berücksichtigung des Vorsorge- und Nachhaltigkeitsprinzips am besten gewährleistet. Es handelt sich bei § 6 KrWG also um eine Grundsatznorm, die erst über die Grundpflichtenregelung des § 7 KrWG und das Hochwertigkeitsgebot des § 8 KrWG für die Pflichtenadressaten aktualisiert wird. § 7 KrWG regelt die Pflicht zur Beachtung des Vorrangs der Verwertung vor der Beseitigung und Anforderungen an die Verwertung. § 8 KrWG sieht vor, dass eine der Art und Beschaffenheit des Abfalls entsprechende, den Schutz von Mensch und Umwelt am besten gewährleistende, hochwertige Verwertungsmaßnahme im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 KrWG anzustreben ist (vgl. Beckmann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand März 2024, § 6 KrWG Rn. 49). Die Vorbereitung zur Wiederverwendung und das Recycling ist gegenüber der sonstigen Verwertung von Abfällen, insbesondere der energetischen Verwertung und Verfüllung, für Maßnahmen der Abfallbewirtschaftung zwar vorrangig (§ 6 Abs. 1 Nr. 2, 3 und 4 KrWG). § 6 Abs. 1 KrWG normiert damit aber eine Zielhierarchie, die ein Abwägungsprogramm für Einzelfallentscheidungen bei der Erfüllung der Verwertungspflicht nach Maßgabe des § 8 Abs. 1 KrWG vorgibt (vgl. Beckmann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand März 2024, § 6 KrWG Rn. 43 f.). Deshalb sind für einen konkreten Systemausfall aus § 6 KrWG keine feststehenden Maßstäbe zu gewinnen, wie anfallende Leichtverpackungen zu entsorgen sind. Eine Verbrennung ist danach nicht gänzlich ausgeschlossen. Die Annahme des Verwaltungsgerichts ist nicht zu beanstanden, dass die gefahrenabwehrrechtliche Handlungspflicht von der öffentlichen Hand verlangt, die gesammelten Leichtverpackungen zeitnah einer Verwertung zuführen zu können. Vor diesem Hintergrund konnte der Beklagte ermessensfehlerfrei die Kosten einer Verbrennung der kurzfristig anfallenden Leichtverpackungen berücksichtigen. Davon unabhängig wäre im Fall der Verwirklichung des Ausfallrisikos zu prüfen, ob dieser Entsorgungsweg den Vorgaben der §§ 6 ff. KrWG entspräche.

dd) Die Rüge fehlender Einstellung für Erlöse von LVP-Abfällen und Papier, Pappe und Karton (PPK) verfängt nicht. Bereits aufgrund des Ansatzes der durchschnittlichen Verbrennungskosten musste der Beklagte etwaige Erlöse aus der Verwertung der im Rahmen einer Ersatzvornahme erfassten LVP-Abfälle nicht in seine Kalkulation einstellen. Auch diese Auffassung des Verwaltungsgerichts begegnet keinen bundesrechtlichen Bedenken. Dies gilt auch für seine weitere Annahme, dass die Instabilität des Markts belastbare Prognosen zu erwartender Erlöse nicht zulässt. Im Zuge einer konkreten Ersatzvornahme erzielte Erlöse sind freilich zugunsten der Klägerin zu berücksichtigen. Insoweit mindern sie jedoch lediglich die Inanspruchnahme der Sicherheit und beeinflussen nicht deren Berechnung.

ee) Bundesrechtlichen Bedenken begegnet auch nicht, dass das Verwaltungsgericht die zur Berechnung der Sicherheitsleistung herangezogenen monatlichen Erfassungs- und Entsorgungskosten zu LVP und die Zuweisung der Beträge zu den jeweiligen Systemen nach Marktanteil nicht beanstandet hat. Insofern verweist es auf eine Prognoseentscheidung des Beklagten, die Raum für Pauschalierungen biete (vgl. auch OVG Münster, Beschluss vom 4. Juni 2021 - 20 B 928/20 - juris Rn. 15). Soweit in diesem Zusammenhang die Ermittlung der Marktanteile der Systeme in Rede steht, handelt es sich um Tatsachenfeststellungen, die mangels Verfahrensrügen einer Überprüfung durch den Senat entzogen sind (vgl. § 137 Abs. 2 VwGO).

ff) Soweit der Beklagte in die Berechnung der Sicherheitsleistung Beträge zur Absicherung von Neben- und Mitbenutzungsentgelten eingestellt hat, beanstandet das Verwaltungsgericht dies mit Recht nicht. Diese Entgelte können für die Sicherheitsleistung berücksichtigt werden. Nach § 18 Abs. 4 VerpackG haben die Systeme Sicherheit für die Erfüllung von Pflichten auch aus einer Abstimmungsvereinbarung nach § 22 Abs. 1 VerpackG zu leisten, die die Vereinbarung von Entgelten einschließt. Die Mitbenutzungsentgelte werden gemäß § 22 Abs. 4 Satz 1 VerpackG für die Mitbenutzung der Sammelstrukturen des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers durch die Systeme entrichtet. Die Nebenentgelte sind ebenfalls nach § 18 Abs. 4 VerpackG abzusichern. Nach § 22 Abs. 9 Satz 1 VerpackG ist ein System verpflichtet, sich entsprechend seinem Marktanteil an den Kosten zu beteiligen, die den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern durch Abfallberatung sowie durch die Errichtung, Bereitstellung, Unterhaltung und Sauberhaltung von Flächen entstehen. Zur Berechnung der Kosten sind die in § 9 BGebG festgelegten Gebührenbemessungsgrundsätze anzuwenden. Das Verwaltungsgericht hat hierzu noch ausgeführt, dem Änderungsbescheid vom 20. Oktober 2022 hätten für das Jahr 2021 kreisscharf erhobene Entgelte und hinsichtlich der zur Verteilung der Sicherheitsleistung maßgeblichen Marktanteile hinreichend aktuelle Daten zugrunde gelegen. Ausgehend von diesen Feststellungen begegnen die Erwägungen des Verwaltungsgerichts keinen bundesrechtlichen Bedenken. Dies gilt auch, soweit der Beklagte zur Absicherung der Neben- und Mitbenutzungsentgelte einen Dreimonatszeitraum angesetzt und das Verwaltungsgericht dies als verhältnismäßige Absicherung gewürdigt hat. Für die Angemessenheit des angesetzten Zeitraums spricht insbesondere, dass es nach den Angaben des Beklagten in Folge der Insolvenz des Duale-System-Anbieters E. im Jahr 2018 zu Forderungsausfällen bei Neben- und Mitbenutzungsentgelten für den Zeitraum von annähernd sechs Monaten gekommen ist (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 4. Juni 2021 - 20 B 928/20 - juris Rn. 15).“

Auch diesen weiteren rechtlichen Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts schließt sich der Senat im vorliegenden Verfahren uneingeschränkt an.

b. Soweit die Klägerin in Anknüpfung an die zitierten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts der Auffassung ist, die Ermessensausübung dem Grunde nach sei der angefochtenen Entscheidung nicht (hinreichend) zu entnehmen und daher rechtswidrig, folgt dem der Senat nicht. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist in dem Änderungsbescheid vom 12. Dezember 2013 bereits die Grundentscheidung zur Anforderung einer Sicherheitsleistung enthalten. Soweit die Klägerin darauf hinweist, dass diese Entscheidung auf einer anderen Rechtsgrundlage erfolgt sei, verhilft dieser Einwand nicht zum Erfolg. Denn auch die Systemfeststellung vom 20. Dezember 2007 ist bereits auf der Grundlage der damaligen Ermächtigung des § 6 VerpackV erfolgt und gilt nach der übereinstimmenden Auffassung der Beteiligten weiterhin, obwohl die Systemfeststellung seit dem 1. Januar 2019 auf der Grundlage des § 18 VerpackG zu erfolgen hat (zu einer insoweit von der Klägerin in einem Verfahren vor dem Senat geäußerten Fehlen von Abstimmungsvereinbarungen für die Zeit ab 2013 bis 2018 und der daraus folgenden fehlenden Anwendbarkeit der Übergangsvorschrift des § 35 Abs. 3 S. 2 VerpackG a.F. für die Systemfeststellung: vgl. Urteil des Senats vom 18. September 2024 – 8 A 11134/23.OVG – juris, Rn. 19 und 45).

Die Grundentscheidung zur Festsetzung einer Sicherheitsleistung in dem Änderungsbescheid vom 12. Dezember 2013 wird jedenfalls nicht dadurch in Frage gestellt, dass nach der neuen Regelung des § 18 Abs. 4 VerpackG im Verhältnis zur Vorgängerregelung des § 6 Abs. 5 S. 3 VerpackV auch weitere Risiken und weitere Begünstigte in die Ermittlung der Sicherheitsleistung einbezogen werden dürfen. Denn die seinerzeit (2013) abdeckbaren Risiken

§ 6 Abs. 5 S. 3 VerpackV:

„Die für die Abfallwirtschaft zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Behörde kann bei der Feststellung nach Satz 1 oder nachträglich verlangen, dass der Systembetreiber eine angemessene, insolvenzsichere Sicherheit für den Fall leistet, dass er oder die von ihm Beauftragten die Pflichten nach dieser Verordnung ganz oder teilweise nicht erfüllen und die öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger oder die zuständigen Behörden Kostenerstattung wegen Ersatzvornahme verlangen können.“

bleiben auch nach der Neureglung berücksichtigbare Ausfallrisiken

§ 18 Abs. 4 VerpackG (gültig ab dem 3. Juli 2021):

„Die Behörde nach Absatz 1 Satz 1 soll verlangen, dass ein System eine angemessene, insolvenzfeste Sicherheit für den Fall leistet, dass es oder die von ihm beauftragten Dritten Pflichten nach diesem Gesetz, aus der Abstimmungsvereinbarung nach § 22 Absatz 1 oder aus den Vorgaben nach § 22 Absatz 2 nicht, nicht vollständig oder nicht ordnungsgemäß erfüllen und den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern oder den zuständigen Behörden dadurch zusätzliche Kosten oder finanzielle Verluste entstehen“.

Danach stellt die Neuregelung der Sicherheitsleistung im Bescheid vom 13. Dezember 2021 – auch nach dessen Wortlaut – die Grundentscheidung des Beklagten zur Anforderung einer Sicherheit durch den Bescheid vom 12. Dezember 2013 nicht im Ansatz in Frage. Auch die Klägerin hat nach Inkrafttreten des Verpackungsgesetzes zum 1. Januar 2019 weder eine neue Systemfeststellung auf der Grundlage des neuen § 18 VerpackG eingefordert noch eine Aufhebung bzw. Neuentscheidung über die Sicherheitsleistung angemahnt.