1. Die sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

4. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 1.717,20 € festgesetzt.

I.

Der Kläger nahm den Beklagten vor der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Landau in der Pfalz (HKO 56/09) auf Zahlung einer zwischen den Parteien vereinbarten Erfolgsprovision in Höhe von 125.000,- € in Anspruch.

Mit Urteil der Vorsitzenden vom 08.12.2009, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird, verurteilte die Kammer für Handelssachen des Landgerichts Landau in der Pfalz den Beklagten zur Zahlung von 125.000,- € nebst Zinsen.

Gegen dieses ihm am 16.12.2009 zugestellte Urteil legte der Beklagte mit Schriftsatz vom 11.01.2010, beim Pfälzischen Oberlandesgericht Zweibrücken eingegangen am 12.01. 2010, Berufung ein, die er mit Schriftsatz vom 23.03.2010 begründete (7 U 2/10 Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken).

Am 18. / 28.05.2010 nahmen die Parteivertreter - weisungsgemäß - telefonisch Kontakt zueinander auf und besprachen die Frage, ob und ggfs. wie das Berufungsverfahren, möglicherweise unter Einbeziehung des weiteren Verfahrens HKO 45/09 Landgericht Landau in der Pfalz (= 7 U 109/10 Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken), vergleichsweise erledigt werden könnte. Die Gespräche blieben letztlich ohne Einigungserfolg.

Mit Hinweisbeschluss vom 04.10.2010 (Bl. 287 ff. d.A.) wies der Senat den Beklagten darauf hin, dass er seiner Berufung keine Erfolgsaussichten beimesse und beabsichtige, die Berufung durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Der Beklagte nahm daraufhin mit Schriftsatz vom 18.10.2010 die Berufung zurück. Mit Beschluss vom 19.10.2010 legte der Senat dem Beklagten die Kosten des Berufungsverfahrens auf.

Mit Antrag vom 29.10.2010 hat der Kläger bei dem Landgericht Landau in der Pfalz die Festsetzung der ihm vom Beklagten zu erstattenden Kosten des Berufungsverfahrens begehrt. Der Antrag enthält u.a. die Ansetzung einer 1,2 Terminsgebühr - nach Nr. 3202 Vorbem. 3 Abs. 3 VV RVG - in Höhe von 1.717,20 € netto (Bl. 314 d.A.). Zur Begründung hat der Kläger auf die zwischen den Parteivertretern geführten telefonischen Vergleichsgespräche verwiesen.

Mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 29.11.2010 (Bl. 322 ff. d.A.), auf dessen Gründe wegen der Einzelheiten verwiesen wird, hat die Rechtspflegerin des Landgerichts Landau in der Pfalz die vom Beklagten an den Kläger zu erstattenden Kosten des Berufungsverfahrens auf 2.748,42 € nebst Zinsen festgesetzt. Die Festsetzung der Terminsgebühr für das Berufungsverfahren hat sie abgelehnt, da nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine Terminsgebühr in einem Berufungsverfahren, das nach § 522 Abs. 2 ZPO beendet werde, mangels vorgeschriebener mündlicher Verhandlung nicht anfallen könne. Das schließe auch den Anfall der Terminsgebühr nach Vorbem. 3 Abs. 3 VV-RVG wegen telefonischer Vergleichsgespräche aus.

Gegen diesen ihm am 08.12.2010 zugestellten Beschluss wendet sich der Kläger mit seiner am 17.12.2010 beim Landgericht Landau in der Pfalz eingegangenen sofortigen Beschwerde vom gleichen Tage, mit der er begehrt, die nicht festgesetzte Terminsgebühr hinzuzusetzen.

Er ist der Auffassung,

die Rechtsprechung des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur im Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO nicht anfallenden Terminsgebühr sei mit dem Gesetzeswortlaut nicht zu vereinbaren. Dementsprechend habe das OLG München inzwischen die Terminsgebühr wegen außergerichtlicher Vergleichsgespräche auch in nach § 522 Abs. 2 ZPO geführten Berufungsverfahren als entstanden angesehen. Hinzu komme, dass die Entscheidung des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs Vergleichsgespräche nach einem bereits erfolgten Hinweis des Berufungsgerichts betroffen habe. Hier seien die Gespräche aber vor dem Hinweisbeschluss des Senats geführt worden.

Der Kläger beantragt,

den Kostenfestsetzungsbeschluss vom 29.11.2010 aufzuheben und die von dem Beklagten an den Kläger zu erstattenden Kosten des Berufungsverfahrens neu festzusetzen, soweit eine 1,2-fache Terminsgebühr gem. § 13 Nr. 3202 Vorbem. 3 Abs. 3 VV-RVG in Höhe von 1.717,20 € bisher nicht berücksichtigt wurde.

Der Beklagte beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Er hält die geltend gemachte Terminsgebühr in Übereinstimmung mit den Ausführungen im angefochtenen Beschluss für nicht angefallen.

Mit Beschluss vom 18.01.2011 hat das Landgericht der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. Der zuständige Einzelrichter hat die Sache mit Beschluss vom 03.03.2011 nach § 568 S. 2 Nr. 2 ZPO dem Senat zur Entscheidung übertragen.

II.

Die zulässige (§§ 11 Abs. 1 RPflG, 104 Abs. 3 S. 1, 567 Abs. 1 Nr. 1, 569 ZPO) sofortige Beschwerde des Klägers, über die der Senat gemäß § 568 S. 2 Nr. 2 ZPO in der nach § 122 Abs. 1 GVG vorgesehenen Besetzung entscheidet, ist nicht begründet.

Das Landgericht hat die Festsetzung der geltend gemachten 1,2-fachen Terminsgebühr nach Vorbem. 3 Abs. 3, Nr. 3202 VV-RVG zu Recht abgelehnt. Eine solche Terminsgebühr ist für die Klägervertreter nicht angefallen.

Eine Terminsgebühr kann auch nach der Vorbemerkung 3 Abs. 3 VV-RVG - hier in der Alternative der Mitwirkung des Rechtsanwaltes an einer außergerichtlichen, auf Erledigung des Verfahrens gerichteten Besprechung - nur in solchen Verfahren entstehen, die eine obligatorische mündliche Verhandlung voraussetzen (BGH NJW 2007, 1461, 1463; NJW 2007, 2644 f.). Das ist beim Berufungsverfahren vor der Terminierung nach § 523 Abs. 1 ZPO nicht der Fall (BGH NJW 2007, 2644 f.).

Da hier ein Termin zur mündlichen Verhandlung nicht bestimmt worden ist, sondern die Berufung nach Hinweis des Senats nach § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO zurückgenommen worden ist, kann eine Terminsgebühr für das Berufungsverfahren nicht entstehen.

1.

In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob in Berufungsverfahren, in denen keine Terminierung durch das Berufungsgericht erfolgte, sondern die entweder im Beschlussverfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO oder durch Rücknahme vor Terminierung beendet wurden, eine Terminsgebühr nach Vorbem. 3 Abs. 3 VV-RVG durch Mitwirkung des Rechtsanwalts an außergerichtlichen, auf eine Erledigung des Rechtsstreits abzielenden Gesprächen entstehen kann.

1.1.

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat die Frage verneint (BGH NJW 2007, 2644 f).

Zur Begründung hat er ausgeführt, dass eine Terminsgebühr generell nur in Verfahren entstehen könne, für die eine mündliche Verhandlung grundsätzlich vorgeschrieben sei (ebenso BGH NJW 2007, 1461, 1463; NJW 2008, 668). Die Vorbem. 3 Abs. 3 VV-RVG begründe auch in der Alternative der Mitwirkung des Rechtsanwalts an außergerichtlichen, auf eine Erledigung des Rechtsstreits abzielenden Gesprächen keine allgemeine Korrespondenzgebühr, die von einer Terminswahrnehmung völlig abgekoppelt sei. Das ergebe sich schon aus der Bezeichnung als – Termins - -Gebühr und der Stellung im RVG bei den Gebühren zum gerichtlichen Verfahren. Der Zweck der Vorschrift liege darin, Bemühungen des Rechtsanwalts um die Erledigung des Verfahrens zu honorieren und unnötige Termine allein im Gebühreninteresse zu vermeiden. Sie greife deshalb nur in Verfahren ein, für die eine mündliche Verhandlung grundsätzlich vorgeschrieben sei. Das sei im Berufungsverfahren wegen der bis dahin gegebenen Möglichkeit der Zurückweisung durch - ohne mündliche Verhandlung ergehenden - Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO vor der Terminierung nach § 523 Abs. 1 ZPO nicht der Fall.

Diese Ausführungen gelten entgegen dem Verständnis des Klägers unabhängig davon, ob bereits ein Hinweisbeschluss ergangen ist oder nicht, da das Berufungsverfahren bis zur Terminierung nach § 523 Abs. 1 ZPO kein Verfahren mit einer obligatorischen mündlichen Verhandlung ist.

Dem haben sich Teile der obergerichtlichen Rechtsprechung (KG JurBüro 2008, 473 f. ; OLG Brandenburg FamRZ 2009, 1089, 1090 ; weitere Nachweise bei Gerold/Schmidt/ Müller-Rabe, RVG, 19. Auflage, VV Vorb. 3 Rdnr. 92) und der Literatur (Bischof/Jungbauer/ Bräuer/Curkovic/Mathias/Usher, RVG, 3. Auflage, Vorbem. 3 VV Rdnr. 96d/e; Hartmann, KostG, 40. Auflage, VV 3104 Rdnr. 15/16) angeschlossen.

1.2.

Ein Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Dresden NJW-RR 2008, 1667, 1668; OLG München, Beschluss v. 29.10.2009, 11 W 1953/09 = BeckRS 2009, 86510) sowie der Literatur (Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, a.a.O.; Hartung/Schons/Enders, RVG, Vorbem. 3 VV Rdnr. 59/60; vgl. auch die weiteren Nachweise bei OLG Dresden a.a.O. < dort unrichtig als - einhellige Ablehnung- wiedergegeben>) nimmt hingegen das Entstehen einer Terminsgebühr durch außergerichtliche Vergleichsgespräche auch im Berufungsverfahren vor erfolgter Terminierung an.

Zur Begründung wird angeführt, das Berufungsverfahren sei grundsätzlich ein Verfahren mit mündlicher Verhandlung, eine Aufteilung in den Zeitraum vor und nach Terminierung nach § 523 Abs. 1 ZPO ergebe sich aus den gesetzlichen Regelungen nicht. Zudem sehe der Wortlaut der Vorbem. 3 Abs. 3 VV RVG eine Einschränkung auf Verfahren mit mündlicher Verhandlung nicht vor. Eine solche sei allenfalls in Nr. 3104 VV-RVG angedeutet, dieser enthalte aber nur Erweiterungen der Vorbem. 3 und bedeute umgekehrt nicht, dass seine Voraussetzungen auch bei Vorliegen der Voraussetzungen der Vorbem. 3 zusätzlich erfüllt sein müssten. Ansonsten könne in vielen Verfahren, die keine mündliche Verhandlung vorsähen, eine Terminsgebühr nicht mehr entstehen.

2.

Der Senat schließt sich der Auffassung des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes an.

2.1.

Eine Terminsgebühr kann auch nach Vorbem. 3 Abs. 3 VV-RVG in der Alternative der Mitwirkung an auf die Erledigung des Verfahrens zielenden Gesprächen nur in solchen Verfahren anfallen, für die eine mündliche Verhandlung grundsätzlich vorgesehen ist, in anderen nur dann, wenn sie ausnahmsweise wenigstens anberaumt wurde.

Das ergibt sich, wie der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ausgeführt hat, aus dem Standort der Regelung bei den Gebühren des Rechtsanwalts für das gerichtliche Verfahren.

Dem Gesamtzusammenhang der Regelungen zur Terminsgebühr ist zu entnehmen, dass diese grundsätzlich nur dann anfällt, wenn entweder tatsächlich ein Termin stattgefunden hat oder eine mündliche Verhandlung für das Verfahren obligatorisch vorgesehen ist.

Das ergibt sich aus dem Begriff der Terminsgebühr und aus dem Umstand, dass diese nach Vorbem. 3 (3) i.V.m. Nrn. 3104 (1) und 3202 (1) VV-RVG zunächst einmal die tatsächliche Wahrnehmung eines Termins durch den Rechtsanwalt voraussetzt. Findet ein solcher Termin nicht statt, so fällt eine Terminsgebühr des Rechtsanwalts im Zivilverfahren erster und zweiter Instanz nur in den Fällen an, in denen entweder der Wegfall des - grundsätzlich obligatorischen - Termins auf einem Einverständnis der Parteien beruht (§ 128 Abs. 2 ZPO) oder dies gesetzlich gesondert bestimmt ist (so in den Fällen der §§ 307, 495a ZPO, vgl. Nr. 3104 (1) VV-RVG). Im ersteren Fall beruht dieses ausnahmsweise gesetzlich trotz Beendigung des Verfahrens ohne Termin angeordnete Entstehen der Terminsgebühr auf der Erwägung, unnötige Termine allein im Gebühreninteresse zu vermeiden, im zweiten auf einer ausnahmsweise ausdrücklich getroffenen Entscheidung des Gesetzgebers.

Im Umkehrschluss aus diesen Regelungen folgt, dass eine Terminsgebühr grundsätzlich nur bei tatsächlicher Wahrnehmung des Termins anfällt und im Übrigen nur in den Fällen entsteht, in denen die mündliche Verhandlung obligatorisch ist und nur aufgrund Einverständnisses der Parteien nicht stattfindet oder der Gesetzgeber das Entstehen der Gebühr trotz möglicher Entscheidung ohne mündliche Verhandlung (etwa §§ 307, 495a ZPO) ausdrücklich aus anderen Gründen angeordnet hat. In Verfahren, die grundsätzliche keine mündliche Verhandlung vorsehen, und für die das Entstehen der Terminsgebühr durch den Gesetzgeber nicht gesondert angeordnet wurde, kann daher eine Terminsgebühr nicht entstehen.

Diese Beschränkungen, die sich aus der Stellung der Vorschriften im Gesetz und ihrem erkennbaren Regelungszusammenhang ergeben, gelten auch für die Terminsgebühr infolge der Mitwirkung an außergerichtlichen Einigungsgesprächen.

2.2.

Das Berufungsverfahren ist seit der Reform des Rechtsmittelrechts zum 01.01.2002 und der damit erfolgten Einführung des Beschlussverfahrens nach § 522 Abs. 2 ZPO kein Verfahren mehr, das obligatorisch eine mündliche Verhandlung voraussetzt. Eine Terminsgebühr kann in diesem Verfahren daher nur anfallen, wenn ein Verhandlungstermin stattgefunden hat oder zumindest nach § 523 Abs. 1 ZPO bestimmt war. Auch insoweit schließt sich der Senat den Ausführungen des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes an.

Ob eine mündliche Verhandlung im Berufungsverfahren stattfinden muss, hängt davon ab, ob das Berufungsgericht die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO bejaht oder nicht. Nur im letzteren Fall ist mündlich zu verhandeln, im erstgenannten hingegen nicht. Ein Verfahren mit obligatorischer mündlicher Verhandlung ist - zumal die Wahl der Vorgehensweise nicht im Ermessen des Berufungsgerichts steht (vgl. nur BGH NJW 2007, 2644 f.; OLG Celle NJW 2002, 2800) - das Berufungsverfahren damit erst ab der Entscheidung des Berufungsgerichts, nicht nach § 522 Abs. 2 ZPO zu verfahren. Diese manifestiert sich abschließend erst in der Terminsbestimmung durch den Vorsitzenden.

Soweit dagegen eingewandt wird, diese Aufteilung lasse sich den gesetzlichen Vorschriften nicht entnehmen, vermag der Senat das nicht nachzuvollziehen. Sie ergibt sich aus dem Regelungszusammenhang der §§ 522 Abs. 2, 523 Abs. 1 ZPO, wonach Termin unverzüglich zu bestimmen ist, wenn die Berufung nicht durch Beschluss zurückgewiesen wird, nach Auffassung des Senats von selbst.

Damit kann eine Terminsgebühr im Berufungsverfahren nur entstehen, wenn entweder tatsächlich verhandelt wurde oder Verhandlungstermin zumindest nach § 523 Abs. 1 ZPO bestimmt war. Eine hiervon abweichende Bestimmung - wie sie Nrn. 3202 (1) und 3104 (1) VV-RVG etwa für die Fälle der §§ 307, 495a ZPO enthalten - gibt es für das Beschlussverfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO nicht.

2.3.

Demnach bleibt die sofortige Beschwerde ohne Erfolg.

Die Gespräche, auf die der Kläger die geltend gemachte Terminsgebühr stützt, fanden vor einer Terminierung nach § 523 Abs. 1 ZPO, zu der es auch später nicht kam, statt. Das Verfahren wurde vielmehr im Wege des Hinweisbeschlusses nach § 522 Abs. 2 ZPO und anschließender Berufungsrücknahme beendet. Die Vergleichsgespräche können daher nach Vorgesagtem nicht zum Entstehen der Terminsgebühr nach Vorbem. 3 Abs. 3 VV-RVG führen.

Die vom Kläger angeführte Mitteilung der Geschäftsstelle, die Akte befinde sich im Terminsfach und der - Senat beabsichtige wohl, zu terminieren-, ändert daran nichts.

Zum einen kommt es auf solche Absichten nicht an, sondern auf die tatsächliche Terminierung der Sache zur Verhandlung. Ob im Fall einer Ankündigung des Berufungsgerichts - also nicht der Geschäftsstelle -, mündlich verhandeln zu wollen, anderes gilt, kann dahinstehen.

Zum anderen bedeutet der Umstand, dass sich die Akte im Terminsfach befand, nicht, dass der Senat eine Terminierung zur mündlichen Verhandlung beabsichtigt hätte. In das Terminsfach gelangen nach den internen Abläufen des Senats alle Verfahren, die nach Eingang der Berufungserwiderung ausgeschrieben sind. Sie stehen dann nicht zur Terminierung nach § 523 Abs. 1 ZPO, sondern zur Bestimmung eines Beratungstermins durch den Senatsvorsitzenden an. In diesem Beratungstermin wird aber erst entschieden, ob die Sache nach § 522 Abs. 2 ZPO zu behandeln oder zu terminieren ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Senat lässt die Rechtsbeschwerde zu, da die Sache grundsätzliche Bedeutung hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 Nrn. 1+2 ZPO).

Die Frage, ob außergerichtliche Vergleichsgespräche in letztlich nach § 522 Abs. 2 ZPO beendeten Berufungsverfahren zum Entstehen der Terminsgebühr führen können, kann sich in einer Vielzahl von Berufungsverfahren stellen und hat daher grundsätzliche Bedeutung.

Zwar hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes diese Frage bereits entschieden. Hiervon sind aber nicht nur das OLG Dresden und das OLG München (je a.a.O.) abgewichen. Auch der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat in seinem - zeitlich allerdings 2 Wochen vor der Entscheidung des V. Zivilsenats liegenden und auf die hier gegebene Problematik nicht eingehenden - Beschluss vom 27.02.2007 (XI ZB 38/05 = NJW 2007, 2858) eine auf außergerichtlichen Vergleichsgesprächen beruhende Terminsgebühr für das Berufungsverfahren zugesprochen. Dem Tatbestand der vorinstanzlichen Entscheidung (OLG Karlsruhe NJOZ 2006, 3962 f.) ist zu entnehmen, dass die Berufung dort einen Monat nach Einlegung zurückgenommen worden war, sodass das Stadium der Terminierung nach § 523 Abs. 1 ZPO noch nicht erreicht gewesen sein kann.