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| | Der Antrag der Antragstellerin hat Erfolg. |
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| | 1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Einstweilige Anordnungen sind nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus sonstigen Gründen nötig erscheint (Regelungsanordnung). Gemäß § 123 Abs. 2 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO sind der Grund für die begehrte Eilmaßnahme (Anordnungsgrund) und das Recht, dessen Verwirklichung der Antragsteller gefährdet sieht (Anordnungsanspruch), vom Antragsteller glaubhaft zu machen. |
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| | Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist statthaft, weil zum maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung im Hauptsacheverfahren eine Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Var. 1 VwGO auf Erteilung einer sogenannten aktiven Duldung (vgl. zur Rechtsfigur und zum Begriff der aktiven Duldung etwa: OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 24.02.2016 – 7 A 1623/14 –, juris Rn. 50; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 04.09.2013 – 3 L 108/11 –, juris Rn. 70; Lesch, Zur straf- und ordnungsrechtlichen Relevanz einer behördlichen Duldung im Bereich des Glücksspiels, ZfWG 2021, 236 (236) m. w. N.; Beaucamp, Duldungsentscheidungen im Verwaltungsrecht, DÖV 2016, 802 (803); vgl. auch VGH Bad.-Württ., Urteil vom 05.04.1990 – 5 S 1242/89 –, juris Rn. 33; Beschluss der Kammer vom 29.07.2021 – 1 K 2328/21 –, juris Rn. 2) zu erheben wäre (vgl. § 123 Abs. 5 VwGO). Eine solche aktive Duldung kann sich auch auf die Entscheidung beziehen, bei Ausübung des – hier in § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO eröffneten – Ermessens auf eine entsprechende Untersagungsverfügung und ggf. deren Vollstreckung zu verzichten (vgl. Beschluss der Kammer vom 29.07.2021 – 1 K 2328/21 –, juris Rn. 2; Lesch, a.a.O., S. 236; Beaucamp, a.a.O., S. 805; Rengier, Die öffentlich-rechtliche Genehmigung im Strafrecht, ZStW 101 (1989), 874 (905); vgl. allgemein zur Abgrenzung der Zusicherung des Unterlassens eines Verwaltungsakts zur Zusage der Duldung eines (rechtswidrigen) Zustands: Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl., § 38 Rn. 16). Denn es geht der Antragstellerin darum, von einer ordnungs- oder strafrechtlichen Sanktionierung des Betriebs ihrer Spielhalle bis zu einer Entscheidung über ihren Widerspruch gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 05.02.2019 verschont zu bleiben. |
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| | 2. Bei der Antragstellerin liegt auch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis vor. Am Rechtsschutzbedürfnis mangelt es nur, wenn das prozessuale Vorgehen einem Antragsteller offensichtlich keinerlei rechtliche oder tatsächliche Vorteile bringen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 06.03.2014 – 1 C 5.13 –, juris Rn. 8; VGH Bad.-Württ., Beschlüsse vom 11.05.2021 – 1 S 1048/21 –, juris Rn. 21 und vom 20.07.2021 – 6 S 2237/21 –, juris Rn. 6 ff.; Beschluss der Kammer vom 29.07.2021 – 1 K 2328/21 –, juris Rn. 4). Dies ist hier nicht der Fall. Denn nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg ist davon auszugehen, dass sich die Antragstellerin bzw. deren gesetzliche Vertreter und Mitarbeiter bei Vorliegen einer auf einer gerichtlichen Entscheidung beruhenden aktiven Duldung des Betriebs der Spielhalle der Verfolgung wegen einer Straftat nach § 284 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 StGB oder einer Ordnungswidrigkeit nach § 48 Abs. 1 Nr. 1 LGlüG nicht ausgesetzt sähen und eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zur vorläufigen Duldung des Spielhallenbetriebs der Antragstellerin daher durchaus nützen würde (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 20.07.2021 – 6 S 2237/21 –, juris Rn. 7 mit Verweis auf OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 26.09.2019 – 4 B 255/18 –, juris Rn. 76; OVG Saarland, Beschluss vom 13.12.2018 – 1 B 248/18 –, juris Rn. 14; VG Oldenburg, Beschluss vom 24.05.2017 – 7 B 2896/17 –, juris Rn. 10). |
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| | 3. Des Weiteren sind für den Antrag auch nicht die für einen vorbeugenden Rechtsschutz gegen Verwaltungsentscheidungen anzulegenden Maßstäbe an das Rechtsschutzbedürfnis heranzuziehen (vgl. hierzu Bay. VGH, Beschluss vom 28.04.1992 – 21 CE 92.949 –, juris Rn. 5; Happ, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl., § 123 Rn. 37). Denn die Antragstellerin begehrt keinen vorbeugenden Rechtsschutz gegen eine drohende Untersagungsverfügung, sondern die einstweilige Duldung ihres Spielhallenbetriebs (vgl. VG Karlsruhe, Beschlüsse vom 30.07.2021 – 14 K 2121/21 – und vom 13.08.2021 – 14 K 2746/21 –). Eine Untersagung des Spielhallenbetriebs gemäß § 15 Abs. 2 GewO i. V. m. § 41 Abs. 1 LGlüG (vgl. zu dieser Rechtsgrundlage einer Schließungsanordnung: VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 13.07.2015 – 6 S 679/15 –, juris Rn. 2) ist (bislang) nicht erfolgt. Die Antragstellerin wurde lediglich mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 25.05.2021 gemäß § 28 Abs. 1 LVwVfG zur Untersagung des weiteren Betriebs der Spielhalle angehört. Es bedarf daher keiner Auseinandersetzung mit der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen § 123 Abs. 1 VwGO wegen der nach § 123 Abs. 5 VwGO vorrangigen Möglichkeit, Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO gegen die eine Prüfung der Erlaubnisvoraussetzungen sichernde Schließungsverfügung zu erlangen, anwendbar ist (vgl. hierzu OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 27.05.2020 – 4 B 1208/19 –, juris Rn. 5). |
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| | II. Der Antrag ist auch begründet. |
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| | Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Grundsätzlich ausgeschlossen ist eine Regelung, die rechtlich oder faktisch auf eine Vorwegnahme der Hauptsache hinausläuft. Ausnahmen sind allerdings im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG geboten, wenn existenzielle Belange des Antragstellers betroffen sind oder die Entscheidung in der Hauptsache mit hoher Wahrscheinlichkeit zu spät kommen würde (vgl. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 26. Auflage 2020, § 123 Rn. 13 ff. m. w. N.). Wird eine Vorwegnahme der Hauptsache begehrt, ist des Weiteren erforderlich, dass mit einer qualifiziert hohen Wahrscheinlichkeit das Bestehen eines materiellen Anspruchs festgestellt wird (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 17.12.2018 – 6 S 2448/18 –, juris Rn. 7). |
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| | Unter Anwendung dieser Grundsätze ist der vorliegende Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung begründet. |
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| | 1. Der Antrag dürfte insbesondere nicht in dem genannten Sinne auf eine Vorwegnahme der Hauptsache durch die Erteilung einer über eine Duldung hinausgehende Gestattung bzw. Erlaubnis des Spielhallenbetriebs gerichtet sein. Denn eine Duldung, die lediglich verfahrenssichernd bis zu einer Entscheidung über den Widerspruch der Antragstellerin gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 05.02.2019 ausgesprochen werden soll, löst nicht die gleichen Rechtswirkungen (formelle Legalisierung) aus, wie dies bei einer Erlaubnis der Fall wäre (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 20.07.2021 – 6 S 2237/21 –, juris Rn. 9), und ist daher nicht geeignet, rechtlich oder faktisch eine Vorwegnahme der Hauptsache herbeizuführen. |
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| | 2. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Sie sähe sich für den Fall der Versagung einer aktiven Duldung der Gefahr einer straf- bzw. ordnungswidrigkeitenrechtlichen Verfolgung ausgesetzt und wäre deshalb faktisch gezwungen, den Betrieb der Spielhalle einstweilen bis zu der – sich in Anbetracht der Vielzahl der derzeit durch die Widerspruchsbehörde zu bearbeitenden vergleichbaren Fallgestaltungen zeitlich nicht absehbaren – Entscheidung der Widerspruchsbehörde einzustellen. Dies hätte einerseits aufgrund des Umsatzausfalls erhebliche wirtschaftlichen Folgen für die Antragstellerin und könnte andererseits – je nach Dauer des Verwaltungsverfahrens – eine erhebliche Verletzung ihrer durch Art. 12 GG grundrechtlich geschützten Rechtsposition zur Folge haben. |
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| | Ein Anspruch der Antragstellerin auf Erteilung einer aktiven Duldung bis zur Entscheidung über ihren Widerspruch gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 05.02.2019, die eine Fortführung des Spielhallenbetriebs unter Ausschluss straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtlicher Konsequenzen ermöglicht, folgt aus dem Recht der Antragstellerin auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 GG und § 41 LGlüG. |
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| | Es ist derzeit offen, ob die von der Antragsgegnerin als zuständiger Behörde nach Ablauf der Übergangsfrist des § 51 Abs. 4 Satz 1 LGlüG zu Lasten der Antragstellerin getroffene Auswahlentscheidung zwischen mehreren Betreibern von Spielhallen, die zueinander das Mindestabstandsgebot gemäß § 42 Abs. 1 LGlüG nicht einhalten, auch bei einer Überprüfung derselben durch die Widerspruchsbehörde Bestand haben wird (dazu unter a.). Vor diesem Hintergrund erfordert das Recht auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 GG und § 41 LGlüG jedenfalls in solchen Fällen, in denen alle gesetzlichen Anforderungen an die Erteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach § 41 Abs. 2 LGlüG erfüllt werden, eine verfahrenssichernde Duldung, die eine Fortführung des Spielhallenbetriebs unter Ausschluss straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtlicher Konsequenzen ermöglicht (dazu unter b.). Ob ein Anspruch der Antragstellerin daneben auch aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG hergeleitet werden kann, bedarf hier keiner Entscheidung mehr (dazu unter c.). |
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| | a. Es ist derzeit offen, ob die von der Antragsgegnerin als zuständiger Behörde getroffene Auswahlentscheidung zwischen konkurrierenden Spielhallen auch bei einer Überprüfung derselben durch die Widerspruchsbehörde Bestand haben wird. Zwar ist die Antragsgegnerin zu Recht von einem Verstoß der Spielhalle der Antragstellerin gegen das verfassungs- und unionsrechtlich nicht zu beanstandende Mindestabstandsgebot gemäß § 42 Abs. 1 LGlüG ausgegangen (dazu unter aa.). Der Teilnahme der Spielhalle der Antragstellerin an dem Auswahlverfahren steht auch nicht von vornherein die Verletzung des Mindestabstandsgebots des § 42 Abs. 3 LGlüG entgegen (dazu unter bb.). Ob die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung rechtmäßig ist oder nicht, kann in dem vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren nach § 123 VwGO allerdings nicht abschließend beurteilt werden (dazu unter cc.). Vor diesem Hintergrund stellt sich als offen dar, ob die Auswahlentscheidung zugunsten der Spielhalle „XXX“ auch nach vollständiger Überprüfung der Auswahlentscheidung durch die Widerspruchsbehörde Bestand haben wird und ob diese Überprüfung – gerade in Anbetracht der zahlreichen im relevanten Stadtbereich vorhandenen Spielhallen – nicht zu einem anderen Ergebnis führen wird (dazu unter dd.). |
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| | Diesen Vorgaben genügt die Spielhalle der Antragstellerin – unstreitig – nicht. Sie verstößt gegen das Abstandsgebot unter Spielhallen (§ 42 Abs. 1 LGlüG), weil sich im maßgeblichen Umkreis von 500 m Luftlinie um die Spielhalle, gemessen von Eingangstür zu Eingangstür – nachdem zwei Spielhallen bereits von deren Betreiber geschlossen worden sind (vgl. Bl. 525 der Akte der Antragsgegnerin) noch – zehn weitere Spielhallen befinden („XXX sowie fünf Spielhallen unterschiedlicher Betreiber in XXX). |
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| | (a). In der verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung ist geklärt, dass sowohl das Abstandsgebot nach § 42 Abs. 1 LGlüG, als auch das – hier nicht streitgegenständliche – Verbundverbot nach § 42 Abs. 2 LGlüG verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden sind (BVerfG, Beschlüsse vom 07.03.2017 – 1 BvR 1314/12 u.a. –, juris Rn. 118 ff. und vom 04.06.2019 – 1 BvR 1011/19 –, juris Rn. 2; BVerwG, Urteil vom 16.12.2016 – 8 C 6.15 –, juris Rn. 34 ff.; StGH Bad.-Württ., Urteil vom 17.06.2014 – 1 VB 15/13 –, juris Rn. 299 ff.; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 16.04.2018 – 6 S 2250/17 –, juris Rn. 6 m. w. N.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29.06.2020 – 4 B 665/19 –, juris Rn. 25 ff.). Das Bundesverfassungsgericht hat hierzu in seinem Grundsatzbeschluss vom 07.03.2017 (1 BvR 1314/12 u.a., juris Rn. 118 ff., 133 ff.) im Hinblick auf entsprechende Regelungen in Berlin, Bayern und dem Saarland festgestellt, dass das Abstandsgebot und das Verbundverbot mit dem betroffenen Grundrecht der Spielhallenbetreiber auf Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG sowie ihrem Recht auf Eigentum aus Art. 14 Abs. 1 GG und dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar sind. Der Versagungsgrund des Verbundverbotes diene mit der Vermeidung und Abwehr der vom Glücksspiel in Spielhallen ausgehenden Suchtgefahren und dem Schutz von Kindern und Jugendlichen einem besonders wichtigen Gemeinwohlziel, da Spielsucht zu schwerwiegenden Folgen für die Betroffenen, ihre Familien und die Gemeinschaft führen könne; es solle zudem ein „Las-Vegas-Effekt“ vermieden werden, da Mehrfachspielhallen aufgrund des gesteigerten Angebots an Geldspielgeräten in engem räumlichen Verbund ein wesentliches Element zur Steigerung der Spielsucht darstellten. Diese aufgrund des dem Gesetzgeber zustehenden Einschätzungs- und Beurteilungsspielraums nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbaren Einschätzungen seien nicht offensichtlich fehlerhaft. Ein Verbot von Mehrfachspielhallen in Form des Verbundverbotes könne der Spielsucht entgegenwirken, indem es zu einer geringeren Konzentration von Spielgeräten im selben Gebäude(komplex) und im Zusammenwirken mit den Abstandsgeboten zu einer generellen Reduzierung des Geldspielgeräteangebots führe. Dabei stelle die Einschränkung des Angebots aus suchtpräventiver Sicht ein vorzugswürdiges Mittel zur Reduzierung des Gesamtumsatzes bei Spielhallen dar. Die Maßnahme erreiche vor dem Hintergrund des Gewichts der zu schützenden Rechtsgüter auch nicht die Grenze der Unzumutbarkeit und belaste die betroffenen Spielhallenbetreiber nicht übermäßig. |
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| | Die Einschätzung des Gesetzgebers, dass eine Verringerung der Anzahl der Spielhallen durch die Auflockerung ihrer Dichte dem Spielerschutz dient, ist – entgegen der Ansicht der Antragstellerin – nicht als überholt zu bewerten. Für die Kammer erscheint es vielmehr weiterhin nachvollziehbar, dass Mehrfachspielhallen sowie eine größere Anzahl nahegelegener Spielhallen durch die Vervielfachung des leicht verfügbaren Angebots zu einem verstärkten Spielanreiz führen (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 16.04.2018 – 6 S 2250/17 –, juris Rn. 6; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 16.08.2019 – 4 B 659/18 –, juris Rn. 9). Denn auch wenn für das Entstehen von pathologischem Glücksspiel eine Vielzahl nicht von außen beeinflussbarer Faktoren, wie etwa die kulturelle Einbettung des Glücksspiels oder die sozioökonomische Zusammensetzung und Problembelastung der Bevölkerung relevant sein können und daher die Griffnähe des Spiels allein – wie es die Antragstellerin meint – keinen für sich messbaren Einfluss auf die Zahl pathologischer Spieler haben mag, so dürfte die Griffnähe doch als einer der gesetzgeberisch beeinflussbaren Faktoren geeignet sein, dem Schutz suchtgefährdeter Spieler durch eine Angebotsverknappung zu dienen. In Anbetracht der dem Gesetzgeber insoweit zustehenden Einschätzungsprärogative dürften statistische Erhebungen – zumal insofern aufgrund der von der Antragstellerin selbst dargelegten Vielzahl schwer beeinflussbarer bzw. feststellbarer Faktoren praktische Schwierigkeiten entgegenstehen dürften – entbehrlich sein (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 20.10.2020 – 4 Bs 226/18 –, juris Rn. 20 m. w. N.). |
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| | Soweit die Antragstellerin in dieser Hinsicht ferner geltend macht, dass der Behauptung, Verfügbarkeit und Griffnähe des Glücksspiels hätten einen Einfluss auf pathologische Spieler, eine Verwechslung von Korrelation und Kausalität zugrunde liege, ist dem entgegenzuhalten, dass es im Ergebnis ohne Bedeutung ist, ob sich die Faktoren im Sinne einer Kausalität bedingen oder in einer sonstigen wechselseitigen Beziehung stehen. Es erscheint jedenfalls schlüssig, dass durch eine nachhaltige Angebotsverknappung langfristig auch die Nachfrage sinkt und dass umgekehrt eine ständige Wahrnehmbarkeit von Spielhallen – anders als dies im Übrigen bei Spielen im Internet der Fall sein dürfte, die erst durch die Spieler aufgerufen werden müssen – zu einer spielanreizenden Wirkung führen (vgl. auch Erläuterungen der Landesregierung zum Entwurf des Glücksspielstaatsvertrag 2021, LT Drs. 16/8480, S. 114). Sofern die Antragstellerin aus der Studie „Schriftenreihe zur Glücksspielforschung, Bd. 15, Verfügbarkeit und Sucht beim Automatenspiel“ (Tilman Becker, Frankfurt am Main 2016, S. 189) zitiert, wonach „die Anzahl der Geldspielgeräte in einer Spielhalle für sich allein betrachtet von keiner wesentlichen Bedeutung für die Prävalenz eines problematischen oder pathologischen Spielverhaltens in der Bevölkerung“ sei, ist schon nicht deutlich, inwiefern dies für das Abstandsgebot, bei dem es nicht um die Anzahl von Geldspielgeräten in einer Spielhalle geht, erheblich sein soll (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 20.10.2020 – 4 Bs 226/18 –, juris Rn. 21). |
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| | (b). § 42 Abs. 1 LGlüG verstößt aller Voraussicht auch nicht gegen die Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56 ff. des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union [AEUV] oder die Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 ff. AEUV, so dass es keiner Entscheidung darüber bedarf, ob ein grenzüberschreitender Bezug anzunehmen ist oder lediglich die hypothetische Möglichkeit besteht, dass die Antragstellerin oder ihre Kunden von einer unionsrechtlichen Grundfreiheit Gebrauch machen, was einen grenzüberschreitenden Sachverhalt nicht begründet (BVerwG, Urteil vom 16.12.2016 – 8 C 6.15 –, juris Rn. 83). Insbesondere dürfte das unionsrechtliche Kohärenzgebot trotz der unterschiedlichen landesrechtlichen Regelungen und trotz der Legalisierung des Online-Glücksspiels durch den Staatsvertrag zur Neuregulierung des Glücksspielwesens in Deutschland vom 29.10.2020 [im Folgenden: GlüStV 2021] gewahrt sein. |
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| | Das Kohärenzgebot fordert zum einen, dass der Mitgliedstaat die unionsrechtlich legitimen Ziele im Anwendungsbereich der Regelung tatsächlich verfolgt; er darf nicht scheinheilig legitime Ziele vorgeben, in Wahrheit aber andere – namentlich fiskalische – Ziele anstreben, die die Beschränkung nicht legitimieren können. Zum anderen darf die in Rede stehende Regelung nicht durch eine gegenläufige Glücksspielpolitik des Mitgliedstaates in anderen Glücksspielbereichen konterkariert werden. Eine suchtpräventiv ausgerichtete staatliche Regulierung in einem Glücksspielsegment darf nicht dadurch konterkariert werden, dass die zuständigen Behörden hinsichtlich anderer Glücksspielbereiche, obwohl diese ein höheres Suchtpotential aufweisen, eine Politik der Angebotsausweitung betreiben oder dulden (vgl. EuGH, Urteil vom 08.09.2010 – C-316/07 –, juris Rn. 58 ff.; BVerwG, Urteil vom 01.06.2011 – 8 C 5.10 –, juris Rn. 35 m. w. N.). |
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| | Zu dem Abstandsgebot und dem Verbundverbot existieren in Baden-Württemberg keine gegenläufigen gesetzlichen Regelungen in anderen Glücksspielbereichen mit gleich hohem oder höherem Suchtpotenzial oder eine konterkarierende Politik, die die Wirksamkeit der für Spielhallen geltenden Einschränkungen beeinträchtigen könnte. Eine Inkohärenz dieser Regelungen dürfte sich nicht aus der von der Antragstellerin vorgetragenen Ungleichbehandlung terrestrischer Spielhallen und dem Online-Glücksspiel hinsichtlich Regulierung und Vollzug ergeben. Dabei dürfte es sich um einen Bereich des Glücksspiels mit (wohl) ähnlich hohem Suchtpotential handeln. Die geltenden Regelungen hinsichtlich des nunmehr legalisierten Glücksspiels im Internet konterkarieren jedoch weder das Mindestabstandsgebot noch das Verbundverbot. |
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| | Einerseits sieht der Glücksspielstaatsvertrag 2021 gerade keine ungeregelte Öffnung zugunsten des Online-Glücksspiels vor, sondern regelt eine Öffnung zum Zwecke der Regulierung dieses Glücksspielsegmentes, in dem der Schwarzmarkt und damit der staatlich nicht kontrollierbare Dunkelbereich gewachsen bzw. konstant hoch geblieben ist. Dem Erfordernis der Kohärenz zu dem für Spielhallen geltenden Abstandsgebot und dem Verbundverbot dürfte durch verschiedene Begrenzungen der Spielabläufe im Online-Spiel ausreichend Rechnung getragen werden (vgl. Urteile der Kammer vom 09.04.2021 – 1 K 5695/19, 1 K 5696/19, 1 K 5697/19, 1 K 5699/19, 1 K 5700/19 –). Dabei dürften insbesondere die Regelungen des anbieterbezogenen Spielkontos (§ 6a GlüStV 2021), des anbieterübergreifenden Einzahlungslimits (§ 6c Abs. 1 GlüStV 2021), der Aktivitätsdatei zur Vermeidung parallelen Spiels (§ 6h Abs. 3 GlüStV 2021), der Wartefrist von fünf Minuten (§ 6h Abs. 4 GlüStV 2021) und der Verpflichtung zur Auswertung des Spielerverhaltens zum Zweck der Spielsuchtfrüherkennung (§ 6i Abs. 1 GlüStV 2021) von Relevanz sein. Anders als es die Antragstellerin meint, ist insbesondere durch das Verbot parallelen Spiels und die damit einhergehende Zugangssperre nicht nur das Glücksspiel im Internet selbst, sondern gerade auch seine Verfügbarkeit für den einzelnen Spieler reguliert. |
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| | Nachdem das Kohärenzverbot außerdem weder eine Uniformität der Regelungen noch eine Optimierung der Zielverwirklichung verlangt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.03.2017 – 1 BvR 1314/12 –, juris Rn. 123 ff.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 18.06.2021 – 4 A 3008/20 –, juris Rn. 10 und vom 16.08.2019 – 4 B 659/18 –, juris Rn. 17 sowie Urteil vom 10.03.2021 – 4 A 3178/19 –, juris Rn. 60 ff.), ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass der Spielerschutz bei Glücksspiel im Internet und den terrestrischen Angeboten durch unterschiedliche Maßnahmen wahrgenommen wird. Denn das stationäre Automatenspiel in Spielhallen einerseits und das virtuelle Automatenspiel im Internet andererseits stellen trotz ähnlicher Spielmechanismen und Spielregeln eigenständige Spielformen dar. Bereits der jeweilige Zugang zum Spiel, der Ort des Spiels und die Form der Gewinnausschüttung unterscheiden sich wesentlich voneinander, was eine Ungleichbehandlung auch in Anbetracht des europarechtlichen Kohärenzgebotes rechtfertigt (vgl. VG Karlsruhe, Beschluss vom 30.07.2021 – 14 K 1992/21 –, juris Rn. 46). |
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| | Das Kohärenzgebot ist aller Voraussicht nach auch nicht deshalb verletzt, weil in den Landesgesetzen anderer Bundesländer, namentlich in Bayern und Rheinland-Pfalz, die Geltung des Mindestabstandgebots aufgrund von jeweils befristeten Übergangsregelungen nicht angewendet wird (vgl. § 17 Abs. 4 LGlüG Rheinland-Pfalz in der Fassung vom 22.06.2021; Art. 15 Abs. 4 des Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland in der Fassung vom 23.06.2021 (Bayern)). |
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| | Das Unionsrecht ist nicht „blind“ für eine innerstaatliche Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern. Vielmehr steht die Verteilung der Zuständigkeiten unter dem Schutz des Art. 4 Abs. 2 EUV, nach dem die Union verpflichtet ist, die jeweilige nationale Identität der Mitgliedstaaten zu achten, die in ihren grundlegenden politischen und verfassungsmäßigen Strukturen einschließlich der lokalen und regionalen Selbstverwaltung zum Ausdruck kommt. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat darüber hinaus festgestellt, dass die abweichende Rechtslage in einem Bundesland zwar die Kohärenz beeinträchtigen kann, jedoch die Eignung der in den anderen Bundesländern geltenden Beschränkungen des Glücksspiels zur Erreichung der mit ihnen verfolgten legitimen Ziele des Allgemeinwohls hierdurch nicht notwendigerweise beeinträchtigt wird, soweit diese Beschränkungen an sich verhältnismäßig sind (vgl. EuGH, Urteil vom 12.06.2014 – C-156/13 –, juris Rn. 33 ff.). |
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| | Gemäß § 25 Abs. 1 GlüStV 2021 ist zwischen Spielhallen ein Mindestabstand einzuhalten. Das Nähere regeln die Ausführungsbestimmungen der Länder. Entsprechend ist in den jeweiligen Landesgesetzen – darunter auch dem rheinland-pfälzischen Landesglücksspielgesetz sowie dem Bayerischen Ausführungsgesetz – ein Mindestabstand zwischen 100 m und 500 m vorgesehen. Anders als § 29 Abs. 4 GlüStV in der Fassung vom 15.12.2011, sieht der seit Juli 2021 geltende Glücksspielstaatsvertrag keine Möglichkeit mehr vor, durch Landesgesetz zeitlich befristet von der Einhaltung des Mindestabstandsgebots abzusehen (vgl. zu §§ 25 Abs.1 und 2 i. V. m. 29 Abs. 4 GlüStV in der Fassung vom 15.12.2011: OVG Hamburg, Beschluss vom 20.10.2020 – 4 Bs 226/18 –, juris Rn. 34.; Saarl. OVG, Beschluss vom 13.12.2018 – 1 B 284/18 –, juris Rn. 38). § 29 Abs. 4 GlüStV 2021 regelt vielmehr (nur noch) die Möglichkeit der Länder, in ihren Ausführungsbestimmungen festzulegen, dass für am 01.01.2020 bestehende Spielhallen, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen stehen, für bis zu drei Spielhallen je Gebäude oder Gebäudekomplex abweichend von § 25 Abs. 2 GlüStV unter den weiteren genannten Voraussetzungen eine befristete Erlaubnis erteilt werden kann. Die Übergangsregelung gilt ausweislich des eindeutigen Wortlauts allerdings allein für das Verbundverbot und ist auf die Einhaltung des erforderlichen Mindestabstands nach § 25 Abs. 1 GlüStV 2021 nicht übertragbar. |
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| | Vor diesem Hintergrund mögen die Regelungen des rheinland-pfälzischen sowie des bayerischen Landesgesetzes zwar Bedenken ihre Rechtmäßigkeit betreffend begegnen. Eine Inkohärenz der übrigen, in Übereinstimmung mit dem geltenden Glücksspielstaatsvertrag stehenden Landesgesetze können die zeitlich befristeten Übergangsregelungen jedoch nicht begründen. Denn ein – ggf. rechtswidriges – zeitlich befristetes Absehen von verfassungs- und unionsrechtlich nicht zu beanstandenden Beschränkungen der europarechtlichen Grundfreiheiten kann die Rechtfertigung der Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit in den übrigen Bundesländern nicht in Frage stellen. Dies gilt auch, wenn konkret lange Fristen (bis 2028 bzw. 2031) gewählt worden sind. |
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| | (c). Die Antragstellerin hat auch nicht glaubhaft gemacht, gegenüber der Antragsgegnerin bis zum 29.02.2016 (§ 51 Abs. 4 Satz 3 Halbsatz 1 LGlüG) substantiiert Umstände vorgetragen zu haben, die bereits am 18.11.2011 vorlagen und eine unbillige Härte gemäß § 51 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 LGlüG begründen, die zu einer zeitlich befristeten Befreiung vom Abstandsgebot führen kann. |
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| | Ob eine „unbillige Härte“ im Sinne der Norm vorliegt, unterliegt als unbestimmter Rechtsbegriff der vollständigen gerichtlichen Überprüfung (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29.06.2020 – 4 B 665/19 –, juris Rn. 66; Niedersächs. OVG, Beschluss vom 04.09.2017 – 11 ME 206/17 –, juris Rn. 36 m. w. N.). § 51 Abs. 5 Satz 1 LGlüG normiert eine Ausnahme zu der Regel, dass spätestens nach Ablauf der fünfjährigen Übergangsfrist gemäß § 51 Abs. 4 Satz 1 LGlüG die materiellen Anforderungen der §§ 41, 42 LGlüG für alle Betreiber von Spielhallen gelten. Die fünfjährige Übergangsfrist sollte die wirtschaftlichen Einbußen der Spielhallenbetreiber abmildern, indem sie ihnen ermöglicht, sich auf die geänderte Rechtslage einzustellen und neue Geschäftsmodelle zu entwickeln (VGH Bad.-Württ., Beschlüsse vom 16.04.2018 – 6 S 2250/17 –, juris Rn. 9 und vom 27.11.2019 – 6 S 2384/19 –, juris Rn. 7 ff.). Härten, die der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Tatbestands bewusst in Kauf genommen hat und die dem Gesetzeszweck entsprechen, können keinen Härtefall begründen, weil sonst die vom Gesetzgeber beabsichtigte Folge – hier Spielsuchtprävention durch Verringerung von Anzahl und Dichte der Spielhallen – in der Regel nicht eintreten würde (VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 16.04.2018 – 6 S 2250/17 –, juris Rn. 9; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29.06.2020 – 4 B 665/19 –, juris Rn. 66; VG Stuttgart, Urteil vom 14.07.2020 – 18 K 11422/18 –, juris Rn. 39). Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unbilligen Härte sind nach § 51 Abs. 5 Satz 4 LGlüG insbesondere gegeben, wenn eine Anpassung des Betriebs an die gesetzlichen Anforderungen aus technischen oder rechtlichen Gründen nicht möglich oder mit einer wirtschaftlichen Betriebsführung nicht vereinbar ist und Investitionen, die im Vertrauen auf den Bestand der nach Maßgabe des bisher geltenden Rechts erteilten Erlaubnis getätigt wurden, nicht abgeschrieben werden konnten. Die fünfjährige Übergangsfrist trägt jedoch dem Interesse der Betreiber, eine Amortisierung der in die Spielhallen getätigten Investitionen zu erreichen und dabei einen angemessenen Gewinn zu erwirtschaften, grundsätzlich ausreichend Rechnung (VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 27.11.2019 – 6 S 2384/19 –, juris Rn. 7 ff.; Sächs. OVG, Beschluss vom 15.10.2019 – 3 B 369/18 –, juris Rn. 23; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 10.03.2020 – 4 B 362/19 –, juris Rn. 42; VG des Saarlandes, Beschluss vom 25.10.2018 – 1 L 1122/18 –, juris Rn. 47). Es muss sich daher für das Vorliegen eines Härtefalles um eine besonders gelagerte Fallkonstellation handeln, damit das Ziel des Landesgesetzgebers, die Anzahl und Dichte der Spielhallen zu verringern, nicht durch eine extensive Anwendung der Härtefallregelung konterkariert wird. Dabei kommen nur unvorhersehbare und irreparable Härten in Betracht, die auch durch eigene Anstrengungen, planvolle Vorausschau und wirtschaftliches Alternativverhalten nicht hätten vermieden oder zumindest abgemildert werden können. Insbesondere können die Spielhallenbetreiber nicht die verlustfreie Abwicklung ihrer zu schließenden Spielhallen verlangen (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 10.03.2020 – 4 B 362/19 –, juris Rn. 42 f. m. w. N.; Urteil der Kammer vom 09.04.2021 – 1 K 5695/19 –; VG Stuttgart, Urteile vom 12.05.2020 – 18 K 10575/18 –, juris Rn. 30 und vom 14.07.2020 – 18 K 11422/18 –, juris Rn. 37 ff.; VG Bremen, Urteil vom 07.05.2020 – 5 K 204/19 –, juris Rn. 42). |
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| | Da sich ein Spielhallenbetreiber mithin gemäß der veränderten Rechtslage auf eine Schließung seines Gewerbebetriebs nach Ablauf der Übergangsfrist des § 51 Abs. 4 LGlüG einstellen musste, bedarf es der substantiierten Darlegung, welche konkreten Schritte er unternommen hat, um den Eintritt eines Härtefalls abzuwenden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 05.08.2015 – 2 BvR 2190/14 –, juris Rn. 26; VG Sigmaringen, Urteil vom 20.10.2020 – 3 K 2934/20 –, juris Rn. 78). Hierzu gehören unter anderem Angaben dazu, ob und gegebenenfalls welche Bemühungen zur rechtzeitigen Kündigung oder zur einvernehmlichen Aufhebung von langfristigen Verträgen, auch von Arbeitsverträgen der Mitarbeiter, zur Umnutzung des für die Spielhalle genutzten gewerblichen Grundstücks oder zur Verlagerung der Spielhalle an einen Alternativstandort unternommen wurden (vgl. OVG Niedersachsen, Beschluss vom 04.09.2017 – 11 ME 206/17 –, juris Rn. 39; VG Stuttgart, Urteil vom 27.07.2020 – 4 K 11315/18 –, juris Rn. 38). Es gilt der Grundsatz, dass die für die Spielhalle genutzten Räumlichkeiten und die Betriebsmittel wie Spielgeräte und andere Einrichtungsgegenstände auch anderweitig nutzbar sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.03.2017 – 1 BvR 1314/12 u.a. –, juris Rn. 194; VG Sigmaringen, Urteil vom 20.10.2020 – 3 K 2934/20 –, juris Rn. 78). |
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| | Die einen Härtefall begründenden Umstände müssen nach Maßgabe des § 51 Abs. 5 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 LGlüG bis spätestens zum 18.11.2011 vorgelegen haben. Denn jedenfalls nach Veröffentlichung des Entwurfs des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages in der entsprechenden Landtagsdrucksache in Baden-Württemberg am 18.11.2011 konnte auf den Fortbestand des § 33i GewO nicht mehr vertraut werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.03.2017 – 1 BvR 1314/12 –, juris Rn. 203; StGH Bad.-Württ., Urteil vom 17.06.2014 – 15/13 –, juris Rn. 461; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 27.11.2019 – 6 S 2384/19 –, juris Rn. 7). Sie waren spätestens bis zum 29.02.2016 geltend zu machen (§ 51 Abs. 4 Satz 3 LGlüG). Erst danach vorgebrachte Umstände brauchen im Rahmen der Entscheidungsfindung über das Vorliegen unbilliger Härten nicht mehr berücksichtigt zu werden. Denn dem Erlaubnisantrag sind nach § 51 Abs. 5 Satz 3 LGlüG sämtliche für die Entscheidung erforderlichen Unterlagen und Nachweise beizufügen (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 27.11.2019 – 6 S 2384/19 –, juris Rn. 24; VG Stuttgart, Urteil vom 12.05.2020 – 18 K 10575/18 –, juris Rn. 31 und vom 14.07.2020 – 18 K 11422/18 –, juris Rn. 41; VG Sigmaringen, Urteil vom 20.10.2020 – 3 K 2934/20 –, juris Rn. 79). |
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| | Das Vorbringen der Antragstellerin zum Vorliegen einer unbilligen Härte genügt diesen Anforderungen nicht. Sie hat eine unbillige Härte, die eine Befreiung von der Einhaltung des Abstandsgebots in § 42 Abs. 2 LGlüG nach § 51 Abs. 5 Satz 1 LGlüG rechtfertigen könnte, nicht glaubhaft gemacht. |
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| | Hinsichtlich der Investitionen in die Einrichtung und den Ausbau der Spielhalle, für die gemäß dem Antrag der Antragstellerin vom 05.02.2016 zum Jahresende 2015 noch Restbuchwerte in Höhe von insgesamt 61.974 EUR nicht abgeschrieben worden sind, ist davon auszugehen, dass diese mittlerweile abgeschrieben werden konnten. Darüber hinaus verleiht der Grundsatz des Vertrauensschutzes weder im Hinblick auf die vorherige Rechtslage noch auf vorhandene Betriebserlaubnisse nach § 33i GewO ein uneingeschränktes Recht auf Amortisierung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.03.2017 – 1 BvR 1314/12 –, juris Rn. 189 m. w. N.; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 25.04.2017 – 6 S 1765/15 –, juris Rn. 41 und Beschluss vom 27.11.2019 – 6 S 2384/19 –, juris Rn. 9; siehe auch LT-Drs. 15/2431 S. 54), sodass von der Antragstellerin etwaige finanzielle Einbußen hinzunehmen sind. |
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| | Die Verpflichtungen aus dem Mietvertrag vom 18.06.2009 bzw. 26.06.2009, in dem eine Mindestlaufzeit bis zum 31.12.2016 sowie Verlängerungsoptionsrechte vereinbart worden sind, die ausgeübt wurden, kann eine unbillige Härte nicht begründen. Denn nachdem mit Blick auf die fünfjährige Übergangsfrist im Zeitpunkt des Ablaufs der Mindestvertragslaufzeit bereits kein schutzwürdiges Vertrauen der Antragstellerin mehr in den Fortbestand ihrer Spielhalle vorlag, wäre es ihr ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen, von der Ausübung einer Verlängerungsoption abzusehen. |
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| | Der Hinweis auf den Verlust der Arbeitsplätze der Mitarbeiter der Spielhalle ist zur Begründung eines Härtefalls ungeeignet. Zum einen ist dies typische Folge der gesetzlich bezweckten Verringerung der Spielhallendichte. Zum anderen können nur Härten für den Spielhallenbetreiber berücksichtigt werden, nicht aber für Dritte, wie etwa Mitarbeiter (vgl. VG Freiburg, Beschluss vom 15.09.2017 – 3 K 5371/17 –, juris Rn. 15). |
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| | bb. Die Antragsgegnerin hat die Spielhalle der Antragstellerin zu Recht in ihre Auswahlentscheidung eingestellt. Denn dem aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG resultierenden Anspruch auf chancengleichen Zugang zu einer – wie hier – eng regulierten beruflichen Tätigkeit, der sich nicht nur auf das Auswahlverfahren, sondern auch auf die Auswahlkriterien bezieht (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 26.11.2019 – 6 S 199/19 –, juris Rn. 7, 18), steht im Falle der Spielhalle der Antragstellerin nicht bereits eine Verletzung des Mindestabstandsgebot des § 42 Abs. 3 LGlüG entgegen. |
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| | (a). Nach § 42 Abs. 3 LGlüG ist zu einer bestehenden Einrichtung zum Aufenthalt von Kindern und Jugendlichen ein Mindestabstand von 500 m Luftlinie, gemessen von Eingangstür zu Eingangstür, einzuhalten. Jedoch ist dieses Mindestabstandsgebot nach der in § 51 Abs. 5 Satz 5 LGlüG getroffenen Übergangsvorschrift auf vor Inkrafttreten des Landesglücksspielgesetzes genehmigte Bestandsspielhallen grundsätzlich nicht anwendbar (VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 09.09.2021 – 6 S 2716/21 –, juris Rn. 15 ff.; anders noch: VG Karlsruhe, Beschluss vom 13.07.2021 – 14 K 1992/21 –, juris Rn. 53 ff.; VG Freiburg, Beschluss vom 13.07.2021 – 7 K 2107/21 –, juris Rn. 10). Die in § 51 Abs. 5 Satz 5 LGlüG vorgesehene Privilegierung von Bestandsspielhallen entfällt nur dann, wenn der Betreiber wechselt oder die Legalisierung des Spielhallenbetriebs mittels der erforderlichen Erlaubnis unterbrochen ist und der Betrieb auch nicht aktiv geduldet wurde (VGH Bad.-Württ., Beschlüsse vom 09.09.2021 – 6 S 2716/21 –, juris Rn. 22 und vom 26.11.2019 – 6 S 199/19 –, juris Rn. 15 ff.). |
|
| | (b). Die Voraussetzungen des § 51 Abs. 5 Satz 5 LGlüG sind im Fall der Antragstellerin erfüllt, da ihr bereits am 28.07.2009 und damit vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Landesglücksspielgesetzes zum 29.11.2012 eine unbefristete Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden ist. |
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| | (c). Die Spielhalle der Antragstellerin ist auch (weiterhin) privilegiert im Sinne des § 51 Abs. 5 Satz 5 LGlüG. Denn es ist von einer nahtlosen Fortschreibung der Erlaubnis nach § 33i GewO auszugehen. Eine Unterbrechung der Wirkungen des Bestandsschutzes mit der Folge, dass sich die Antragstellerin nicht mehr auf § 51 Abs. 5 Satz 5 LGlüG berufen könnte, ist weder aufgrund der Versagung der Erlaubnis nach § 41 Abs. 1 LGlüG durch Bescheid der Antragsgegnerin vom 05.02.2019 noch durch die Anhörung der Antragstellerin zum Erlass einer Schließungsverfügung gemäß § 15 Abs. 2 GewO am 25.05.2021 anzunehmen. |
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| | Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg stellt der gesetzlich missbilligte – weil ohne erforderliche Erlaubnis erfolgte – Betrieb einer Spielhalle eine Zäsur dar, die eine Unterbrechung der Wirkungen des Bestandsschutzes mit sich bringt (VGH Bad.-Württ., Beschlüsse vom 09.09.2021 – 6 S 2716/21 –, juris Rn. 22 ff. und vom 26.11.2019 – 6 S 199/19 –, juris Rn. 15 ff.). Das Landesglücksspielgesetz privilegiert „Altspielhallen“ danach nicht um ihrer selbst willen, sondern trägt dem rechtsstaatlichen Grundsatz des Vertrauensschutzes Rechnung, sofern und soweit sich Inhaber von Spielhallenerlaubnissen nach § 33i GewO hierauf berechtigterweise berufen können. Dies manifestiert sich in der Übergangsregelung des § 51 Abs. 3 bis 6 LGlüG, der – unterschiedliche Ausprägungen von Vertrauensschutz berücksichtigend – in einem Stufenverhältnis die Fortgeltung der Erlaubnisse nach § 33i GewO bis zum 30.06.2013 (§ 51 Abs. 4 Satz 2 LGlüG) bzw. bis zum 30.06.2017 (§ 51 Abs. 4 Satz 1 LGlüG) erstreckt hat und darüber hinaus in Anknüpfung an § 51 Abs. 4 Satz 1 LGlüG zur Vermeidung „unbilliger Härten“ die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis unter erleichterten Voraussetzungen für einen angemessenen Zeitraum vorsieht (§ 51 Abs. 5 Satz 1 LGlüG). Begibt sich der Betreiber einer Spielhalle des ihm durch das Landesglücksspielgesetz vermittelten Vertrauensschutzes, entfallen auch die hiermit einhergehenden Privilegierungen. Daher gewährt der Gesetzgeber bei einem Betreiberwechsel keinen Vertrauensschutz, weil der Neubetreiber nie selbst im Besitz einer vertrauensbegründenden Erlaubnis nach § 33i GewO war und die Erlaubnis des Vorbetreibers nicht übertragbar ist (vgl. LT-Drs. 15/2431 S. 112 f.). Dies ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 03.05.2017 – 6 S 306/16 –, juris Rn. 25, 27 ff.). Demzufolge kommt § 42 Abs. 3 LGlüG trotz der Regelung des § 51 Abs. 5 Satz 5 LGlüG „ungeschmälert zur Anwendung“, wenn „ein solcher Betrieb (...) den Inhaber wechselt und damit eine neue Erlaubnis erforderlich wird“ (vgl. LT-Drs. 15/2431 S. 113). Dies bedeutet, dass der Gesetzgeber den Betreiberwechsel zur umfassenden Prüfung der Erlaubnisvoraussetzungen in den Blick genommen hat (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 03.05.2017 – 6 S 306/16 –, juris Rn. 23 sowie Beschlüsse vom 09.09.2021 – 6 S 2716/21 –, juris Rn. 22 ff. und vom 26.11.2019 – 6 S 199/19 –, juris Rn. 15 ff.). |
|
| | Eine solche Zäsur stellt in gleicher Weise der gesetzlich missbilligte, da ohne die erforderliche Erlaubnis erfolgende Weiterbetrieb einer Spielhalle nach Ablauf der (fingierten) Gültigkeitsdauer einer ursprünglich nach § 33i GewO erteilten Erlaubnis dar. Ist die Legalisierung des Spielhallenbetriebs mittels einer Erlaubnis unterbrochen und liegt damit keine „nahtlose Fortschreibung“ der Erlaubnis nach § 33i GewO vor, bedarf es für den Weiterbetrieb der zu Unrecht weiterbetriebenen oder den Wiederbetrieb der zwischenzeitlich eingestellten Spielhalle – wie im Falle des Betreiberwechsels – einer neuen Erlaubnis. Der von § 51 Abs. 5 Satz 5 LGlüG vermittelte Bestands- und Vertrauensschutz entfällt jedenfalls während erlaubnisfreier Zeiten (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschlüsse vom 09.09.2021 – 6 S 2716/21 –, juris Rn. 24 und vom 26.11.2019 – 6 S 199/19 –, juris Rn. 14 ff.). |
|
| | Gemessen daran liegt eine nahtlose Fortschreibung der Erlaubnis nach § 33i GewO im Fall der Antragstellerin vorliegen. |
|
| | Der Antragstellerin wurde mit Bescheid vom 28.07.2009 nach Maßgabe des § 33i GewO die unbefristete Erlaubnis zum Betrieb der streitgegenständlichen Spielhalle erteilt. Die Erlaubnis galt bis zum 30.06.2017 fort, da die Antragstellerin am 05.02.2016 einen entsprechenden Antrag auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis gestellt hat (§ 51 Abs. 4 Satz 1 LGlüG). |
|
| | Seit diesem Zeitpunkt war die Spielhalle wegen eines auf die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis gerichteten und durchzuführenden Auswahlverfahrens geduldet. Denn mit Schreiben vom 18.05.2017 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin auf Anfrage mit, dass über den Antrag auf Erteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis noch nicht habe entschieden werden können, dass jedoch keinerlei Sofortmaßnahmen ergriffen bzw. Ordnungswidrigkeitenverfahren eingeleitet würden (vgl. Bl. 173 der Akte der Antragsgegnerin). Eine solche Duldung vermag eine glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 41 Abs. 1 LGlüG (in Verbindung mit § 51 Abs. 5 Satz 1 LGlüG) in ihrer rechtlichen Qualität zwar nicht zu ersetzen, ein gesetzlich missbilligter Weiterbetrieb einer Spielhalle nach Ablauf der (fingierten) Gültigkeitsdauer der Erlaubnis ist hierin jedoch nicht zu sehen (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 21.07.2020 – 6 S 1665/20 –, juris Rn. 11). |
|
| | Zu einer Unterbrechung der Wirkungen des Bestandsschutzes führte auch nicht der Bescheid der Antragsgegnerin vom 05.02.2019, mit dem die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für den Betrieb der Spielhalle der Antragstellerin abgelehnt wurde. Denn der Betrieb der Spielhalle wurde weiterhin von der Antragsgegnerin geduldet. Dies ergibt sich aus Sicht des maßgeblichen Empfängerhorizontes (§§ 133, 157 BGB) aus der nach Anfrage zur Erteilung einer „Duldungszusage“ durch die Antragstellerin abgegebenen Erklärung der Antragsgegnerin, dass sie „in dem Tenor aller Spielhallenablehnungen […] ganz bewusst auf einen Sofortvollzug verzichtet“ habe und dass eine „formelle Duldungszusage“ hinfällig sei, weil dem von der Antragstellerin eingelegten Widerspruch aufschiebende Wirkung zukomme (vgl. E-Mail der Antragsgegnerin vom 14.03.2019, Bl. 35 der Gerichtsakte). Nachdem es sich bei dem ablehnenden Bescheid vom 05.02.2019 nicht um einen vollstreckbaren belastenden Verwaltungsakt handelt, dessen Sofortvollzug im Sinne einer Schließung der Spielhalle drohte, kann die Erklärung nur so verstanden werden, dass von dem Erlass entsprechender belastender Verwaltungsakte – zunächst – abgesehen und der Weiterbetrieb der Spielhalle (passiv) geduldet werde. Im Gegensatz zu einer aktiven Duldung, bei der dem Betroffenen in unmissverständlicher Art (ausdrücklich oder ggf. auch konkludent) zu erkennen gegeben wird, dass und in welchem Umfang sowie ggf. über welchen Zeitraum die Duldung des rechtswidrigen Verhaltens oder des rechtswidrigen Zustands hingenommen wird, zeichnet sich die passive Duldung – wie sie der Erklärung der Antragsgegnerin mit E-Mail vom 14.03.2019 aus Sicht des maßgeblichen Empfängerhorizontes (§§ 133, 157 BGB) entnommen werden kann – durch schlichtes Nichteinschreiten in Kenntnis des gesetzeswidrigen Zustands aus (OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 24.02.2016 – 7 A 1623/14 –, juris Rn. 50; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 04.09.2013 – 3 L 108/11 –, juris Rn. 70; Beschluss der Kammer vom 29.07.2021 – 1 K 2328/21 –, juris Rn. 5 m. w. N.). |
|
| | Eine relevante Zäsur ist schließlich auch nicht durch das Schreiben der Antragsgegnerin vom 25.05.2021 eingetreten, mit dem sie die Antragstellerin zu der nunmehr beabsichtigten Schließung ihrer Spielhalle auf Grundlage des § 15 Abs. 2 GewO angehört hat. Denn jedenfalls bis zu der darin angekündigten Schließungsverfügung (ggf. unter Anordnung des Sofortvollzugs), die die bis zur Entscheidung der Kammer im vorliegenden Verfahren noch nicht ergangen ist, verbleibt es dabei, dass dem Widerspruch der Antragstellerin aufschiebende Wirkung zukommt und der als (passive) Duldung zu verstehenden Erklärung der Antragsgegnerin mit E-Mail vom 14.03.2019 weiterhin Gültigkeit beizumessen ist, nachdem eine Änderung der Rechtslage – jedenfalls noch – nicht eingetreten ist. Ob dies auch für den Fall des Erlasses einer Schließungsanordnung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO bzw. bei Anordnung des Sofortvollzugs mit Blick auf das Gebot effektiven Rechtschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG gilt und ein gesetzlich missbilligter Weiterbetrieb erst dann anzunehmen ist, wenn eine Spielhalle nach erfolgloser Ausschöpfung des Rechtsweges und damit nach Ablauf der (fingierten) Gültigkeitsdauer einer ursprünglich nach § 33i GewO erteilten Erlaubnis weiterbetrieben wurde (vgl. hierzu VG Stuttgart, Urteil vom 12.05.2020 – 18 K 10575/18 –, juris Rn. 56 m. w. N.), bedarf daher hier keiner Entscheidung. |
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| | Schließlich stellt auch die am 04.12.2018 erfolgte Umfirmierung (vormals: XXX) keine insoweit relevante Zäsur in Form eines Betreiberwechsels dar, nachdem lediglich ein Namenswechsel bei Betreiberidentität erfolgte (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 09.09.2021 – 6 S 2716/21 –, juris Rn. 27). |
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| | cc. Ob die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung rechtmäßig ist oder nicht, kann in dem vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren nach § 123 VwGO nicht abschließend beurteilt werden. |
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| | Die von der Behörde nach Ablauf der Übergangsfrist des § 51 Abs. 4 Satz 1 LGlüG zwischen mehreren Betreibern von Spielhallen, die zueinander das Mindestabstandsgebot nicht einhalten, zu treffende Auswahlentscheidung ist eine Ermessensentscheidung, die nach Maßgabe des § 114 Satz 1 VwGO der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nur daraufhin unterliegt, ob die Behörde die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 10.03.2020 – 4 B 362/19 –, juris Rn. 24 m. w. N.) |
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| | (a). Das Gesetz sieht diesbezüglich weder Verfahrensvorschriften vor noch regelt es explizit Kriterien für die durch die Behörde zu treffende Auswahlentscheidung. Das Fehlen von Kriterien für die bei der Entscheidung zu treffende Auswahl zwischen bestehenden Spielhallen verstößt allerdings nicht gegen den Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes (vgl. für das saarländische Landesrecht: BVerfG, Beschluss vom 07.03.2017 – 1 BvR 1314/12 –, juris Rn. 183). Denn dem Landesglücksspielgesetz lassen sich Anhaltspunkte für die anzulegenden Maßstäbe noch in einem hinreichenden Maße entnehmen. |
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| | Insofern gebietet die ohnehin geforderte Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber auch ohne ausdrückliche gesetzliche Bestimmung, dass die zuständigen Behörden sich eines Verteilmechanismus bedienen, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht. Zudem sind bei der Auswahlentscheidung die Ziele des § 1 GlüStV zu beachten, was sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung ergibt (vgl. für die Härtefallbefreiung nach § 12 Abs. 2 Saarl. SpielhG: BVerfG, Beschluss vom 07.03.2017 – 1 BvR 1314/12 –, juris Rn. 184 ff.; VG Sigmaringen, Urteil vom 20.10.2020 – 3 K 2934/20 –, juris Rn. 110 m. w. N.). Erforderlich ist insofern ein Vergleich der konkurrierenden Spielhallen daraufhin, welche besser geeignet ist, die Ziele des Staatsvertrags zu erreichen. Unterschiede können sich unter anderem aus Besonderheiten des Umfelds des jeweiligen Standorts oder aus der Art der zu erwartenden Betriebsführung der einzelnen Betreiber ergeben. |
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| | Vorgaben für die Betriebsführung, durch die der Gesetzgeber die abstrakten Zielvorgaben des § 1 GlüStV 2021 konkretisiert hat, finden sich insbesondere in den Vorschriften, die in § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 LGlüG in Bezug genommen werden, also die Jugendschutzanforderungen nach § 4 Abs. 3 GlüStV 2021, das Internetverbot in § 4 Abs. 4 GlüStV 2021, die Werbebeschränkungen nach § 5 GlüStV 2021, die Anforderungen an das Sozialkonzept nach § 6 GlüStV 2021 und die Anforderungen an die Aufklärung über Suchtrisiken nach § 7 GlüStV 2021. Darüber hinaus ist § 41 Abs. 2 Nr. 4 LGlüG in den Blick zu nehmen, der unter anderem verlangt, dass der Betrieb der Spielhalle weder eine Gefährdung der Jugend noch eine übermäßige Ausnutzung des Spieltriebs befürchten lassen darf. Der Glücksspielstaatsvertrag selbst fordert in § 6 Satz 2 GlüStV 2021 zudem, dass die Vorgaben des Anhangs zum Glücksspielstaatsvertrag „Richtlinien zur Vermeidung und Bekämpfung von Glücksspielsucht“ von den Spielhallenbetreibern zu erfüllen sind. Auch in diesen Richtlinien finden sich qualitative Anforderungen an die Betriebsführung (vgl. zum Ganzen: VG Sigmaringen, Urteil vom 20.10.2020 – 3 K 2934/20 –, juris Rn. 112 f.; VG Stuttgart, Urteil vom 12.05.2020 – 18 K 10575/18 –, juris Rn. 63, 66 ff.; vgl. zur Rechtslage in Nordrhein-Westfalen: OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, juris Rn. 47 und Beschluss vom 26.09.2019 – 4 B 255/18 –, juris Rn. 26 m. w. N.). |
|
| | Weitere Kriterien lassen sich den ergänzenden Anwendungshinweisen des Wirtschaftsministeriums entnehmen (Anwendungshinweise des Ministeriums für Finanzen und Wirtschaft zum Landesglücksspielgesetz Baden-Württemberg für den Bereich der Spielhallen vom 11.12.2015; Dienstbesprechung zu Fragen einer Anwendung der Härtefallregelung des § 51 Abs. 5 LGlüG und zur Auswahlentscheidung in Konkurrenzsituationen [„Frage und Antwort-Katalog“] vom 28.07.2016; E-Mail des Wirtschaftsministeriums vom 24.07.2017 (jeweils abrufbar unter: https://wm.badenwuerttemberg.de/de/wirtschaft/aufsicht-und-recht/spielhallenrecht/; vgl. dazu VG Stuttgart, Urteil vom 12.05.2020 – 18 K 10575/18 –, juris Rn. 62 ff.; VG Sigmaringen, Urteil vom 20.10.2020 – 3 K 2934/20 –, juris Rn. 109, 111). |
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| | Dementsprechend ist der Antragstellerin nicht zu folgen, soweit sie geltend macht, das Auswahlverfahren leide an formellen Mängeln aufgrund einer fehlenden Transparenz bezüglich der der Entscheidung zugrundeliegenden Kriterien, da sich diese – wie dargelegt – bereits aus dem Gesetz ergeben, durch höchstrichterliche Rechtsprechung gebilligt und durch öffentlich zugängliche Anwendungshinweise konkretisiert wurden. |
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| | (b). Unter Beachtung der dargelegten Maßstäbe muss offen bleiben, ob die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin im Rahmen der gemäß § 114 Satz 1 VwGO eingeschränkten gerichtlichen Prüfung durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet. |
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| | Die Antragsgegnerin hat in ihrem Bescheid vom 05.02.2019 ausgeführt, keine der konkurrierenden Spielhallen erfülle die Voraussetzungen einer Härtefallbefreiung nach § 51 Abs. 5 LGlüG, nach Aktenlage habe es auch bei keiner Spielhalle gravierende Mängel hinsichtlich der Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben zum Spieler- und Jugendschutz gegeben. Alle Spielhallen seien zudem nach dem Schulwegeplan der Stadt Mannheim an einem Schulweg gelegen, sodass auch dieser Ansatz keine Auswahlentscheidung ermögliche. Eine Auswahl erfolge anhand einer Überprüfung, inwiefern die Spielhalle den gesetzlichen Anforderungen entspreche. |
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| | Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung ist voraussichtlich nicht deshalb rechtswidrig, weil ihr im Hinblick auf die Anforderungen des § 44 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2 LGlüG eine fehlerhafte Tatsachenfeststellung zugrunde liegt. Denn ausweislich des Bescheids der Antragsgegnerin vom 05.02.2019 wurde bei der unangekündigten Vor-Ort-Kontrolle festgestellt, dass die Fronten der Spielhalle der Antragstellerin in dunkelblau gehalten seien und über den komplett verklebten Fensterfronten ein großer, prägnanter Schriftzug „XXX“ angebracht sei. Weiter sei lediglich indirekter Tageslichteinfall am Zugang XXX vorhanden, die Fronten seien mit dunklen Folien komplett verklebt und im eigentlichen Spielbereich falle kein Tageslicht ein. Die Spielhalle erfülle damit nicht die Anforderungen des § 44 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2 LGlüG. Die Spielhalle „XXX“, XXX hingegen erfülle alle Anforderungen „in besonderem Maße“, weshalb ihr die glücksspielrechtliche Erlaubnis erteilt worden sei. |
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| | Zwar ist der Antragstellerin darin zuzustimmen, dass gesetzliche Anforderungen entweder erfüllt oder nicht erfüllt sein können, sodass die Formulierung, die Anforderungen seien durch den Konkurrenten „in besonderem Maße“ erfüllt, jedenfalls ungeschickt gewählt ist. Allerdings können die Ausführungen aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers (§§ 133, 157 BGB) ohne weiteres dahingehend verstanden werden, dass die genehmigte Spielhalle in besonderer Weise geeignet ist, die Ziele des Glücksspielstaatsvertrages und des Landesglücksspielgesetzes, wie den Spieler- und Jugendschutz, zu erfüllen. Diese Ziele können insbesondere durch Lage und räumliche Gestaltung unabhängig von der Erfüllung gesetzlicher Anforderungen mehr oder weniger gut und ggf. auch „in besonderem Maße“ erfüllt und gefördert werden. Aus der der konkurrierenden Spielhalle erteilten Erlaubnis (Bl. 253 ff. der Akte der Antragsgegnerin), gegen die die Antragstellerin mit Schreiben vom 14.02.2021 Widerspruch erhoben hat, ergibt sich, dass die Antragsgegnerin die besondere Förderung der Ziele des Glücksspielstaatsvertrags – in nicht zu beanstandender Weise – im Falle der Spielhalle „XXX“ durch deren Lage im 1. OG eines Gebäudes und der alleinigen Erreichbarkeit nach Betätigung der Türklingel – also eines zusätzlichen Zugangshindernisses – für gegeben erachtet hat. In Anbetracht der Möglichkeit, die Ziele des Spielerschutzes in unterschiedlichem Ausmaß zu fördern, vermag die Kammer auch eine ermessensfehlerhafte Berücksichtigung der Tatsache, dass der nur indirekte Tageslichteinfall bei der Spielhalle der Antragstellerin durch bauliche Gegebenheiten verursacht ist und die Anforderungen an die Ausgestaltung der Spielhalle deshalb gemäß § 44 Abs. 3 Satz 2 LGlüG nicht entgegenstehen, nicht zu erkennen. |
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| | Im Rahmen des Verfahrens nach § 123 Abs. 1 VwGO auf Erteilung einer – verfahrenssichernden – Duldung bis zur Entscheidung der Widerspruchsbehörde ist allerdings die (bislang ober- oder höchstrichterlich nicht geklärte) Rechtsfrage nicht abschließend zu entscheiden, ob es im Rahmen des Auswahlverfahrens zwischen konkurrierenden Spielhallen der (unstreitig bislang nicht erfolgten, im Widerspruchsverfahren aber ohne Weiteres nachholbaren) Prüfung des Vorhandenseins des sog. IHK-Unterrichtungsnachweises bedurfte. Gemäß § 33c Abs. 2 Nr. 2 GewO, auf den § 41 Abs. 2 Nr. 1 LGlüG Bezug nimmt, ist die Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle zu versagen, wenn der Antragsteller nicht durch eine Bescheinigung einer Industrie- und Handelskammer nachweist, dass er über die für die Ausübung des Gewerbes notwendigen Kenntnisse zum Spieler- und Jugendschutz unterrichtet worden ist. Jedoch ist § 33c Abs. 2 GewO nach dem Inkrafttreten des aktuellen Landesglücksspielgesetzes durch das Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung und anderer Gesetze vom 05.12.2012 (BGBl. I S. 2415) geändert worden. Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die tatbestandliche Verweisung in § 41 Abs. 2 Nr. 1 LGlüG sich (nur) auf die seinerzeit, bei Inkrafttreten des Landesglücksspielgesetzes geltende Fassung der in Bezug genommenen Vorschriften bezieht, die einen entsprechenden Nachweis (noch) nicht voraussetzten, oder ob es sich um eine dynamische Verweisung handelt, sodass das Vorliegen des IHK-Unterrichtungsnachweises Voraussetzung für die Erteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis ist. Zwar hätte der Gesetzgeber im Rahmen der letzten Gesetzesnovelle vom 04.02.2021 (GBl. S. 174) eine Anpassung vornehmen können, wovon er abgesehen hat. Ob hieraus ausdrücklich auf einen gesetzgeberischen Willen geschlossen werden kann, eine dynamische Verweisung zu regeln, erscheint jedoch zweifelhaft. Denn einerseits stand im Fokus der Novelle – allein – die Zustimmung zum neuen Glücksspielstaatsvertrag, nicht aber die Anpassung oder Änderung einzelner Vorschriften des baden-württembergischen Glücksspielgesetzes. Andererseits spricht die in § 41 Abs. 2 LGlüG relativ eng gefasste Verweisung auf § 33c Abs. 2 und § 33d Abs. 3 GewO systematisch für eine statische Verweisung. Eindeutige Anhaltspunkte dafür, dass die tatbestandliche Verweisung auf diese Vorschrift in § 41 Abs. 2 Nr. 1 LGlüG im Sinne einer statischen Verweisung nur auf § 33c Abs. 2 Nr. 1 GewO und nicht auch auf die Versagungsgründe nach § 33c Abs. 2 Nr. 2 oder Nr.3 GewO Bezug nimmt (vgl. auch Anwendungshinweise des Ministeriums für Finanzen und Wirtschaft zum Landesglückspielgesetz Baden-Württemberg (LGlüG) für den Bereich der Spielhallen vom 11.12.2015 zu § 41 Abs. 2 LGlüG, S. 5), sind jedoch gleichfalls nicht ersichtlich. |
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| | dd. Ob die Auswahlentscheidung zugunsten der Spielhalle „XXX“ vor diesem Hintergrund auch nach Überprüfung durch die Widerspruchsbehörde Bestand haben wird, stellt sich damit letztlich als offen dar. Es kommt hinzu, dass – was die Antragstellerin allerdings nicht substantiiert rügt – derzeit nicht absehbar ist, ob die hinsichtlich des ausgeübten Ermessens durch das Regierungspräsidium voll überprüfbare Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin Bestand haben wird. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Regierungspräsidium im Rahmen zahlreich zu treffender Auswahlentscheidungen – auch unter Einbeziehung des Anspruchs der Spielhallenbetreiber auf möglichst effektive Ausnutzung der vorhandenen Standortkapazitäten – solchen Spielhallen eine glücksspielrechtliche Erlaubnis erteilt, die im Rahmen der bisherigen Auswahlentscheidung nicht positiv berücksichtigt werden konnten, und damit im konkreten Auswahlverfahren eine andere Auswahlentscheidung ergeht. Insofern kann vor allem von einer „Ermessensreduzierung auf Null“ nicht ausgegangen werden. Auch die Antragsgegnerin scheint insoweit den Ausgang des vor dem Regierungspräsidium Karlsruhe anhängigen Widerspruchsverfahrens für offen zu halten. Denn sie hat in demselben Auswahlverfahren einem ebenfalls unterlegenen Betreiber einer Spielhalle eine – aus Sicht eines objektiven Empfängers (§§ 133, 157 BGB) – aktive Duldung mit der im Übrigen nicht auf die konkreten Umstände des Einzelfalls Bezug nehmenden Begründung erteilt, dass „angesichts des noch nicht durch das Regierungspräsidium Karlsruhe entschiedenen Widerspruchsverfahrens eine Schließung vor einer rechtskräftigen Verwaltungsentscheidung unverhältnismäßig sein könnte“ (vgl. dazu: Beschluss der Kammer vom 29.07.2021 – 1 K 2328/21 –, juris Rn. 6 und unten unter 3.c. [zu Art. 3 Abs. 1 GG]). |
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| | b. Das Recht auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG erfordert in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 GG und § 41 LGlüG jedenfalls in solchen Fällen, in denen – wie hier (s.o.) – alle gesetzlichen Anforderungen an die Erteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach § 41 Abs. 2 LGlüG erfüllt werden und es nach Einlegen eines Widerspruchs gegen die den Antragsteller nicht berücksichtigende Auswahlentscheidung offen ist, ob diese bei Überprüfung durch die Widerspruchsbehörde Bestand haben wird, den Ausspruch einer verfahrenssichernden aktiven Duldung, die eine Fortführung des Spielhallenbetriebs unter Ausschluss straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtlicher Konsequenzen bis zu einer Entscheidung durch die Widerspruchsbehörde sicherstellt. Denn ansonsten wäre der unterlegene, die Auswahlentscheidung durch Widerspruch beanstandende Spielhallenbetreiber mit für ihn unabsehbaren wirtschaftlichen Konsequenzen vom legalen Markt ausgeschlossen, während die im behördlichen Auswahlverfahren erfolgreich gebliebenen Konkurrenten um die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis auch vor Abschluss des behördlichen Auswahlverfahrens durch Widerspruchsbescheid weiter tätig sein könnten. Insoweit ist aber gerade mit Blick auf das Recht der Spielhallenbetreiber aus Art. 12 Abs. 1 GG die Besonderheit zu berücksichtigen, dass hier die Fortführung einer bisher rechtmäßig betriebenen Spielhalle in Konkurrenz zu weiteren Spielhallen, von denen nach der gesetzgeberischen Konzeption auf Grund des Abstandsgebots des § 42 Abs. 1 LGlüG nur einige übrig bleiben sollen, in Rede steht und dass deren Auswahl lediglich allgemein (siehe dazu unter 3.a.cc.(a).) vorgegeben ist, was eine einzelfallbezogene Betrachtung und die Möglichkeit, diese im Widerspruchsverfahren und ggf. später im gerichtlichen Verfahren zu überprüfen, erfordert (vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.03.2017 – 1 BvR 1314/12 u.a. –, juris Rn. 185 f.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 18.07.2018 – 4 B 179/18 –, juris Rn. 40 ff.). |
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| | Nachdem allein die aktive Duldung des Weiterbetriebs einer Spielhalle, die der Sicherstellung eines ordnungsgemäßen Erlaubnisverfahrens sowie der Gewährung effektiven Rechtsschutzes dient, auf Grund der Verwaltungsakzessorietät des § 284 Abs. 1 StGB und des § 48 Abs. 1 Nr. 1 LGlüG eine das Straf- und Ordnungswidrigkeitenunrecht ausschließende Wirkung beizumessen ist (so ausdrücklich: VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 20.07.2021 – 6 S 2237/21 – unter Berücksichtigung des auch von den Beteiligten herangezogenen Beschlusses des BGH vom 20.07.2020 – 3 StR 327/19 –, juris; Beschluss der Kammer vom 29.07.2021 – 1 K 2328/21 –, juris Rn. 2), genügt ein nur passives Dulden der Fortführung des Betriebs, wie es hier derzeit gegeben ist (s.o. unter 3.a.bb.(c).) zur Wahrung effektiven Rechtsschutzes nicht. |
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| | c. Ob ein Anspruch der Antragstellerin daneben auch aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG – was unter den Beteiligten umstritten ist – hergeleitet werden kann, bedarf somit keiner Entscheidung. |
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| | aa. Allerdings hat die Antragsgegnerin gegenüber – jedenfalls drei der Kammer aus anderen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (1 K 2328/21, 1 K 2327/21 und 1 K 2349/21) bekannten – anderen Betreibern von Spielhallen in ihrem Stadtgebiet nach erfolglosem Abschluss des Auswahlverfahrens für die betroffenen Antragsteller und nach Anhörung zu einer Schließung der Spielhallen erklärt, dass „angesichts des noch nicht durch das Regierungspräsidium Karlsruhe entschiedenen Widerspruchsverfahrens […] eine Schließung vor einer rechtskräftigen Verwaltungsentscheidung unverhältnismäßig sein“ könnte, „so dass auf Vollzugshandlungen verzichtet wird, solange sich an der derzeitigen Rechtslage nichts ändert“. Dem ist der Aussagewert zu entnehmen, dass die Antragsgegnerin – zur Sicherung eines ordnungsgemäßen Erlaubnisverfahrens und aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG – bei gleichbleibender Rechtslage keinerlei Maßnahmen gegen den Betrieb der betreffenden Spielhallen unternehmen wird, bis über die jeweiligen Erlaubnisanträge durch die Widerspruchsbehörde entschieden ist (vgl. zur Auslegung dieser Erklärung als aktive Duldung, der eine das Straf- und Ordnungswidrigkeitenunrecht ausschließende Wirkung beizumessen ist: Beschlüsse der Kammer vom 30.07.2021 – 1 K 2328/21 –, juris Rn. 6, vom 03.08.2021 – 1 K 2327/21 – und vom 04.08.2021 – 1 K 2349/21 –). |
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| | bb. In den genannten Verfahren wurde – vergleichbar zum Fall der Antragstellerin – jeweils über den Widerspruch gegen die Versagung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach § 41 Abs. 1 LGlüG (ggf. i. V. m. § 51 Abs. 5 LGlüG) sowie den Drittwiderspruch gegen die einem Konkurrenten im Rahmen einer Auswahlentscheidung erteilte Erlaubnis noch nicht entschieden, wobei die jeweiligen Antragsteller als Reaktion der Antragsgegnerin auf die interne Weisung des Ministeriums für Wirtschaft, Arbeit und Wohnungsbau Baden-Württemberg vom 02.03.2021 zu einer beabsichtigten Schließung ihrer Spielhallen nach § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO angehört wurden. Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO kann die zuständige Behörde den Betrieb eines erlaubnispflichtigen Gewerbes, das ohne Zulassung betrieben wird, verhindern. Der Erlass einer Schließungsverfügung und deren Verbindung mit einer Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 VwGO steht im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen Behörde. Zur Ausübung des Ermessens hinsichtlich der Schließung von ursprünglich nach § 33i GewO erlaubten Spielhallen enthält das Schreiben des Ministeriums für Wirtschaft, Arbeit und Wohnungsbau Baden-Württemberg vom 02.03.2021 Hinweise. Darin wird den nachgeordneten Behörden mit Rücksicht auf das Strafurteil des BGH vom 27.02.2020 (3 StR 327/19) „empfohlen, bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 15 Abs. 2 GewO generell Schließungsverfügungen nach dieser Vorschrift zu erlassen und diese nach Möglichkeit auch mit einer Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 VwGO zu verbinden“. Weiter wird allerdings auch ausgeführt, dass im Falle einer Auswahlentscheidung zwischen mehreren Spielhallen im Rahmen des Ermessens der gebotene Rechtsschutz gegen eine bereits getroffene negative Auswahlentscheidung zugunsten des Konkurrenten zu berücksichtigen sei. Dass es sich bei dem Schreiben des Ministeriums insoweit um eine das Ermessen der Antragsgegnerin bindenden Erlass handelte und hieraus eine Verpflichtung der Behörden zum Vorgehen gegen die betreffenden Spielhallen ableiten ließe, der die Antragsgegnerin hier allerdings bislang ebenfalls – soweit ersichtlich – nicht nachgekommen wäre, lässt sich für die Kammer nicht erkennen. Unterlässt es die Antragsgegnerin aber – wie in den der Kammer bekannten übrigen Sachverhalten – von nach § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO in ihrem Ermessen stehenden Maßnahmen zur Bekämpfung rechtswidriger Zustände Gebrauch zu machen und spricht stattdessen eine nach dem objektiven Erklärungswert (§§ 133, 157 BGB; vgl. dazu: Beschluss der Kammer vom 29.07.2021 – 1 K 2328/21 –, juris Rn. 6) als eine das Straf- und Ordnungswidrigkeitenunrecht zu verstehende ausschließende Duldung aus, so dürfte sie in vergleichbaren Fällen in der gleichen Art und Weise zu verfahren haben. |
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| | Ob sich aus der Abgabe der betreffenden Erklärungen in jedenfalls den der Kammer bekannten oben genannten Verfahren eine insoweit bindende Verwaltungspraxis ableiten lässt, aus der die Antragstellerin einen Anspruch auf Erteilung einer aktiven Duldung herleiten könnte, ist jedoch insoweit fraglich, als die Antragsgegnerin erklärt hat, der Empfehlung in dem Schreiben des Ministeriums für Wirtschaft, Arbeit und Wohnungsbau Baden-Württemberg vom 02.03.2021 Folge leisten und den Betrieb von erlaubnisfrei betriebenen Spielhallen nicht dulden zu wollen. Inwieweit es sich daher bei den in der Kammer bekannten Verfahren um – lediglich – vereinzelte Entscheidungen der Antragsgegnerin handelt, die eine bindende Praxis nicht begründen können, vermag die Kammer derzeit nicht abschließend zu beurteilen. |
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| | IV. Die Streitwertfestsetzung erfolgt auf der Grundlage der §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 und § 52 Abs. 1 GKG. Dabei wird in Orientierung an Nr. 54.1 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit der dort genannte Mindestbetrag für den Jahresgewinn von 15.000 EUR als Grundlage der Wertfestsetzung herangezogen und entsprechend Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs halbiert (vgl. hierzu VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 26.11.2019 – 6 S 199/19 –, juris Rn. 24 und vom 16.04.2018 – 6 S 2250/17 –, juris Rn. 14). |
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