| | |
| | Der Antragsteller begehrt unter anderem die vorläufige Duldung des Weiterbetriebs seiner Spielhalle XXX in XXX. |
|
| | Der Antragsteller betreibt die Spielhalle XXX in XXX, XXX. Für die Inbetriebnahme einer Spielhalle unter dieser Adresse, damals noch unter der Bezeichnung XXX, hat er erstmalig am XXX 2009 gemäß §§ 33i Abs. 1 der Gewerbeordnung (GewO) eine Erlaubnis erhalten (vgl. Bl. 29 ff. der Verwaltungsakte XXX, Band I). Auf einen am 18.11.2015 gestellten Antrag erteilte ihm die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 30.06.2016 gemäß § 41 Landesglücksspielgesetz (LGlüG) eine bis zum XXX 2021 befristete Erlaubnis zum Weiterbetrieb seiner nunmehr unter der Bezeichnung XXX geführten Spielhalle. Zur Begründung des Erlaubnisbescheids vom XXX 2016 führte die Antragsgegnerin im Wesentlichen aus, die Überprüfung des Antrags des Antragstellers habe ergeben, dass ein Versagungsgrund nach § 41 Abs. 2 LGlüG, insbesondere eine fehlende Zuverlässigkeit, nicht vorliege. |
|
| | Die Spielhalle XXX wird in von einem Dritten zuletzt mit Mietvertrag vom XXX angemieteten Räumlichkeiten betrieben. Gemäß Ziffer 1 c) dieses Mietvertrages verlängert sich das zunächst bis zum XXX 2018 geschlossene Mietverhältnis automatisch mit Ablauf des Kalenderjahres um weitere 12 Monate, falls es nicht spätestens drei Monate vor Ablauf der Mietzeit gekündigt wird (vgl. Mietvertrag vom XXX, Bl. 129 der Verwaltungsakte Auswahlverfahren des Antragstellers). |
|
| | Im nördlich an das Gebäude des Spielhallenbetriebs XXX angrenzenden Reihenhaus befindet sich in ca. 110 m Luftlinie Entfernung unter der Adresse XXX das Wettbüro XXX (vgl. google maps). Nach Angaben der Antragsgegnerin befinden sich im Straßenzug des Spielhallenbetriebs des Antragstellers „in unmittelbarer Nähe, teils sogar im selben Gebäude, noch vier Gaststätten mit jeweils zwei Geldspielautomaten“ (vgl. Begründung des Ablehnungsbescheids vom XXX 2021, Bl. 281 der Verwaltungsakte Auswahlverfahren des Antragstellers). Nachweise hierzu lassen sich den vorgelegten Verwaltungsakten nicht entnehmen. |
|
| | Im Umkreis von 500 m Luftlinie um die Spielhalle XXX, gemessen von Eingangstür zu Eingangstür, befindet die von der Beigeladenen betriebene Spielhalle XXX (XXX - 481,40 m; vgl. Bl. 63 ff. der Verwaltungsakte Auswahlverfahren der Beigeladenen), für die erstmalig am 14.11.2011 gemäß § 33i GewO eine Erlaubnis erteilt wurde. Auf ihren am XXX 2016 gestellten Neuantrag auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 41 LGlüG zum Fortbetrieb dieser Spielhalle wurde der Beigeladenen mit Bescheid der Antragsgegnerin vom XXX 2016 eine bis zum XXX 2021 befristete Erlaubnis für eine Gesamtspielhallenfläche von XXX erteilt. Zu deren Begründung führte die Antragsgegnerin im Wesentlichen auf, zwar betrage der Abstand zur Spielhalle XXX XXX. Es könne jedoch eine Befreiung nach § 51 Abs. 5 LGlüG erteilt werden (vgl. Bl. 47 ff. der Verwaltungsakte Spielhallen XXX, Band II). |
|
| | Im Umkreis von 500m Luftlinie um die Spielhalle XXX, gemessen von Eingangstür zu Eingangstür, befindet sich das katholische Pfarrbüro und Gemeindezentrum XXX der römisch-katholischen Kirchengemeinde XXX (XXX - ca. 413 m, vgl. Entfernungsmessung auf google maps) sowie der Skatepark XXX (XXX - ca. 380 m, vgl. Entfernungsmessung auf google maps). |
|
| | Mit Schreiben vom XXX wies die Antragsgegnerin sowohl den Antragsteller als auch die Beigeladene darauf hin, dass zum Fortbetrieb ihrer jeweiligen Spielhallen über den XXX 2021 hinaus ein Neuantrag erforderlich sei. Daraufhin beantragten der Antragsteller mit Antragsformular vom XXX 2021 (vgl. Bl. 121 ff. der Verwaltungsakte Auswahlverfahren des Antragstellers) und die Beigeladene mit Antragsformular vom XXX 2021 (vgl. Bl. 41 ff. der Verwaltungsakte Auswahlverfahren der Beigeladenen) die Erteilung einer Erlaubnis gemäß § 41 LGlüG zur Fortführung ihrer jeweiligen Betriebe im bisherigen Umfang. |
|
| | Den im Rahmen der jeweiligen Antragsverfahren eingereichten bzw. von der Antragsgegnerin von Amts wegen beigezogenen Dokumenten lässt sich unter anderem Folgendes entnehmen: |
|
| | Ausweislich einer vom Polizeipräsidium XXX unter dem XXX 2019 zur Abgabe an die Stadt XXX, Bußgeldstelle, verfassten Anzeige einer Ordnungswidrigkeit wurde anlässlich einer am XXX 2019 durchgeführten Kontrolle der Spielhalle XXX ein unzureichender Tageslichteinfall (Überziehung zweier Fenster mit einer Art Milchglasfolie), eine fehlende Möglichkeit der Einsichtnahme von außen, das Fehlen einer ausreichenden Anzahl an Uhren, die von jeder Spielstelle aus eingesehen werden können, sowie das Fehlen eines Hinweises am Eingangsbereich, dass der Zutritt in die Spielhalle erst ab 18 Jahren erlaubt ist, festgestellt. Gegenüber den kontrollierenden Polizeibeamten versprach der Antragsteller, sämtliche Mängel in den folgenden Tagen zu beseitigen (vgl. Bl. 156 ff. der Gerichtsakte). |
|
| | Aufgrund des festgestellten Fehlens einer ausreichenden Anzahl an Uhren wurde ausweislich eines auf den XXX 2021 datierten Auszugs aus dem Gewerbezentralregister nach § 150 Abs. 5 GewO mit Entscheidung vom XXX 2019, rechtskräftig seit XXX 2019, eine Geldbuße in Höhe von 500,00 Euro wegen Verstoßes gegen das Landesglücksspielgesetz Baden-Württemberg unter Anwendung der §§ 44 Abs. 3, 48 Abs. 1 Nr. 29 LGlüG gegen den Antragsteller festgesetzt (vgl. Bl. 5 f. der Verwaltungsakte Auswahlverfahren des Antragstellers). |
|
| | Ausweislich einer vom Polizeipräsidium XXX unter dem XXX 2020 zur Abgabe an die Stadt XXX, Bußgeldstelle, verfassten Anzeige einer Ordnungswidrigkeit konnte anlässlich einer am XXX 2020 durchgeführten Kontrolle der Spielhalle XXX beobachtet werden, wie eine durch einen Kunden erfolgende Mehrfachbespielung von (mindestens) sieben Spielgeräten nicht durch die die Aufsicht ausübende Person unterbunden wurde, die auf Nachfrage der Polizeibeamten auch keinen Schulungsnachweis vorlegen konnte. Weiterhin wurde festgestellt, dass von allen Plätzen der 12 Spielgeräte eine Uhr gut einsehbar war und am Eingang ein Hinweisschild „Zutritt erst ab 18 Jahren“ hing. Im Lokal lag keine Preisliste alkoholfreier Getränke aus, es wurde ein Pauschalbetrag von 1 Euro pro Getränk berechnet (vgl. Bl. 164 ff. der Gerichtsakte). |
|
| | Im Rahmen einer am XXX 2021 durch das Polizeirevier XXX durchgeführten Kontrollaktion von Gaststätten und Spielhallen wurde unter anderem auch die Spielhalle XXX des Antragstellers überprüft. Hierbei wurde festgestellt, dass keine Listen gemäß § 43 Abs. 2 LGlüG mit Anträgen für eine Selbstsperre offen und sichtbar auslagen (vgl. Bl. 355 f. der Verwaltungsakte Auswahlverfahren des Antragstellers). |
|
| | Ein auf den 05.02.2021 datierter Auszug aus dem Gewerbezentralregister weist hin-sichtlich der Beigeladenen keine Eintragung auf (vgl. Bl. 53 der Verwaltungsakte Auswahlverfahren der Beigeladenen). Auch polizeiliche Anzeigen etwaiger Ordnungswidrigkeiten lassen sich den Verwaltungsakten hinsichtlich der Beigeladenen jedenfalls ab dem Jahr 2013 nicht mehr entnehmen. |
|
| | Nachdem die Antragsgegnerin mit E-Mail vom XXX 2021 mitgeteilt hatte, um eine Auswahlentscheidung zwischen dem Antragsteller und der Beigeladenen treffen zu können, seien des Weiteren Nachweise zu erbringen, ob sonstige dauerhafte Zahlungsverpflichtungen bestünden bzw. über finanzielle Investitionen, die getätigt worden seien (vgl. Bl. 157 der Verwaltungsakte Auswahlverfahren des Antragstellers), reichte der Antragsteller mit E-Mail vom XXX 2021 eine „Übersicht Mietgeräte“ ein, in der für verschiedene Geld- und Warenspielgeräte Leasingverträge mit Vertragsbeginn im Zeitraum zwischen XXX und XXX aufgezeigt werden (vgl. Bl. 159-161 der Verwaltungsakte Auswahlverfahren des Antragstellers) und des Weiteren auf einen bestehenden Leasingvertrag vom XXX für einen nicht näher bezeichneten PKW Bezug genommen wird (vgl. Bl. 159 f. der Verwaltungsakte Auswahlverfahren des Antragstellers). Des Weiteren reichte der Antragsteller eine auf den XXX datierte Rechnung für eine Teppichbodenbelegung in den Räumlichkeiten des XXX ein (vgl. Bl. 153 der Verwaltungsakte Auswahlverfahren des Antragstellers). |
|
| | Die Verwaltungsakte „Spielhallen XXX Sozialkonzepte“ enthält neben einer am XXX 2017 erstellten Aktualisierung des Sozialkonzepts der Spielhalle XXX (vgl. Bl. 363 ff. der genannten Verwaltungsakte), ein am XXX 2022 ausgefertigtes, der Antragsgegnerin am 03.02.2022 zugegangenes Sozialkonzept für die Spielhalle XXX mit Stand: XXX (vgl. Bl. 557 der genannten Verwaltungsakte). Den Verwaltungsakten der Beigeladenen lässt sich ein auf XXX 2018 datiertes Sozialkonzept entnehmen (vgl. Bl. 183 ff. der Verwaltungsakte Spielhallen XXX Sozialkonzepte). Des Weiteren hat sie im hiesigen gerichtlichen Verfahren mit Schriftsatz vom XXX ein auf XXX 2021 datierendes Sozialkonzept vorgelegt (vgl. Bl. 213 ff. der Gerichtsakte). |
|
| | Am 19.05.2021 wurde die Spielhalle XXX unter Anwesenheit der Beigeladenen sowie des Antragstellers und seines Prozessbevollmächtigten durch zwei Sachbearbeiterinnen des Ordnungs- und Sozialamtes der Antragsgegnerin besichtigt. Hierzu wird in einem Aktenvermerk des Ordnungs- und Sozialamtes vom 20.05.2021 Folgendes festgehalten (vgl. Bl: 129 der Verwaltungsakte Auswahlverfahren der Beigeladenen).“ |
|
| | „Zunächst wurde die Einhaltung der Vorgaben der Spielverordnung überprüft. Frau XXX hat aufgrund der Größe der Spielhalle nur 8 Automaten genehmigt und aufgestellt. Da die Spielhalle im Keller liegt ist der Einfall von Tageslicht nur minimal gegeben. Die Spielhalle besteht aus einem Raum, im Hinterraum befindet sich ein Personalraum, daneben ein Büro. Die Toilettenanlage im Kellergeschoss wird gemeinsam mit der darüber gelegenen XXX genutzt. Dies ist gleichzeitig auch der Fluchtweg, welcher unmittelbar an der Theke vorbeiführt. |
|
| | Bei der Durchsicht der Unterlagen wurde festgestellt, dass bei der damaligen Berechnung der Grundfläche für die Spielhalle auch der Nebenraum, welcher jetzt als Personalraum genutzt wird, noch zur Verkehrsfläche für die Spielhalle gehörte. Dadurch ergab sich die Anzahl von 8 Automaten. Der Nebenraum hat XXX qm, wenn diese nun nicht mehr zur Spielhallenfläche gehören, muss die Berechnung neu erfolgen und die Anzahl der Automaten dahingehend reduziert werden. |
|
| | Dies wurde Frau XXX und Herrn XXX per Mail mitgeteilt.“ |
|
| | Mit E-Mail vom 20.05.2021 teilte das Ordnungs- und Sozialamt der Antragsgegnerin der Beigeladenen Folgendes mit (vgl. Bl. 131 der Verwaltungsakte Auswahlverfahren der Beigeladenen): |
|
| | […] nach unserem Termin am Mittwoch haben wir nochmals die Unterlagen bezüglich der Spielhalle gesichtet. Die Erlaubnis vom 30.06.2016 wurde auf der Grundlage des uns vorliegenden Plans, siehe Anhang, erteilt. Demnach hat die Spielhalle XXX qm, diese setzen sich zusammen aus dem Hauptraum mit XXX qm, der angeschlossenen kleinen „Galerie“ (Podest) mit XXX qm, sowie des Nebenraums mit XXX qm (welcher zuletzt als Internetraum genutzt wurde, und nunmehr als Personal/Abstellraum genutzt wird). […] |
|
| | Da der Nebenraum mittlerweile für die Kunden abgetrennt bzw. gesperrt wurde, ist er damit von der Grundfläche abzuziehen, somit wären die aktuelle Zahl XXX qm, dies ergibt geteilt durch 12 qm Grundfläche je Automat 5,39 = 5 Automaten. Somit wäre die Anzahl der Automaten von 8 auf 5 zu reduzieren, oder alternativ, die damals mitberechnete Fläche zu reaktivieren. Auf diesen Umstand möchten wir sie nochmals hinweisen, und bitten um Mitteilung ob Sie Ihren Antrag unter diesen Umständen aufrecht erhalten, bzw. wie Sie im Falle der Flächennutzung weiter verfahren möchten […].“ |
|
| | Hierauf antwortete der Prozessbevollmächtigte der Beigeladenen mit E-Mail vom XXX 2021 (vgl. Bl. 149 der Verwaltungsakte Auswahlverfahren der Beigeladenen): |
|
| „Sehr geehrte […],
wir beziehen uns auf Ihre Mail-Mitteilung vom XXX 2021 mit Ihren Fragen zur Größe der Spielhalle und teilen nach Überprüfung namens und im Auftrag unserer Mandantin ergänzend zu dem eingereichten Antrag auf erneute Erteilung der Spielhallenerlaubnis Folgendes mit:
Beantragt wird weiterhin eine Spielhalle mit der Grundfläche von XXX m2, d.h. Hauptraum mit XXX m2, angeschlossene kleine Galerie/Podest mit XXX m2, sowie hinterer Raum mit XXX m2 (ohne Nebenräume wie Abstellräume, Flure, Toiletten, Vorräume und Treppen etc.). Der hintere Raum wird weiterhin als Gastraum genutzt und es werden drei der bereits vorhandenen Geldspielautomaten in dem hinteren Raum aufgestellt. Es bleibt somit bei der Aufstellung von 8 Geld-/Warenspielgeräten, so wie dies in den bisher für die Räumlichkeiten erteilten Erlaubnissen zum Betrieb der Spielhalle XXX war/ist.
Mit freundlichen Grüßen […]“ |
|
| | Mit Schreiben vom XXX 2021 hörte die Antragsgegnerin den Antragsteller zur beabsichtigten Ablehnung seines Antrags vom XXX 2021 zum (Weiter-)Betrieb der Spielhalle XXX an (vgl. Bl. 177 der Verwaltungsakte Auswahlverfahren des Antragstellers). |
|
| | Daraufhin erklärte der Antragsteller mit einem an die Antragsgegnerin gerichteten Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom XXX 2021, zugegangen am selben Tage, unter anderem Folgendes (vgl. Bl. 187 ff. der Verwaltungsakte Auswahlverfahren des Antragstellers): |
|
| | „[…] Da für unsere Mandantschaft auch nicht abzusehen ist, wann eine Entscheidung in obiger Angelegenheit ergehen wird, regen wir an, den Weiterbetrieb der oben genannten Spielhallen vorübergehend zu ermöglichen und bitten Sie, für die oben genannten Spielhallen zu erklären, dass |
|
| | „für den Fall einer nicht rechtzeitigen oder nicht umfassenden Erlaubniserteilung des beantragten Betriebs der Spielhallen unserer Mandantschaft bis zur Bestandskraft der Entscheidung |
|
| | 1. von etwaigen Vollzugsmaßnahmen wegen des Weiterbetriebs der Spielhalle wie auch |
|
| |
| |
| | Eine formlose Erklärung in Textform reicht insoweit aus. |
|
| | Für den Fall, dass Sie noch vor dem XXX 2021 kurzfristig eine Entscheidung in der Sache unter den bisherigen Regelungen beabsichtigen, bitten wir zu beachten, dass die Spielhallen unserer Mandantschaft durch die im Frühjahr 2020 und vor allem seit dem Spätjahr 2020 durchgehend bestandenen Coronaschutzmaßnahmen besonders stark betroffen waren und erst seit kürzester Zeit wieder öffnen konnten. |
|
| | Wir regen daher in diesem Falle an - ähnlich wie z.B. durch die Landeshauptstadt Stuttgart in der Vergangenheit nahezu flächendeckend praktiziert - in den Bescheid eine Abwicklungsfrist von sechs Monaten ab Bestandskraft aufzunehmen. […].“ |
|
| | […] Zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes ist unserer Mandantschaft [..] im Falle einer fehlenden oder gar ablehnenden Entscheidung über die Anträge auf Erteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis nicht zuzumuten, ein unvorhersehbar langes Verfahren abzuwarten und sich ggf. der Gefahr von Vollzugsmaßnahmen durch die Erlaubnisbehörde oder eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens derselben auszusetzen. |
|
| | Andererseits würde die gerichtliche Feststellung der Fehlerhaftigkeit eines Bescheids für unsere Mandantschaft bedeuten, dass diese ebenfalls prüfen müsste, den hieraus entstandenen Schaden als Schadensersatz bei der jeweiligen Behörde geltend zu machen. Auch entfallen den Gemeinden für die Zeit der Schließung der Spielhallen sämtliche hieraus bisher abgeführten Vergnügungssteuereinnahmen. Dem steht ein erhebliches Haftungsrisiko gegenüber. |
|
| | Der vorgezeigte Weg der vorbenannten Erklärung und/oder Abwicklungsfrist ist folglich für alle Beteiligten am sinnvollsten um auf gerichtlichem Weg die dringend erforderliche rechtliche Klärung der (auch für die Behörden) katastrophal ausgestalteten glücksspielrechtlichen Gesetzgebung zu erreichen. |
|
| | Wir bitten daher um Rückmeldung zu obigen Ausführungen bis spätestens XXX 2021.“ |
|
| | Diesem Schreiben in Kopie beigefügt war ein - im Hinblick auf persönliche Daten geschwärzter - Bescheid der Stadt XXX vom XXX 2021, in dem diese neben der Ablehnung eines Antrags auf Erteilung einer Spielhallenerlaubnis (Ziffer 1) unter Ziffer 3 Folgendes verfügte (vgl. Bl. 221 der Verwaltungsakte Auswahlverfahren des Antragstellers): |
|
| | „Der Betrieb der Spielhalle wird nach Ablauf einer Abwicklungsfrist von 7 Monaten untersagt. Die Abwicklungsfrist beginnt mit Bestandskraft der Verfügung.“ |
|
| | Ebenfalls in Kopie beigefügt war ein - ebenfalls anonymisierter - Bescheid der Stadt XXX vom XXX 2021, in dem diese in einem Auswahlverfahren zwischen verschiedenen Spielhallen neben der Ablehnung eines Antrags auf Erteilung einer Spielhallenerlaubnis (Ziffer 1) anordnete, den Betrieb der betroffenen Spielhalle drei Monate nach Bestandskraft des Bescheids einzustellen (Ziffer 3; vgl. Bl. 225 der Verwaltungsakte Auswahlverfahren des Antragstellers). |
|
| | Eine Sachbearbeiterin des Ordnungs- und Sozialamtes der Antragsgegnerin wandte sich daraufhin mit Schreiben vom XXX 2021 an den Prozessbevollmächtigten des Antragstellers (vgl. Bl. 227 der Verwaltungsakte Auswahlverfahren des Antragstellers): |
|
| „Sehr geehrte Damen und Herren,
sehr geehrter Herr Rechtsanwalt XXX,
wie beziehen uns auf Ihr Schreiben vom XXX 2021 und bitten um Entschuldigung, dass wir unser Schreiben vom XXX 2021 noch nicht an Ihre Kanzlei richteten, da uns Ihres schlichtweg nicht vorlag.
Wie bereits gestern fernmündlich besprochen, teilen wir Ihnen schriftlich mit, dass wir den Weiterbetrieb der o.g. Spielhalle über den XXX 2021 hinaus dulden.
Des Weiteren gewähren wir Ihnen wie gewünscht Fristverlängerung zur Abgabe der Stellungnahme bis XXX 2021.
Zur Ihrer Anregung, eine entsprechende Abwicklungsfrist ab Bestandskraft in den Bescheid aufzunehmen, können wir Ihnen bereits vorab mitteilen, dass eine solche Frist Teil des Ablehnungsbescheides wird.
Mit freundlichen Grüßen […]“ |
|
| | Bereits mit Schreiben vom 30.06.2021 hatte die Antragsgegnerin dem Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen zudem Folgendes mitgeteilt (Bl. 153 der Verwaltungsakte Auswahlverfahren der Beigeladenen): |
|
| | „Unter Bezugnahme auf Ihr o.g. Aktenzeichen und das Erlaubnisverfahren zum Betrieb der Spielhalle XXX, XXX, XXX, müssen wir Ihnen und Ihrer Mandantin leider mitteilen, dass wir aufgrund der derzeitigen Arbeitsbelastung, gerade auch in Bezug auf die Corona-Pandemie, zum XXX 2021 keine weitergehende Entscheidung nach § 41 LGlüG treffen können. |
|
| | Bis zu diesem Zeitpunkt dulden wir den Weiterbetrieb der Spielhalle über den XXX 2021 hinaus.“ |
|
| | Der Prozessbevollmächtigte der Beigeladenen antwortete hierauf mit E.Mail vom XXX 2021 (vgl. Bl. 157 der Verwaltungsakte Auswahlverfahren der Beigeladenen): |
|
| | „[…] halten wir der Ordnung halber fest, dass wir Ihre Mitteilung dahingehend verstehen, dass der Weiterbetrieb der Spielhalle XXX bis zu dem Zeitpunkt, in dem Sie über den Antrag auf Verlängerung/Wiedererteilung entschieden haben, weiterhin im Einklang mit den Vorgaben des § 41 LGlüG erfolgen kann und insoweit keinen Verstoß gegen die Erlaubnispflicht nach § 41 Abs. 1 LGlüG besteht. Wir bitten um umgehende Mitteilung, sofern Sie dies anders sehen sollten. […].“ |
|
| | Mit an den Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen adressierter E-Mail vom XXX 2021 antwortete wiederum das Ordnungs- und Sozialamt der Antragsgegnerin (vgl. Bl. 165 der Verwaltungsakte der Beigeladenen): |
|
| „Sehr geehrter Herr XXX,
wir beziehen uns auf Ihr Schreiben vom XXX 2021 und teilen Ihnen hiermit mit, dass wir derzeit von dem Vollzug der Schließung absehen.
Mit freundlichen Grüßen […].“ |
|
| | Mit Bescheid vom XXX 2021, dem Prozessbevollmächtigten des Antragstellers zugestellt am XXX 2021 (vgl. Bl. 275 f. der Verwaltungsakte) lehnte die Antragsgegnerin den Antrag des Antragstellers auf Erteilung einer Erlaubnis zum Betrieb der Spielhalle „XXX“ ab (Ziffer 1), verfügte, dass der Betrieb nach einer Abwicklungsfrist zum XXX 2021 zu schließen sei (Ziffer 2), ordnete die sofortige Vollziehung der Ziffern 1 und 2 an (Ziffer 3), drohte für den Fall der nicht fristgerechten Schließung der Spielhalle ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,00 Euro an (Ziffer 4) und setzte für ihre Entscheidung eine Gebühr in Höhe von 220,50 Euro fest (vgl. Bl. 281 ff. der Verwaltungsakte Auswahlverfahren des Antragstellers). |
|
| | Zur Begründung führte die Antragsgegnerin im Wesentlichen aus, gemäß § 41 Abs. 2 Nr. 2 LGlüG seien die Voraussetzungen des § 42 LGlüG einzuhalten. Nach § 42 Abs. 1 LGlüG müssten Spielhallen einen Abstand von mindestens 500 m Luftlinie, gemessen von Eingangstür zu Eingangstür, untereinander haben. Von Eingangstür zu Eingangstür liege die Spielhalle XXX 481,4 m Luftlinie von der Spielhalle XXX entfernt und unterschreite somit den gesetzlich vorgeschriebenen Mindestabstand von 500 m. Es liege somit für beide Spielhallen ein Versagungsgrund nach § 41 Abs. 2 Nr. 2 LGlüG vor. Zur Vermeidung unbilliger Härte habe sie für den vergangenen Zeitraum unter Anwendung der Härtefallregelung gemäß § 51 Abs. 5 LGlüG jeweils eine befristete Erlaubnis erteilen und von der Einhaltung der Anforderungen des § 42 Absätze 1 und 2 LGlüG befreien können. Eine weitere Ausnahme- oder Härtefallregelung sei nach dem Gesetz nicht zulässig. Bei einer Konkurrenz mehrerer Bestandspielhallen, die zueinander das Mindestabstandsgebot nicht einhielten, sei daher eine Auswahlentscheidung durch die Behörde zu treffen, welche der beiden Spielhallen weiterbetrieben werden dürfe und welche schließen müsse. Die Entscheidung über den Verbleib einer einzigen Spielhalle sei eine Ermessensentscheidung. Die Auswahlentscheidung unter mehreren Bewerbern stelle eine Einzelfallentscheidung dar und entziehe sich daher einer Anwendung vorab festlegbarer „fester“ Entscheidungskriterien (Auswahlkriterien) oder gar der Anwendung eines starren Punkte- bzw. Gewichtungsschemas. Die Auswahlentscheidung erfordere einen Vergleich der konkurrierenden Spielhallen daraufhin, welche besser geeignet sei, die Ziele des Glücksspielstaatsvertrags zu erreichen. Es seien verschiedene Kriterien herangezogen worden, die sich aus dem LGlüG ergäben, um zu einer Auswahlentscheidung zu kommen. Sie habe Auswahlkriterien zu Grunde gelegt, die sich nach der Rechtsprechung dem Gesetz noch in hinreichendem Maße entnehmen ließen und durch ergänzende Anwendungshinweise des Wirtschaftsministeriums näher konkretisiert worden seien. Diese Anwendungshinweise seien veröffentlicht und Spielhallenbetreibern allgemein bekannt, was die (anwaltlichen) Ausführungen des Antragstellers bestätigten […]. Ziel des LGlüG/GlüStV sei u.a. das Entstehen von Glücksspiel und Wettsucht zu verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen. Durch ein begrenztes Angebot solle eine geeignete Alternative zum illegalen Glücksspiel geschaffen werden, um den Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken. Die konkurrierenden Spielhallen lägen in einem Gebiet, welches im Wesentlichen durch Industrie- bzw. Gewerbegebiete geprägt sei. In beiden Fällen sei keine Nähe zu Einrichtungen, in denen sich Kinder und Jugendliche aufhielten, gegeben. Hinsichtlich der Anforderungen des § 44 LGlüG halte sie bei einem Vergleich der Besonderheiten des Umfeldes der Standorte der beiden konkurrierenden Spielhallen die Spielhalle XXX für besser geeignet, die Ziele des Glücksspielstaatsvertrages sicherzustellen. Die Spielhalle XXX liege in einem Straßenzug bzw. in einer Art Gebäudekomplex, in dem sich in unmittelbarer Nähe, teils sogar im selben Gebäude, noch vier Gaststätten mit jeweils zwei Geldspielautomaten (somit insgesamt acht weitere Geldspielautomaten) sowie ein Wettbüro befänden. Durch diese Kombination sei in diesem Bereich eine erhöhte Konzentration an Glücksspielangebot und somit ein verstärkter Anreiz zur Förderung der Spielsucht gegeben. Die Verlockung für Spielsüchtige sei groß, dass diese im Anschluss an den Besuch der Spielhalle „XXX“ in eine der direkt daneben befindlichen und länger geöffneten Gaststätten weiterzögen, um dort noch weitere Stunden zu spielen. Das Umfeld der konkurrierenden Spielhalle „XXX“ sei nicht dementsprechend geprägt. Die Spielhalle „XXX“ sei zudem durch die auffällige Fassadengestaltung und Beschriftung direkt von der Straße aus deutlich als solche zu erkennen und schaffe hierdurch weitere visuelle Anreize. Die konkurrierende Spielhalle „XXX“ habe durch die bauliche Lage im Kellergeschoss keine auffällige Fassadengestaltung. |
|
| | Ein weiterer ausschlaggebender Beurteilungsgrund bei der Auswahlentscheidung seien Unterschiede, die sich aus der Art der zu erwartenden Betriebsführung der einzelnen Betreiber ergäben. Hierbei sei etwa maßgeblich, inwieweit prognostisch von einem rechtstreuen Verhalten des Spielhallenbetreibers auszugehen sei, also von der Einhaltung von Vorschriften, die gerade die Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV sicherstellen sollten. Der Antragsteller habe - im Gegensatz zur beigeladenen Betreiberin der konkurrierenden Spielhalle - in den vergangenen Jahren mehrfach an die Erfüllung der gesetzlichen Berichtspflicht nach § 7 Abs. 3 LGlüG - zuletzt mündlich bei dem gemeinsamen Termin am XXX 2021 - erinnert werden müssen, obwohl dies unaufgefordert und innerhalb der gesetzlichen Frist von drei Monaten nach Ablauf eines Jahres durch den Betreiber zu erfolgen habe. Das Sozialkonzept sei zuletzt 2017 erneuert worden. Gemäß § 7 LGlüG sei das Sozialkonzept laufend zu aktualisieren und solle alle zwei Jahre fortgeschrieben werden. § 7 LGlüG sei daher vom Antragsteller nicht bzw. nur teilweise eingehalten worden. Ebenso habe - im Gegensatz zu der beigeladenen Betreiberin der konkurrierenden Spielhalle - mehrfach auf die rechtzeitige Antragstellung bzw. auf fehlende Unterlagen zum Antrag hingewiesen werden müssen, was nicht Aufgabe der Behörde sei. In Bezug auf Investitionen seien ihr keine nennenswerten Belege übersandt worden. Die Räumlichkeiten und die Geldspielautomaten seien gemietet, die Verträge könnten gekündigt werden. Zahlungsverpflichtungen, wie der Leasingvertrag des privaten Kfz, könnten bei dieser Betrachtung nicht berücksichtigt werden. Im Rahmen der unangemeldeten Kontrollen sei gegenüber einer Mitarbeiterin des Antragstellers bemängelt worden, dass die Kontaktnachverfolgung in Bezug auf die Corona-Verordnung jeweils pro Person auszufüllen sei und keine Liste geführt werden dürfe, da dies den Datenschutzbestimmungen widerspreche. Um die Folgen für den Antragsteller abzumildern, werde eine Abwicklungsfrist bis zum XXX 2021 festgelegt. Diese Frist berücksichtige den derzeit laufenden Mietvertrag bis zum 31.12. eines jeden Jahres und enthalte eine Kündigungsfrist von drei Monaten. Zudem könnten Mitarbeiter, das vorhandene Inventar und jeweils daraus gekoppelte Verträge rechtzeitig gekündigt bzw. verkauft werden. Der Schaden für den Antragsteller sei somit vergleichsweise gering, weshalb die Frist als verhältnismäßig angesehen werde. |
|
| | Der Antragsteller erhob hiergegen über seinen Prozessbevollmächtigten am XXX 2021 Widerspruch (vgl. Bl. 277 der Verwaltungsakte Auswahlverfahren des Antragstellers) und am XXX 2021 Drittwiderspruch gegen die Auswahl der Beigeladenen mit weiterem Bescheid der Antragsgegnerin vom XXX 2021(vgl. Bl. 295 ff. und 315 der Verwaltungsakte Auswahlverfahren des Antragstellers). |
|
| | Mit am XXX 2021 eingegangenem Antrag hat er das Verwaltungsgericht Karlsruhe um einstweiligen Rechtsschutz ersucht. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, |
|
| | die von der Antragsgegnerin in Ziffer 2 des Bescheids vom XXX 2021 ausgesprochene Schließung sei ohne Ermessensprüfung erfolgt. Weder werde hierfür eine gesetzliche Grundlage angeführt, noch würden Voraussetzungen einer Schließungsverfügung begründet oder abgewogen. Auch die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes werde von der Antragsgegnerin lediglich „unter Beachtung der finanziellen Verhältnisse“ als angemessen begründet. Dies erlaube keine effektive Überprüfung, welche Verhältnisse sie zugrunde gelegt habe. Zuletzt verstoße die Anordnung der sofortigen Vollziehung bereits gegen das formelle Gebot der ordnungsgemäßen Begründung (§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO). Die von der Antragsgegnerin übermittelte Begründung beziehe sich lediglich pauschal und nicht konkretisiert auf den Einzelfall auf vermeintliche Ziele des LGlüG bzw. GlüStV. Sofern das Gericht eine zusätzliche Antragstellung hinsichtlich der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegenüber dem Bescheid der Antragsgegnerin vom 25.08.2021 nach § 80 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 VwGO für notwendig erachte, werde insoweit um richterlichen Hinweis gebeten. |
|
| | Hinsichtlich des Antrags nach § 123 VwGO bestehe ein Anordnungsgrund, also die besondere Eilbedürftigkeit. Spätestens mit Ablauf des XXX 2021 drohe ihm für den Weiterbetrieb seiner Spielhalle die Eröffnung eines Ermittlungsverfahrens. Der Schaden einer Betriebsstilllegung bis zur Entscheidung in der Hauptsache wäre derart nachhaltig und schwerwiegend, dass dieser auch im Falle einer späteren Regelung nicht wieder ausgeglichen werden könne. Ihm stehe auch ein sicherungsfähiger Anspruch auf Duldung des Weiterbetriebs seiner Spielhalle zu. |
|
| | Die Antragsgegnerin habe ihre mit Schreiben vom XXX 2021 gegebene Zusicherung (§ 38 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG), eine Abwicklungsfrist bis zur Bestandkraft des Bescheids zu erteilen, nicht eingehalten. Eine telefonische Absprache mit der Antragsgegnerin sei am 30.06.2021 auf der Grundlage des Schreibens vom 29.06.2021 erfolgt. In diesem sei nochmal auf die Bedeutung und die Sinnhaftigkeit einer entsprechenden behördlichen Regelung für den Ablehnungsbescheid abgestellt und betont worden, dass nach der Ablehnung um die Möglichkeit des Weiterbetriebs bis zur Bestandskraft ersucht werde. In diesem Telefongespräch habe die Sachbearbeiterin ihre Zustimmung geäußert, die Abwicklungsfrist ab Bestandskraft des Bescheids zu erlassen. Über die Wichtig- und Sinnhaftigkeit zur Vermeidung gerade eines gegenständlichen Verfahrens zur Erlangung vorläufigen Rechtsschutzes habe Einigkeit geherrscht. Die Sachbearbeiterin beziehe sich auch im kurzen Schreiben explizit auf die Dauer der Abwicklungsfrist bis zur Bestandskraft, weil die Dauer maßgebliches Kriterium der vorherigen Besprechungen gewesen sei. Aus dem zeitlichen Ablauf und dem Wortlaut des Schreibens werde der Rechtsbindungswille der Antragsgegnerin ersichtlich. Das Schreiben sei am XXX 2021 unmittelbar nach dem Telefonat übersandt worden. Weil die Wichtigkeit einer verbindlichen Aussage über das Vorgehen der Antragsgegnerin im Falle einer Ablehnung zuvor von beiden Seiten der Beteiligten erörtert worden sei, zeige die unmittelbare schriftliche Bestätigung der Antragsgegnerin, dass sie sich der Verbindlichkeit ihrer Aussage bewusst gewesen sei und diese Aussage auch als verbindlich habe verstanden wissen wollen. Die Verwendung der Wendung „vorab“ zeige zudem, dass die Entscheidung, ob und wie die Abwicklungsfrist im Falle einer Ablehnung ausgestaltet sei, bereits zum damaligen Zeitpunkt von der Antragsgegnerin abschließend vorab getroffen worden sei und bei einer späteren Bescheidung (eigentlich) nicht mehr habe Gegenstand einer erneuten Prüfung werden sollen. Bereits aus dieser schriftlichen Zusicherung der Antragsgegnerin ergebe sich für den Antragsteller ein Anspruch auf Erteilung der zugesicherten Abwicklungsfrist. Deshalb erfordere die Sicherung des effektiven Rechtsschutzes in seinem Falle eine vorläufige Duldung nicht nur bis zum Ergehen des Widerspruchsbescheids, sondern bis zur rechtskräftigen Entscheidung über seine Anträge (vgl. Bl. 184 der Gerichtsakte). |
|
| | In der Hauptsache werde sein (Verpflichtungs-)Widerspruch gegen den Ablehnungsbescheid der Antragsgegnerin Erfolg haben. Die Auswahlentscheidung sei bereits formell rechtswidrig, denn ihm seien die für die Antragsgegnerin entscheidenden Auswahlkriterien vor der Bescheidung nicht mitgeteilt worden. Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin sei auch materiell rechtswidrig. Die Antragsgegnerin habe in Verkennung der Rechtsprechung, insbesondere des Bundesverfassungsgerichts (hierzu wird verwiesen auf BVerfG, Beschluss vom 07.03.2017 - 1 BvR 1314/12 -, BVerfGE 145, 20 Rn. 185) außer Acht gelassen, dass auch die grundrechtlichen Belange und Auswirkungen eines Betriebsverlustes für den Antragsteller bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen seien. Soweit die Antragsgegnerin im Ablehnungsbescheid angebe, dass sein Grundrecht Berücksichtigung gefunden habe, sei dies erst im Rahmen der Frage der Angemessenheit der Ablehnung und damit nach der Auswahl als solcher erfolgt. Nach dem Vergleich der Besonderheiten des Umfelds der beiden Standorte biete sein Spielhallenbetrieb hinsichtlich der Ziele des GlüStV eine erheblich günstigere Prognose. Er habe sich mit seiner Spielhalle bereits vor den Gaststätten am vorliegenden Standort befunden. Bereits vorher hätte die Antragsgegnerin in ihren Zulassungsverfahren gegenüber den Gaststätten der von ihr erst jetzt als solche bezeichneten „zu großen Verlockung durch Spielangebote für Spielsüchtige“ entgegentreten müssen. Diese vorherigen behördlichen Fehler nun zu seinen Lasten anzuführen, widerspreche den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Verwaltung (vgl. Bl. 15 der Gerichtsakte). Durch die Auswahl der Konkurrenzspielhalle der Beigeladenen bleibe zudem gerade an einem zweiten, unabhängigen Standort eine weitere Spielhalle geöffnet, wodurch weiterhin zwei Einzugsgebiete mit Anreizwirkung verblieben (vgl. Bl. 15 der Gerichtsakte). Außerdem sei es auch für die Besucher der Spielhalle der Beigeladenen, die von diesen Gaststätten weniger als 500 m entfernt liege, ohne Weiteres möglich, in die Gaststätten der XXX zu laufen (vgl. Bl. 16 der Gerichtsakte). Bei der Außengestaltung seiner Spielhalle handele es sich um keine der in § 44 Abs. 1 LGlüG verbotenen Werbemaßnahmen. Es finde lediglich ein gesetzeskonformer Hinweis auf den bestehenden Spielhallenbetrieb statt (vgl. Bl. 17 der Gerichtsakte). Sein Betrieb weise insgesamt sieben Fenster mit Einblickmöglichkeiten und erheblichem Tageslichteinfall auf. Er habe bereits angekündigt, diese Anforderungen überobligatorisch in Zukunft noch zu erweitern, indem er letzte Restbeklebung ebenfalls entferne. Die offensichtlich vollkommen im Keller eingemauerte Konkurrenzspielhalle der Beigeladenen widerspreche hingegen dem gesetzlichen Leitbild (§ 44 Abs. 2 Satz 1 LGlüG) einer einsehbaren und lichtdurchfluteten Spielhalle. Die Antragsgegnerin bemängele somit die (legitime) Außenwerbung seiner Spielhalle, berücksichtige aber gleichzeitig nicht, dass die Spielhalle der Beigeladenen dem gesetzlichen Leitbild nicht entspreche und (wenn überhaupt) nur ausnahmsweise als „Keller-Spielhalle“ abweichend von den spielerschützenden Vorgaben des § 44 Abs. 3 LGlüG bestehe. Ohne demnach die Atypik der Spielhalle der Beigeladenen in ihr Ermessen einzustellen, sehe sie diese sogar in ihrer Ausgestaltung als Spielhalle im Kellergeschoss als vorzugswürdig an (vgl. Bl. 20 der Gerichtsakte). Überhaupt nicht in die Prognose miteinbezogen worden sei, dass er im Umkreis am längsten ordnungsgemäß eine Spielhalle betreibe (vgl. Bl. 21 der Gerichtsakte). Schließlich sei überhaupt nicht berücksichtigt worden, dass die Spielhalle des Konkurrenzbetriebs der Beigeladenen in einer Entfernung von ca. 340 m zum Gemeindezentrum XXX und damit in einer Entfernung von weniger als 500 m zu einer Einrichtung zum Aufenthalt von Kindern und Jugendlichen liege, seine eigene Spielhalle hingegen nicht. Ausweislich der Website der katholischen Jungen Gemeinde (XXX), treffe sich dieser Kinder- und Jugendverband der katholischen Kirche regelmäßig im Gemeindezentrum, so etwa zu Spieleabenden, Ferienbetreuungen, oder Gruppenstunden für Personen zwischen 8 und 15 Jahren. Für den Gesetzeszweck des § 42 Abs. 3 LGlüG sei nicht entscheidend, ob die Treffen der Kinder und Jugendlichen eine, zwei oder acht Stunden andauerten, oder in der Einrichtung auch Erwachsene gemeinsame Treffen veranstalteten. So seien auch Sportanlagen für den Schulsport, die zeitlich überwiegend von Erwachsenen genutzt würden, als Einrichtung nach § 42 Abs. 3 LGlüG zu werten. Wichtig sei, dass Jugendliche mit der Spielhalle der Beigeladenen in regelmäßigen Abständen im Umkreis konfrontiert würden. Die Gefahr eines damit auftretenden Gewöhnungseffekts an die Spielhalle solle verhindert werden (vgl. Bl. 186 der Gerichtsakte). |
|
| | Ob gegenüber dieser Einrichtung nach § 51 Abs. 5 Satz 5 GlüG für die Konkurrenzspielhalle der Beigeladenen überhaupt noch Vertrauensschutz bestehe und der Versagungsgrund nach § 42 Abs. 3 LGlüG diese nicht bereits zuvor aus einer Auswahl ausschließe, könne noch nicht bewertet werden. Jedoch hätte (zumindest) im Rahmen der Auswahlentscheidung die Entfernung solcher Einrichtungen im Sinne des § 42 Abs. 3 LGlüG aus Gründen des Jugendschutzes als Ziel des GlüStV Berücksichtigung finden müssen (vgl. Bl. 22 der Gerichtsakte). Es gebe Anhaltspunkte, dass es durch eine räumliche Änderung der Spielfläche in der Konkurrenzspielhalle der Beigeladenen zu einem Wegfall der Nahtlosigkeit des Weiterbetriebs der Spielhalle gekommen sei. Die Antragsgegnerin führe in ihrem Aktenvermerk vom XXX 2021 auf, dass es bei dieser eine „Flächenverringerung“ gebe. Ein Nebenraum sei als Personalraum umfunktioniert worden, sodass XXX m2 Fläche weggefallen seien und daher die Automaten von 8 auf 5 reduziert werden müssten. Die Umnutzung des Nebenraums in einen Personal- und Abstellraum und die von der Antragsgegnerin festgestellte Absperrung der Räumlichkeit zeige, dass die Nutzung des Nebenraums als Spielfläche schon längere Zeit aufgegeben worden sei. Die fehlende Zäsur des Weiterbetriebs werde vom VGH Baden-Württemberg aber als Voraussetzung für die Anwendbarkeit von § 51 Abs. 5 Satz 5 LGlüG erachtet (hierzu wird verwiesen auf: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 07.10.2021 - 6 S 2763/21 -, juris). Die Erlaubnis und auch die Duldung stelle auf eine spezielle Spielfläche in der Räumlichkeit einer Spielhalle ab. Jede Nutzungsänderung, auch nur einer Teilfläche, führe daher zu einer Änderung der konzessionierten oder geduldeten Fläche, die einer neuen Überprüfung vor glücksspielrechtlicher Erlaubniserteilung bedürfe und deswegen auch von den Betreibern anzuzeigen sei. Offenbar sei die Beigeladene dem nicht nachgekommen (vgl. Bl. 24 der Gerichtsakte). |
|
| | Die Antragsgegnerin habe zudem insoweit fehlerhaft nicht über seinen Antrag auf Befreiung nach § 42 Abs. 1 LGlüG i.V.m. § 51 Abs. 5 Satz 1 LGlüG entschieden, als die Antragsgegnerin im Bescheid vom XXX 2021 hierzu lediglich anführe, eine weitere Ausnahme- oder Härtefallbefreiung sei nach dem Gesetz nicht zulässig“; mithin wende diese ihr Ermessen über die Erteilung einer Befreiung nach § 51 Abs. 5 Satz 1-4 LGlüG gar nicht erst an. Die Antragsgegnerin gehe bereits von einem falschen Sachverhalt aus, denn sie habe seinem Spielhallenbetrieb zuvor keine Befreiung nach § 51 Abs. 5 Satz 1 LGlüG erteilt, weshalb es sich um eine erstmalige Anwendung der Befreiungsvorschrift handele. Darüber hinaus lasse sich eine zeitliche Grenze der Anwendbarkeit der Norm oder auch eine Begrenzung der Anzahl der Befreiungen weder deren Wortlaut noch deren Sinn und Zweck entnehmen. |
|
|
|
| | die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu verpflichten, den Fortbetrieb seiner Spielhalle „XXX“ in der XXX, XXX bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Erteilung einer spielhallenrechtlichen Erlaubnis gemäß § 41 Abs. 1 LGlüG für die genannte Spielhalle, sowie der rechtskräftigen Entscheidung über die Erteilung einer Befreiung von § 42 LGlüG im Härtefallverfahren nach § 51 Abs. 5 S. 1-4 LGlüG zu dulden. |
|
| | Die Antragsgegnerin beantragt, |
|
| |
| | Zur Begründung führt sie im Wesentlichen an, ihre Erklärung im letzten Absatz ihres Schreibens vom XXX 2021 stelle keine Zusicherung im Sinne von § 38 LVwVfG dar. |
|
| | Sie habe mit Schreiben vom XXX 2021 lediglich mitgeteilt, dass im Falle einer ablehnenden Entscheidung auch eine Abwicklungsfrist im Bescheid geregelt werde. Sie habe zu verstehen gegeben, dass eine Entscheidung über den Antrag des Antragstellers und eine etwaige Abwicklungsfrist in einem späteren Bescheid erfolge. Eine Vorwegnahme dieser Entscheidung sei gerade nicht erfolgt, womit auch kein Rechtsbindungswillen mit Blick auf die Festlegung einer Abwicklungsfrist bis zur Bestandskraft der Entscheidung vorliege (vgl. Bl. 134 der Gerichtsakte). Selbst wenn man eine verbindliche Zusicherung im Sinne von § 38 LVwVfG annehme, sei nicht ersichtlich, welche rechtliche Relevanz der Inhalt dieser Zusicherung für die Begründetheit des Rechtsschutzantrags des Antragstellers haben solle. Denn ihre Erklärung, eine „Abwicklungsfrist ab Bestandskraft in den Bescheid aufzunehmen“, beinhalte nicht die Zusicherung einer Duldung des Spielhallenbetriebs des Antragstellers bis zur Bestandskraft. Bei einer Abwicklungsfrist handele es sich um eine weitere Frist, die im Anschluss an die gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung für eventuell noch vorzunehmende Abwicklungsmaßnahmen dem Spielhallenbetreiber eingeräumt werde (hierzu wird verwiesen auf: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 18.07.2018 - 4 B 179/18 -, juris Rn. 46). Eine Zusicherung einer Abwicklungsfrist ab Bestandskraft im Schreiben vom XXX 2021 beinhalte damit keine Duldung des Betriebs bis zur Bestandskraft, sondern allenfalls die Zusage, dass der unterliegende Spielhallenbetreiber nicht unmittelbar mit Bestandskraft, sondern erst innerhalb einer angemessenen Frist den Betrieb einzustellen habe (vgl. Bl. 259 f. der Gerichtsakte). |
|
| | Die Auswahlentscheidung sei rechtmäßig erfolgt. Sie sei erforderlich gewesen. Die Konkurrenzspielhalle „XXX“ sei von der Einhaltung des Abstandsgebots zu Einrichtungen für Kinder und Jugendlichen nach § 51 Abs. 5 Satz 5 LGlüG befreit, da der Beigeladenen am 14.11.2011 und damit vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Landesglücksspielgesetzes zum 29.11.2012 eine unbefristete Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden sei (hierzu wird verwiesen auf: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 09.09.2021 - S 2716/21 -, juris Rn. 15 ff.). Es sei zutreffend, dass im Konkurrenzbetrieb der Beigeladenen die Grundfläche im Sinne der SpielV um XXX m2 und die Geldspielgeräte entsprechend den Vorgaben von § 3 Abs. 2 SpielV von 8 auf 5 reduziert worden seien. Dies gebiete jedoch mit Blick auf die zitierte Rechtsprechung des VGH Baden-Württemberg nicht, dass für die Konkurrenzspielhalle nunmehr das Mindestabstandsgebot nach § 42 Abs. 3 LGlüG anzuwenden sei. Der Betrieb der Konkurrenzspielhalle der Beigeladenen werde nicht in seiner Legalität unterbrochen, die ihr erteilte Erlaubnis nehme die Beigeladene lediglich seit der durch die Corona-Verordnung BW bedingten zeitweisen Schließung nicht mehr vollumfänglich in Anspruch. Neue, vor allem mit Blick auf die Ziele des Glücksspielrechts geänderte Anforderungen würden an den Betrieb der Spielhalle dadurch nicht gestellt (vgl. Bl. 137 der Gerichtsakte). |
|
| | Die Räumlichkeiten der Seelsorgeeinheit XXX neben der XXX-XXX XXX in XXX stellten im Übrigen auch keine Einrichtung zum Aufenthalt von Kindern und Jugendlichen im Sinne des § 42 Abs. 3 LGlüG dar. Es treffe zu, dass diese Räumlichkeiten zeitweise auch von der Katholischen Jungen Gemeinde (XXX) genutzt würden. Nach Auskunft der Kirchengemeinde kämen zwischen 8 und 15 Jahre alte Kinder und Jugendliche alle 14 Tage XXX und XXX für eine Stunde in einem Raum zusammen. Ausweislich der Angaben auf der Homepage der XXX finde außerhalb der Schulferien jeden zweiten Donnerstag von XXX Uhr eine „XXXgruppenstunde“ und jeden zweiten Dienstag von XXX Uhr eine „XXXgruppenstunde“ statt. Nach dem Schutzzweck des § 42 Abs. 3 LGlüG sollten demgegenüber Einrichtungen geschützt werden, die zum alltäglichen Leben von Kindern und Jugendlichen gehören und von diesen nicht nur gelegentlich und zeitweise aufgesucht werden (hierzu wird verwiesen auf VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 09.12.2021 - 6 S 472/20 -, juris Rn. 47). Eine gefährdende „Gewöhnung an das Vorhandensein von Spielhallen“ sei bei einer bloß gelegentlichen Nutzung einer Einrichtung nicht gegeben (vgl. Bl. 140 der Gerichtsakte). |
|
| | Auch der XXX sei nicht als Einrichtung im Sinne des § 42 Abs. 3 LGlüG einzustufen. Der Skatepark XXX sei Bestandteil einer von ihr betriebenen Anlage, die als „Spielplatz XXX“ letztlich durch faktische Indienststellung als öffentliche Einrichtung gewidmet sei. Die Gesamtanlage umfasse neben der Skateranlage einen Spielbereich mit Kletternest, großer Schaukel, Indianerzelt sowie Sitz- und Sandspielmöglichkeiten. Skaterbereich und Spielbereich seien durch Wege und Grünflächen miteinander verbunden und bildeten in der Grünanlage östlich der XXX eine Einheit. Entsprechend führe die Antragsgegnerin diese Skateranlage auch nicht - wie etwa den Skaterplatz „XXX“ im Stadtteil XXX - als eigenständige Einrichtung. Der Spielbereich diene Kindern und der Skaterbereich solle Personen ab 8 Jahren zur Verfügung stehen. Hinzu komme, dass Skateranlagen auch von Erwachsenen benutzt würden. Ausgehend von der schwerpunktmäßigen Nutzung der Gesamtanlage durch Kinder habe die Antragsgegnerin daher mit Blick auf den Schutzzweck der Norm die Spiel- und Skateranlage nicht als Einrichtung für Jugendliche im Sinne des § 42 Abs. 3 LGlüG eingestuft (vgl. Bl. 258 der Gerichtsakte). |
|
| | Das Auswahlverfahren sei formell rechtmäßig. Eine fehlende Transparenz bezüglich der der Entscheidung zugrundeliegenden Kriterien könne der Antragsgegnerin nicht vorgehalten werden, denn die anzuwendenden Auswahlkriterien ergäben sich in hinreichendem Maße aus dem Gesetz (hierzu wird verwiesen auf: VG Stuttgart, Beschluss vom 22.10.2021 - 18 K 3337/21 -, juris Rn. 47 und 56; VG Karlsruhe, Beschluss vom 01.10.2021 - 1 K 2308/21 -, juris Rn. 56; vgl. Bl. 143 der Gerichtsakte). |
|
| | Die Auswahlentscheidung sei auch ermessensfehlerfrei. Sie habe die grundrechtlich geschützten Positionen des Antragstellers hinreichend in ihre Auswahlentscheidung einbezogen. Die Betroffenheit in grundrechtlich geschützten Positionen (Art. 12 und 14 GG sowie Art. 19 Abs. 3 GG) führe gerade erst dazu, dass sich die zuständige Behörde eines Verteilmechanismus bedienen müsse, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermögliche (vgl. Bl. 144 f. der Gerichtsakte). Zu Lasten des Antragstellers gehe die Ballung an weiteren Glücksspielangeboten im unmittelbaren Umfeld der Spielhalle des Antragstellers. Das Glücksspielrecht enthalte zwar keine Abstandsgebote von Spielhallen zu anderen Glücksspielangeboten wie etwa Wettbüros oder Gaststätten mit Glücksspielgeräten. Die besondere Nähe und Kombination von weiteren Glücksspielangeboten halte sie jedoch mit Blick auf die Schutzziele des GlüStV im Rahmen ihres Auswahlermessens für ein maßgebliches Auswahlkriterium. Auch hinsichtlich der Art der zu erwartenden Betriebsführung der einzelnen Betreiber beruhe ihre Prognose nicht auf einer zu Lasten des Antragstellers gehenden „einseitigen“ Ungleichbehandlung. Im Hinblick auf die Pflichten nach § 7 Abs. 3 LGlüG habe der Antragsteller gegen die Vorgaben zur Fortschreibung des Sozialkonzepts vehementer verstoßen. In den Jahren 2019 und 2020 seien Verstöße des Antragstellers gegen Vorschriften des Landesglücksspielgesetzes aktenkundig geworden, die auch im Ordnungswidrigkeitenverfahren geahndet worden seien. Selbst wenn man davon ausginge, dass die aktenkundigen Rechtsverstöße des Antragstellers gegen das LGlüG nicht bereits in der Rechtfertigung der angefochtenen Entscheidung zum Ausdruck kämen, seien diese Ermessenserwägungen nunmehr nachgeschoben worden. Der tragende Gedanke der ursprünglichen Rechtfertigung und zwar das prognostisch zu erwartende rechtstreue Verhalten des Antragstellers werde hierdurch lediglich präzisiert und das Wesen des angefochtenen Verwaltungsaktes nicht geändert. Entgegen der Auffassung des Antragstellers sei in der Auswahlentscheidung keine Nähe der Konkurrenzspielhalle „XXX“ zu einer Einrichtung zum Aufenthalt für Kinder und Jugendliche im Sinne von § 42 Abs. 3 LGlüG zu beachten. In der Rechtsprechung sei zwar anerkannt, dass im Rahmen der Auswahlentscheidung die Nähe einer Spielhalle zu Einrichtungen für Kinder und Jugendliche im Sinne des § 42 Abs. 3 LGlüG und eine sich daraus ergebende Gefährdungslage bei der Ermessensausübung durchaus berücksichtigt werden könne. Allerdings handele es sich dabei lediglich um eines von vielen Kriterien. Ein ausschlaggebendes Gewicht müsse der Nähe zu einer solchen Einrichtung nicht zukommen (hierzu wird verwiesen auf: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 25.11.2021 - 6 S 2239/21 -, juris Rn. 42; Beschluss vom 09.09.2021 - 6 S 2716/21 -, juris Rn. 21). |
|
| | Die Beigeladene, die keinen eigenen Antrag stellt, wiederholt im Wesentlichen die Ausführungen der Antragsgegnerin und fügt ergänzend hinzu, in Bezug auf das Mindestabstandsgebot gem. § 41 Abs. 1 LGlüG von 500 m Luftlinie liege bei den beiden streitgegenständlichen Spielhallen eine Sondersituation vor. Der Abstand zwischen den beiden Spielhalleneingängen betrage zwar Luftlinie 481,40 m und liegt damit - allerdings nur ganz knapp - unter der 500-m-Vorgabe, jedoch lägen sowohl die Fuß- als auch die Fahrweg-Entfernungen aufgrund der vorhandenen dazwischenliegenden Gebäude und Straßen tatsächlich deutlich über 500 m. Der Zweck der gesetzlichen Abstandsvorgaben, nämlich der Schutz der Spieler vor entsprechenden Sucht-, Gesundheits- und finanziellen Gefahren, sei somit im vorliegenden Fall aufgrund des real vorhandenen deutlich über 500 m liegenden Abstandes eindeutig gewährleistet. |
|
| | Die Auswahlentscheidung sei ermessensfehlerfrei. Entgegen der Darstellung der Antragstellerseite liege ihre Spielhalle ebenfalls abgelegen im Industriegebiet. Es gebe auch hier keine Laufkundschaft. Sie halte sich an die gesetzlichen Vorgaben. Sie komme ihrer Berichtspflicht nach, weise die erforderlichen Schulungen nach, schreibe regelmäßig das Sozialkonzept fort etc. Bei unangemeldeten Kontrollen des Ordnungsamtes seien keine Verstöße festgestellt worden, bzw. hätten sich auch sonst keine Beanstandungen ergeben. Sonstige Beschwerden lägen nicht vor. Bei ihr gebe es ferner, wie aus der Verwaltungsakte ersichtlich sei, keine Einträge im Gewerbezentralregister und im Register über die Führungszeugnisse des BMJ. Ferner lägen die entsprechenden Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Stadtkasse XXX sowie des Finanzamts XXX vor. Aller Zahlungen erfolgten pünktlich. |
|
| | Sofern sich im Katholischen Gemeindezentrum XXX die Katholische Junge Gemeinde (XXX) oder andere Jugendgruppen regelmäßig treffen würden - was bestritten werde -, so handele es sich dabei nicht um eine Einrichtung zum Aufenthalt von Kindern und Jugendlichen i.S. von § 42 Abs. 3 LGlüG. Das Katholische Gemeindezentrum diene vielfältigen Zwecken und sei kein (kirchliches) Jugendhaus o.ä. Gelegentliche Treffen von Jugendlichen führten nicht zur Anwendung von § 42 Abs. 3 LGlüG. |
|
| | Im Übrigen werde darauf hingewiesen, dass es in nördlicher Richtung zur Spielhalle des Antragstellers am XXX westlich der Kreuzung XXX/XXX/XXX ein größeres Areal mit einem Bolzplatz, einem Spielplatz und einem Basketballplatz in einer Entfernung von rund 500 m gebe, wobei der Eingang zu dem Spielgelände in der Kurve der Fichtenstraße eine Entfernung zu der Spielhalle des Antragstellers von 495 m aufweisen. Auch in der XXX befänden sich Gemeinderäume der Christlichen Gemeinde XXX, in denen sich nach ihren Informationen jeden Samstag Jugendliche träfen (vgl. Bl. 212 der Gerichtsakte). |
|
| | Die weiteren Ausführungen des Antragstellervertreters zu angeblichen Verstößen bei ihrer Spielhalle verfingen nicht. Es gehe dabei um Feststellungen des Ordnungsamtes der Antragsgegnerin bei einem Ortstermin am XXX 2021, an dem auch ihr Prozessbevollmächtigter teilgenommen habe. Zu diesem Zeitpunkt sei die Spielhalle wegen des behördlich angeordneten Lockdowns bereits seit mehreren Monaten nicht in Betrieb und noch nicht wiedereröffnet gewesen. Die von der Ordnungsbehörde beanstandeten Punkte seien vor der Wiederöffnung der Spielhalle in Ordnung gebracht worden. Es gebe keine Erkenntnisse und Belege in der Verwaltungsakte darüber, dass sie ihre Spielhalle abweichend von der erteilten, bis dahin geltenden Spielhallenerlaubnis betrieben habe. |
|
| | Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze sowie auf die dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgänge (6 Bände) Bezug genommen. |
|
| | Der Antrag des Antragstellers hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. |
|
| | Der Antrag ist im wohlverstandenen Interesse des Antragstellers (§ 88 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO) dahingehend auszulegen, dass dieser neben dem in seinem wörtlichen Antrag zum Ausdruck kommenden Rechtsschutzbegehren, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu verpflichten, den Fortbetrieb seiner Spielhalle XXX in der XXX, XXX bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Erteilung einer spielhallenrechtlichen Erlaubnis gemäß § 41 Abs. 1 des Landesglücksspielgesetzes (LGlüG) für die genannte Spielhalle, sowie der rechtskräftigen Entscheidung über die Erteilung einer Befreiung von § 42 LGlüG im Härtefallverfahren nach § 51 Abs. 5 S. 1-4 LGlüG zu dulden (dazu 3.), des Weiteren begehrt, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die unter Ziffer 2 des Bescheids der Antragsgegnerin vom XXX 2021 verfügte Schließung seines Spielhallenbetriebs zum XXX 2021 wiederherzustellen (dazu 1.) sowie gegen die unter Ziffer 4 ergangene Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 10.000 Euro anzuordnen (dazu 2.). Denn für die Frage, ob die zuständige Behörde im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zur Duldung einer ohne die erforderliche Erlaubnis betriebenen Spielhalle zu verpflichten ist, bleibt in Fällen, in denen - wie hier - eine sofort vollziehbare Betriebsuntersagung nach § 15 Abs. 2 GewO vorliegt, nur dann Raum, wenn die Betriebsuntersagung nach § 80 VwGO außer Vollzug gesetzt wird (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 10.02.2022 - 6 S 3680/21 -, juris Rn. 4 und vorangehender Beschluss der Kammer vom 11.11.2021 - 14 K 3351/21 -, n.v.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 10.02.2020 - 4 B 1253/18 -, juris Rn. 7). |
|
| | 1. Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die unter Ziffer 2 des angegriffenen Bescheides verfügte Untersagung seines Spielhallenbetriebs XXX zum XXX 2021 hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. |
|
| |
| | Der Antrag ist auch überwiegend begründet. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Schließungsverfügung begegnet zwar in formell-rechtlicher Hinsicht keinen Bedenken, da das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung hinreichend begründet ist (a). Die streitgegenständliche Schließungsverfügung ist indes in materiell-rechtlicher Hinsicht durchgreifenden Zweifeln ausgesetzt, weshalb das Suspensivinteresse des Antragstellers bei der vom Gericht im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO anzustellenden Interessenabwägung das öffentliche Vollzugsinteresse jedenfalls bis zum Ergehen einer Entscheidung über den Widerspruch des Antragstellers (c) überwiegt (b). |
|
| | a) Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Schließungsverfügung ist formell rechtmäßig ergangen. Die Begründung des öffentlichen Vollzugsinteresses genügt den Anforderungen an eine Begründung nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Hinreichend ist insofern, dass die Behörde, abgestellt auf den konkreten Fall, das heißt nicht nur formelhaft und pauschal, die aus ihrer Sicht bestehenden Gründe für die Anordnung des Sofortvollzugs benennt (vgl. Puttler in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 5. Auflage 2018, § 80 Rn. 97). Diesen Anforderungen genügt die Begründung der Antragsgegnerin, die darauf abstellt, dass gerade im Hinblick auf den konkret vorliegenden Sachverhalt, in dem es um die Einhaltung des Abstandsgebotes des § 42 Abs. 1 LGlüG und damit eines Ziels des Landesglücksspielgesetzes bzw. des Glücksspielstaatsvertrages (GlüStV) gehe, zur Sicherstellung der Ziele des Landesglücksspielgesetzes bzw. des Glücksspielstaatsvertrages ein Abwarten bis zu einem erst in einigen oder mehreren Monaten, möglicherweise gar Jahren liegenden Eintritt der Bestandskraft bzw. Rechtskraft nicht hingenommen werden könne. |
|
| | b) In materiell-rechtlicher Hinsicht überwiegt das Suspensivinteresse des Antragstellers das Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin, weil der Widerspruch des Antragstellers gegen die Verfügung der Schließung seines Spielhallenbetriebs bis zum XXX 2021 - jedenfalls derzeit - voraussichtlich Erfolg haben wird. |
|
| | Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung im Falle des Absatzes 2 Nr. 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Voraussetzung für die Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung durch das Gericht ist, dass das Interesse des Einzelnen an der aufschiebenden Wirkung gegenüber dem öffentlichen Interesse am Vollzug des Bescheids überwiegt. Im Rahmen dieser vom Gericht zu treffenden Interessenabwägung sind die Erfolgsaussichten in der Hauptsache zu berücksichtigen. Die Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs ist in der Regel abzulehnen, wenn der Rechtsbehelf nach dem derzeitigen Erkenntnisstand aller Voraussicht nach erfolglos bleiben wird; umgekehrt überwiegt bei einer offensichtlichen Erfolgsaussicht des Widerspruchs das Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Erweisen sich die Erfolgsaussichten in der Hauptsache als offen, erfordert die Entscheidung über die Aussetzung des Vollzugs eine Abwägung des öffentlichen Interesses am Sofortvollzug mit dem privaten Interesse des Antragstellers, bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache vom Vollzug der Verfügung verschont zu bleiben. Allerdings indiziert auch ein offensichtlich rechtmäßiger Bescheid für sich genommen noch kein überwiegendes Vollzugsinteresse. Dieses ist vielmehr gesondert im Rahmen einer eigenen gerichtlichen Ermessensentscheidung konkret festzustellen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 13.03.1997 - 13 S 1132/96 -, juris Rn. 3). |
|
| | Nach dieser Maßgabe überwiegt hier das Suspensivinteresse des Antragstellers, denn die in Ziffer 2 des angegriffenen Bescheids getroffene Anordnung, den Betrieb der Spielhalle XXX bis zum XXX 2021 zu schließen, ist - nach gegenwärtigem Sachstand - voraussichtlich rechtswidrig. |
|
| | Rechtsgrundlage für die streitgegenständliche Schließungsverfügung ist - in Ermangelung einer spezialgesetzlichen Ermächtigungsgrundlage im Landesglücksspielgesetz (LGlüG) - § 15 Abs. 2 Satz 1 der Gewerbeordnung (GewO) i.V.m. § 41 Abs. 1 Satz 1 LGlüG (vgl. hierzu: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 13.07.2015 - 6 S 679/15 -, juris Rn. 7). Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO kann die Fortsetzung eines Betriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden, wenn ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben wird. |
|
| | aa) Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Ermächtigungsgrundlage dürften erfüllt sein. Denn der Antragsteller setzt den Betrieb seiner Spielhalle XXX, eines gemäß § 41 Abs. 1 Satz 1 LGlüG erlaubnispflichtigen Gewerbes, fort, obwohl er hierfür seit Ablauf der ihm am XXX 2016 erteilten, bis zum XXX 2021 befristeten Spielhallenerlaubnis über keine Zulassung mehr verfügt. |
|
| | bb) Das ihr durch die Vorschrift des § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO eingeräumte Ermessen hat die Antragsgegnerin jedoch voraussichtlich fehlerhaft ausgeübt. |
|
| | Ein - bereits für sich genommen - die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers rechtfertigender Ermessensfehler dürfte sich hier jedenfalls daraus ergeben, dass die Antragsgegnerin bei Verfügung der Schließung der Spielhalle XXX bis zum XXX 2021 in Verkennung ihrer rechtsverbindlichen - und daher ihr Ermessen in zeitlicher Hinsicht reduzierenden - Zusage gehandelt hat, den Erlass einer Untersagungsverfügung (bzw. jedenfalls die Vollziehung einer Untersagungsverfügung) bis zur Bestandskraft der Auswahlentscheidung zu unterlassen. |
|
| | Die gegenüber dem Prozessbevollmächtigten des Antragstellers abgegebene Erklärung der Antragsgegnerin vom XXX 2021, sie könne bereits vorab mitteilen, dass eine Abwicklungsfrist ab Bestandskraft in den Bescheid aufgenommen werde, stellt voraussichtlich eine Zusicherung im Sinne des § 38 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG dar. Ihrem Inhalt nach dürfte diese auf die Zusage gerichtet sein, den Erlass bzw. jedenfalls die Vollziehung einer auf § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO gestützten Schließungsverfügung vor Eintritt der Bestandskraft der Ablehnung des Antrags des Antragstellers auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach § 41 Abs. 1 Satz 1 LGlüG zu unterlassen (aaa). An diese Zusicherung dürfte die Antragsgegnerin jedenfalls im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung auch noch gebunden sein (bbb). |
|
| | aaa) Eine Zusicherung im Sinne des § 38 LVwVfG ist eine von der zuständigen Behörde erteilte Zusage, einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen oder zu unterlassen (§ 38 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 LVwVfG). Diese Zusage erfordert einen erkennbaren Rechtsbindungswillen der Behörde. Ob ein solcher vorliegt, ist durch Auslegung gemäß den zu §§ 133 BGB entwickelten Grundsätzen zu ermitteln. Dabei kommt es nicht auf die subjektiven Vorstellungen oder den inneren Willen des erklärenden Behördenvertreters an, sondern auf den objektiven Erklärungswert. Die Behörde muss unzweifelhaft zu erkennen geben, dass sie sich bindend verpflichten will, den Verwaltungsakt in Zukunft zu erlassen oder zu unterlassen. Der Wortlaut eines Bescheids ist nur ein erstes Indiz, letztlich sind alle Umstände zu berücksichtigen (vgl. Schröder in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand: 1. EL August 2021, VwVfG § 38 Rn. 14; zur Anwendung dieser Auslegungsgrundsätze auf individualisierte öffentlich-rechtliche Willenserklärungen im Allgemeinen: BVerwG, Beschluss vom 31.01.2008 - 7 B 48.07 -, juris Rn. 6; VGH Hessen, Urteil vom 06.05.2015 - 6 A 1514/14 -, juris Rn. 27). |
|
| | (1) Ausgehend von diesen Auslegungsgrundsätzen dürfte die Antragsgegnerin mit ihrem Schreiben vom XXX 2021 objektiv erklärt haben, den Erlass eines bestimmten Verwaltungsaktes, namentlich einer auf § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO gestützten Anordnung der Schließung des Spielhallenbetriebs des Antragstellers, für einen bestimmten Zeitraum, nämlich mindestens bis zur Bestandskraft der seinen Antrag auf Erteilung einer Spielhallenerlaubnis ablehnenden Entscheidung, zu unterlassen oder eine solche Schließungsverfügung jedenfalls während dieses Zeitraums nicht zu vollziehen. Dieser Erklärungsinhalt ergibt sich insbesondere unter Berücksichtigung desanonymisierten (Ablehnungs-)Bescheids der Stadt XXX vom XXX 2021. Der in diesem Bescheid ausdrücklich verwendete Begriff der Abwicklungsfrist wird darin als ein Zeitraum verstanden, vor dessen Ablauf eine auf § 15 Abs. 2 GewO gestützte Untersagungsverfügung keine innere Wirksamkeit entfalten oder jedenfalls nicht vollzogen werden dürfe. Nachdem der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers im Schreiben vom XXX 2021 die Aufnahme einer Abwicklungsfrist ab Bestandskraft gerade in Anlehnung an eine in Bezug genommene Verwaltungspraxis der Stadt XXX angeregt hatte und sich die Antragsgegnerin in ihrem - zwei Tage später aufgesetzten - Schreiben vom XXX 2021 ausdrücklich auf das Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers vom XXX 2021 bezog, durfte der Antragsteller nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass auch die Antragsgegnerin den Begriff der Abwicklungsfrist im oben genannten Sinne verstehe. Dem sinngemäßen Vortrag der Antragsgegnerin, ihrer Erklärung lasse sich allenfalls die Zusage eines behördlichen Unterlassens für den Zeitraum nach Bestandskraft der Ablehnungsentscheidung entnehmen, kann demgegenüber voraussichtlich nicht gefolgt werden. Denn eine Abwicklungsfrist, eingeräumt zur Vornahme eventueller Abwicklungsmaßnahmen des Spielhallenbetriebs, könnte den ihr zugedachten Zweck gerade nicht mehr erreichen, wenn sie erst zu einem Zeitpunkt Wirksamkeit beanspruchte, in dem der Spielhallenbetrieb aufgrund einer zwischenzeitlich vollziehbar gewesenen Untersagungsverfügung bereits faktisch eingestellt und damit abgewickelt worden wäre. |
|
| | (2) Bei der Abgabe ihrer auf die Einräumung einer Abwicklungsfrist ab Bestandskraft gerichteten Erklärung vom XXX 2021 dürfte die Antragsgegnerin auch mit Rechtsbindungswillen gehandelt haben. Der Wortlaut „können wir Ihnen bereits vorab mitteilen“ kann objektiv dahingehend verstanden werden, dass die Antragsgegnerin die Gewährung einer erst nach Bestandskraft der Ablehnungsentscheidung ablaufenden Abwicklungsfrist als einen inhaltlich bereits feststehenden Bestandteil ihrer noch zu treffenden Schließungsverfügung ansah. Die Erklärung vom XXX 2021 erfolgte zudem nicht „ins Blaue hinein“, sondern im Kontext eines während der vorangehenden zwei Tage geführten schriftlichen bzw. telefonischen Austausches mit dem Prozessbevollmächtigten des Antragstellers, in dessen Verlauf dieser die aus seiner Sicht bestehende Erforderlichkeit einer solchen Abwicklungsfrist zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes sowie zur Vermeidung etwaiger Schadensersatzforderungen unterstrichen und damit der handelnden Vertreterin der Antragsgegnerin vor Augen geführt hatte, dass er der Gewährung einer Abwicklungsfrist ab Bestandskraft eine hohe Bedeutung beimaß und um rechtsverbindliche Bestätigung seiner Erwartung bat. |
|
| | Schließlich steht auch der Umstand, dass die konkrete Länge der zu gewährenden Abwicklungsfrist in der Erklärung vom XXX 2021 nicht präzisiert wird, der Annahme eines Rechtsbindungswillens nicht entgegen. Zwar spricht es gegen einen Rechtsbindungswillen, wenn der zukünftige Verwaltungsakt nicht einmal konkret beschrieben wird. Inhaltlich sind die Anforderungen an die Benennung eines bestimmten Verwaltungsaktes aber geringer als bei einer verbindlichen Regelung in der Sache; es genügt, dass der zugesicherte Verwaltungsakt nach Art und Regelungsgegenstand konkretisiert ist; sein Inhalt muss hingegen nicht schon in jeder Hinsicht feststehen (vgl. Schneider in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, 1. EL August 2021, VwVfG § 38 Rn. 14 und 17). Diesen Anforderungen dürfte die Erklärung der Antragsgegnerin vom XXX 2021 genügen. Denn der sich aus dieser Erklärung ergebende Gegenstand der Zusicherung - namentlich das zeitlich befristete Unterlassen des Erlasses oder jedenfalls des Vollzugs einer Schließungsverfügung des Betriebs des Antragstellers - wird durch die Benennung eines konkret ermittelbaren Zeitpunkts, vor dem die benannten rechtserheblichen Handlungen nicht vorgenommen werden dürfen (Eintritt der Bestandskraft des Ablehnungsbescheides), hinreichend konkretisiert. |
|
| | bbb) An diese Zusicherung dürfte die Antragsgegnerin im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung auch noch gebunden sein. |
|
| | (1) Formelle Wirksamkeitshindernisse sind voraussichtlich nicht gegeben. Das handschriftlich unterschriebene Schreiben der Antragsgegnerin dürfte dem Schriftformerfordernis des § 38 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 VwVfG genügen. Auch dürfte in Gestalt der Sachgebietsleiterin des für den Erlass der Schließungsverfügung zuständigen Ordnungs- und Sozialamtes der Antragsgegnerin eine Amtswalterin mit Außenvertretungsbefugnis gehandelt haben (vgl. zu diesem Wirksamkeitserfordernis des § 38 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 LVwVfG: Tiedemann in Bader/Ronellenfitsch, Verwaltungsverfahrensgesetz, 54. Edition, Stand: 01.01.2022, § 38 Rn. 8). |
|
| | (2) Auch in materieller Hinsicht begegnet die Wirksamkeit der streitgegenständlichen Zusicherung voraussichtlich keinen durchgreifenden Bedenken. Aus § 38 Abs. 2 Satz 1 LVwVfG, der für die Beurteilung der Unwirksamkeit einer Zusicherung auf die Vorschriften des allgemeinen Verwaltungsrechts der §§ 44, 48 und 49 LVwVfG verweist, folgt, dass erst die Nichtigkeit im Sinne des § 44 LVwVfG, nicht hingegen schon die (bloße) Rechtswidrigkeit des zugesicherten Verwaltungsaktes, ein Entfallen der Bindungswirkung der Zusicherung zur Folge hat (vgl. Schröder in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, 1. EL August 2021, VwVfG § 38 Rn. 52). Besondere Nichtigkeitsgründe nach § 44 Abs. 2 LVwVfG sind vorliegend nicht ersichtlich. Eine Nichtigkeit der streitgegenständlichen Zusicherung kommt daher allein nach der Generalklausel des § 44 Abs. 1 LVwVfG in Betracht, wonach ein Verwaltungsakt nichtig ist, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist. |
|
| | Hiervon ausgehend spricht zwar vieles für eine Rechtswidrigkeit der am XXX 2021 abgegebenen Zusicherung der Antragsgegnerin (i), jedoch dürfte diese noch nicht die Schwelle der Nichtigkeit im Sinne des § 44 Abs. 1 LVwVfG erreichen (ii). |
|
| | i) Es spricht vieles dafür, dass die streitgegenständliche Zusage des Unterlassens des Erlasses (bzw. des Vollzugs) einer Schließungsverfügung mindestens bis zur Bestandskraft der Ablehnungsentscheidung ermessensfehlerhaft und daher rechtswidrig ist. |
|
| | Bei Erlass einer Schließungsverfügung auf der Grundlage des § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO kommt der zuständigen Behörde grundsätzlich ein Auswahlermessen auch in zeitlicher Hinsicht zu, das sie beispielsweise in Gestalt eines Zuwartens bis zum Erlass einer Untersagungsverfügung oder durch Gewährung einer Frist bis zu deren Vollziehung ausüben kann. Hierbei ist das staatliche Interesse, die Fortsetzung eines Betriebes zu unterbinden, der entgegen einer gesetzlichen Erlaubnispflicht ohne eine Zulassung betrieben wird und daher eine Gefahrenquelle für die Allgemeinheit darstellen kann (vgl. hierzu: Marcks in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Werkstand: 86. EL Februar 2021, § 15 Rn. 13), mit den Interessen des Betreibers an einer möglichst schonenden Betriebsabwicklung in Einklang zu bringen. Steht - wie hier - die Möglichkeit einer aufgrund der Regelung des § 42 Abs. 1 LGlüG zu treffenden Auswahlentscheidung zwischen mehreren Spielhallenbetrieben im Raum, ist zudem das hohe Gewicht des Interesses der Allgemeinheit an einem zeitnahen Wirksamwerden der mit dem Glücksspielstaatsvertrag bzw. dem Landesglücksspielgesetz zur Eindämmung der Spielgesucht vorgenommenen Rechtsänderungen (vgl. hierzu VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 13.07.2015 - 6 S 679/15 -, juris Rn. 27) - hier der Regelung des § 42 Abs. 1 LGlüG - zu beachten. In Anbetracht dieses hochrangigen Ziels dürfte die Gewährung einer Abwicklungsfrist bis zur Bestandskraft einer zwischen mehreren Spielhallen getroffenen Auswahlentscheidung, mithin die Verschiebung der tatsächlichen Unterbindung der nach § 42 Abs. 1 LGlüG gesetzlich missbilligten örtlichen Ballung von Spielhallenbetrieben auf einen unter Umständen erst mehrere Jahre später eintretenden Zeitpunkt, nur in besonderen Ausnahmefällen mit dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung vereinbar sein. Derartige Besonderheiten sind im vorliegenden Einzelfall nicht ersichtlich. Insbesondere hat der Antragsteller sämtliche der von ihm geltend gemachten - ggf. einer Abwicklung bedürfenden Investitionen - (insbesondere Mietverträge für die in der Spielhalle aufgestellten Geld- und Warenspielgeräte) - zu einem Zeitpunkt (die Jahre XXX bis XXX), getätigt, in dem er nur noch über eine bis zum XXX 2021 befristete Spielhallenerlaubnis verfügte und er daher nicht mehr schutzwürdig auf einen Weiterbetrieb seiner Spielhalle über den XXX 2021 hinaus vertrauen durfte. |
|
| | Zwar hebt der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers zutreffend hervor, mit Blick auf die wirtschaftlichen Folgen einer Betriebsaufgabe, die sich nur teilweise rückgängig machen lassen, sei insbesondere in der - hier jedenfalls nicht von vornherein auszuschließenden - Situation einer zwischen mehreren grundsätzlich auswahlfähigen Betrieben zu treffenden Auswahlentscheidung die Sicherstellung eines ordnungsgemäßen Erlaubnisverfahrens sowie die Gewährung effektiven Rechtsschutzes erforderlich (vgl. hierzu insbesondere: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 25.11.2021 - 6 S 2239/21 -, juris Rn. 43). Dem hohen Gewicht des Interesses der Allgemeinheit an einem zeitnahen Wirksamwerden der mit dem Glücksspielstaatsvertrag bzw. dem Landesglücksspielgesetz zur Eindämmung der Spielgesucht vorgenommenen Rechtsänderungen dürfte es jedoch entsprechen, diesem Belang vordringlich im gerichtlichen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes Rechnung zu tragen, in dem das Gericht bei voraussichtlicher Fehlerhaftigkeit der getroffenen Auswahlentscheidung die Behörde gegebenenfalls zur einstweiligen Duldung der Fortsetzung des betroffenen Spielhallenbetriebs (allerdings im Regelfall nur bis zur Entscheidung über den Widerspruch) verpflichten kann (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 25.11.2021 - 6 S 2239/21 -, juris Rn. 43). Eine Berücksichtigung dieses Belangs bereits im Rahmen des behördlichen Auswahlermessens (§ 15 Abs. 2 Satz 1 GewO) liefe hingegen, jedenfalls in Fällen, in denen die Behörde - wie hier - die beantragte Erteilung einer Spielhallenerlaubnis ablehnt und zugleich, gestützt auf § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO, die Untersagung des Betriebs anordnet, darauf hinaus, die Behörde zur Antizipation der Rechtswidrigkeit ihrer eigenen Auswahlentscheidung zu verpflichten. Auf eine von ihr als möglich erkannte Rechtswidrigkeit der von ihr beabsichtigten Auswahlentscheidung darf die zuständige Behörde indes mit Blick auf den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG) sowie die genannten Ziele des LGlüG grundsätzlich nicht mit einer zeitlich bis zur Bestandskraft der Auswahlentscheidung erweiterten Abwicklungsfrist reagieren. Vielmehr obliegt es ihr in diesem Fall, die von ihr beabsichtigte Auswahlentscheidung einer erneuten Prüfung zu unterziehen. |
|
| | ii) Zwar dürfte die Zusage des Unterlassens (bzw. der Vollziehung) einer Schließungsverfügung bis zu einem nach Eintritt der Bestandskraft der Ablehnungsentscheidung liegenden Zeitpunkt nach den vorgenannten Ausführungen nicht dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung (§ 15 Abs. 2 Satz 1 GewO i.V.m. §§ 41 Abs. 1 Satz 1, 41 Abs. 1 LGlüG) entsprechen. Ein sowohl besonders schwerwiegender als auch offenkundiger Fehler im Sinne des § 44 Abs. 1 LVwVfG dürfte hierin jedoch noch nicht zu sehen sein. Insbesondere sind Anhaltspunkte für eine offensichtlich fehlende Erlaubnisfähigkeit des Spielhallenbetriebs des Antragstellers nicht ersichtlich. |
|
| | (3) Die Bindungswirkung der streitgegenständlichen Zusicherung vom XXX 2021 ist - jedenfalls bis zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung - voraussichtlich auch nicht nachträglich entfallen. |
|
| | i) Für eine nach Abgabe der Zusicherung eingetretene entscheidungsrelevante Änderung der Sach- oder Rechtslage im Sinne des § 38 Abs. 3 LVwVfG, die im Wege eines objektiven Vorher-Nachher-Vergleichs zu ermitteln ist (vgl. Schröder in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand: 1. EL August 2021, VwVfG § 38 Rn. 71), ist vorliegend nichts ersichtlich. |
|
| | ii) Die Antragsgegnerin dürfte ihre Zusicherung auch nicht zwischenzeitlich zurückgenommen haben (§§ 38 Abs. 2, 48 LVwVfG). Zwar muss die Aufhebung einer Zusicherung nicht ausdrücklich erfolgen, sondern kann auch konkludent im Erlass eines der Zusicherung widersprechenden Verwaltungsaktes liegen. Letzteres setzt aber voraus, dass sich die Behörde der entgegenstehenden Zusicherung bewusst war und bezüglich der Aufhebung eine entsprechende Ermessensbetätigung - wenn auch stillschweigend - vorgenommen hat (vgl. Schröder in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand: 1. EL August 2021, VwVfG § 38 Rn. 55). |
|
| | Nach dieser Maßgabe liegt in der Gewährung einer Abwicklungsfrist nur bis zum XXX 2021in Ziffer 2, verbunden mit der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit der Untersagungsverfügung in Ziffer 3, des Bescheids vom XXX 2021 voraussichtlich keine konkludente Rücknahme der streitgegenständlichen Zusicherung. Anhaltspunkte dafür, dass sich die Antragsgegnerin bei Erlass der Ziffer 2 des Bescheids vom XXX 2021 des Bestehens einer dieser Verfügung entgegenstehenden Zusicherung bewusst gewesen wäre, lassen sich der Begründung dieses Bescheids nicht entnehmen. Insbesondere finden darin weder das Schreiben der Antragsgegnerin vom 01.07.2021, noch der diesem Schreiben vorangegangene Schriftwechsel bzw. telefonische Austausch mit dem Prozessbevollmächtigten des Antragstellers Erwähnung. |
|
| | Nach alledem überwiegt das Aussetzungsinteresse des Antragstellers, denn das bei der Entscheidung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO auszuübende Ermessen der Antragsgegnerin war und ist im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung durch die am XXX 2021 abgegebene Zusicherung dahingehend gebunden, eine Untersagungsverfügung erst nach Bestandskraft der Ablehnungsentscheidung vom XXX 2021 bzw. rechtskräftigem Abschluss des Erlaubnisverfahrens zu erlassen oder jedenfalls nicht vor diesem Zeitpunkt zu vollziehen. |
|
| | c) Dem Antrag ist jedoch mit der einschränkenden Maßgabe stattzugeben, dass die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs des Antragstellers gegen die streitgegenständliche Schließungsverfügung nur bis zum Ergehen einer Widerspruchsentscheidung wiederhergestellt wird. Denn das Fortbestehen der Zusicherung der Antragsgegnerin vom XXX 2021, auch über den Zeitpunkt einer Entscheidung über den Widerspruch des Antragstellers hinaus, stellt sich im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung nicht als überwiegend wahrscheinlich dar. Mit Blick auf deren voraussichtliche Rechtswidrigkeit (s.o.), dürfte diese Zusicherung - vorbehaltlich einer ordnungsgemäßen Ermessensausübung - einer auf § 38 Abs. 2 LVwVfG i.V.m. § 48 LVwVfG gestützten Rücknahme grundsätzlich zugänglich sein. Nachdem die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren bereits das Vorliegen einer Bindungswirkung entfaltenden Zusicherung in Abrede gestellt hat, erscheint es naheliegend, dass sie in der Zukunft von dieser Möglichkeit Gebrauch machen wird. Vor diesem Hintergrund wird dem Suspensivinteresse des Antragstellers durch eine zeitliche Begrenzung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs bis zum Ergehen einer Widerspruchsentscheidung in ausreichendem Maße Rechnung getragen. |
|
| | Eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs des Antragstellers bis zur Unanfechtbarkeit der streitgegenständlichen Schließungsverfügung ist schließlich auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer etwaigen Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung an sich geboten. Denn wie im Folgenden (vgl. hierzu die Ausführungen unter 3. c) aa)) auszuführen sein wird, stellt sich nach gegenwärtigem Sachstand lediglich als offen dar, ob die im Rahmen der Auswahlentscheidung ergangene Ablehnung des Antrags des Antragstellers auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach § 41 Abs. 1 Satz 1 LGlüG im Widerspruchsverfahren Bestand haben wird. Bei einer solchen Sachverhaltskonstellation gebietet auch das Recht auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 GG und § 41 LGlüG - jedenfalls im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung - keine zeitlich über die Entscheidung der Widerspruchsbehörde hinausreichende Gewährleistung der Möglichkeit der Fortführung des betroffenen Spielhallenbetriebs (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 25.11.2021 - 6 S 2239/21 -, juris Rn. 43 unter Verweis auf BVerfG, Beschluss vom 07.03.2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. -, juris Rn. 185 f.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 18.07.2018 - 4 B 179/18 -, juris Rn. 40 ff.; VG Karlsruhe, Beschluss vom 01.10.2021 - 1 K 2308/21 -, juris Rn. 63). |
|
| | 2. Auch der gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 12 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für Baden-Württemberg (Landesverwaltungsvollstreckungsgesetz - LVwVG) statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die unter Ziffer 4 des angegriffenen Bescheids erfolgte Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 10.000,00 Euro für den Fall der nicht fristgemäßen Schließung der Spielhalle hat überwiegend Erfolg. Denn aufgrund der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die in Ziffer 2 des Bescheids vom XXX 2021 angeordnete Schließung des Spielhallenbetriebs fehlt es hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung bis zum Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung an der allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzung eines sofort vollziehbaren Grundverwaltungsaktes (§ 2 Nr. 2 LVwVG). |
|
| | 3. Soweit der Antragsteller begehrt, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu verpflichten, den Fortbetrieb seiner Spielhalle XXX in der XXX, XXX bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Erteilung einer spielhallenrechtlichen Erlaubnis gemäß § 41 Abs. 1 LGlüG für die genannte Spielhalle, sowie der rechtskräftigen Entscheidung über die Erteilung einer Befreiung von § 42 LGlüG im Härtefallverfahren nach § 51 Abs. 5 S. 1-4 LGlüG zu dulden, hat sein Antrag ebenfalls nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. |
|
| | Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 VwGO ist zwar zulässig. |
|
| | Insbesondere ist der - hier auf einstweilige Duldung gerichtete - Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung statthaft, weil zum maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung im Hauptsacheverfahren eine Verpflichtungsklage in Form der Versagungsgegenklage (§ 42 Abs. 1 Var. 2 VwGO) gegen die Ablehnung seiner Anträge vom 14.04.2021 und vom 19.04.2021 auf Erteilung einer Erlaubnis zum Betrieb der Spielhalle gemäß § 41 Abs. 1 LGlüG statthaft war (vgl. § 123 Abs. 5 VwGO). |
|
| | Beim Antragsteller liegt auch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis vor. Am Rechtsschutzbedürfnis mangelt es nur, wenn das prozessuale Vorgehen einem Antragsteller offensichtlich keinerlei rechtliche oder tatsächliche Vorteile bringen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 06.03.2014 - 1 C 5.13 -, juris Rn. 8; VGH Baden-Württemberg, Beschlüsse vom 11.05.2021 - 1 S 1048/21 -, juris Rn. 21 und vom 20.07.2021 - 6 S 2237/21 -, juris Rn. 6 ff.). Dies ist hier nicht der Fall. Dem Antragsteller geht es im Wesentlichen darum, seine - gegenwärtig über keine Erlaubnis nach § 41 Abs. 1 Satz 1 LGlüG verfügende - Spielhalle einstweilen weiterbetreiben zu können, ohne sich hierdurch der Gefahr der Verfolgung wegen einer Straftat nach § 284 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 StGB oder einer Ordnungswidrigkeit nach § 48 Abs. 1 Nr. 1 LGlüG ausgesetzt zu sehen. Dieses Ziel kann er durch eine auf einer gerichtlichen Entscheidung beruhende aktive Duldung des Betriebs seiner Spielhalle erreichen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 20.07.2021 - 6 S 2237/21 -, juris Rn. 7 m.w.N.). Allein sein erfolgreicher Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Betriebsuntersagung der Antragsgegnerin verhilft dem Antragsteller indes noch nicht zu der erstrebten Duldungsposition (vgl. hierzu: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 10.02.2022 - 6 S 3680/21 -, juris Rn. 4). Um diese zu erlangen, hat er daher ein schutzwürdiges Interesse an der Erhebung eines zusätzlichen Antrages nach § 123 VwGO. |
|
| | Der Antrag ist aber nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. |
|
| | Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Dazu ist nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen, dass ein Anordnungsgrund besteht, d.h. eine vorläufige gerichtliche Entscheidung erforderlich ist, und ein Anordnungsanspruch gegeben ist, also die tatsächlichen Voraussetzungen für den geltend gemachten Anspruch erfüllt sind (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 25.11.2021 - 6 S 2239/21 -, juris Rn. 14). Grundsätzlich ausgeschlossen ist eine Regelung, die rechtlich oder faktisch auf eine Vorwegnahme der Hauptsache hinausläuft. Ausnahmen sind allerdings im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG geboten, wenn existenzielle Belange der Antragsteller betroffen sind oder die Entscheidung in der Hauptsache mit hoher Wahrscheinlichkeit zu spät kommen würde (vgl. hierzu nur W.R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 26. Auflage 2020, § 123 Rn. 13 ff. dort auch zu weiteren Ausnahmen von dem genannten Grundsatz). |
|
| | Unter Anwendung dieser Grundsätze ist dem vorliegende Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung teilweise stattzugeben. Der Antrag ist nicht auf eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet (dazu a) und der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsgrund (dazu b) als auch - allerdings nur begrenzt bis zur Entscheidung über seinen Widerspruch gegen die Ablehnungsentscheidung vom XXX 2021 - einen Anordnungsanspruch (dazu c) glaubhaft gemacht. |
|
| | a) Das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache steht dem Erlass der einstweiligen Anordnung nicht entgegen. Denn die vom Antragsteller begehrte Duldung des Weiterbetriebs seiner Spielhalle würde die Hauptsache nicht vorwegnehmen. In der Hauptsache begehrt der Antragsteller die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis. Sein Begehren ist also darauf gerichtet, die Spielhalle formell legal zu betreiben. Die von dem Antragsteller mit dem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz begehrte Duldung bleibt hinter diesem Begehren zurück, weil die bloße Duldung des Weiterbetriebs - anders als eine vorläufige glücksspielrechtliche Erlaubnis - nicht die formelle Legalisierung des Betriebs bewirkt (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschlüsse vom 25.11.2021 - 6 S 2239/21 -, juris Rn. 23 und vom 09.09.2021 - 6 S 2716/21 -, juris Rn. 6; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 26.09.2019 - 4 B 255/18 -, juris Rn. 7 m.w.N.). |
|
| |
| | Ob eine vorläufige Regelung „nötig erscheint“, ist auf der Grundlage einer Interessenabwägung zu beantworten. Es ist zu prüfen, ob es dem Antragsteller unter Berücksichtigung seiner Interessen, aber auch der öffentlichen Interessen nicht zumutbar ist, die Hauptsacheentscheidung abzuwarten. |
|
| | Gemessen daran ist die einstweilige Anordnung mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG erforderlich, um wesentliche Nachteile für den Antragsteller abzuwenden. Der weitere Betrieb der Spielhallen ohne Duldung würde den Antragsteller der Gefahr von ordnungswidrigkeiten- und/oder strafrechtlichen Konsequenzen (§ 48 Abs. 1 Nr. 1 LGlüG oder § 284 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 StGB) aussetzen. Es ist ihm nicht zuzumuten, die für die Ahndung im Straf- oder Ordnungswidrigkeitenverfahren erforderliche Klärung verwaltungsrechtlicher Zweifelsfragen „auf der Anklagebank“ zu erleben (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 09.09.2021 - 6 S 2716/21 -, juris Rn. 31; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 26.09.2019 - 4 B 255/18 -, juris Rn. 76 m.w.N.; BVerfG, Beschluss vom 07.04.2003 - 1 BvR 2129/02 -, juris Rn. 14). Ohne den Ausspruch der vorläufigen Duldung des Weiterbetriebs der Spielhalle wäre der Antragsteller, wenn er sich jedenfalls rechtskonform verhalten möchte, gezwungen, seinen Betrieb aufzugeben. Eine Betriebsaufgabe würde wegen der jedenfalls teilweise nicht rückgängig zu machenden wirtschaftlichen Folgen eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung seiner durch Art. 19 Abs. 3 GG in Verbindung mit Art. 12 und 14 GG grundrechtlich geschützten Rechtspositionen bedeuten, die durch eine Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden könnte (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 25.11.2021 - 6 S 2239/21 -, juris Rn. 26 ff.). |
|
| | Darauf, dass die von der Antragsgegnerin angeordnete sofortige Vollziehung der Untersagung des Spielhallenbetriebs im hiesigen Verfahren ausgesetzt wurde, kommt es demnach nicht an. Denn die Gefahr von ordnungswidrigkeiten- und/oder strafrechtlichen Konsequenzen besteht bereits wegen der fehlenden Erlaubnis (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 25.11.2021 - 6 S 2239/21 -, juris Rn. 28 zur vergleichbaren Situation, in er eine Schließung der betroffenen Spielhalle noch nicht angeordnet wurde). |
|
| | c) Der Antragsteller hat schließlich auch einen im Wege der einstweiligen Anordnung sicherungsfähigen Anspruch auf Duldung des Weiterbetriebs seiner Spielhalle XXX bis zu einer Entscheidung über seinen Widerspruch gegen die Ablehnung seines Antrags auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach § 41 Abs. 1 Satz 1 LGlüG glaubhaft gemacht. |
|
| | aa) Es ist derzeit offen, ob die von der Antragsgegnerin zu Lasten des Antragstellers und zu Gunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung zwischen Betreibern von Spielhallen, die zueinander das Mindestabstandsgebot gemäß § 42 Abs. 1 LGlüG nicht einhalten, auch bei einer Überprüfung derselben durch die Widerspruchsbehörde oder einer gegebenenfalls - nach ergänzender Sachverhaltsaufklärung - erneut durchzuführenden (Auswahl-)Entscheidung durch die Antragsgegnerin Bestand haben wird. |
|
| | aaa) Nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage stellt sich bereits als offen dar, ob zwischen dem Antragsteller und der Beigeladenen überhaupt eine Auswahlentscheidung durchzuführen war. Zwar dürften die Spielhallen der Beteiligten entgegen der insoweit vertretenen Rechtsansicht des Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen gegen das Mindestabstandsgebot des § 42 Abs. 1 LGlüG verstoßen (1). Auch kann der Antragsteller, anders als sein Prozessbevollmächtigter meint, voraussichtlich nicht nach § 51 Abs. 5 Satz 1 bis 4 i.V.m. Abs. 4 LGlüG eine Befreiung von der Einhaltung der Anforderungen des § 42 Abs. 1 LGlüG beanspruchen (2). Gemessen an den Erkenntnismöglichkeiten des gerichtliche Eilverfahrens ist jedoch sowohl hinsichtlich des Spielhallenbetriebs der Beigeladenen als auch hinsichtlich jenes des Antragstellers noch offen, ob diese mit Blick auf das in § 42 Abs. 3 LGlüG enthaltene Mindestabstandsgebot überhaupt erlaubnis- und damit auswahlfähig sind (3). |
|
| | Nach § 41 Abs. 2 Nr. 2 LGlüG ist die Erlaubnis zu versagen, wenn die Voraussetzungen nach § 42 LGlüG nicht erfüllt sind. § 42 Abs. 3 LGlüG bestimmt, dass zu einer bestehenden Einrichtung zum Aufenthalt von Kindern und Jugendlichen ein Mindestabstand von 500 m Luftlinie, gemessen von Eingangstür zu Eingangstür, einzuhalten ist. |
|
| | (1) Die Spielhalle XXX des Antragstellers und die Spielhalle XXX der Beigeladenen weisen - gemessen von Eingangstür zu Eingangstür - einen Luftlinienabstand von 481,41 m auf (vgl. Vermessungstechnische Stellungnahme des Vermessungsbüros XXX und XXX vom XXX 2014, Bl. 63 ff. der Verwaltungsakte „Auswahlverfahren“ der Beigeladenen). Der durch den Prozessbevollmächtigen der Beigeladenen hervorgehobene Umstand, dass die fußläufige Entfernung zwischen beiden Spielhallen mehr als 500 m betrage, vermag eine Nichtanwendung des § 42 Abs. 1 LGlüG nicht zu rechtfertigen. Dem steht bereits der eindeutige, eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers bezeugende Wortlaut dieser Vorschrift entgegen. Auch Sinn und Zweck der Vorschrift gebieten entgegen der Rechtsansicht des Prozessbevollmächtigen der Beigeladenen keine abweichende Auslegung. Zwar hebt dieser zutreffend hervor, das in § 42 Abs. 1 LGlüG enthaltene Abstandsgebot diene dem Belang, spielenden Personen nach Verlassen einer Spielhalle die Möglichkeit zu eröffnen, einen inneren Abstand vom gerade beendeten Spiel zu finden und die Chance zu erhalten, ihr Verhalten zu reflektieren und zu einer möglichst unbeeinflussten Entscheidung zu kommen, ob sie das Spiel fortsetzen möchten (LT-Drucks. 15/2431 S. 105). Darüber hinaus soll die Regelung durch eine Verringerung der Zahl und der Standorte sowie durch Auflockerung der Dichte der Spielhallen zur Verwirklichung der Ziele der Verhinderung der Entstehung von Glücksspielsucht und einer wirksamen Suchtbekämpfung beitragen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 25.04.2017 - 6 S 1765/15 -, juris Rn. 30). Durch das Abstellen auf einen Luftlinienmindestabstand anstelle eines Wegstreckenabstands hat der Landesgesetzgeber indes diese Ziele im Rahmen des ihm zustehenden gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise mit Aspekten der Rechtssicherheit, der Praktikabilität und des Vertrauensschutzes in Einklang gebracht (vgl. hierzu sowie zur Verfassungs- und Unionsrechtskonformität des § 42 Abs. 1 LGlüG im Übrigen: VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 25.04.2017 - 6 S 1765/15 -, juris Rn. 28 ff. und 33). Das Abstellen auf eine „fußläufige Entfernung“ würde demgegenüber je nach Stadtbild komplexe Subsumtionsfragen aufwerfen und aufgrund jederzeit möglicher städtebaulicher Veränderungen auch ein in zeitlicher Hinsicht äußerst instabiles Bemessungskriterium darstellen. |
|
| | (2) Entgegen der Rechtsansicht des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers dürfte eine Auswahlentscheidung auch nicht deswegen entbehrlich gewesen sein, weil der Antragsteller gemäß § 51 Abs. 5 Satz 1 LGlüG i.V.m. § 51 Abs. 4 Satz 1 LGlüG eine Befreiung von der Einhaltung der Anforderungen des § 42 Abs. 1 LGlüG beanspruchen kann. |
|
| | Nach § 51 Abs. 4 Satz 1 LGlüG ist für den Betrieb einer bestehenden Spielhalle, für die - wie im Falle des Antragstellers - bis zum 18.11.2011 eine Erlaubnis nach § 33i der Gewerbeordnung beantragt und in der Folge erteilt wurde, nach dem 30.06.2017 zusätzlich eine Erlaubnis nach § 41 LGlüG erforderlich. Zur Vermeidung unbilliger Härten kann die zuständige Erlaubnisbehörde in den Fällen des Absatzes 4 Satz 1 befristet für einen angemessenen Zeitraum auf Antrag von der Einhaltung der Anforderungen des § 42 Abs. 1 LGlüG befreien; dabei sind der Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis nach § 33 i der Gewerbeordnung sowie der Schutzweck des Landesglücksspielgesetzes zu berücksichtigen. Die einen Härtefall begründenden Umstände müssen nach Maßgabe des § 51 Abs. 5 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 LGlüG bis spätestens zum 18.11.2011 vorgelegen haben. Denn jedenfalls nach Veröffentlichung des Entwurfs des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages in der entsprechenden Landtagsdrucksache in Baden-Württemberg am 18.11.2011 konnte auf den Fortbestand des § 33i GewO nicht mehr vertraut werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.03.2017 - 1 BvR 1314/12 -, juris Rn. 203; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.11.2019 - 6 S 2384/19 -, juris Rn. 7). |
|
| | Anders als der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers meint, waren diese Umstände auch spätestens bis zum 29.02.2016 geltend zu machen (so zuletzt auch: VG Karlsruhe, Beschluss vom 20.10.2021 - 1 K 2308/21 -, juris Rn. 33; VG Stuttgart, Urteil vom 12.05.2020 - 18 K 10575/18 -, juris Rn. 31; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.11.2019 - 6 S 2384/19 -, juris Rn. 22 ff.). Hierfür spricht nicht nur die eindeutige Bezugnahme der Regelung des § 51 Abs. 5 Satz 1 GlüG auf „Fälle des Absatzes 4 Satz 1“, sondern auch Sinn und Zweck der Regelung, lediglich eine zeitlich begrenzte Übergangssituation zu regeln (vgl. hierzu: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 16.04.2018 - 6 S 2250/17 -, juris Rn. 9). Erst nach dem 29.02.2016 vorgebrachte Umstände brauchen im Rahmen der Entscheidungsfindung über das Vorliegen unbilliger Härten daher nicht mehr berücksichtigt zu werden. Denn dem Erlaubnisantrag sind nach § 51 Abs. 5 Satz 3 LGlüG sämtliche für die Entscheidung erforderlichen Unterlagen und Nachweise beizufügen (vgl. VG Karlsruhe, Beschluss vom 20.10.2021 - 1 K 2308/21 -, juris Rn. 33; VG Stuttgart, Urteil vom 12.05.2020 - 18 K 10575/18 -, juris Rn. 31; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.11.2019 - 6 S 2384/19 -, juris Rn. 24). |
|
| | Ausgehend von diesen Grundsätzen dürfte es vorliegend bereits an den tatbestandlichen Voraussetzungen der genannten Härtefallregelung gefehlt haben, weswegen im Übrigen auch das vom Prozessbevollmächtigten des Antragstellers gerügte Fehlen einer hierauf bezogenen Ermessensausübung der Antragsgegnerin im Bescheid vom 25.08.2021 voraussichtlich nicht zu beanstanden ist. Der Antragsteller hat erstmalig im - Anfang 2021 begonnenen - streitgegenständlichen Auswahlverfahren vorgetragen, aufgrund welcher - zudem allesamt nach dem 18.11.2011 getätigten - Investitionen er Vertrauensschutz begehre. Dass er bereits vor dem Stichtag des 29.02.2016 gegenüber der Antragsgegnerin substantiierte Angaben zu etwaigen Investitionen im Rahmen seines Spielhallenbetriebs getätigt hätte, lässt sich den vorgelegten Verwaltungsvorgängen, insbesondere der Verwaltungsakte zum der Erlaubniserteilung vom XXX 2016 vorangegangen Verwaltungsverfahren, nicht entnehmen und ist auch sonst nicht ersichtlich. |
|
| | (3) Gemessen an den Erkenntnismöglichkeiten des gerichtlichen Eilverfahrens ist derzeit jedoch nicht auszuschließen, dass der Erlaubnis- und damit Auswahlfähigkeit des Spielhallenbetriebs der Beigeladenen - sowie möglicherweise auch derjenigen des Antragstellers - eine Verletzung des Mindestabstandsgebots des § 42 Abs. 3 LGlüG entgegensteht. |
|
| | Nach § 42 Abs. 3 LGlüG ist zu einer bestehenden Einrichtung zum Aufenthalt von Kindern und Jugendlichen ein Mindestabstand von 500 m Luftlinie, gemessen von Eingangstür zu Eingangstür, einzuhalten. |
|
| | (i) Jedenfalls der ca. 380 m Luftlinie vom Spielhallenbetrieb der Beigeladenen entfernte Skatepark XXX (XXX, XXX, vgl. google maps) dürfte eine Einrichtung zum Aufenthalt von Kindern und Jugendlichen im Sinne dieser Norm darstellen. |
|
| | Dem weitgefassten Begriff der Einrichtung können dem Wortlaut nach neben geschlossenen Gebäuden ohne Weiteres auch anderweitige zur Nutzung durch Kinder und Jugendliche bestimmte Anlagen subsumiert werden. Eine genetische Betrachtung bestätigt diese Auslegung. Trotz ausdrücklichen Hinweises des Gemeindetags im Gesetzgebungsverfahren, der Begriff der zum Aufenthalt von Kindern und Jugendlichen bestimmten Einrichtung sei so weit gefasst, dass er nicht nur Gebäude, sondern auch Anlagen und hergerichtete Plätze jeder Art, insbesondere auch Freizeitanlagen wie Skateranlagen erfasse (vgl. LT-Drucks. 15/2431 S. 170), hat der Landesgesetzgeber weder im Wortlaut der Vorschrift des § 42 Abs. 3 LGlüG, noch in der Gesetzesbegründung (vgl. LT-Drucks. 15/2431 S. 105 f.) eine diesbezügliche Einschränkung zum Ausdruck gebracht. Vielmehr wird in der Gesetzesbegründung ausgeführt, dass Spielplätze dem Anwendungsbereich des § 42 Abs. 3 LGlüG (nur) deswegen nicht unterfielen, weil der Schutzzweck der Norm darin bestehe, Jugendliche vor den Gefahren der Spielsucht zu schützen (vgl. LT-Drucks. 15/2431 S. 105 f.). Eine solche Präzisierung wäre entbehrlich gewesen, wenn der Landesgesetzgeber Freizeitanlagen und hergerichtete Plätze schon aufgrund der ihnen fehlenden Gebäudeeigenschaft nicht als Einrichtungen im Sinne des § 42 Abs. 3 LGlüG angesehen hätte. |
|
| | Der Skatepark XXX dürfte auch eine Einrichtung zum Aufenthalt von Jugendlichen sein. Nach Angaben der Antragsgegnerin soll der Skatebereich Personen ab acht Jahren zur Verfügung stehen, könne aber auch von Erwachsenen benutzt werden, ist mithin der Nutzung durch ein breites Altersspektrum gewidmet, zu dem gerade auch Jugendliche gehören dürften. |
|
| | Dass der Skatepark möglicherweise nicht ausschließlich von Jugendlichen, sondern auch von Kindern und Erwachsenen benutzt wird, dürfte dessen Subsumtion unter die Vorschrift des § 42 Abs. 3 LGlüG nicht entgegenstehen. Bereits der Umstand, dass der Landesgesetzgeber im Wortlaut der Vorschrift den Begriff der „Einrichtung zum Aufenthalt von Kindern und Jugendlichen“ verwendete, obwohl er ausweislich der Gesetzesbegründung Kinder als nicht schutzbedürftig im Hinblick auf die Gefahren der Spielsucht ansah (vgl. LT-Drucks. 15/2431 S. 105 f.), indiziert die Unerheblichkeit einer Mitbenutzung durch nicht vom Schutzzweck der Norm erfasste Personenkreise wie Kinder und Jugendliche. Auch der Schutzzweck des § 42 Abs. 3 LGlüG, Jugendliche vor den Gefahren der Spielsucht zu schützen (vgl. hierzu: VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 09.12.2021 - 6 S 472/20 -, juris Rn. 47), dürfte für ein Eingreifen des Abstandsgebots schon ab einer nach Personenzahl und zeitlicher Frequentierung nicht gänzlich unerheblichen (bestimmungsgemäßen) Mitbenutzung einer Einrichtung durch Jugendliche sprechen. Die Abstandsregelung soll in einem möglichst frühen Stadium durch Vermeidung einer Gewöhnung an das Vorhandensein von Spielhallen dem Anreiz eines Glücksspiels entgegenwirken (VG Karlsruhe, Beschluss vom 30.07.2021 - 14 K 1992/21 -, juris Rn. 55 m.w.N.). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Mitbenutzung einer weniger als 500 m Luftlinie von einer Spielhalle entfernten Einrichtung durch Kinder oder Erwachsene bei den sich dort ebenfalls aufhaltenden Jugendlichen einer „Gewöhnung an das Vorhandensein von Spielhallen“ entgegenwirken sollte. Tatsächlich dürfte eine Mitbenutzung durch breite Spektren der Bevölkerung dem Umfeld der Einrichtung, und damit den dort befindlichen Spielhalle(n), sogar in noch stärkerem Maße den - gesetzlich unerwünschten - Anschein der Alltäglichkeit verleihen. |
|
| | Im vorliegenden Fall spricht sogar vieles für eine - nach den vorstehenden Ausführungen gerade nicht zwingend erforderliche - schwerpunktmäßige Nutzung des Skateparks XXX durch Jugendliche. Den Ausführungen der Antragsgegnerin, der Skatepark werde als untergeordneter Bestandteil einer als „Spielplatz XXX“ betriebenen Anlage schwerpunktmäßig von Kindern genutzt, kann - gemessen an den Erkenntnismöglichkeiten des gerichtlichen Eilverfahrens - nicht ohne Weiteres gefolgt werden. Ausweislich der Satellitenansicht auf GoogleMaps ist das befestigte Areal des Skateparks XXX ca. 40 m lang und 20 m breit und steht damit nach seiner Gesamtfläche (ca. 800 m2) kaum hinter derjenigen des Spielplatzareals bestehend aus Kletternest, großer Schaukel, Indianerzelt sowie Sitz- und Sandspielmöglichkeiten zurück (ca. 30 m x 28 m = 840 m2). Auch die räumliche Abgrenzung beider Anlagen, die einen Abstand von ca. 20 m zueinander aufweisen, sowie die - im Gegensatz zum ausschließlich von Fußwegen umschlossenen Spielplatzgelände - nur wenige Meter betragende Entfernung des Skateparks zur als Ortsdurchgangsstraße stark frequentierten XXX spricht dafür, dass schon bei der Konzeption der Gesamtanlage der Skatepark einer - im Vergleich zu den Spielplatznutzern - älteren Personengruppe zugedacht gewesen sein dürfte. Hierauf lassen auch die Art und Größe der im Skatepark befindlichen fünf Elemente, unter anderem eine ca. 10 m lange und 5 m breite Halfpipe (vgl. google maps sowie Bilddarstellungen der Elemente auf der Webseite: XXX) schließen. Schließlich ergeben sich aus den auf der Website XXX für diesen Skatepark aufgeführten, in den späten Nachmittags- bzw. frühen Abendstunden liegenden Benutzungsstoßzeiten gewichtige Indizien für eine auch in tatsächlicher Hinsicht schwerpunktmäßige Nutzung gerade durch Jugendliche. |
|
| | (ii) Ob die Beigeladene sich dagegen auf die Bestandsschutzregelung des § 51 Abs. 5 Satz 5 LGlüG berufen kann, kann nach den begrenzten Erkenntnismöglichkeiten im Verfahren des gerichtlichen Eilrechtsschutzes nicht abschließend beurteilt werden. Insoweit bedarf es einer ergänzenden Sachverhaltsaufklärung durch die Antragsgegnerin. |
|
| |
| | Die in § 51 Abs. 5 Satz 5 LGlüG vorgesehene Privilegierung von Bestandsspielhallen entfällt jedoch, wenn ein Betreiberwechsel vorliegt oder die Legalisierung des Spielhallenbetriebs mittels der erforderlichen Erlaubnis unterbrochen ist und der Betrieb auch nicht aktiv geduldet wurde (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 09.09.2021 - 6 S 2716/21 -, juris Rn. 22). |
|
| | § 51 Abs. 5 Satz 5 LGlüG kommt nur dem Betreiber zugute, dem die Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden ist. Begibt sich der Betreiber einer Spielhalle des ihm durch das Landesglücksspielgesetz vermittelten Vertrauensschutzes, entfallen auch die hiermit einhergehenden Privilegierungen. Daher gewährt der Gesetzgeber - dem entsprechenden gewerberechtlichen Grundsatz folgend - bei einem Betreiberwechsel keinen Vertrauensschutz, weil der Neubetreiber nie selbst im Besitz einer vertrauensbegründenden Erlaubnis nach § 33i GewO war und die Erlaubnis des Vorbetreibers nicht übertragbar ist (vgl. LT-Drs. 15/2431 S. 112 f.). Dies ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 03.05.2017 - 6 S 306/16 -, juris Rn. 25, 27 ff.). Demzufolge kommt § 42 Abs. 3 LGlüG trotz der Regelung des § 51 Abs. 5 Satz 5 LGlüG „ungeschmälert zur Anwendung“, wenn „ein solcher Betrieb (...) den Inhaber wechselt und damit eine neue Erlaubnis erforderlich wird“ (vgl. LT-Drs. 15/2431 S. 113). |
|
| | Eine solche Zäsur stellt in gleicher Weise der gesetzlich missbilligte, da ohne die erforderliche Erlaubnis erfolgende Weiterbetrieb einer Spielhalle nach Ablauf der Gültigkeitsdauer einer nach § 33i GewO oder § 41 Abs. 1 LGlüG erteilten Erlaubnis dar. Ist die Legalisierung des Spielhallenbetriebs mittels der erforderlichen Erlaubnis unterbrochen und liegt damit keine „nahtlose Fortschreibung“ der Erlaubnis nach § 33i GewO vor, bedarf es für den Weiterbetrieb der zu Unrecht weiterbetriebenen oder den Wiederbetrieb der zwischenzeitlich eingestellten Spielhalle - wie im Falle des Betreiberwechsels - einer neuen Erlaubnis. Der von § 51 Abs. 5 Satz 5 LGlüG vermittelte Bestands- und Vertrauensschutz entfällt während erlaubnisfreier Zeiten. Es ist nicht ersichtlich, dass der als Übergangsvorschrift vorgesehene § 51 Abs. 5 Satz 5 LGlüG nach dem Willen des Gesetzgebers zeitlich quasi unbegrenzt auf jede Spielhalle Anwendung finden soll, die einst eine Erlaubnis nach § 33i GewO innehatte. Vielmehr bedarf es - wie beim Betreiberwechsel - einer neuen Erlaubnis, in deren Rahmen § 42 Abs. 3 LGlüG ungeschmälert zur Anwendung kommt (vgl. zum Ganzen: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 09.09.2021 - 6 S 2716/21 -, juris Rn. 23 f.). |
|
| | Dem eine Zäsur in dem genannten Sinne bewirkenden (nicht aktiv geduldeten) Weiterbetrieb einer Spielhalle nach Ablauf der Gültigkeitsdauer einer nach § 33i GewO oder § 41 Abs. 1 LGlüG erteilten Erlaubnis dürfte zudem derjenige Fall gleichstehen, in dem eine Spielhalle zwar an sich während der Gültigkeitsdauer einer nach § 33i GewO oder § 41 Abs. 1 LGlüG erteilten Erlaubnis, aber in einem die Grenzen dieser Erlaubnis wesentlich überschreitenden Umfang betrieben wird. Dies folgt aus dem Umstand, dass die Erlaubnis nach § 33i GewO bzw. nach § 41 Abs. 1 Satz 1 LGlüG neben dem persönlichen auch einen sachlichen Charakter hat, indem sie nicht nur an bestimmte Personen, sondern auch an bestimmte Räume sowie eine bestimmte Betriebsart gebunden ist. Dem dürfte es entsprechen, Bestandsschutz nur solange zu gewähren, wie keiner dieser Bezugspunkte wesentlich, das heißt in einer sich auf die für die Erlaubniserteilung maßgeblichen Verhältnisse auswirkenden Weise, verändert wird (vgl. ähnlich: OVG des Saarlandes, Urteil vom 06.11.2018 - 1 A 170/16 -, juris Rn. 35), ohne hierbei von einer entsprechenden Änderungsgenehmigung gedeckt zu sein (vgl. zum Fortbestehen der Privilegierung in letzterem Falle: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 09.09.2021 - 6 S 2716/21 -, juris Rn. 27). Denn auch in einem solchen Fall wird der Spielhallenbetrieb in seiner konkreten Form nicht von der Legalisierungswirkung der erforderlichen Erlaubnis gedeckt, das heißt gesetzlich missbilligt, und entfällt mithin der Anknüpfungspunkt für ein schutzwürdiges Vertrauen des Betreibers in den Weiterbestand seiner Spielhalle. |
|
| | Nach § 3 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeiten (Spielverordnung - SpielV) darf in Spielhallen je 12 Quadratmeter Grundfläche höchstens ein Geld- oder Warenspielgerät aufgestellt werden, wobei bei der Berechnung der Grundfläche gemäß § 3 Abs. 2 Satz 3 SpielV Nebenräume wie Abstellräume, Flure, Toiletten, Vorräume und Treppen außer Ansatz bleiben. Diese Regelung dürfte mit Blick auf die ihr zu Grunde liegende spielerschützende Zielsetzung, zu vermeiden, dass Spieler gleichzeitig an mehreren Geräten spielen (sogenannte Mehrfachbespielung), eine wesentliche Betreiberpflicht begründen (vgl. auch S. 32 des Anwendungshinweises des Ministeriums für Finanzen und Wirtschaft zum Landesglücksspielgesetz Baden-Württemberg für den Bereich der Spielhallen, Stand 11. Dezember 2015, in dem die Einhaltung der nach § 3 Abs. 2 SpielV höchstzulässigen Anzahl von Geld- und Warenspielgeräten als eine „fundamentale Betreiberpflicht“ eingestuft wird), deren Nichteinhaltung geeignet sein dürfte, eine Zäsur in dem oben dargestellten Sinne zu bewirken.(vgl. ähnlich OVG des Saarlandes, Urteil vom 06.11.2018 - 1 A 170/16 -, juris Rn. 41: Erlöschen der Spielhallenerlaubnis aufgrund einer nicht von einer Änderungsgenehmigung gedeckten, sich auf die nach § 3 Abs. 2 Satz 1 SpielV höchstzulässige Anzahl an Geld- und Warenspielgeräten auswirkenden Änderung der Grundfläche). |
|
| | Dabei ist jedoch zu beachten, dass etwaige Raumumstellungen, die sich ausschließlich auf einen Zeitraum beschränken, in dem Spielhallen aufgrund der Regelungen der Verordnung der Landesregierung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Virus SARS-CoV-2 (Corona-Verordnung - CoronaVO) in den jeweils geltenden Fassungen einem pauschalen Betriebsverbot unterstanden (vgl. zum Bestehen eines solchen pauschalen Betriebsverbots für Spielhallen von Anfang November 2020 bis Anfang Juni 2021: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 02.06.2021 - 1 S 1692/21 -, juris Leitsatz), nicht den Spielhallenbetrieb als solchen betreffen und daher keine Zäsur in dem dargestellten Sinne bewirken dürften. |
|
| | Ausgehend hiervon, dürfte die bei der Besichtigung des Spielhallenbetriebs der Beigeladenen durch die Antragsgegnerin am XXX 2021, mithin noch während des Zeitraums des pauschalen Betriebsverbots von Spielhallen durch die CoronaVO (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 02.06.2021 - 1 S 1692/21 -, juris Leitsatz), erfolgte Feststellung der Umwandlung eines der Erlaubniserteilung vom XXX 2016 als Bestandteil der Nutzfläche zu Grunde gelegten Raumes in einen Personalraum (Reduzierung der Nutzfläche von XXX m2 auf XXX m2 bei gleichzeitiger Beibehaltung von 8 Geld- oder Warenspielgeräten) zwar - für sich genommen - noch keinen Schluss auf eine Zäsur in dem oben dargestellten Sinne erlauben. |
|
| | Sie stellt jedoch einen ungewöhnlichen Umstand dar, der die Antragsgegnerin im Rahmen der ihr nach § 24 LVwVfG obliegenden Sachverhaltsermittlung dazu hätte veranlassen müssen, aufzuklären, ob die festgestellte Verringerung der Nutzfläche bei gleichzeitiger Beibehaltung von 8 Geld- oder Warenspielgeräten schon vor dem pauschalen Betriebsverbot durch die Corona-Verordnung oder nach dessen Beendigung, das heißt während der tatsächlichen Betriebszeiten der Spielhalle, vorgelegen hatte. Dies zumal die Beigeladene bei der Besichtigung vom XXX 2021 sowie im nachfolgenden Schriftwechsel mit der Antragsgegnerin substantiierten Vortrag zu den Umständen dieser Raumumwandlung, insbesondere zu deren zeitlichen Dimension, gänzlich schuldig geblieben war. Auch im hiesigen Gerichtsverfahren hat die Beigeladene sich zwar dahingehend verhalten, die „im Termin vom XXX 2021“ beanstandeten Punkte vor der Wiedereröffnung der Spielhalle in Ordnung gebracht zu haben. Sie ist jedoch Vortrag dazu schuldig geblieben, ob sie die Nutzfläche ihrer Spielhalle schon vor Inkrafttreten des pauschalen Betriebsverbots durch die Corona-Verordnung reduziert hatte. Hierbei ist darauf hinzuweisen, dass eine etwaige Nichterweislichkeit eines im vorgenannten Sinne nahtlosen Fortbetriebs der ursprünglich gemäß § 33i GewO genehmigten Spielhalle zu Lasten der Beigeladenen als derjenigen gehen dürfte, die sich auf die günstige Rechtsfolge der Ausnahmeregelung des § 51 Abs. 5 Satz 5 LGlüG beruft (vgl. hierzu: Schneider in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand: 1. EL August 2021, VwVfG § 24 Rn. 124). |
|
| | (iii) Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass es der Antragsgegnerin nach den vorstehenden Erwägungen, denen zufolge der Begriff der Einrichtung zum Aufenthalt von Kindern und Jugendlichen im Sinne des § 42 Abs. 3 LGlüG auch hergerichtete Plätze umfassen kann, im Rahmen ihrer Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung zusätzlich oblegen hätte, auch eine Verletzung des Mindestabstandsgebots des § 42 Abs. 3 LGlüG bezogen auf den Spielhallenbetrieb des Antragstellers im Hinblick auf den am XXX, neben dem XXX-Spielplatz gelegenen Bolzplatz zu prüfen. Im Rahmen der dem Gericht im gerichtlichen Eilrechtsschutzverfahren zur Verfügung stehenden Erkenntnismöglichkeiten (insbesondere google maps) lässt sich bereits nicht abschließend überprüfen, ob die Luftlinienentfernung zwischen dem Spielhallenbetrieb des Antragstellers und dem Bolzplatz, gemessen von Eingangstür zu (fiktiver) Eingangstür, 500 m unterschreitet. |
|
| | bbb) Darüber hinaus dürfte die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin vom XXX 2021 auch bei Zugrundelegung einer - derzeit noch offenen - grundsätzlichen Erlaubnis- und Auswahlfähigkeit der Beigeladenen und des Antragstellers ermessensfehlerhaft ergangen sein. |
|
| | Die von der Behörde nach Ablauf der Übergangsfrist des § 51 Abs. 4 Satz 1 LGlüG zwischen mehreren Betreibern von Spielhallen, die zueinander das Mindestabstandsgebot nicht einhalten, zu treffende Auswahlentscheidung ist eine Ermessensentscheidung, die nach Maßgabe des § 114 Satz 1 VwGO der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nur daraufhin unterliegt, ob die Behörde die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (vgl. Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 25.11.2021 - 6 S 2239/21 -, juris Rn. 38). |
|
| | Das Gesetz sieht diesbezüglich weder Verfahrensvorschriften vor, noch regelt es explizit Kriterien für die durch die Behörde zu treffende Auswahlentscheidung. Das Fehlen von Kriterien für die bei der Entscheidung zu treffende Auswahl zwischen bestehenden Spielhallen verstößt allerdings nicht gegen den Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes (vgl. für das saarländische Landesrecht: BVerfG, Beschluss vom 07.03.2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. -, juris Rn. 183). Denn dem Landesglücksspielgesetz lassen sich Anhaltspunkte für die anzulegenden Maßstäbe noch in einem hinreichenden Maße entnehmen. Insofern gebietet die ohnehin geforderte Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber auch ohne ausdrückliche gesetzliche Bestimmung, dass die zuständigen Behörden sich eines Verteilmechanismus bedienen, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht. Zudem sind bei der Auswahlentscheidung die Ziele des § 1 GlüStV zu beachten, was sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung ergibt (vgl. für die Härtefallbefreiung nach § 12 Abs. 2 Saarl. SpielhG: BVerfG, Beschluss vom 07.03.2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. -, juris Rn. 184 ff.>; VG Sigmaringen, Urteil vom 20.10.2020 - 3 K 2934/20 -, juris Rn. 110 m.w.N.). Erforderlich ist insofern ein Vergleich der konkurrierenden Spielhallen daraufhin, welche besser geeignet ist, die Ziele des Staatsvertrags zu erreichen. Unterschiede können sich unter anderem aus Besonderheiten des Umfelds des jeweiligen Standorts oder aus der Art der zu erwartenden Betriebsführung der einzelnen Betreiber ergeben (vgl. zum Ganzen: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 25.11.2021 - 6 S 2239/21 -, juris Rn. 39 - 40). |
|
| | Vorgaben für die Betriebsführung, durch die der Gesetzgeber die abstrakten Zielvorgaben des § 1 GlüStV 2021 konkretisiert hat, finden sich insbesondere in den Vorschriften, die in § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 LGlüG in Bezug genommen werden, also die Jugendschutzanforderungen nach § 4 Abs. 3 GlüStV 2021, das Internetverbot in § 4 Abs. 4 GlüStV 2021, die Werbebeschränkungen nach § 5 GlüStV 2021, die Anforderungen an das Sozialkonzept nach § 6 GlüStV 2021 und die Anforderungen an die Aufklärung über Suchtrisiken nach § 7 GlüStV 2021. Darüber hinaus ist § 41 Abs. 2 Nr. 4 LGlüG in den Blick zu nehmen, der unter anderem verlangt, dass der Betrieb der Spielhalle weder eine Gefährdung der Jugend noch eine übermäßige Ausnutzung des Spieltriebs befürchten lassen darf. Der Glücksspielstaatsvertrag selbst fordert in § 6 Satz 2 GlüStV 2021 zudem, dass die Vorgaben des Anhangs zum Glücksspielstaatsvertrag „Richtlinien zur Vermeidung und Bekämpfung von Glücksspielsucht“ von den Spielhallenbetreibern zu erfüllen sind. Auch in diesen Richtlinien finden sich qualitative Anforderungen an die Betriebsführung (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 25.11.2021 - 6 S 2239/21 -, juris Rn. 41 m.w.N.). |
|
| | Ausgehend von diesen Grundsätzen dürfte die Antragsgegnerin bei der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht durchgehend entsprechenden Weise Gebrauch gemacht haben. |
|
| | (1) Mit Blick auf die Jugendschutzanforderungen nach § 4 Abs. 3 GlüStV 2021 ist im Rahmen der Auswahlentscheidung, wenn auch lediglich als eines von vielen Kriterien, dem kein ausschlaggebendes Gewicht zukommen muss, auch die Nähe einer Spielhalle zu Einrichtungen für Kinder und Jugendliche im Sinne des § 42 Abs. 3 LGlüG und eine sich daraus ergebende Gefährdungslage bei der Ermessensausübung zu berücksichtigen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 09.09.2021 - 6 S 2716/21 -, juris Rn. 21; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 25.11.2021 - 6 S 2239/21 -, juris Rn. 41 m.w.N.). Im Hinblick hierauf wirken die unterlassenen Sachverhaltsermittlungen der Antragsgegnerin zum Skatepark XXX sowie zum Bolzplatz XXX (s.o.) sich auch insoweit aus, als die Antragsgegnerin den entscheidungserheblichen und für eine sachgemäße Wahrnehmung ihrer Letztverantwortlichkeit maßgeblichen Sachverhalt bisher nicht vollständig ermittelt und in ihre Erwägungen eingestellt hat (vgl. zu diesem Erfordernis: Riese in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand: 41. EL Juli 2021, VwGO § 114 Rn. 53). |
|
| | (2) Darüber hinaus dürfte jedenfalls insoweit ein Ermessensfehlgebrauch vorliegen, als die Antragsgegnerin die - Tageslichteinfall sowie einer Einsehbarkeit von außen entgegenstehende - Kellerlage des Spielhallenbetriebs der Beigeladenen im Verhältnis zum Spielhallenbetrieb des Antragstellers zu deren Gunsten berücksichtigt hat. Zwar werden gemäß § 44 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 LGlüG Spielhallen, die dies aufgrund ihrer räumlichen Lage von vornherein nicht verwirklichen können, vom grundsätzlichen Erfordernis des ausreichenden Einfalles von Tageslicht sowie der Möglichkeit des Einblicks von außen in die Spielhalle (§ 44 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 LGlüG) befreit. Die hierin liegende Abweichung vom Leitbild einer von außen einsehbaren Spielhalle, deren Kunden im Interesse des Spielerschutzes nicht heimlich und unbeobachtet ihrer Spieltätigkeit nachgehen können, dürfte gleichwohl, wenn auch nur als eines von vielen Kriterien, dem kein ausschlaggebendes Gewicht zukommen muss, einen im Rahmen der Ermessensausübung - zu Lasten der betroffenen Spielhalle - berücksichtigungsfähigen Belang darstellen. Klarstellend ist jedoch darauf hinzuweisen, dass eine - hiervon gesondert vorzunehmende - Berücksichtigung der äußerlichen Gestaltung der Spielhallen im Hinblick auf die Schaffung zusätzlicher Anreize für den Spielbetrieb - mit Blick auf das Ziel, das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern (§ 1 Satz 1 Nr. 1 GlüStV 2021), nicht zu beanstanden sein dürfte. |
|
| | (3) Die Erwägung der Antragsgegnerin, zu Lasten der Spielhalle XXX müsse sich auswirken, dass diese in einem Straßenzug bzw. in einer Art Gebäudekomplex liege, in dem sich in unmittelbarer Nähe, teils sogar im selben Gebäude, noch vier Gaststätten mit jeweils zwei Geldspielautomaten (insgesamt acht weitere Geldspielautomaten) sowie ein Wettbüro befänden, dürfte, anders als der Antragssteller meint, mit Blick auf das insbesondere in § 25 GlüStV 2021 - als Konkretisierung des Spielerschutzes (vgl. § 1 Satz 1 Nr. 1 GlüStV 2021 und § 1 Satz 1 Nr. 3 GlüStV 2021) und der Suchtprävention - zum Ausdruck kommende Ziel, einer räumlichen Ballung von Glücksspielangeboten entgegenzuwirken, grundsätzlich nicht zu beanstanden sein. Insoweit bedarf es jedoch - zwecks Nachvollziehbarkeit und Überprüfbarkeit der Verwaltungsentscheidung - einer - bislang unterbliebenen und auch bei Durchsicht der vorgelegten Verwaltungsakten nicht ermittelbaren - Konkretisierung der hierdurch in Bezug genommenen Gaststätten- bzw. Wettbürobetriebe. |
|
| | Ob eine rechtmäßige Auswahlentscheidung - sollte sie sich nach ergänzender Sachverhaltsaufklärung als erforderlich erweisen - wiederum zum Nachteil des Antragstellers ausgehen würde, ist indes offen. Denn sowohl die Nähe einer Spielhalle zu Einrichtungen für Kinder und Jugendliche als auch die Tageslichteinfall und äußeren Einsichtmöglichkeiten entgegenstehende räumliche Lage einer Spielhalle dürfte lediglich eines von vielen Kriterien darstellen, denen kein ausschlaggebendes Gewicht zukommen muss. |
|
| | ccc) Das Recht auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG erfordert in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 GG und § 41 LGlüG jedenfalls in solchen Fällen, in denen alle gesetzlichen Anforderungen an die Erteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach § 41 Abs. 2 LGlüG erfüllt werden und es nach Einlegen eines Widerspruchs gegen die im Rahmen der Auswahlentscheidung ergangene Ablehnung des Antrags auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach § 41 Abs. 1 Satz 1 LGlüG offen ist, ob diese bei Überprüfung durch die Widerspruchsbehörde Bestand haben wird, den Ausspruch einer verfahrenssichernden aktiven Duldung, die eine Fortführung des Spielhallenbetriebs unter Ausschluss straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtlicher Konsequenzen bis zu einer Entscheidung durch die Widerspruchsbehörde sicherstellt. Denn ansonsten wäre der unterlegene, die Auswahlentscheidung durch Widerspruch beanstandende Spielhallenbetreiber mit für ihn unabsehbaren wirtschaftlichen Konsequenzen vom Markt ausgeschlossen, während die im behördlichen Auswahlverfahren erfolgreich gebliebenen Konkurrenten um die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis auch vor Abschluss des behördlichen Auswahlverfahrens durch Widerspruchsbescheid weiter tätig sein könnten. Insoweit ist aber gerade mit Blick auf das Recht der Spielhallenbetreiber aus Art. 12 Abs. 1 GG die Besonderheit zu berücksichtigen, dass hier die Fortführung einer bisher rechtmäßig betriebenen Spielhalle in Konkurrenz zu weiteren Spielhallen, von denen nach der gesetzgeberischen Konzeption auf Grund des Abstandsgebots des § 42 Abs. 1 LGlüG nur einige übrig bleiben sollen, in Rede steht und dass deren Auswahl lediglich allgemein vorgegeben ist, was eine einzelfallbezogene Betrachtung und die Möglichkeit, diese im Widerspruchsverfahren und ggf. später im gerichtlichen Verfahren zu überprüfen, erfordert (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 25.11.2021 - 6 S 2239/21 -, juris Rn. 43 unter Verweis auf BVerfG, Beschluss vom 07.03.2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. -, juris Rn. 185 f.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 18.07.2018 - 4 B 179/18 -, juris Rn. 40 ff.; VG Karlsruhe, Beschluss vom 01.10.2021 - 1 K 2308/21 -, juris Rn. 63). |
|
| | Nach dieser Maßgabe kann der Antragsteller den Ausspruch einer verfahrenssichernden aktiven Duldung bis zur Entscheidung über seinen Widerspruch gegen den Bescheid vom XXX 2021 beanspruchen, denn es ist derzeit offen, ob die im Rahmen der Auswahlentscheidung ergangene Ablehnung des Antrags des Antragstellers auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach § 41 Abs. 1 Satz 1 LGlüG im Widerspruchsverfahren Bestand haben wird (s.o.). Zwar kann mit Blick auf den Bolzplatz XXX derzeit keine abschließende Aussage darüber getroffen werden, ob der Antragsteller alle gesetzlichen Anforderungen an die Erteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach § 41 Abs. 2 LGlüG erfüllt (vgl. § 41 Abs. 2 Nr. 2 LGlüG i.V.m. § 42 Abs. 3 LGlüG; s.o.). Insoweit dürfte mit Blick auf das Recht der Spielhallenbetreiber aus Art. 12 Abs. 1 GG aber ausreichen, dass die grundsätzliche Erlaubnisfähigkeit des Spielhallenbetriebs des Antragstellers jedenfalls überwiegend wahrscheinlich erscheint. Denn nach den begrenzten Erkenntnismöglichkeiten im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes spricht bereits vieles für die Einhaltung eines Luftlinienabstands von mehr als 500 m von der Eingangstür des Spielhallenbetriebs des Antragstellers zur (voraussichtlich am Übergang vom Bolzplatz zum Zugangsweg anzusetzenden fiktiven) Eingangstür des Bolzplatzes XXX (Grobmessung googlemaps: 509,33 m). |
|
| | ddd) Art. 19 Abs. 4 GG gebietet jedoch nicht - wie beantragt - die Verpflichtung zur Duldung des Betriebs der Spielhalle bis zum rechtskräftigen Abschluss des Erlaubnisverfahrens, sondern lediglich bis zur Entscheidung über den Widerspruch des Antragstellers gegen den Bescheid vom XXX 2021 (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 25.11.2021 - 6 S 2239/21 -, juris Rn. 44). |
|
| | Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der mit Erklärung der Antragsgegnerin vom XXX 2021 abgegebenen Zusicherung, den Erlass (bzw. die Vollziehung) einer auf § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO gestützten Untersagungsverfügung vor Bestandskraft der Ablehnungsentscheidung zu unterlassen. Unter Berücksichtigung des Umstands, dass sich eine aktive Duldung auch aus der behördlichen Entscheidung ergeben kann, bei Ausübung des in § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO eröffneten Ermessens auf eine entsprechende Untersagungsverfügung und ggf. deren Vollstreckung zu verzichten (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 10.02.2022 - 6 S 3680/21 -, juris Rn. 13), dürfte es zwar nicht von vornherein auszuschließen sein, aus dieser Zusicherung auch einen Anspruch des Antragstellers auf aktive Duldung seines Spielhallenbetriebs mindestens bis zur Bestandskraft der Ablehnung seines Antrags auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis herzuleiten. |
|
| | Das Fortbestehen eines solchen, auf die Zusicherung vom XXX 2021 gestützten Anspruchs, auch über den Zeitpunkt einer Entscheidung über den Widerspruch des Antragstellers hinaus, stellt sich jedoch im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung nicht als überwiegend wahrscheinlich dar. Insoweit wird auf die Ausführungen unter 1.c) verwiesen. Vor diesem Hintergrund gebietet Art. 19 Abs. 4 GG auch unter Berücksichtigung der Zusicherung vom XXX 2021 nicht, die Verpflichtung zur Duldung des Betriebs der Spielhalle - wie beantragt - bis zum rechtskräftigen Abschluss des Erlaubnisverfahrens auszusprechen. |
|
| | 4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 VwGO i.V.m. §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO. Von den durch den Antragsteller und die Antragsgegnerin entsprechend ihres teilweisen Obsiegens bzw. Unterliegens verhältnismäßig zu tragenden Kosten des Verfahrens werden die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen ausgenommen. Diese hat im Eilrechtsschutzverfahren davon abgesehen, eigene Sachanträge zu stellen und damit am Kostenrisiko des Prozesses nicht teilgenommen (§ 154 Abs. 3 VwGO). In dieser Situation entspräche es nicht der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen einem anderen Beteiligten oder der Staatskasse aufzuerlegen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 05.03.2021 - 11 S 567/21 -, juris Rn. 6). |
|
| | B E S C H L U S S vom 25.03.2022 |
|
| |
| |
| | In Ermangelung abweichender Informationen wird hinsichtlich des Spielhallenbetriebs des Antragstellers von einem Jahresbetrag des erzielten oder erwarteten Gewinns in Höhe von 15.000 Euro ausgegangen. Da der Antrag nicht auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist, sind die für die Gewerbeerlaubnis (Nr. 54.1) bzw. die Gewerbeuntersagung (Nr. 54.2) der Spielhalle im Hauptsacheverfahren anzusetzenden Streitwerte nach Nr. 1.5. Satz 1 des Streitwertkatalogs zu halbieren. |
|
Open Legal Data