1. Auf die Beschwerde der Klägerin wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 21.07.2011 (Az: 5 Ca 347/11) abgeändert:

Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ist eröffnet.

2. Die Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht wird zugelassen.

I.

Die Parteien streiten über die Beendigung des zwischen ihnen abgeschlossenen "Geschäftsführervertrages" vom 25.03.2010 (Bl. 16 d. A.), durch fristlose, hilfsweise ordentliche zum 30.09.2011 ausgesprochen Kündigung der Beklagten vom 31.03.2011. Darüber hinaus streiten die Parteien über den Anspruch der Klägerin auf Gehaltszahlung für die Monate April und Mai 2011 sowie auf Schadensersatz wegen Entzug des Dienstwagens und des Mobiltelefons.

Am 25.03.2010 schlossen die Parteien zur Regelung der Tätigkeiten der Klägerin für die Beklagte einen als Geschäftsführervertrag überschriebenen Vertrag, der auszugsweise wie folgt lautet:

"§ 1
Aufgabengebiet und Tätigkeit

Frau A. vertritt nach ihrer Berufung zur Geschäftsführerin - voraussichtlich ab 01.07.2010 - zusammen mit einem weiteren Geschäftsführer oder Prokuristen die Gesellschaften gerichtlich und außergerichtlich. Bis dahin ist sie als leitende Angestellte als Mitglied der Geschäftsleitung tätig.
…

§ 2
Vertragsdauer

Dieser Vertrag beginnt am 01. April 2010.

Die ersten 6 Monate gelten als Probezeit, während der jeder Seite ein Kündigungsrecht von einem Monat zum Monatsende zusteht.

Nach Ablauf der Probezeit gilt eine beiderseitige Kündigungsfrist von 6 Monaten zum Monatsende. Eine gesetzliche Verlängerung der Kündigungsfrist zugunsten von Frau A. wirkt gleichermaßen zugunsten der Gesellschaft.

Die Bestellung als Geschäftsführer kann durch die Gesellschafterversammlung jederzeit widerrufen werden.
…

§ 4
Bezüge

Als Bezüge für ihre Tätigkeit erhält Frau A.

a) ein festes Jahresgehalt von 96T€ (zuzüglich gesetzlicher Arbeitgeberanteile), zahlbar in zwölf gleichen Teilbeträgen jeweils am Ende eines Monats.
….

§ 5
Dienstwagen, Sachbezüge

Die Gesellschaft stellt der Geschäftsführerin einen Firmenwagen der Mittelklasse zur freien Verfügung.

Der Geschäftsführerin wird ein Mobiltelefon zur Verfügung gestellt.

Etwaige Lohnsteuer auf Sachbezüge trägt die Geschäftsführerin"
…"

Die Klägerin nahm ihre Tätigkeit bei der Beklagten am 01.04.2010 auf. Am 01.07.2010 wurde sie zur Geschäftsführerin bestellt. Die Eintragung ins Handelsregister erfolgte unter dem Datum 16.07.2010. Zum gleichen Datum wurde der weitere Geschäftsführer Z, nach Abberufung zum 30.06.2010, aus dem Handelsregister gelöscht (Bl. 162 d. A.).

Mit Schreiben vom 31.03.2011 kündigte die Beklagte den "Geschäftsführervertrag" vom 25.03.2010 "fristlos mit sofortiger Wirkung, hilfsweise zum 30.09.2011" (Bl. 16 d. A.). Am 08.04.2011 (Bl. 163 d. A.) wurde die Klägerin im Handelsregister als Geschäftsführerin gelöscht.

Mit bei Gericht am 20.04.2011 eingegangener Klage hat die Klägerin (auszugsweise) nachfolgende Anträge angekündigt:

Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Geschäftsführervertragsverhältnis und das bestehende Angestelltenvertragsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 31.03.2011 weder fristlos beendet noch ordentlich zum 30.09.2011 beendet wird, sondern weiterhin - auch über den 30.09.2011 hinaus - unverändert fortbesteht,

die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin auch weiterhin zu den bisherigen Arbeitsvertragsbedingungen als Geschäftsführerin, hilfsweise als leitende Angestellte weiterzubeschäftigen.

Im angeordneten Gütetermin vom 31.05.2011 hat die Beklagte den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten bestritten.

Mit Schriftsatz vom 20.06.2011, Gerichtseingang 21.06.2011, hat die Klägerin die Klage um folgende Anträge erweitert:

4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für den Monat April 2011 8.000,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2011 zu zahlen und hierüber eine Gehaltsabrechnung zu erteilen.

5. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für den Monat Mai 2011 8.000,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2011 zu zahlen und hierüber eine Gehaltsabrechnung zu erteilen.

6. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, mit Wirkung ab dem 01.04.2011 Schadensersatz für die Entziehung des Firmenwagens und des Mobiltelefons zu leisten, hilfsweise die sich durch die Entziehung zu Gunsten der Klägerin bestehenden geldwerten Vorteile zu vergüten.

Die Klägerin ist der Ansicht,
der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten sei schon deswegen eröffnet, weil sie nach dem Vertrag vom 25.03.2010 zunächst als leitende Angestellte und damit als Arbeitnehmerin eingestellt und tätig geworden sei.

Die spätere Berufung zur Geschäftsführerin habe an der Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin nichts geändert, vielmehr sei die Klägerin weiterhin auch im Rahmen der Ausübung ihrer Geschäftsführertätigkeit den allgemeinen und besonderen Weisungen der Gesellschafterversammlung und des Beirates nachzukommen verpflichtet gewesen. Ihr sei Inhalt sowie Art und Weise der Tätigkeit im Detail vorgegeben worden.

Auch § 3 Abs. 1 des Anstellungsvertrages vom 25.03.2010 spreche für Weisungsgebundenheit. Darüber hinaus sei die Klägerin auch über die in § 3 Abs. 3 des besagten Anstellungsvertrages aufgeführten Geschäfte hinaus weisungsabhängig in ihrer täglichen Arbeitsleistung gewesen.

Die in § 1 Abs. 1 des Vertrages aufgeführte Regelung der Vertretung der Gesellschaft gemeinsam mit einem weiteren Geschäftsführer oder Prokuristen (gerichtlich und außergerichtlich) sei so nicht gelebt worden. Vielmehr habe sie faktisch keinerlei Entscheidungen treffen oder Verträge abschließen können, ohne die Zustimmung des weiteren Geschäftsführers Z.

Auch das Finanzamt habe im Rahmen der rechtlichen Einordnung des Tätigkeitsverhältnisses der Klägerin diese als Angestellte eingeordnet.

Die Bestellung zur Geschäftsführerin habe auch nicht die Aufhebung des Anstellungsvertrages zur Folge gehabt. Ein die Schriftform des § 623 BGB wahrender Auflösungsvertrag sei nicht geschlossen worden. Auch eine wirksame Befristung des Arbeitsverhältnisses nach dem TzBfG liege nicht vor. Schon die Auslegung des als allgemeine Geschäftsbedingung anzusehenden § 1 des Anstellungsvertrages lasse den Schluss nicht zu, die Parteien hätten die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Zeitpunkt der Berufung zur Geschäftsführerin vereinbart. Insoweit gelte § 305 c BGB. Unabhängig davon läge auch kein Sachgrund einer etwaigen Befristung vor. Eine kalendermäßige Befristung könne nicht angenommen werden. Darüber hinaus, so die Klägerin, lebe bei Beendigung des Geschäftsführerverhältnis ihr Arbeitsverhältnis wieder auf bzw. werde fortgesetzt.

Die Beklagte ist der Ansicht,
der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten sei nicht eröffnet. Vielmehr sei der Rechtsstreit an die ordentlichen Gerichtsbarkeit zu verweisen, da die Klägerin als Geschäftsführerin beschäftigt worden sei.

Die Anstellung der Klägerin als leitende Angestellte sei gemäß Geschäftsführervertrag bis zur Bestellung zur Geschäftsführerin, somit bis zum 30.06.2010 befristet gewesen. Mithin sei die Klägerin ab diesem Zeitpunkt nach dem erklärten Willen des Geschäftsführervertrages nicht mehr Arbeitnehmerin, sondern Organ der Gesellschaft gewesen. Das ursprüngliche Angestelltenverhältnis habe daher nach Ausspruch der Geschäftsführervertragskündigung nicht wieder aufgelebt. Regelmäßig werde mit Abschluss eines Geschäftsführeranstellungsvertrages ein etwaiges zuvor bestehendes Arbeitsverhältnis beendet. Es sei nicht davon auszugehen, die Parteien wollten nach Abschluss eines Geschäftsführervertragsverhältnis ein Arbeitsverhältnis daneben ruhend weiterbestehen lassen.

Die im Vertrag vom 25.03.2010 vorgesehene gerichtliche bzw. außergerichtliche Vertretung der Gesellschaft durch die Klägerin als Geschäftsführerin entspreche dem Üblichen. Der Vortrag der Klägerin zu ihrer Weisungsgebundenheit im Rahmen der Ausübung ihrer Tätigkeit sei unsubstantiiert und nicht einlassungsfähig. Eine persönliche Abhängigkeit der Klägerin habe nicht bestanden. Die Klägerin sei frei in ihrer Zeiteinteilung gewesen. Auch habe die Klägerin frei und selbständig unter anderem darüber bestimmen können, welche Verträge zu welchen Konditionen sie habe eingehen wollen. So habe die Klägerin in Ausübung ihrer Befugnisse als Geschäftsführerin auch zusammen mit einem ihr nachgeordneten Prokuristen zwei Arbeitsverträge am 16. und 22.7.2010 abgeschlossen. Die Rüge des Verwaltungsrates bezüglich dieser Verträge habe nicht beinhaltet, die Klägerin habe ihre Kompetenz überschritten. Es sei nur gerügt worden, die Verträge hätten den wirtschaftlichen Notwendigkeiten widersprochen. Auch habe die Klägerin eigenständig die vertragliche Arbeitszeit von Frau Y von halbtags auf Vollzeit erhöht. Des Weiteren habe die Klägerin mit dem Betriebsrat eine Regelung zu Personaleinkäufen am 12.08.2010 unterzeichnet. Die Klägerin sei als Geschäftsführerin auch nicht den Weisungen des weiteren Geschäftsführers Z unterworfen gewesen, da Herr Z zum 30.06.2010 als Geschäftsführer abberufen und aus dem Handelsregister gelöscht worden sei. Diesen habe die Klägerin ersetzt.

Letztlich seien die Arbeitsgerichte auch dann nicht für Klagen von Geschäftsführern einer GmbH zuständig, wenn diese aufgrund ihrer eingeschränkten Kompetenzen in Wirklichkeit als Arbeitnehmer einzuordnen seien.

Eine Bindungswirkung der Anerkennung des Finanzamtes für die Arbeitsgerichte bestünde nicht.

Das Arbeitsgericht hat am 21.07.2011 (Bl. 98 d. A.) wie folgt beschlossen:

Das Verfahren wird soweit die Anträge das Geschäftsführervertragsverhältnis betreffen, von dem übrigen Verfahren abgetrennt und erhält ein noch zu vergebendes Aktenzeichen.

Hinsichtlich des abgetrennten Verfahrens ist der Rechtsstreit zu den Gerichten für Arbeitssachen nicht eröffnet und wird an das Landgericht Bad Kreuznach verwiesen.

Im Übrigen ist der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen zulässig.

Das Arbeitsgericht hat (verkürzt) dargestellt in diesem Beschluss ausgeführt, der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten sei für die Klage der Klägerin eröffnet, soweit sie beantrage, ein bestehendes Angestelltenvertragsverhältnis (Arbeitsverhältnis) sei nicht beendet. Dieses Feststellungsbegehren der Klägerin, das zunächst mit dem Vertrag vom 25.03.2010 begründete Angestelltenverhältnis als Mitglied der Geschäftsleitung bestehe fort, sei als sic-non-Fall anzusehen, bezüglich dessen die Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht eingreife. Anders sei dies, soweit die Klägerin mit ihren Anträgen die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung des Geschäftsführervertragverhältnisses, eine Weiterbeschäftigung als Geschäftsführerin sowie Annahmeverzugslohnansprüche als Geschäftsführerin geltend mache. Für diese Anträge sei allein schon aufgrund der Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ausgeschlossen, da die Klägerin insoweit Ansprüche aus dem Rechtsverhältnis, das der Organstellung zugrunde liege, geltend mache. Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten sei für diese Anträge nicht eröffnet, unabhängig davon, ob der Organstellung ein Arbeitsverhältnis als Rechtsgrundlage zugrunde liege. Für diese Klageanträge werde der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten auch nicht über § 2 Abs. 3 ArbGG (Zusammenhangsklage) eröffnet. Allein ein rechtlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang mit einem den Rechtsweg eröffnenden sic-non-Fall genüge nicht.

Der Beschluss des Arbeitsgerichtes wurde den Parteien am 05.08.2011 zugestellt. Mit bei Gericht am 16.08.2011 eingegangenem Schriftsatz hat die Klägerin Beschwerde eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist (Bl. 117 d. A.) bis 15.09.2011, mit am 15.09.2011 eingegangenem Schriftsatz, begründet.

Die Klägerin ist weiterhin der Ansicht, unabhängig von der gesetzlichen Regelung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG sei schon, weil sie auch im Rahmen der Geschäftsführertätigkeit weisungsgebunden gewesen sei, die Rechtswegzuständigkeit zu den Arbeitsgerichten eröffnet. Darüber hinaus lägen auch alle Voraussetzungen der Zusammenhangsklage gemäß § 2 Abs. 3 ArbGG vor. Die Feststellungs- und Weiterbeschäftigungsanträge seien zeitgleich für die Geschäftsführertätigkeit als auch die Arbeitnehmertätigkeit eingereicht. Ein unmittelbarer rechtlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang liege vor. Die Ansprüche aus der Geschäftsführertätigkeit als auch dem Angestelltenverhältnis seien von derselben Kündigung sowohl im Bestand als auch hinsichtlich der Zahlungspflichten betroffen. Auch die Vergütungsansprüche resultierten aus beiden Vertragsverhältnissen.

Die Beklagte weist daraufhin, die Kündigung beträfe ihrem Wortlaut nach ausschließlich das Geschäftsführerdienstvertragsverhältnis. Das Angestelltenverhältnis aus dem Vertrag vom 23.05.2010 sei bis zum 01.07.2010 befristet gewesen und automatisch beendet worden.

Das Arbeitsgericht Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - hat mit Beschluss vom 24.10.2011, durch die Vorsitzende der 5. Kammer alleine, der Beschwerde der Klägerin nicht abgeholfen und ausgeführt, ein ehemals bestehendes Anstellungsverhältnis der Klägerin vor Berufung zur Geschäftsführerin sei wirksam durch Befristung beendet worden.

Mit Anschreiben vom 09.11.2011 hat die Kammer die Parteien darauf hingewiesen, der Tenor des Beschlusses des Arbeitsgerichtes zum 21.07.2011 werde seitens des Landesarbeitsgerichtes hinsichtlich der verwiesenen Klageanträge wie folgt aufgefasst.

Abgetrennt und an das Landgericht Bad Kreuznach verwiesen wurden:

Der Klageantrag zu 1), soweit mit diesem der Fortbestand des Geschäftsführerverhältnis geltend gemacht wurde.

Der Klageantrag zu 2), soweit er die Beschäftigung als Geschäftsführerin erfasst.

Die Zahlungsanträge zu 4) bis 6) aus dem Schriftsatz vom 20.06.2011.

Die Parteien haben hierzu keine anderslautenden Stellungnahmen eingereicht.

Mit Anschreiben vom 24.11.2011 (Bl. 146 d. A.) hat die Kammer die Parteien auf die Regelung der §§ 21 TzBfG, 15 Abs. 2 TzBfG hingewiesen.

Innerhalb der Stellungnahmefrist hat die Beklagte hierzu erneut vorgetragen, ihrer Ansicht nach sei mit Abschluss des Vertrages vom 25.03.2010 vereinbart worden, das Arbeitsverhältnis der Klägerin als leitende Angestellte solle mit Berufung zur Geschäftsführung beendet werden. Der Vertrag vom 25.03.2010 genüge auch dem Schriftformerfordernis des § 623 BGB, da für einen Angestellten, der durch Geschäftsführervertrag zum Geschäftsführer aufsteige, erkennbar sei, das Arbeitsverhältnis solle beendet werden. Entgegenstehende Umstände lägen nicht vor. Die Eintragung der Klägerin als Geschäftsführerin im Handelsregister sei am 16.07.2010 erfolgt und notariell beurkundet worden. Dies sei deutlich aufwendiger und habe deshalb eine deutlich gesteigerte Warnfunktion als die Mitteilung nach § 15 Abs. 2 TzBfG.

Die Klägerin hat die Existenz einer schriftlichen Mitteilung der Beklagten nach § 15 Abs.2 TzBfG ebenfalls verneint.

Für den weiteren Sachvortrag der Parteien wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien verwiesen.

II.

1. Die sofortige Beschwerde der Klägerin ist zulässig. Die nach § 48 Abs. 1 ArbGG, § 17 a Abs. 4 Satz 1 GVG an sich statthafte Beschwerde der Klägerin ist form- und fristgerecht (§ 48 Abs. 1 ArbGG, § 569 ZPO) eingelegt worden. Die Klägerin hat innerhalb der Rechtsmittelfrist von zwei Wochen nach Zustellung des Rechtswegsbeschlusses am 05.08.2011 mit bei Gericht am 16.08.2011 eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist mit bei Gericht am 15.09.2011 eingegangenem Schriftsatz begründet.

2. In der Sache hat die Beschwerde Erfolg. Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ist für alle Klageanträge eröffnet.

a) Die Beschwerde ist nicht allein deswegen begründet, weil das Arbeitsgericht die Nichtabhilfeentscheidung nicht durch die Kammer, sondern allein durch die Vorsitzende getroffen hat. Eine Zurückverweisung an das Arbeitsgericht kommt nicht in Betracht. Zwar mag man nach dem über § 78 ArbGG auch im arbeitsgerichtlichen Beschwerdeverfahren anwendbaren § 572 Abs. 3 ZPO grundsätzlich eine Zurückverweisung an das Arbeitsgericht in Betracht ziehen, jedoch gilt dies nicht im Beschwerdeverfahren nach § 17 a Abs. 4 GVG. Dem steht der das Arbeitsgerichtsverfahren prägende Beschleunigungsgrundsatz (§ 9 Abs. 1 ArbGG) entgegen, der in § 68 ArbGG eine spezielle Ausgestaltung erfahren hat. § 68 ArbGG verbietet im Berufungsverfahren dem Landesarbeitsgericht die Zurückverweisung an das Arbeitsgericht wegen eines Mangels im Verfahren. Der darin zum Ausdruck kommende Grundgedanke schließt im vorgeschalteten Rechtswegbestimmungsverfahren nach § 17 GVG eine Zurückverweisung ebenfalls aus. Deswegen kommt eine Aufhebung der Rechtswegentscheidung des Arbeitsgerichtes durch eine Kammer des Landesarbeitsgerichtes, allein wegen des Mangels der Entscheidung über die Nichtabhilfe ohne Kammer, nicht in Betracht (BAG 17.02.2003 - 5 AZB 37/02 - NZA 2003, 517 f).

b) Eine Aufhebung des Beschlusses des Arbeitsgerichtes unter dem Gesichtspunkt mangelnder Bestimmtheit des Tenors scheidet ebenfalls aus.

Der Tenor des Beschlusses des Arbeitsgerichtes lässt sich hinsichtlich der Frage, welche Klageanträge abgetrennt und mangels Eröffnung des Rechtsweges an das Landgericht verwiesen werden sollten, unter Heranziehung des Inhaltes des Beschlusses des Arbeitsgerichtes vom 21.07.2011 ausreichend wie folgt bestimmen.

Abgetrennt und an das Landgericht Bad Kreuznach verwiesen wurden:

Der Klageantrag zu 1), soweit mit diesem der Fortbestand des Geschäftsführerverhältnis geltend gemacht wurde.

Der Klageantrag zu 2), soweit er die Beschäftigung als Geschäftsführerin erfasst.

Die Zahlungsanträge zu 4) bis 6) aus dem Schriftsatz vom 20.06.2011.

Der insoweit vorgenommenen Konkretisierung des Verweisungsbeschlusses sind die Parteien auch nach Hinweis der Kammer nicht entgegengetreten.

c) Die Beschwerde der Klägerin richtet sich gegen den Rechtswegbeschluss des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 21.07.2011, soweit dieser (zum Umfang siehe oben II b)) die einzelnen Klageanträge der Klägerin an das Landgericht verwiesen hat.

Soweit das Arbeitsgericht den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für eröffnet ansah, ist mangels Beschwerde der Klägerin oder der Beklagten der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten im nicht abgetrennten Ausgangsverfahren festgestellt.

d) Der Beschwerde der Klägerin war aus materiell-rechtlichen Gesichtspunkten Erfolg beschieden.

Soweit zwei Rechtsverhältnisse als Anspruchsgrundlage in Betracht kommen, muss bei der Entscheidung über den Rechtsweg sorgfältig geprüft werden, auf welche Rechtsgrundlage die Klagforderungen gestützt werden. Werden - wie hier - im Wege der Klagehäufung mehrere selbständige Ansprüche gemeinsam geltend gemacht, so muss der Rechtsweg für jeden Anspruch getrennt geprüft werden (Germelmann/Matthes/Schlewing, ArbGG, 7. Aufl., § 2 Rn. 153).

aa)

Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte folgt für die Anträge der Klägerin auf Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnis aus § 2 Abs.1 Ziffer 3 b) ArbGG. Soweit die Klägerin Weiterbeschäftigung als Arbeitnehmerin geltend macht ist § 2 Abs.1 Ziffer 3 a) ArbGG Rechtsweggrundlage. Für beide Anträge liegt Rechtswegeröffnung vor, ohne einen sic-non-Fall anzunehmen.

Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit und der ordentlichen Gerichtsbarkeit stehen zueinander in einem Regel-Ausnahmeverhältnis. Ist die Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit im Rechtsweg nach §§ 2, 5 ArbGG nicht eröffnet, sind die ordentlichen Gerichte im Rahmen einer Auffangzuständigkeit für zivilrechtliche Streitigkeiten zuständig.

Nach § 2 Abs.1 Nr.3 ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis (Ziffer 3 a) und über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses (Ziffer 3 b). Wer Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt §.5 ArbGG.

(1)

Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gelten in Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit Personen nicht als Arbeitnehmer, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrag allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind. In einen Rechtsstreit zwischen dem Vertretungsorgan und der juristischen Person sind nach dieser gesetzlichen Fiktion die Gerichte für Arbeitssachen nicht zur Entscheidung berufen. Die Fiktion der Norm gilt auch für das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis. Sie greift unabhängig davon ein, ob das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis materiell-rechtlich als freies Dienstverhältnis oder als Arbeitsverhältnis ausgestaltet ist. Auch wenn ein Anstellungsverhältnis zwischen der juristischen Person und dem Mitglied des Vertretungsorgans wegen dessen starker interner Weisungsabhängigkeit als ein Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist und deshalb materielles Arbeitsrecht zur Anwendung kommt, sind zur Entscheidung eines Rechtsstreits aus dieser Rechtsbeziehung die ordentlichen Gerichte berufen (BAG 23.August 2011- 10 AZB 51/10 -DB 2011, 2386-2388; 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 - NZA 2011, 874; 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 66 ; 20. August 2003 - 5 AZB 79/02 - BAGE 107, 165; 23. August 2001 - 5 AZB 9/01 - AP ArbGG 1979 § 5 Nr.54; 6. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - AP ArbGG 1979 § 5 Nr.46). An der Unzuständigkeit der Arbeitsgerichte ändert es nichts, dass zwischen den Prozessparteien streitig ist, wie das Anstellungsverhältnis zu qualifizieren ist (BAG 6. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - aaO). § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG greift sogar ein, wenn die Einordnung des Anstellungsverhältnis als Arbeitsverhältnis objektiv feststeht. Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG soll sicherstellen, dass die Mitglieder der Vertretungsorgane mit der juristischen Person selbst dann keinen Rechtsstreit im „Arbeitgeberlager“ vor dem Arbeitsgericht führen, wenn die der Organstellung zugrunde liegende Beziehung als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist (BAG 20. August 2003 - 5 AZB 79/02 - aaO). Dies gilt auch dann, wenn der Geschäftsführer geltend macht, er sei wegen seiner eingeschränkten Kompetenz in Wirklichkeit Arbeitnehmer gewesen (BAG 14. Juni 2006 - 5 AZR 592/05 - BAGE 118, 278; 6. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - aaO; Schwab/Weth/Kliemt - ArbGG - 3. Aufl. - § 5 Rn. 271). Für Ansprüche der Klägerin, die während der Zeit als Geschäftsführerin entstanden sind, sind deshalb die ordentlichen Gerichte ohne Weiteres immer dann zuständig, wenn sie noch während der Geschäftsführerbestellung gerichtlich geltend gemacht werden (BAG 20.Mai 1998 - 5 AZB 3/98 - zu II 1 der Gründe, NZA 1998, 1247). Nur so kann dem Zweck der gesetzlichen Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG entsprochen und ein Arbeitsgerichtsprozess im „Arbeitgeberlager“ vermieden werden (BAG 23. August 2011 - a.a.O.).

Etwas anderes kann sich jedoch dann ergeben, wenn dem Rechtsstreit zwischen dem Mitglied des Vertretungsorgans und der juristischen Person nicht das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis, sondern eine weitere Rechtsbeziehung zugrunde liegt. In diesem Fall greift die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht ein (BAG 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 - NZA 2011, 874; 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 66; 23. August 2001 - 5 AZB 9/01 - AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 54; 11. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 46). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Organvertreter Rechte mit der Begründung geltend macht, nach der Abberufung als Geschäftsführer habe sich das nicht gekündigte Anstellungsverhältnis - wieder - in ein Arbeitsverhältnis umgewandelt (BAG 6. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - aaO).

Eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte kann ferner dann gegeben sein, wenn der Kläger Ansprüche aus einem auch während der Zeit als Geschäftsführer nicht aufgehobenen Arbeitsverhältnis nach Abberufung als Organmitglied geltend macht. Zwar liegt der Berufung eines Arbeitnehmers zum Geschäftsführer einer GmbH eine vertragliche Abrede zugrunde, die regelmäßig als ein Geschäftsführer-Dienstvertrag zu qualifizieren ist und mit der das Arbeitsverhältnis grundsätzlich aufgehoben wird (BAG 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 66; 5. Juni 2008 - 2 AZR 754/06 - AP BGB § 626 Nr. 211). Zwingend ist dies aber nicht. Zum einen kann die Bestellung zum Geschäftsführer einer GmbH auch auf einem Arbeitsvertrag beruhen. Zum anderen bleibt der Arbeitsvertrag bestehen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund einer formlosen Abrede zum Geschäftsführer der GmbH bestellt wird, da eine wirksame Aufhebung des früheren Arbeitsverhältnisses die Einhaltung der Schriftform des § 623 BGB voraussetzt (BAG 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 - NZA 2011, 874; 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - aaO). Ansprüche aus diesem Arbeitsvertrag können dann nach Abberufung aus der Organschaft und damit nach dem Wegfall der anwendbaren Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG vor den Gerichten für Arbeitssachen geltend gemacht werden. Dies gilt auch für die während der Zeit der Geschäftsführerbestellung auf dieser arbeitsvertraglichen Basis entstandenen Ansprüche.

(2) Voraussetzung für die Eröffnung des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten für die Klageanträge auf Fortbestand des und Weiterbeschäftigung im Arbeitsverhältnis. ist daher, dass die Klageanträge der Klägerin vorliegend ihrer Rechtsgrundlage in einem Arbeitsverhältnis und nicht (nur) in einem der Organstellung der Klägerin zugrunde liegenden Rechtsverhältnis finden.

Die Parteien haben in § 1 Abs. 1 des Geschäftsführervertrages vom 25.03.2010 vereinbart, die Klägerin werde voraussichtlich ab dem 01.07.2010 zur Geschäftsführerin berufen. Bis dahin solle sie eine Tätigkeit im Rahmen leitender Angestellteneigenschaft als Mitglied der Geschäftsleitung ausüben, was zwischen den Parteien auch unstreitig stattfand. Die Klägerin ist am 01.04.2010 in das Unternehmen eingetreten und nach Behauptung der Beklagten zum 01.07.2010 zur Geschäftsführerin bestellt worden, die Eintragung im Handelsregister ist am 16.07.2010 erfolgt.

Die Klägerin ist daher für die Beklagte (zunächst), das ist zwischen den Parteien auch unstreitig, als Arbeitnehmerin in der Position einer leitenden Angestellten ab 01.04.2010 tätig geworden.Vom Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses ist auszugehen, weil beide Parteien übereinstimmend vortragen, bis 30.06.2010 habe die Klägerin weisungsgebundene Tätigkeiten in persönlicher Abhängigkeit verrichtet. Die Beklagte hat behauptet, das Arbeitsverhältnis der Klägerin als leitende Angestellte sei bis 30.06.2010 befristet gewesen. Die Behauptung der Klägerin (zumindest) bis zu diesem Zeitpunkt weisungsgebunden in persönlicher Abhängigkeit tätig gewesen zu sein, blieb unbestritten.

(aa) Dieses Arbeitsverhältnis ist nicht mit gemäß § 623 BGB durch schriftlich abgeschlossenen Auflösungsvertrag beendet worden. Die Regelung in § 1 Abs. 1 des Vertrag vom 25.03.2010 (leitende Angestellte in Arbeitnehmereigenschaft, nachfolgend Geschäftsführerin) kann nicht i.S.v. § 623 BGB als "vorgezogener" schriftlicher Auflösungsvertrag ausgelegt werden. Die Vorgehensweise der Parteien schon bei Vertragsbegründung die zukünftige - vorliegend im Zeitpunkt ungewisse - Beendigung des Rechtsverhältnisses zu vereinbaren, entspricht vielmehr dem Recht der Befristung, wie es das Teilzeit- und Befristungsgesetz (im weiteren TzBfG) regelt. So haben die Parteien, was sich aus dem Worten "voraussichtlich ab dem 01.07.2010" ergibt, erkennbar zwar als sicher erachtet, die Klägerin werde zur Geschäftsführerin bestellt, nicht fest stand jedoch, ob dies am 01.07.2010 erfolgt. Aus dem Wort "voraussichtlich" ergibt sich in zeitlicher Hinsicht nur eine Wahrscheinlichkeit keine Sicherheit. Die Parteien habe daher keinen "vorgezogenen Auflösungsvertrag", der den Voraussetzungen des § 623 BGB folgen würde, geschlossen.

(bb) Auch eine automatische "Umwandlung" des Arbeitsverhältnis in ein dienstvertragliches Verhältnis (so LAG Berlin-Brandenburg 05.Juli 2007 - 6 Ta 1319/07 - NJW 2007, 571) scheidet aus. Es wäre zwar denkbar, den Arbeitsvertrag bei der Bestellung zum Geschäftsführer lediglich zu ändern, ohne das Arbeitsverhältnis zu beenden. Eine Änderung des Arbeitsvertrags, die den Bestand des Arbeitsverhältnisses unberührt lässt, ist an sich grundsätzlich formfrei möglich. Der Schutzzweck des § 623 BGB ist jedoch auch auf diese Konstellation anwendbar. Selbst bei Annahme des Fortbestandes eines Arbeitsverhältnisses als alleinige Grundlage der Organschaft verliert der Organvertreter wesentliche Arbeitnehmerrechte (vgl. z.B. § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG, § 5 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG). Das Schriftformgebot des § 623 BGB will (auch) vor dem inhaltlichen Verlust der Arbeitnehmerstellung schützen (LAG Baden-Württemberg 21.03.2011 - 11 Ta 4/11; LAG Hamburg 05.07.2010 - 7 Ta 24/09 - jeweils zitiert nach juris; KR/Rost, 9. Aufl. - § 14 KSchG Rn. 6d; Münchener Kommentar zum BGB/Henssler, 5. Aufl., § 623 Rn. 25; Schwab/Weth/ Kliemt, ArbGG, 3. Aufl., § 5 Rn. 274d f). Eine solche Umgestaltung beinhaltet im Kern eine Beendigung der bisherigen Vertragsbeziehung somit des Arbeitsverhältnisses und bedarf daher als Auflösungsvertrag der Schriftform, § 623 BGB (BAG 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 a.a.O.). Dies gilt auch, wenn vorliegend, die "Umgestaltung" vor Ablauf der Wartezeit des § 1 KSchG erfolgt wäre, da einerseits § 623 BGB eine Wartezeit nicht kennt, andererseits nach des Regelung in § 1 des Vertrages der Parteien auch ein Termin nach Ablauf von 6 Monaten möglich gewesen wäre. § 623 BGB erfasst alle Arbeitsverträge, auch solche leitender Angestellter im Sinne von §§ 14 Abs.2 KSchG, 5 Abs.3 BetrVG.

(cc) Der Arbeitsvertrag der Parteien ist auch nicht aufgrund wirksamer Befristung zum 30.06.2010 beendet worden.

In Auslegung der Ziffer 1 Abs. 1 des Geschäftsführervertrages haben die Parteien im Sinne von § 21 TzBfG eine auflösende Bedingung vorgesehen, der zufolge das Angestelltenverhältnis mit der Berufung zur Geschäftsführerin sein Ende finden sollte.

In Abgrenzung zur sachgrundlosen Befristung, die § 14 Abs. 2 TzBfG ermöglicht, weist die auflösende Bedingung wie auch die Zweckbefristung sich dadurch aus, dass das Ereignis, welches als Bedingung oder Befristungszweck vorgesehen ist, zwischen den Parteien feststeht, hinsichtlich des zeitlichen Eintritts jedoch - mehr oder weniger - Ungewissheit besteht.

Zweckbefristung oder auflösende Bedingung, die in den Voraussetzungen im Wesentlichen gleich behandelt werden, erfordern die Einhaltung der Schriftform nicht nur für die Befristung an sich, sondern auch hinsichtlich des Befristungszweckes. Darüber hinaus ist bei beiden Rechtsinstituten (vgl. §§ 21, 15 Abs. 2 TzBfG) zur Beendigung des befristeten Arbeitsverhältnisses die schriftlich Mitteilung seitens Arbeitgebers an den Arbeitnehmer über die Tatsache der tatsächlichen Zweckerreichung erforderlich.

Der Arbeitgeber kann sich dabei zur Mitteilung nach § 15 Abs. 2 TzBfG eines Vertreters bedienen, die Mitteilung durch einen - unbeteiligten - Dritten reicht jedoch nicht aus (ErfK/Müller-Glöge - 11. Auflage, 2011 - TzBfG § 15, Rn. 2;Ascheid/Preis/Schmidt - Kündigungsrecht 3. Auflage 2007 - Backhaus - TzBfG § 15 Rn. 4).

Die Beklagte hat nicht vorgetragen, der Mitteilungspflicht nach § 15 Abs. 2 TzBfG nachgekommen zu sein. Sie hat sich lediglich darauf berufen, der Arbeitsvertrag sei schriftlich abgeschlossen, die Klägerin habe Kenntnis von der Bestellung zur Geschäftsführerin gehabt, damit sei der Schriftform des § 623 BGB genüge getan. Wieso die rechtliche Handhabung im Fall eines befristeten Arbeitsverhältnisses anders sein solle, sei nicht nachzuvollziehen, auch der Schutz des § 15 Abs. 2 TzBfG sei gewahrt. Die Tätigkeit eines Geschäftsführers bedürfe der Eintragung im Handelsregister und der notariellen Beurkundung.

Ein Fall des § 623 BGB liegt nach Ansicht der Kammer (vgl. oben II bb) (3) (aa)) nicht vor. Die von der Beklagten ins Auge gefasste Fallkonstellation der schon bei Vertragsschluss vereinbarten zukünftigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses entspricht der im TzBfG geregelten Konstellation des zweckbefristeten oder auflösend bedingten Arbeitsvertrages. Die Anforderungen des § 623 BGB an Auflösungsverträge werden im Rahmen der Befristung nach dem TzBfG durch die Notwendigkeit der Schriftform und die Einhaltung der Formerfordernisse der §§ 15 Abs. 2 TzBfG für den Fall der Zweckbefristung bzw. auflösende Bedingungen ersetzt. Der Hinweis der Beklagten, die Tätigkeit als Geschäftsführerin bedürfe der Eintragung im Handelsregister und notarieller Beurkundung ist weder ausreichend noch zutreffend. Für die Anmeldung des Geschäftsführers nach § 39 GmbHG ist eine notarielle Beurkundung nicht erforderlich. Ausreichend ist die Vorlage des Gesellschafterbeschlusses und der Erklärung des zu bestellenden Geschäftsführers (§ 39 Abs.3 GmbHG) im Original oder beglaubigter Kopie.

Die notwendige Mitwirkung des Geschäftsführers bei der Bestellung gemäß § 39 Abs. 3 in Verbindung mit § 8 Abs. 3 und 6 Abs. 2 GmbHG (der Geschäftsführer muss gemäß § 39 Abs. 3 die nach § 8 Abs. 3 und 6 Abs. 2 GmbHG geforderte Eignung bestätigen) ersetzt nicht die Mitteilung des Arbeitgebers gem. § 15 Abs.2 TzBfG.

Nach der Begründung des Regierungsentwurfes zu § 15 Abs. 2 TzBfG (Bundestagsdrucksache 14/4374, S.10, 20) ist die schriftliche Mitteilung der Zweckerreichung nach § 15 Abs. 2 TzBfG erforderlich, weil der Arbeitnehmer deren genauen Zeitpunkt und damit den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses in der Regel nicht kennt. Daraus folgt jedoch kein Verzicht des Gesetzgebers auf die schriftliche Mitteilung des Arbeitgeber in den Fällen, in denen der Arbeitnehmer anderweitig von dem Eintritt des Zweckes erfährt. Einen Automatismus, in diesen Fällen könne die Einhaltung der Verpflichtung nach § 15 Abs. 2 TzBfG unterbleiben, hat der Gesetzgeber aus Gründen der Rechtssicherheit nicht geregelt, vielmehr in jedem Fall eine schriftliche Unterrichtung des Arbeitnehmers vorgesehen. Die gesetzliche Regelung enthält keine Ausnahmefälle.Eine sonstige Kenntnisnahme des Arbeitnehmers von der Zweckerreichung erübrigt daher (im Gegensatz zur früheren Rechtsprechung zu § 623 BGB) nicht die Mitteilung nach § 15II TzBfG. Dementsprechend reicht auch die Mitteilung durch einen nicht bevollmächtigten Dritten nicht aus (ErfK/Müller-Glöge - 11. Auflage, 2011 - TzBfG § 15, Rn. 2;Ascheid/Preis/Schmidt - Kündigungsrecht 3. Auflage 2007 - Backhaus - TzBfG § 15 Rn. 4). Selbst für den Fall, dass die Zweckerreichung oder auflösende Bedingung (§ 21) in der Sphäre oder Person des Arbeitnehmers eintritt, enthält das Gesetz keine Ausnahme von der Mitteilungspflicht des Arbeitgebers. Dass eine Mitteilung durch den Arbeitgeber in diesen Fällen mitunter wenig sinnvoll erscheinen mag, berechtigt für sich genommen nicht zu einer teleologischen Reduktion der Norm (Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht 3. Auflage 2007 - Bayreuther - § 15 TzBfG Rn 13; KR/Lipke - 9. Aufl. - § 15 TzBfG Rn. 12b). Würde man im Einzelfall die Mitteilungspflicht davon abhängig machen wollen, ob der Arbeitnehmer eine andere Kenntnismöglichkeit hatte, wäre die erstrebte Rechtssicherheit nicht erreichbar.

Die Verpflichtung nach § 15 Abs.2 TzBfG wird auch nicht mit der Formulierung "voraussichtlich ab 01.07.2010" in § 1 des Vertrages vom 25.03.2010 erfüllt. Der Arbeitgeber muss in der Mitteilung den Beendigungszeitpunkt exakt, dh kalendermäßig bestimmt oder zumindest bestimmbar angeben (Beck/OK - Bayreuther - TzBfG § 15 Rn 4). Es muss sich aus der Mitteilung der genaue Tag der Zweckerreichung ergeben (Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht 3. Auflage 2007 - Backhaus - § 15 TzBfG Rn.9; KR/Lipke - 9. Aufl. § 15 TzBfG Rn. 13; ErfK/Müller-Glöge - 11. Auf. - § 15 TzBfG Rn. 3) Diese Voraussetzung erfüllt die arbeitsvertragliche Angabe als Prognose nicht.

(dd) Auch die Annahme der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 30.06./ 01.07.2010 unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben, § 242 BGB, kommt vorliegend nicht in Betracht. Eine Berufung der Klägerin auf die Formerfordernisse des § 623 BGB oder auch des § 15 Abs. 2 TzBfG ist nicht unzulässig.

§ 623 BGB enthält neben dem Rechtssicherheits- und Klarheitsgedanken auch eine Warnfunktion hinsichtlich des Verlustes der Arbeitnehmerstellung. Denn der Geschäftsführer einer GmbH als Organvertreter gilt aufgrund seiner förmlichen Stellung entweder nicht als Arbeitnehmer oder fällt nicht mehr unter den Schutz bestimmter Gesetze. Er verliert damit wesentliche Arbeitnehmerrechte, unbeschadet der Tatsache, dass er unter bestimmten Umständen sogar Arbeitnehmer bleibt. Gerade vor dem inhaltlichen Verlust der Arbeitnehmerstellung will die Formvorschrift des § 623 BGB (auch) schützen. Vergleichbare Ziele verfolgen die Formvorschriften des TzBfG. Die Regelung § 15 Abs. 2 TzBfG hat zwar einerseits ersichtlich den Zweck, den Arbeitnehmer vor einer abrupten Beendigung eines Arbeitsverhältnisses mit Zweckerreichung zu schützen, andererseits hängt mit der Regelung des § 15 Abs. 2 TzBfG jedoch auch das Recht des Arbeitnehmers zusammen gemäß § 17 TzBfG die Unwirksamkeit der Befristung geltend zu machen (vgl. ErfK/ Müller-Glöge - 11. Aufl. - § 17 TzBfG Rn. 7). Beiden Normen liegt daher ein besonderer Schutzgedanke zugunsten der Arbeitnehmer zugrunde.

Die Berufung auf den Mangel der gesetzlichen Schriftform kann nur ausnahmsweise gegen Treu und Glauben verstoßen. Grundsätzlich ist die Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Form jedoch zu beachten. Wenn Formvorschriften des Bürgerlichen Rechtes nicht ausgehöhlt werden sollen, kann ein Formmangel nur ausnahmsweise nach § 242 BGB als unbeachtlich angesehen werden (BAG 16.09.2004 - 2 AZR 659/03 - EzA BGB 2002 § 623 BGB Nr. 1). Das kann unter dem Gesichtspunkt des Verbot widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) nur dann der Fall sein, wenn der Erklärungsgegner einen besonderen Grund hatte, auf die Gültigkeit der Erklärung trotz Formmangels zu vertrauen und sich der Erklärende mit der Berufung auf den Formmangel zu eigenem vorhergehendem Verhalten in Widerspruch setzt. So zum Beispiel, wenn der Arbeitnehmer seiner Beendigungsabsicht mit ganz besonderer Verbindlichkeit und Endgültigkeit mehrfach Ausdruck verlieh und damit einen besonderen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (BAG, a. a. O.). Vorliegend ging die Beklagte von einer wirksamen Aufhebung des ehemals bestehenden Arbeitsverhältnisses (mit Bestellung zur Geschäftsführerin) oder aber hilfsweise von wirksamer Zweckbefristung aus. Dass die Klägerin durch ihr Verhalten gegenüber der Beklagten einen besonderen dahingehenden Vertrauenstatbestand geschaffen hat oder einer Beendigungsabsicht des Arbeitsverhältnisses ihrerseits auf endgültige Art Ausdruck verliehen hat, lässt sich jedoch allein aus den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien nicht entnehmen. Die Tatsache, dass die Klägerin ihre Tätigkeit als Geschäftsführerin beginnend ab dem 01.07.2010 bis zum Zugang der Kündigung ausgeübt hat, begründet keinen besonderen Vertrauenstatbestand hinsichtlich der Beendigungsabsicht der Klägerin. Auch die Bezeichnung des Vertrag der Parteien als Geschäftsführervertrag der in seinen wesentlichen Inhalten die Tätigkeit als Geschäftsführer nach dem 01.07.2010 regelt, genügt, da wesentlicher Gegenstand des § 1 des Vertrages die (befristete) Beschäftigung als leitende Angestellte war, zur Annahme besonderen Vertrauens nicht.

(ee) Auch wenn man annehmen wollte, das vorgeschaltete Arbeitsverhältnis sollte nach der Vereinbarung der Parteien keine Beendigung mit der Berufung zur Geschäftsführerin finden, sondern neben dem Geschäftsführerverhältnis fortbestehen, würde erst Recht das ursprüngliche Arbeitsverhältnis neben der Geschäftsführerabrede fortbestehen (BAG 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 a.a.O.). Mit der Abberufung als Geschäftsführerin und Löschung im Handelsregister wäre dieses Rechtsverhältnis wieder Anspruchsgrundlage.

Nach alledem lag zumindest bis zum Zeitpunkt der Zustellung der Klageanträge, die Gegenstand des Rechtswegsbeschlusses waren, keine wirksame Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin ab dem 01.07.2010 vor, welches daher im Zeitraum der Ausübung der Geschäftsführertätigkeit ruhend fortbestand.

(ff) Eine Auslegung der Regelung des § 1 des Geschäftsführervertrages der Parteien, der Tätigkeit der Klägerin habe beginnend ab dem 01.04.2010 ein einheitliches Arbeitsverhältnis zugrunde gelegen, welches von Anfang an die einzige Beschäftigungsgrundlage gewesen sei und innerhalb deren auch die Geschäftsführertätigkeit erfolgte, scheidet aus.

Dafür spräche die Bezeichnung des Vertrages als "Geschäftsführervertrag", der sich auch im wesentlichen inhaltlich auf die Ausgestaltung der Geschäftsführertätigkeit bezieht. Auch legen die Vergütungsregelung nach § 4 Ziffer 1 a) und die Sachbezugsregelung nach § 5 Ziffer 3) des Vertrages nahe, die Parteien seien von sozialversicherungspflichtiger Tätigkeit ausgegangen. Dementsprechend trägt die Klägerin selbst vor, die Berufung zur Geschäftsführerin habe an der Arbeitnehmereigenschaft nichts geändert.

Dagegen spricht jedoch, die Vereinbarung einer vorgeschalteten Tätigkeit in Arbeitnehmerstellung, die nach dem Vertrag nicht mit organschaftlicher Befugnissen verbunden sein sollte. Die - spätere - Berufung in eine Organstellung war zwar schon im Vertrag vom 35.03.2010 vorgesehen, jedoch mit einem vorgeschalteten Arbeitsverhältnis. Anders als etwa in dem der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 25.06.1997 (5 AZB 41/96 - NZA 1997,1363) zugrundeliegenden Rechtsstreit wurde die Klägerin nicht von Beginn der Vertragsbeziehungen an als Geschäftsführerin vertraglich eingestellt und beschäftigt, wobei lediglich die Eintragung ins Handelsregister später erfolgen sollte. Vielmehr war auch nach dem Vortrag der Beklagten zuerst (befristet) eine Tätigkeit als leitende Angestellte in Arbeitnehmerposition ohne organschaftliche Befugnisse vereinbart. Mit dem Begriff "leitende Angestellte" haben die Parteien einen im Arbeitsrecht üblichen Rechtsbegriff verwendet, welcher nach Gesetz (§§ 5 BetrvG, 14 Abs.2 KSchG) und allgemeinem Verständnis Personen bezeichnet, die zwar in gehobener Stellung tätig sind, aber als Arbeitnehmer eingeordnet werden. Im Vertrag der Parteien sind daher erkennbar die beiden Tätigkeitsperioden auch im Status gegeneinander abgegrenzt. Dies ist auch konsequent, da bis zur Berufung der Klägerin zur Geschäftsführerin noch Herr M.Z Geschäftsführer war, dem die Klägerin nachfolgte. Bezieht man mit in die Betrachtung ein, dass gem. § 1 Abs.4 des Vertrages der Parteien, die Abberufung als Geschäftsführerin jederzeit möglich sein sollte, ohne zugleich den Anstellungsvertrag zu beenden, ist die Annahme berechtigt, dass die Parteien kein einheitliches Rechtsverhältnis regeln wollten.

Für dieses Ergebnis spricht auch, die tatsächliche Vertragsdurchführung. Zwischen den Parteien unstreitig, hat ein Arbeitsverhältnis bis zum 30.06.2010 vorgelegen. Die Qualifizierung der Tätigkeit der Klägerin ab 01.07.2010 ist jedoch umstritten ist. Das ab dem 01.07.2010 weiterhin unverändert ein als Arbeitsverhältnis zu qualifizierendes Rechtsverhältnis fortbestand, hat die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen. Der Verweis auf die vertragliche Regelung des § 3 genügt hierzu nicht. In welcher Form die Klägerin tatsächlich in zeitlicher Hinsicht weisungsgebunden war, blieb offen. Auch die inhaltliche Ausgestaltung der Tätigkeit wurde nur pauschal und schlagwortartig geschildert, ohne ausreichende Substantiierung einzelner Gegebenheiten. Der pauschale Hinweis der Klägerin auch nach dem 30.06.2010 den Weisungen des Geschäftsführers M.Z unterworfen gewesen zu sein, ist im Hinblick auf dessen Löschung im Handelsregister am 16.07.2010 und den Vortrag der Beklagten dieser sei zum 30.06.2010 ausgeschieden nicht nachvollziehbar. Die tatsächliche Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses der Parteien nach Berufung der Klägerin zur Geschäftsführerin lässt daher auch keinen Schluss auf unveränderten Fortbestand als Arbeitsverhältnis zu.

Letztlich kann diese Frage offen bleiben. Nach Abberufung der Klägerin als Geschäftsführerin und Löschung im Handelsregister am 08.04.2011 ist die Organstellung beendet. Die Fiktionswirkung des § 5 Abs.1 S.3 ArbGG ist für Ansprüche nach diesem Zeitpunkt nicht mehr einschlägig. Die Beklagte selbst hat vorgetragen, nur den Geschäftsführervertrag gekündigt zu haben. Hinsichtlich der Beendigung der arbeitsvertraglichen Beziehung hat sie sich ausdrücklich nicht auf die Kündigung berufen.

Die Klägerin ist Arbeitnehmerin. Soweit ein parallel zur Geschäftsführertätigkeit ruhendes Arbeitsverhältnis nicht wirksam beendet wurde (vgl II 2 d) aa) - ee)) folgt die Zuständigkeit aus § 2 Abs.1 Ziffer 3 b).Im Falle man nimmt an, der Geschäftsführertätigkeit zugrunde liegende Arbeitsverhältnis bestand nach Abberufung (Verlust der Organstellung) noch fort (vgl II 2 d) ff)), folgt die Zuständigkeit aus § 2 Abs.1 Ziffer 3 a). In beiden Fällen findet § 5 Abs.1 S.3 ArbGG mit seiner Fiktionswirkung keine Anwendung.

bb) Für die weiteren Klageanträge der Klägerin ergibt sich die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte, auch im Zusammenhang mit der Geschäftsführertätigkeit, aus § 2 Abs. 3 ArbGG. Als Anknüpfungspunkt des § 2 Abs. 3 ArbGG dient die oben genannte Feststellungsklage, da die Abtrennung des Verfahrens insoweit nicht geeignet, ist den von § 2 Abs.3 ArbGG geforderten Zusammenhang zu negieren.

(1) Für die Klageanträge auf Feststellung des Fortbestandes des Geschäftsführervertrages als auch der Weiterbeschäftigungspflicht diesbezüglich folgt die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nicht aus § 2 Abs.1 Ziffern 3 b) und a) ArbGG.

Mit den Anträgen auf Fortbestand des und Weiterbeschäftigung im Geschäftsführervertragsverhältnis beruft sich die Klägerin ausschließlich (zur Anspruchsbegründung) auf das der Organstellung zu Grunde liegende Geschäftsführervertragsverhältnis und macht Rechte aus dessen Fortbestand geltend. Für diese Ansprüche gilt die Fiktion der Norm des § 5 Abs.1 Satz 3 ArbGG.

Zwischen den Parteien ist am 25.03.2010 der von diesen als Geschäftsführervertrag überschriebene Vertrag geschlossen worden, der unabhängig von weiteren Regelungen jedenfalls von vornherein vorsah, die Klägerin solle (zukünftig) als Geschäftsführerin tätig werden, was auch geschah. Soweit die Klägerin daher mit den Klageanträgen zu 1. und 2. ausdrücklich den Fortbestand ihres Geschäftsführervertragsverhältnisses, als auch die Weiterbeschäftigung in dessen Rahmen, in wörtlicher Gegenüberstellung zum Arbeitsverhältnis geltend macht, macht sie ausschließlich Ansprüche als Geschäftsführerin und aus dem der organschaftlichen Stellung zugrunde liegendes Rechtsverhältnis geltend, zu deren Entscheidung die ordentlichen Gerichte berufen sind, unabhängig davon, ob ein Arbeitsverhältnis tatsächlich zugrunde liegt.

(2) Die Zahlungsansprüche auf Gehaltszahlung für April und Mai 2011 und auf Schadensersatz (Klageanträge zu 4. bis 6) stützt Klägerin alternativ auf geschäftsführervertragliche (für den Fall des Fortbestandes) oder arbeitsvertragliche Grundlage.

(aa) Eine Rechtswegeröffnung für diese Ansprüche nach den Grundsätzen des sic-non-Falles scheidet aus. Ein solcher ist anzunehmend, wenn der geltend gemachte Anspruch sich nur aus einem als Arbeitsverhältnis zu qualifizierenden Rechtsverhältnis ergeben kann (vgl. BAG 19.12.2000, EzA ArbGG 1979 § 3 Nr. 52; 17.01.2001, EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. 53). Die Annahmeverzugslohnansprüche können jedoch sowohl im freien Dienst- als auch im Arbeitsverhältnis, auf gleicher Rechtsgrundlage des § 615 BGB, begründet sein. Gleiches gilt für Schadensersatzansprüche bei vertragswidrigem Entzug (§§ 241 Abs.2, 280 Abs.1 BGB) des Dienstwagens oder Mobiltelefons. Die Rechtsgrundlagen Geschäftsführervertragsverhältnis und Arbeitsverhältnis schließen sich jedoch wechselseitig aus. Die Ansprüche können nicht zugleich aus beiden Rechtsverhältnissen folgen. Sie stehen zueinander in einem entweder-oder Verhältnis.

(bb) Die Geltendmachung dieser Ansprüche erfolgt nicht für einen Zeitraum der bestehenden Organstellung. Die Beklagte hat die Klägerin abberufen. Die Klägerin wurde am 08.04.2011 als Geschäftsführerin im Handelsregister gelöscht. Ob die Kündigung der Beklagten geeignet ist das Vertragsverhältnis zu beenden kann hierbei offen bleiben. Die Fiktionswirkung des § 5 Abs.1 S.3 ArbGG greift nur an der Organstellung an, unabhängig vom Bestand des zugrunde liegenden Rechtsverhältnis. Hinsichtlich der Rechtsverhältnisse von GmbH-Geschäftsführern ist zu unterscheiden zwischen der Bestellung zum Organ der Gesellschaft und dem schuldrechtlichen Vertragsverhältnis, das der Bestellung zugrunde liegt. Aus der rechtlichen Trennung von Organ- und Anstellungsverhältnis folgt grundsätzlich, dass beide Rechtsverhältnisse rechtlich selbständig nebeneinander stehen (BGH 28.Oktober 2002 - II ZR 146/02 - NJW 2003, 351). Ansprüche aus einem Arbeitsvertrag können dann nach Abberufung aus der Organschaft und damit nach dem Wegfall der anwendbaren Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG vor den Gerichten für Arbeitssachen geltend gemacht werden. Dies gilt auch für die während der Zeit der Geschäftsführerbestellung auf arbeitsvertraglicher Basis entstandenen Ansprüche (BAG 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 - NZA 2011, 874; 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - aaO).

(3) Gemäß § 2 Abs. 3 ArbGG ist die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte erweiternd auch dann eröffnet, wenn im Zusammenhang mit einem Rechtsstreit, für den die Arbeitsgerichte originär gemäß § 2 Abs.1 ArbGG zuständig sind, weitere Streitgegenstände geltend gemacht werden, die mit diesem in einem rechtlichen oder unmittelbar wirtschaftlichen Zusammenhang stehen.

Durch die Zusammenhangsklage können weitere Streitgegenstände vor die Arbeitsgerichte gebracht werden, die ansonsten als sogenannte aut-aut- bzw. et-et-Fälle zumindest die schlüssige Darlegung der Arbeitnehmereigenschaft bzw. den Nachweis des tatsächlichen Vorliegens der Arbeitnehmereigenschaft bedürften. Nicht anwendbar ist die Vorschrift dann, wenn die Hauptklage lediglich ausschließlich als sogenannter sic-non-Fall die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte begründet (BAG 11.06.2003 - 5 AZB 43/02 - AP Nr. 85 zu § 2 ArbGG 1979).

Ein wirtschaftlicher Zusammenhang im Sinne des § 2 Abs. 3 ArbGG liegt vor, wenn die arbeitsrechtliche Streitigkeit und die Streitigkeit der Zusammenhangsklage aus dem gleichen einheitlichen Lebenssachverhalt entspringen, nicht nur eine zufällige Verbindung besteht.

Ein rechtlicher Sachzusammenhang liegt im Sinne des § 2 Abs. 3 ArbGG vor, wenn die Hauptklage, für die der Rechtweg zu den Arbeitsgerichten begründet ist (kein sic-non-Fall), und die Zusammenhangsklage ii dem selben Rechtsverhältnis fußen.

Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte ist gem. § 2 Abs.1 Ziffer 3 a) und b), begründet, soweit die Klägerin den Bestand und/oder die Weiterbeschäftigungspflicht als Arbeitnehmerin geltend macht. Ein sic-non-Fall liegt nicht vor (s.o. II 2 d) aa)- ff)).

Die Klägerin ist Arbeitnehmerin. Soweit ein parallel zur Geschäftsführertätigkeit ruhendes Arbeitsverhältnis nicht wirksam beendet wurde (vgl II 2 d) aa) - ee)) folgt die Zuständigkeit aus § 2 Abs.1 Ziffer 3 b).Im Falle man nimmt an, das der Geschäftsführertätigkeit zugrunde liegende Arbeitsverhältnis bestand nach Abberufung (Verlust der Organstellung) noch fort (vgl II2 d) ff)), folgt die Zuständigkeit aus § 2 Abs.1 Ziffer 3 a). In beiden Fällen findet § 5 Abs.1 S.3 ArbGG mit seiner Fiktionswirkung keine Anwendung.

Die Zahlungsansprüche der Klägerin für April und Mai gem. § 615 BGB können, soweit nicht, wie von der Klägerin behauptet, noch ein organschaftliches Verhältnis fortbesteht, auf genau diesem Arbeitsverhältnis beruhen. Gleiches gilt für den etwaigen Schadensersatzanspruch wegen des Entzugs des Handys und des Kraftfahrzeuges. Ein rechtlicher Zusammenhang liegt daher vor.

Zu den Feststellungsanträgen die Geschäftsführertätigkeit betreffend besteht besteht ebenfalls ein Zusammenhang gem. § 2 Abs.3 ArbGG. Die Rechtstatbestände, die die Klägerin geltend macht, sind im Sinne eines einheitlichen Lebenssachverhaltes verknüpft. Der rechtliche Zusammenhang ist anzunehmen, da beide Vertragsverhältnisse in einer Vertragsurkunde vom 25.03.2010 geregelt wurden.

3. Die Rechtsbeschwerde war wegen grundsätzlicher Bedeutung, §§ § 17 a Abs. 4 GVG, 78 S.2 i.V.m 72 Abs.2 ArbGG zuzulassen.