Tenor

Der Antrag der Klägerin auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand betreffend die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung des Beklagten und die als Anschlussberufung zu behandelnde Berufung der Klägerin gegen das am 10. Oktober 2005 verkündete Urteil des Amtsgerichts Aachen - 4 C 123/03 - wird das Urteil teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin - Zug um Zug gegen Ausführung der bislang aus normalem HT-Rohr bestehenden Druckleitung von der im Kellerbereich befindlichen Hebeanlage zu dem Kanalfallstrang in PVC-Druckrohr - 1.203,06 € zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage – in Höhe eines Betrages von 1.743,69 € - als derzeit unbegründet abgewiesen.

Es wird festgestellt, dass die Klägerin dem Beklagten die Aufwendungen und Schäden ersetzen muss, die zur Beseitigung folgender Mängel der von ihr im Haus durchgeführten Arbeiten erforderlich sind:

- unzureichende Schallisolierung (Ummantelung) der verlegten Wasserrohre und / oder

- unzureichende Befestigung der verlegten Wasserrohre und / oder

- dadurch entstehende Schlaggeräusche bei manueller und / oder maschineller Betätigung der Wasserentnahmestellen.

Die Klägerin wird verurteilt, an den Beklagten 300,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27. April 2004 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

Entscheidungsgründe

2

A.

3

Die Berufung der Klägerin ist als eigene Berufung unzulässig, als Anschlussberufung zulässig, aber nur in geringem Umfang begründet.

4

I.

5

Der zulässige Antrag der Klägerin vom 25. Januar 2006 auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der versäumten Berufungsbegründungsfrist ist zurück zu weisen, da die Klägerin keine Tatsachen vorgetragen hat, die die Annahme tragen, dass sie ohne Verschulden an der Wahrung der Frist verhindert war.

6

Zweifelsfrei wurde den Prozessbevollmächtigten der Klägerin das am 10. Oktober 2005 verkündete Urteil des Amtsgerichts zunächst am 13. Oktober 2005 zugestellt. Dementsprechend wurde seitens ihrer Prozessbevollmächtigten auch die Klägerin angeschrieben und von der Zustellung unterrichtet. Ausweislich des von den Prozessbevollmächtigten der Klägerin vorgelegten Auszugs aus dem Fristenkalender wurde im Büro auch die Frist zur Einlegung der Berufung auf den 14. November 2005 und entgegen dem Schriftsatz der Klägerin vom 01. März 2006 nicht "der 18. Oktober 2005 notiert". Zeitgleich dürfte auch die Berufungsbegründungsfrist zutreffend festgestellt worden sein. Zweifelsfrei war für die Prozessbevollmächtigten der Klägerin auch zu erkennen, dass es sich bei der dann am 18. Oktober 2005 erfolgten Zustellung bereits um die Zustellung der vollstreckbaren Ausfertigung des Urteils handelte, weil diese Ausfertigung eine entsprechende Klausel aufweist, so dass sich für die Prozessbevollmächtigten aufdrängen musste, dass es bereits zuvor zur Zustellung der einfachen Abschrift des Urteils gekommen war.

7

Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen sind auch die von der Klägerin dargelegten Nachfragen bei der Geschäftsstelle des Amtsgerichts und - nach Fristablauf bei der Geschäftsstelle des Landgerichts - nicht geeignet, die Fristversäumung zu entschuldigen.

8

Grundsätzlich muss der Rechtsanwalt bei der Ermittlung der Frist etwaige Zweifel durch Rückfrage bei Gericht ausräumen. Eine telefonische Anfrage beim Gericht über den Fristablauf befreit den Rechtsanwalt jedoch nicht davon, die Frist eigenständig festzustellen (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 25. AL, § 233 Rn 23). Zwar ist ein durch ein Gericht veranlasster Irrtum über den Fristbeginn grundsätzlich unverschuldet, so dass beispielsweise Wiedereinsetzung zu gewähren ist, wenn das Gericht auf Sachstandsanfrage des nach der Urteilsverkündung bestellten Prozessbevollmächtigten eine falsche Auskunft hinsichtlich der Urteilszustellung erteilt oder trotz nochmaliger Nachfrage einen Verkündungstermin nicht mitteilt (vgl. Zöller-Greger, a.a.O.). Vorliegend lag der Fall jedoch schon deshalb anders, weil die Prozessbevollmächtigten der Klägerin bereits in erster Instanz tätig waren und daher nach ihren eigenen Akten entsprechend den obigen Ausführungen weitere Ansatzpunkte für die Ermittlung der Frist zur Verfügung standen.

9

Zwar schließt das für die Versäumung einer Frist zunächst mitursächliche Verschulden einer Partei oder eines Parteivertreters die Wiedereinsetzung dann nicht aus, wenn die Partei alle erforderlichen Schritte unternommen hat, die bei einem im übrigen normalen Geschehensablauf zur Fristwahrung geführt hätten (hier: unrichtige Auskunft über das Zustellungsdatum) (vgl. BGH VersR 1974, 1001). Nach den Ausführungen der Klägerin zum Wiedereinsetzungsantrag und den vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen kann aber eben nicht angenommen werden, dass alle erforderlichen Schritte unternommen wurden. Insbesondere hat die Klägerin - auch nach dem Hinweis der Kammer vom 20. Februar 2006 - nicht dargelegt, inwieweit die Zweifel, die sich den klägerischen Prozessbevollmächtigten aufdrängen mussten, auch in den Telefonaten mit den Geschäftsstellen offenbart wurden. Vor dem Hintergrund des eigenen Wissens wäre es aber angezeigt gewesen, die jeweiligen Gesprächspartner bei den Gerichten von den konkreten Zweifeln in Kenntnis zu setzen und damit ein entsprechendes Problembewusstsein zu wecken und eine sehr genaue Kontrolle zu veranlassen. Ein entsprechendes Vorgehen hätte bei den Geschäftsstellen zweifelsfrei zu einer eingehenderen Untersuchung der Zustellungsfrage geführt, die dann eine zutreffende Mitteilung des Zustellungsdatums der einfachen Ausfertigung zur Folge gehabt hätte. Vor dem Hintergrund ihrer überlegenen Kenntnisse durfte man sich auf die "einfach" erteilte Auskunft nicht verlassen. Auch wurden andere Möglichkeiten zur Klärung der zutreffenden Frist (Nachfrage bei der Mandantin; Einsicht in die einfache Urteilsabschrift) eben nicht wahrgenommen. Das eigene Verschulden der Klägerin, der das Handeln ihrer Prozessbevollmächtigten nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen ist, entfällt damit nicht.

10

II.

11

Zwar ist die Berufung der Klägerin nicht rechtzeitig innerhalb der zweimonatigen Berufungsbegründungsfrist des § 520 Abs. 2 ZPO begründet worden, die mit der am 13. Oktober 2005 erfolgten Zustellung der einfachen Ausfertigung des Urteils zu laufen begann, sondern erst am 19. Dezember 2005. Die Berufung der Klägerin ist dennoch nicht gemäß § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen. Die von der Klägerin verspätet eingelegte Berufung ist im Wege der Umdeutung als Anschlussberufung zu behandeln und daher gemäß § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO auch zulässig, weil vor der Berufungsbegründung der selbständigen Berufung des Beklagten eingelegt und begründet. Eine eigene, aber wegen Fehlens einer ordnungsgemäßen Begründung unzulässige Berufung kann als Anschlussberufung aufrechterhalten werden, wenn sie fristgerecht in der Anschlussfrist begründet worden ist (vgl. Zöller-Gummer/Heßler, ZPO, 25. Aufl., § 524 Rn 4). Hat sowohl der Kläger als auch der Beklagte selbständig Berufung gegen das Urteil eingelegt, hat aber der Beklagte die Berufung erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist begründet, so dass sie unzulässig ist, so ist in aller Regel im Wege der Umdeutung davon auszugehen, dass der Beklagte die Berufung als unselbständige Anschlussberufung weiterführen will (OLGR Stuttgart 2000, 58). Dementsprechend ist auch vorliegend davon auszugehen, dass die Klägerin die Berufung als Anschlussberufung weiter führen wollte.

12

III.

13

Die Berufung der Klägerin hat in der Sache jedoch nur in geringem Umfang Erfolg.

14

1.

15

Auf die Berufung der Klägerin ist das Urteil des Amtsgerichts zunächst insoweit zu überprüfen, als die Klage in Höhe eines Teilbetrages von 1.203,06 € abgewiesen wurde. Das Amtsgericht hat insoweit - zu Gunsten des Beklagten - ein wegen Mängeln bestehendes Zurückbehaltungsrecht des Beklagten bejaht. Dem Beklagten steht - wenn auch aus anderen Gründen - tatsächlich in diesem Umfang ein Zurückbehaltungsrecht zu.

16

a)

17

Der Beklagte ist zum Einbehalt der Restforderung von 1.203,06 € zwar nicht wegen der von ihm behaupteten Mängel an den Wasserleitungen (fehlende Ummantelung bzw. Befestigung) berechtigt. Dem Zurückbehaltungsrecht steht insoweit entgegen, dass der Beklagte mit der Widerklage im hiesigen Verfahren einen entsprechenden Schadensersatzanspruch geltend macht. Das Zurückbehaltungsrecht des Bestellers nach § 641 Abs. 3 BGB besteht aber nur, wenn ein Mangelbeseitigungsanspruch gegeben ist, ansonsten entfällt das Leistungsverweigerungsrecht. Grundsätzlich besteht zwischen den Ansprüchen aus § 633 BGB und den Gewährleistungsansprüchen aus §§ 634, 635 BGB ein Wahlrecht für den Besteller insoweit, als dieser sich entscheiden kann, ob er auf Erfüllung/Mängelbeseitigung besteht oder, soweit möglich, die Voraussetzung der Gewährleistungsansprüche durch (berechtigte) Fristsetzung (§ 634 Abs. 1 BGB) herbeiführt (vgl. BGH NJW-RR 1990, 1300) bzw. bei Entbehrlichkeit der Fristsetzung (§ 634 Abs. 2 BGB) diese Ansprüche geltend macht (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 60. Auflage, Vor § 633 Rn 4 a). Mit Fristablauf bzw. Geltendmachung wird das Erfüllungsverhältnis in ein Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis umgewandelt, die Ansprüche aus § 633 BGB erlöschen (vgl. BGH NJW 1999, 3710; Palandt-Sprau, a.a.O.), bei Entbehrlichkeit der Fristsetzung ist hierfür die Mitteilung des Bestellers an den Unternehmer erforderlich, dass er einen Gewährleistungsanspruch geltend mache; diese tritt an die Stelle der Erklärung gemäß § 634 Abs. 1 S. 1 BGB. Damit erlischt der Mängelbeseitigungsanspruch des Bestellers.

18

Damit besteht im vorliegenden Fall ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten wegen der durch eine mangelhafte Ausführung der Wasserleitungen verursachten Schlaggeräusche nach § 641 Abs. 3 nicht (mehr).

19

Auch nach allgemeinen Regeln (§ 273 ZPO) besteht wegen dieses Mangels kein Zurückbehaltungsrecht, weil der Gegenanspruch der Höhe nach nicht bestimmt und damit nicht fällig ist.

20

b)

21

Dem Beklagten steht gegen die Klägerin in einer die Restklageforderung von 1.203,06 € übersteigenden Höhe jedoch wegen der mangelhaften Ausführung der Hebeanlage im Keller ein Zurückbehaltungsrecht aus § 641 Abs. 3 BGB zu.

22

Der Sachverständige W, der auch mit der Begutachtung der Hebeanlage beauftragt wurde, hat festgestellt, dass diese wegen eines fehlerhaften Einbaus nicht ordnungsgemäß funktioniert und dadurch das Wasser in der Duschtasse nicht vollständig abläuft. Nach seinen schlüssigen und überzeugenden Ausführungen ist die Fehlfunktion auf fehlerhafte, der Funktionsweise der Hebeanlage nicht entsprechende Höhenverhältnisse, verursacht durch einen zu hohen Einbau der Hebeanlage, zurückzuführen. Dem Einwand der Klägerin, es handele sich insoweit um einen Planungsfehler des Architekten, hat zum Einen der Sachverständige nachvollziehbar zurückgewiesen, weil die Hebeanlage von Seiten der Klägerin tiefer hätte eingesetzt werden müssen. Zum Anderen kommt es auf die Frage, ob die Hebeanlage an Ort und Stelle überhaupt notwendig war, schon deshalb nicht an, weil die Klägerin dennoch für einen fachgerechten Einbau hätte Sorge tragen müssen. Der Sachverständige hat die insoweit anfallenden Kosten für die Mängelbeseitigung mit ca. 700,00 € - ohne den für den Austausch der an anderer Stelle beanstandeten Druckleitung aufzuwendenden Betrag - beziffert. Wegen des gemessen an diesem Betrag bestehenden 3-fachen Zurückbehaltungsrechts ist der Beklagte daher zum Einbehalt der Restforderung berechtigt. Ein entsprechender Schadensersatzanspruch ist von ihm – bislang – nicht geltend gemacht.

23

Der Beklagte ist insoweit Zug-um-Zug gegen Mängelbeseitigung zu verurteilten. Im Vergütungsprozess führt die berechtigte Erhebung der Einrede gemäß § 322 Abs. 1 BGB zur Verurteilung Zug-um-Zug gegen Behebung der bestimmt zu bezeichnenden Mängel (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 65. Auflage, § 641 Rn 13).

24

2.

25

Darüber hinaus hat die Klägerin mit ihrer gegen die Verurteilung auf die Widerklage gerichteten Berufung keinen Erfolg.

26

a)

27

Zutreffend hat das Amtsgericht die Klägerin gemäß dem Feststellungswiderklageantrag des Beklagten verurteilt.

28

Dem Beklagten stehen gegen die Klägerin dem Grunde nach nämlich Ansprüche auf Schadensersatz der durch die mangelhafte Werkleistung der Klägerin bei Verlegung der Wasserversorgungsleitungen entstandenen und entstehenden Schäden aus §§ 633 Abs. 1, 634 Abs. 1 und Abs. 2, 635 BGB a.F. zu. Wegen des Vertragsschlusses im Jahr 1999 ist auf den vorliegenden Fall das BGB in der alten Fassung anzuwenden.

29

Die von der Klägerin ausgeführten Arbeiten sind mangelhaft im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB.

30

Nach Durchführung der Beweisaufnahme in erster Instanz steht auch zur Überzeugung der Kammer fest, dass es bei Nutzung des von der Klägerin verlegten Wasserrohrleitungsnetzes zu Schlaggeräuschen kommt, die auf eine mangelhafte Verlegung der Rohre, insbesondere fehlende Befestigung und mangelhafte Ummantelung zurückzuführen sind.

31

Der vom Amtsgericht mit der Begutachtung beauftragte Sachverständige W, an dessen Sachkunde keinerlei Zweifel bestehen, hat in eingehender Weise nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt, dass es zu Schlaggeräuschen kommt, die - jedenfalls nicht allein - mit dem Druckaufbau im Leitungssystem beim schnellen Schließen zu erklären sind und dass darüber hinaus die Geräusche sicher darauf schließen lassen, dass es im Rahmen des zwangsläufig entstehenden Druckaufbaus zu einem auf die nicht fachgerechte Verlegung zurückzuführenden Anschlagen der Leitungen an den Baukörper kommt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat der Sachverständige verschiedene, nicht ummantelte Stellen an frei verlaufenden Wasserleitungen festgestellt. Nach den von ihm wahrgenommen Geräuschen konnte er daraus nach seinen Ausführungen sicher darauf schließen, dass an weiteren – nicht sichtbaren und von ihm ohne eine Beschädigung des Baukörpers nicht auszumachenden – Stellen entsprechend nachlässig gearbeitet wurde, weil die Geräuschentwicklungen anders nicht zu erklären sind.

32

Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob gewisse Geräusche, die allein durch den Druckaufbau entstehen können, hinzunehmen wären und ob das Gebäude an sich in schalltechnischer Hinsicht den heutigen Anforderungen entspricht. Störende Geräusche, die auf eine nicht fachgerechte Verlegung des Systems zurückzuführen sind, hat der Beklagte unter keinem Gesichtspunkt hinzunehmen. Die Wasserleitungen sind so auszuführen, dass ein Anschlagen an den Baukörper durch entsprechende Ummantelung und Befestigung verhindert wird. Allenfalls dann, wenn dem entsprochen wurde und es sich bei dem Geräusch nur um das schließbedingte Schlagen handeln würde, könnte man daran denken, dass dies bei Installationen wie der vorliegenden (Einhebelmischer) nicht vollständig zu vermeiden und daher hinzunehmen ist. Diese Frage war hier aber letztlich nicht zu entscheiden.

33

Die Klägerin kann sich zur Begründung auch nicht darauf berufen, dass der Beklagte nachträglich Veränderungen vorgenommen habe, auf die das Anschlagen an den Baukörper zurückzuführen ist. Den von dem Sachverständigen gefertigten Lichtbildern ist zweifelsfrei zu entnehmen, dass die von der Klägerin behaupteten Arbeiten - sollten diese nachträglich erfolgt sein - mit den Schlaggeräuschen in keinem Zusammenhang stehen, weil die streitgegenständlichen Wasserversorgungsleitungen darauf nicht erkennbar mit nachträglich eingebauten Holzplatten in Berührung treten. Auf dem Lichtbild des Sachverständigen, das ein Anstoßen einer Holzplatte eindeutig zeigt, handelt es sich zweifelsfrei nicht um eine Wasserversorgungsleitung, von der die Schlaggeräusche ausgehen.

34

Der Berücksichtigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme erster Instanz in Form des Gutachtens des Sachverständigen W steht auch nicht der von der Klägerin gegen den Sachverständigen erhobene Einwand der Befangenheit entgegen. Zwar hat das Amtsgericht über den Befangenheitsantrag gegen den Sachverständigen nicht entschieden. Dies hat im vorliegenden Verfahren jedoch lediglich zur Folge, dass das erstinstanzliche Urteil aufzuheben wäre, wenn der Befangenheitsantrag Erfolg gehabt hätte und ihm spätestens in der Beschwerdeinstanz stattzugeben gewesen wäre. Wurde über die Ablehnung nicht durch Beschluss, sondern mit dem Urteil entschieden, ist das Urteil wegen Verfahrensfehler anfechtbar und aufzuheben, wenn die sofortige Beschwerde gegen einen entsprechenden Ablehnungsbeschluss Erfolg gehabt hätte (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 25. Aufl., § 406 Rn 14 a).

35

Nach Einschätzung der Kammer tragen die für die Befangenheit des Sachverständigen angeführten Gründe den Antrag nicht. Soweit die Klägerin rügt, bei dem beanstandeten Fehler der fehlenden Ummantelung handele es sich nur um eine Vermutung, ist dies nicht einmal falsch, weil der Sachverständige von einigen offenen Stellen Rückschlüsse gezogen hat. Dabei hat der Sachverständige zudem weiter - an mehreren Stellen seines Gutachtens - schlüssig ausgeführt, dass die wahrnehmbaren Geräusche diesen Schluss auch sicher zulassen. Die Annahme der Parteilichkeit ist dadurch nicht gerechtfertigt.

36

Auch der von der Klägerin beanstandete Hinweis des Sachverständigen auf einen gefährlichen Zustand rechtfertigt die Ablehnung nach Einschätzung der Kammer nicht, weil dieser vor dem Hintergrund der drohenden Gefahr nachvollziehbar war.

37

Auch der Streit zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und dem Sachverständigen führt zu keinem anderen Ergebnis.

38

Zweifelsfrei haben sich die Parteien – nach dem unbestrittenen Vortrag des Beklagten - zunächst auf die Beauftragung des Sachverständigen W geeinigt. Der nunmehr für die Befangenheit des Sachverständigen W angeführte "Streit" ist erst nach der erfolgten Begutachtung und insbesondere der Durchführung des Ortstermins entstanden und bezieht sich auf divergierende Ansichten zu den für die Entscheidung des Rechtsstreits aufgeworfenen Fachfragen. Die von dem Sachverständigen auftragsgemäß nach seinem Sachverstand zu erteilenden Antworten auf fachliche Fragen können aber ebenso wenig die Befangenheit rechtfertigen, wie wenn ein im Rechtsstreit tätiger Richter aufgabengemäß zu einer Rechtsfrage seine rechtliche Auffassung äußert. Auch die von dem Sachverständigen W vorgenommene Anrufung der Handwerkskammer B trägt den Einwand der Befangenheit nicht. Es ist nämlich nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige W die von der Klägerin aufgeworfene Möglichkeit der Verwendung von Druckschlagdämpfern an Trinkwasserkreisläufen eines Wohnobjekts, die nach seiner Auffassung nicht nur unzulässig, sondern auch gesundheitsgefährdend ist, wegen der von ihm geschilderten Gefahren zum Gegenstand eines solchen Fachgesprächs macht und eine Klärung durch die vorstehende Handwerkskammer anregt. Zur berücksichtigen war zudem, dass dieses Gespräch im November 2004, mithin zehn Monate nach der Erstellung des ersten Gutachtens, zwei Monate vor Erstellung des ergänzenden Gutachtens vom 07. September 2004 und wohl auch noch vor Erstellung der weiteren Ergänzung vom 02. November 2004 geführt wurde.

39

Insgesamt ist das Vorbringen der Klägerin nicht geeignet, die Voreingenommenheit des Sachverständigen W gegenüber der Klägerin bzw. deren Geschäftsführer zu begründen.

40

Die grundsätzlich nach § 634 Abs. 1 BGB erforderliche Nachfristsetzung zur Mängelbeseitigung war vorliegend entbehrlich. Dies ist der Fall (§ 634 Abs. 2), wenn die Beseitigung unmöglich ist, von dem Unternehmer verweigert wird oder die sofortige Geltendmachung der Gewährleistungsansprüche durch ein besonderes Interesse des Bestellers gerechtfertigt wird. Insbesondere ist die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung dann entbehrlich, wenn der Unternehmer die Mängelbeseitigung bereits ernsthaft oder entschieden abgelehnt hat bzw. den Baumangel oder seine Gewährleistungspflicht entschieden bestreitet, weil hierin die Verweigerung der Mängelbeseitigung liegt (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rn 1657). Gleiches gilt, wenn das Vertrauen des Bauherrn auf ordnungsgemäße Durchführung der Nachbesserung (z.B. wiederholte erfolglose Nachbesserung oder schwerste Mängel) erschüttert ist und er ein besonderes Interesse daran hat, dass unmittelbar der Anspruch auf Schadensersatz geltend gemacht wird (vgl. Werner/Pastor, a.a.O.). Nachdem die Parteien - unstreitig - bereits seit Jahren über die Problematik der Schlaggeräusche gestritten haben, Beseitigungsversuche keinen Erfolg brachten und die Klägerin das Bestehen von Mängeln beharrlich - auch noch nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens - leugnet, bedurfte es einer Nachfristsetzung von Seiten des Beklagten nicht. Der Beklagte musste sich insoweit auch nicht auf den von der Klägerin angeregten Einbau von Druckschlagdämpfern verweisen lassen. Zum einen hat der Sachverständige W, ohne dass dies durch die Klägerin entkräftet worden wäre, überzeugend darauf hingewiesen, dass diese Druckschlagdämpfer bislang für die Nutzung an Trinkwasserleitungen nicht zugelassen sind und die Gefahr von Legionellenbildungen besteht. Zum anderen darf der Beklagte sich für den sichersten Weg der Mängelbeseitigung entscheiden; Gefährdungen muss er in keiner Weise hinnehmen. Auch ist zu berücksichtigen, dass durch den Einbau der Druckschlagdämpfer der eigentliche Fehler, nämlich das Anschlagen der Leitungen an den Baukörper nicht beseitigt werden könnte, sondern allenfalls der in den Leitungen entstehende Maximaldruck und die Schlaggeräusche dadurch gemindert werden könnten.

41

Die Klägerin hat die dargestellten Mängel auch zu vertreten, weil nach dem eindeutigen Ergebnis des Sachverständigengutachtens die Ausführung ohne Ummantelung nicht fachgerecht ist. Die nicht fachgerechte Ausführung hat aber die Klägerin zu vertreten.

42

Dem Beklagten ist durch die mangelhafte Ausführung ein Schaden entstanden, den er von der Klägerin erstattet verlangen kann. Der Höhe nach ist der Schaden bislang nicht bezifferbar, weil das Ausmaß der Fehler nicht bekannt ist. Der Schadensersatz gemäß §§ 635, 249 BGB umfasst neben der Nachbesserung bzw. den dafür angefallenen Kosten diejenigen Schäden, die durch die Mangelbeseitigung nicht mehr behebbar sind. Der Sachverständige hat die Kosten mit bis zu 18.950,00 € beziffert. Im Hinblick darauf, dass nach und nach die Schadensstellen zu suchen sind, können die Kosten auch weitaus geringer ausfallen. Die bei einer Mängelbeseitigung anfallenden Kosten, die vorliegend von dem Beklagten geltend gemacht werden und auch die Kosten für Stemmarbeiten, Neuverputzen, usw. umfassen, sind jedenfalls zu ersetzen.

43

Der Feststellungstenor ist demnach aufrecht zu erhalten. Zur Vermeidung zukünftiger Streitigkeiten über den Umfang der Mängelbeseitigungsarbeiten sah die Kammer sich jedoch veranlasst, den Tenor insoweit - lediglich zur Klarstellung und ohne damit eine sachliche Änderung zum Ausdruck bringen zu wollen - wie geschehen zu präzisieren.

44

b)

45

Die Klägerin hat auch insoweit mit ihrer Berufung keinen Erfolg, als sie durch das Amtsgericht verurteilt wurde, an den Beklagten wegen der nicht fachgerechten Verlegung der Druckleitung zur Hebeanlage einen Betrag in Höhe von 300,00 € zu zahlen.

46

Der Sachverständige W hat auch insoweit zweifelsfrei ausgeführt, dass die Verlegung der Druckleitung aus normalem HT-Rohr zu beanstanden ist, weil bei der Entstehung eines entsprechenden Drucks der Bogen herausschießen und so das Wasser in den Keller austreten kann. Die Klägerin hat trotz entsprechender Fristsetzung des Beklagten mit Schriftsatz vom 13. April 2005 diesen Zustand nicht beseitigt. Die Klägerin ist daher zur Erstattung der von dem Sachverständigen angegebenen Kosten in Höhe von 300,00 € verpflichtet.

47

B.

48

Die in formeller Hinsicht unbedenkliche Berufung des Beklagten hat auch in der Sache Erfolg. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung weiteren Werklohns in Höhe der vom Amtsgericht ausgeurteilten 1.743,69 € aus §§ 631 Abs. 1, 640, 641 BGB nicht zu.

49

I.

50

Zwar kann der Auffassung des Beklagten insoweit nicht gefolgt werden, als er mit der Berufung – weiterhin - geltend macht, die Klageforderung in Höhe von 2.946,75 € sei nicht zutreffend berechnet worden. Die von ihm bereits in erster Instanz gegen einzelne Abrechnungspositionen geltend gemachten Einwendungen greifen nicht durch.

51

Pos 31-38

52

Hinsichtlich dieser von dem Beklagten beanstandeten Position hat die Klägerin geltend gemacht, es sei ein zusätzliches Bad im Speicher ausgeführt worden, neben den beiden anderen Bädern im Keller- und Dachgeschoss. Bestritten wurde dies hiernach durch den Beklagten nicht. Der Vortrag des Beklagten, wonach ein Bad aus dem Keller ins Dachgeschoss verlegt wurde, greift damit nicht.

53

Pos 76+77

54

Der Beklagte hat die von der Klägerin mit dieser Position geltend gemachten Arbeitsstunden bestritten. Der für ihn tätige Architekt X hat den von dem Mitarbeiter der Klägerin gefertigten Stundenzettel jedoch abgezeichnet.

55

Zwar bestätigt der Auftraggeber mit seiner Unterschrift unter die vom Auftragnehmer vorgelegten Stundenzettel lediglich, dass der Auftragnehmer diese Stunden gearbeitet hat, er bestätigt dagegen nicht, dass dieser Stundenaufwand erforderlich war. Dem Auftraggeber ist der Beweis, dass die berechneten Stunden unangemessen hoch sind, nicht abgeschnitten (vgl. OLG D´dorf BauR 1994, 803; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rn 1738). Um die Richtigkeit der Stundenlohnzettel zu erschüttern, muss der Auftraggeber jedoch substantiiert darlegen, in welchem Umfang geleistete Stunden nicht erforderlich waren. In aller Regel genügt es nicht, der bescheinigten Gesamtstundenzahl eine andere Gesamtstundenzahl gegenüber zu stellen. Vielmehr ist es erforderlich, darzulegen, dass die einzelnen gearbeiteten Stunden für den Arbeitsgang nicht erforderlich waren. Würde man es genügen lassen, einer geleisteten Arbeitsstundengesamtzahl einfach eine niedrigere für erforderlich gehaltene Zahl entgegen zu setzen, würden die Stundenlohnzettel ihren Sinn verlieren (vgl. OLG D´dorf, a.a.O.). Abgezeichnete Stundenzettel haben die Wirkung eines deklaratorischen Anerkenntnisses. Das hat zur Folge, dass der Bauherr an die unterschriebenen Massen gebunden ist, es sei denn, er kann beweisen, dass der berechnete und gegengezeichnete Lohnstundenaufwand in einem groben Missverhältnis zu den erbrachten Leistungen steht und dass er diese Unrichtigkeiten bei Unterzeichnung nicht kannte und mit ihnen auch nicht rechnen musste (vgl. OLG Celle BauRB 2003, 164; OLG Oldenburg, BauR 2005, 1521).

56

Der Vortrag des Beklagten in Gestalt einfachen Bestreitens wird diesen Anforderungen nicht gerecht. Die Positionen sind daher grundsätzlich zu Gunsten der Klägerin zu berücksichtigen.

57

Pos 83+84

58

Insoweit gelten die obigen Ausführungen zu Positionen 76-77 entsprechend.

59

Pos 2

60

Hinsichtlich dieser Position hat die Klägerin vorgetragen, dass anstatt von fünf im Angebot aufgeführten Waschtischen tatsächlich sechs Waschtische ausgeführt wurden. Auch dies hat der Beklagte im Folgenden nicht bestritten.

61

Pos 6+7

62

Die Klägerin hat sich wegen dieser vom Beklagten beanstandeten Positionen auf das zusätzliche, vom Architekten X für den Beklagten angenommene Angebot vom 06. Mai 1999 berufen, ohne dass der Beklagte diesen Vortrag bestritten hätte. Die berechneten Preise entsprechen dem Angebot, so dass auch diese Positionen zu Gunsten der Klägerin zu berücksichtigen sind.

63

Pos 39-45

64

Diesbezüglich hat der Beklagte die Angemessenheit des Preises für die Spezialrohre bestritten. Nach Einschätzung der Kammer ist das Bestreiten jedoch unsubstantiiert, weil der Beklagte in keiner Weise vorgetragen hat, welcher Preis seiner Auffassung nach angemessen ist. Das pauschale Bestreiten ist jedoch unbeachtlich.

65

Pos 46-50

66

Insoweit kann auf die Ausführungen zu Pos. 83+84 verwiesen werden. Gegenstand der Forderung ist das Bad im Spitzboden/Speicher, nicht das im Dachgeschoss.

67

Pos 57-68

68

Auch insoweit hat der Beklagte den Vortrag der Klägerin, wonach eine zusätzliche Schmutzwasserpumpe geliefert wurde, nicht bestritten.

69

Pos 51

70

Zu dieser Position hat die Klägerin auf den Vortrag des Beklagten Stellung bezogen, und angeboten, die Armatur zurückzugeben. Hiernach fehlt es gänzlich an weiterem Vortrag des Beklagten, so dass auch diese Position als berechtigt anzusehen ist.

71

Insgesamt ist daher eine zutreffend berechnete Klageforderung von 2.946,75 € zu Grunde zu legen.

72

II.

73

Der Beklagte ist der Klägerin gegenüber jedoch zum Einbehalt einer Sicherheit in Höhe von 5 % der Bruttoabrechnungssumme, mithin 1.743,69 € berechtigt, so dass die Verurteilung des Amtsgerichts insoweit aufzuheben und die Klage abzuweisen ist.

74

Dem Sicherheitseinbehalt steht nicht die Forderung der Klägerin zur Einzahlung auf ein Sperrkonto entgegen. Die Parteien haben sich nämlich nicht in wirksamer Weise auf die Anwendung der VOB/B geeinigt. Zwar tragen beide Parteien die Vereinbarung der VOB/B übereinstimmend vor. Für die Frage der tatsächlichen Vereinbarung ist das jedoch unerheblich (vgl. BGH NJW 1999, 3261). Die VOB/B unterliegt dem AGB-Gesetz. Die VOB/B wird damit nur dann Vertragsbestandteil, wenn ausdrücklich auf sie hingewiesen und der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft wird, in zumutbarer Weise Kenntnis zu nehmen (Werner/Pastor, 10. Aufl. Rn 1008). Eventuell kann bei einem tatsächlichen Fehlen der Vereinbarung auf eine nachträgliche Verständigung über die Geltung der VOB/B geschlossen werden (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 3. Teil, Rn 14).

75

Das Angebot der Klägerin verweist auf die VOB/B. Der Bauvertrag enthält allerdings nur unter Punkt 3.9 "Bauwasser, …" einen ausdrücklichen Hinweis. Auf der Rückseite des Bauvertrages sind "Zusätzliche Angebots- und Vertragsbedingungen (…)" abgedruckt, die teilweise auf die VOB/B verweisen. Gegenüber einem weder im Baugewerbe tätigen noch sonst im Baubereich bewanderten Vertragspartner kann die VOB/B nicht durch bloßen Hinweis auf ihre Geltung in den Vertrag einbezogen werden (vgl. BGH BauR 1992, 503). Die geschäftlich unerfahrene Partei muss nicht nur auf die Geltung der AGB des Verwenders hingewiesen, sondern ihr muss auch die Möglichkeit verschafft werden, in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen. Das gilt auch für die Einbeziehung der VOB/B. Soll die VOB/B Vertragsinhalt werden, muss die geschäftlich unerfahrene Partei darauf hingewiesen werden und Gelegenheit gehabt haben, die VOB/B bei Vertragsabschluss inhaltlich zur Kenntnis zu nehmen (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn 13).

76

Nichts anderes kann auch vorliegend gelten, wenn die VOB/B in die eigenen AGB eingebunden wird. Die Voraussetzungen für die wirksame Einbeziehung sind damit nicht erfüllt, weil die Vertragsbedingungen eben nur Hinweise und Verweise auf die VOB/B enthalten. Auch die Beteiligung des Architekten X an dem Vorhaben führt zu keinem anderen Ergebnis, weil dieser den Beklagten bei Vertragsschluss nicht vertreten hat. Der Bauvertrag enthält nur einen Hinweis auf die Tätigkeit, lässt aber nicht den Schluss darauf zu, dass der Architekt X die Beklagten insofern beraten hat. Auch liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beklagte im Baugewerbe tätig oder im Baubereich bewandert war.

77

Eine nachträgliche Einigung auf die Anwendung der VOB/B ist gleichfalls nicht anzunehmen, weil dies – jedenfalls für den Beklagten - hinsichtlich des Streitpunkts nicht günstig ist und daher nicht angenommen werden kann, dass eine entsprechende Erklärung abgegeben werden sollte.

78

Auch der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 17. März 2006 lässt insoweit keine andere Beurteilung zu. Obschon die Kammer im Termin zur Hauptverhandlung am 02. März 2006 auf die Unanwendbarkeit der VOB/B vor dem Hintergrund der vorstehenden Erwägungen ausdrücklich und eingehend hingewiesen hat, hat die Klägerin sich im Termin weder die Gelegenheit zur Stellungnahme hierauf erbeten, noch hat der im Termin anwesende Geschäftsführer der Klägerin behauptet, dass die dem Vertrag zugrunde liegenden AGB von dem Beklagten eingeführt wurden. Gründe für die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO liegen daher nicht vor.

79

Nachdem davon auszugehen ist, dass die Parteien sich auf die Anwendung der VOB/B nicht geeinigt haben, ist die Frage des Sicherheitseinbehalts nach allgemeinem Werkvertragsrecht zu beurteilen. Die Parteien haben sich durch die vertraglichen Regelungen auf einen Sicherheitseinbehalt geeinigt. Der Bauvertrag enthält nämlich unter Punkt 3.3 ausdrücklich eine Regelung über die Sicherheitsleistung. Die Vereinbarung eines Sicherheitseinbehalts kann ohne weiteres auch bei Geltung des BGB vorgenommen werden (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rn 1240). Auch ohne Anwendung der VOB/B und der Geltung des § 17 VOB/B muss davon ausgegangen werden, dass der Beklagte zum Einbehalt von 5 % zur Sicherung seiner über 5 Jahre möglichen Gewährleistungsansprüche berechtigt ist. Die Einzahlung auf ein Sperrkonto kann die Klägerin ohne Geltung der VOB/B nicht verlangen.

80

Nach alledem ist bereits über den vereinbarten Sicherheitseinbehalt ein Abzug in Höhe von 5 % der Bruttoabrechnungssumme, mithin 1.743,69 € von der Klageforderung berechtigt. In diesem Umfang ist die Klageforderung derzeit unbegründet. Ist der Einbehalt eines bestimmten Sicherheitseinbehalts vertraglich abgesprochen, ist eine etwaige Klage des Unternehmers soweit sie die Höhe des Sicherheitseinbehalts betrifft als zurzeit unbegründet abzuweisen (vgl. Werner/Pastor, a.a.O. Rn 1240). Dem steht auch nicht entgegen, dass die Gewährleistungsdauer zwischenzeitlich abgelaufen ist, weil die von der Klägerin ausgeführten Arbeiten – insbesondere wegen unzureichender bzw. fehlender Ummantelung und Befestigung der verlegten Wasserleitungen - mangelbehaftet sind und hieraus Ansprüche des Beklagten resultieren, die derzeit der Höhe nach noch nicht zu beziffern sind.

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C.

82

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

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Das Unterliegen des Beklagten ist - unter Berücksichtigung des Umstandes, dass er lediglich zur Zug-um-Zug-Zahlung verurteilt wurde - als geringfügig zu betrachten. Macht der Unternehmer seine Werklohnforderung vorbehaltlos geltend und beantragt der Auftraggeber einschränkungslos Klagabweisung, so sind die Kosten des Rechtsstreits gem. § 92 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. ZPO gegeneinander aufzuheben, wenn der Auftraggeber zur Zahlung lediglich Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung verurteilt wird, und die Mängelbeseitigungskosten einschließlich des Druckzuschlages die Höhe der Werklohnforderung erreichen (OLGR Celle 2003, 239). Das Unterliegen des Beklagten bemisst sich demnach - gemessen an dem Gesamtstreitwert - auf weniger als 5 %. Das Unterliegen des Beklagte hat auch keine weiteren Kosten verursacht, so dass die Kosten des Rechtsstreits insgesamt der Klägerin auferlegt werden konnten

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Streitwert:

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1. Instanz: Klage: 2.946,75 €

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Widerklage: Antrag zu 1.) 9.000,00 € (§ 3 ZPO)

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Antrag zu 2.) 300,00 €

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Gesamt: 12.246,75 €

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Berufungsverfahren: 12.246,75 €