Tenor

1. Der Beklagte wird verurteilt an den Kläger 3.284,00 € nebst Zinsen in Höhe  von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.09.2021 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 90% und der Beklagte zu  10%.

3. Das Urteil ist für beide Parteien vorläufig vollstreckbar gegen  Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Kostenvorschuss wegen mangelhafter Werkleistungen im klägerischen Bauvorhaben und Schadensersatz in Anspruch.

3

Der Beklagte betreibt unter der Firma M. D. einen Fachbetrieb für Bodenbeläge. Der Kläger beauftragte den Beklagten mit Auftragsbestätigung vom  26.05.2021 mit Estrich- und Bodenbelagsarbeiten zu einer Gesamtsumme in Höhe von 27.931,49 € brutto. Im Rahmen der Bodenbelagsarbeiten sollte sowohl ein Vinyl, als auch ein Spachtelboden verlegt werden. Für die weiteren Einzelheiten des Auftrags wird auf die Auftragsbestätigung (Anl. RNSP 1, Bl. 16 f. GA) Bezug genommen.

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Die Arbeiten wurden vom dem Beklagten durchgeführt. Die Estricharbeiten und der Vinylbodenbelag wurden ohne Beanstandung an den Kläger geleistet. Im Zusammenhang mit dem Spachtelboden rügte der Kläger erstmals mit E-Mail vom 06.07.2021 (Anl. RNSP 1, Bl. 25 GA) Mängel in Form von Unebenheiten, Blasen, Löchern, Einschlüssen von Haaren und roten Fusseln, "Wolken", Farbunterschiede, unsauber ausgearbeitete Kanten und „schwarze Striche“. Auch rügte er Verschmutzungen an den bereits vorher gestrichenen Wänden. Mit weiterer E-Mail vom 12.07.2021 (Anl. RNSP 3, Bl. 46 GA) zeigte der Kläger gegenüber dem Beklagten zudem an, dass sich die Versiegelung löse.

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Im Zeitraum vom 19.07.2021 bis zum 23.07.2021 wurde der Bodenbelag durch den Beklagten unter Begleitung des Herstellers überarbeitet.

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Am 24.07.2021 kam es dann zu einem Ortstermin, dessen Ablauf zwischen den Parteien streitig ist. Jedenfalls forderte der Kläger den dem Beklagten überlassenen Haustürschlüssel zurück. Mit E-Mail vom gleichen Tag (Anl. RNSP 4, Bl. 52 GA) forderte der Kläger den Beklagten erneut zur Mängelbeseitigung in Form der Entfernung eigearbeiteter Haare und Insekten in der Versiegelung, der Entfernung spitzer Erhöhungen im Bodenbelag, der Entfernung  von Unebenheiten unter der Treppe sowie der Nachbesserung fehlenden Spachtels an der Wand des Gäste WC auf.

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Mit E-Mail vom 26.07.2021 (Anl. RNSP 5, Bl. 60 GA) schrieb der Beklagte, dass er die aufgeführten Punkte „zur gegebenen Zeit überarbeiten werde“. Im Übrigen erklärte er „Weitere Arbeiten werden wir nicht mehr ausführen.“  und erstellte noch am selben Tag eine Schlussrechnung (Anl. RNSP 6, Bl. 63 GA). Auch enthielt das Schreiben den Satz:

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„Ich habe Ihnen bereits mitgeteilt das sich der Eindruck aufdrängt, dass Sie sich hier einen finanziellen Vorteil erstreiten möchten.“

9

Der Kläger setzte dem Beklagten daraufhin mit E-Mail vom 26.07.2021 (Anl. RNSP 7, Bl. 68 GA) eine Frist zur Mangelbeseitigung bis zum 02.08.2021. Auch beklagte sich der Kläger dort  über Schäden an Wänden und Türzargen.

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Der Beklagte erklärte mit E-Mail vom 27.07.2021 (Anl. RNSP 8, Bl. 72 GA) die

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Aufforderung zur Mängelbeseitigung als „gegenstandslos“, woraufhin der Kläger seine Fristsetzung mit E-Mail vom selben Tag wiederholte.

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Am 02.08.2021 übersandte der Kläger dem Beklagten ein Schreiben vorab per EMail (Anl. RNSP 9, Bl. 79 GA), in welchem er den Beklagten erneut zur Mängelbeseitigung bis zum 09.08.2021 aufforderte.

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Mit anwaltlichem Schreiben vom 05.08.2021 (Anl. RNSP 10, Bl. 91 GA) erklärte der Kläger sodann die außerordentliche Kündigung des Vertrages und forderte den Beklagten diesbezüglich zur Bestätigung auf. Begründet wurde die Kündigung mit den Mängeln, der Verweigerung und massiver Erschütterung des Vertrauens.

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Mit weiterem anwaltlichem Schreiben von 19.08.2021 (Anl. RNSP 12, Bl. 101 GA) forderte der Kläger erfolglos unter Fristsetzung bis zum 02.09.2021 einen Vorschuss- und Schadensersatzanspruch in Höhe von 35.976,83 € ein.

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Unstreitig befinden sich im Boden kleinere Einschlüsse und gewisse Unebenheiten.

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Für die Reparatur der Beschädigungen an den Wänden und Türzargen bedarf es unstreitig 3.284,00 €.

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Der Kläger behauptet, die Arbeiten des Beklagten seien mangelhaft und völlig unbrauchbar gewesen. Der Fußbodenbelag sei unfachmännisch verlegt worden und habe Lunker. Im Rahmen der Versiegelung befänden sich mangelhafte Abdrücke und Einschlüsse von Haaren, Tieren, Ungeziefer und ähnlichem. Zudem lägen erhebliche Unebenheiten und spitze Erhöhungen vor, die eine Verletzungsgefahr darstellen würden. Die Wand im Gäste WC sei nicht gespachtelt. Die Versiegelung sei zudem nicht fachmännisch, da sich der Boden bereits durch leichte Bemühungen lösen lasse. Eine Aushärtung des Bodens sei nicht mehr möglich. Im Boden befände sich zudem ein Riss, auf dem eine Vielzahl von Farbunterschieden erkennbar seien, wofür eine falsche Vermischung der Spachtelmasse verantwortlich sei. Die Kosten der Mängelbeseitigung beliefen sich auf 32.692,83 € brutto. Auch habe der Beklagte im Rahmen seiner Arbeiten die Wände und Türzargen beschädigt. Der Kläger ist der Ansicht, es läge eine wirksame Kündigung aus wichtigem Grund vor.

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Der Kläger beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 35.976,83 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 3.9.2021 zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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              die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte behauptet, dass die Unebenheiten zum Produktcharakter gehörten und insoweit keine Mängel darstellen würden. Der Boden sei nach der Nachbesserung nicht mehr mangelhaft. Die kleineren Einschlüsse seien unvermeidbar und die Versiegelung ordnungsgemäß. Die Aushärtung des Bodens sei möglich und Farbunterschiede lägen über das Produkttypische hinausgehend nicht vor. Die Spachtelmasse sei richtig vermischt worden. Der Kläger halte zudem nicht den typischen Betrachtungsabstand ein. Auch habe der Beklagte keine Schäden verursacht. Er ist der Ansicht, es handle sich um eine freie Kündigung.

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Die Klage ist dem Beklagten am 05.11.2021 zugestellt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen. Die Kammer hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugin N.. Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 02.12.2022 (Bl. 325 ff.GA) wird Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet und im Übrigen unbegründet.

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I.

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Der Kläger hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung eines Vorschusses zur Mangelbeseitigung gemäß §§ 637 III, 634 Nr.2, 633, 631 BGB.

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Voraussetzung für einen solchen Anspruch ist, dass zwischen den Parteien ein Werkvertrag im Sinne des § 631 BGB bestand, das Werk im Sinne des § 633 zum Zeitpunkt der Gefahrübergangs (§ 644 BGB) mangelhaft war und der Besteller dem Unternehmer erfolglos eine angemessene Nachfrist gesetzt hat.

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Die Parteien sind vorliegend durch einen Werkvertrag verbunden. Darüber hinaus liegt ein Abrechnungsverhältnis vor, sodass es auf eine Abnahme im Sinne des § 644 BGB vorliegend nicht ankommt. Es kann jedoch dahin stehen, ob das Werk des Beklagten tatsächlich mangelhaft war, denn der Anspruch des Klägers scheitert vorliegend bereits an der erforderlichen Nachfristsetzung.

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Grundsätzlich bedarf es für jeden einzelnen gerügten Mangel einer fruchtlos verstrichenen Nachfristsetzung. Eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum

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02.08.2021 stellte der Kläger erstmals ausdrücklich mit E-Mail vom 26.07.2021. Es kann insoweit dahinstehen bleiben, ob bereits in den vorherigen E-Mails ein ernstliches und ausdrückliches Nacherfüllungsverlangen zu sehen ist. Zwar ist diese Frist fruchtlos verstrichen, jedoch hat der Kläger mit Schreiben vom 02.08.2021 eine erneute Nachfrist bis zum 09.08.2021 gesetzt.  Hieran ist der Kläger gemäß § 242 BGB gebunden gewesen.  Mit Ablauf der im Rahmen der E-Mail gesetzten Frist bestand ein elektives Wahlrecht des Klägers welche Rechte er gemäß § 634 BGB geltend machen will. Vorliegend hat der Kläger durch die erneute Fristsetzung erneut Nacherfüllung gewählt und muss dies in den Grenzen des § 242 BGB gegen sich gelten lassen (Grüneberg/Retzlaff, BGB, 81 Aufl. 2022, § 634 BGB Rn. 10). Soweit der Besteller während laufender erneuter Nachfrist andere Mängelrechte geltend macht, verhält er sich widersprüchlich und treuwidrig. Der Unternehmer darf sich in diesen Fällen darauf verlassen, dass er ein Recht zur zweiten Andienung hat und in dieser Zeit nicht anderweitig in Anspruch genommen wird.

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Vorliegend hat der Kläger durch seine Kündigung sein Nacherfüllungsverlangen in laufender Frist zurückgenommen. Zwar hat der Kläger nicht ausdrücklich erklärt, er werde keine Nacherfüllung von Seiten des Beklagten mehr annehmen, jedoch ist die Kündigung als Ganzes entsprechend dem objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) auszulegen. Im Rahmen der Kündigung heißt es:

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„Die von Ihnen erbrachten Arbeiten sind somit völlig unbrauchbar und haben nichts mit einem Designbelag zu tun.

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Ihr Versuch, die mangelhaften Arbeiten zu beseitigen, ist fehlgeschlagen.

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Im Rahmen der Mangelbeseitigung hat sich vielmehr erwiesen, dass Sie bzw. Ihr Personal völlig ungeeignet ist und nicht in der Lage war, den Bodenbelag sach- und fachgerecht zu versiegeln.

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[…]

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Die Vertragsfortsetzung ist unserem Mandanten vor dem Hintergrund vorbeschriebener Pflichtverletzungen bis zur Fertigstellung des Werks unzumutbar. Das für die Durchführung des Vertrags erforderliche Vertrauensverhältnis wurde massiv erschüttert und ist dadurch der

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Vertragszweck erheblich und dauerhaft gefährdet.“ (Bl. 92 f. GA).

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Dies umfasst nicht nur noch nicht erbrachte Leistungen, sondern aufgrund des Absprechens der Geeignetheit des Personals und des verlorenen Vertrauens auch die Nacherfüllungsaufforderung. Ein objektiver Dritter erhält durch die Kündigung den Eindruck, nunmehr keine Leistungen mehr erbringen zu dürfen. Insoweit ist es unschädlich, dass durch den Beklagten bis zum endgültigen Fristablauf keine Nacherfüllung angeboten oder durchgeführt wurde, da dieser das Kündigungsschreiben so verstehen durfte, das diese Möglichkeit nunmehr nicht mehr bestand.

40

Die Fristsetzung war auch erforderlich.

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Der Beklagte hat die Nacherfüllung nicht ernsthaft und endgültig verweigert. Dies folgt auch nicht aus der E-Mail vom 26.07.2021 (Bl. 60 GA), in welcher der Beklagte zwar weitere Arbeiten ablehnte, jedoch in Bezug auf die gerügten Mängel eine entsprechende Bearbeitung ausdrücklich zusagte. Die E-Mail bezieht sich zwar nur auf fünf Mängel, ist jedoch eine direkte Antwort auf die vorherige E-Mail des Klägers, in welcher er fünf Mängel rügte. Dass der Beklagte sich bezüglich anderer Mängel ausdrücklich und endgültig verweigert, ist der E-Mail auch im Wege der Auslegung nicht zu entnehmen. Dies gilt auch insoweit der Beklagte die Mängelbeseitigung von Zahlungen abhängig machen wollte. Zwar durfte dies der Beklagte nicht, jedoch stellt dies auch keinen Fall der ernsthaften und endgültigen Nacherfüllungsverweigerung dar, strenge Anforderungen zu stellen sind (vgl. Messerschmidt/Voit/Moufang/Koos, 4. Aufl. 2022, BGB § 636 Rn. 38). Auch ist die Nacherfüllung im vorliegenden Fall nicht fehlgeschlagen. Zwar gab es einen erfolglosen Nacherfüllungsversuch, jedoch führt dies nicht sofort zu einem Fehlschlag. Im Gegensatz zur kaufrechtlichen Regelung des § 440 S.2 BGB, der regelmäßig von einem Fehlschlag ausgeht, soweit zwei erfolglose Nachbesserungsversuche stattgefunden haben, gibt es eine entsprechende Regelung im Werkvertragsrecht nicht. Vielmehr beurteilt sich  der Fehlschlag nach den Umständen des Einzelfalles unter Berücksichtigung des Gebots von Treu und Glauben, wobei keine allgemeingültige feste Anzahl von zu duldenden Nacherfüllungsversuche aufstellbar ist (Messerschmidt/Voit/Moufang/Koos, 4. Aufl. 2022, BGB § 636 Rn. 48). Jedoch kann die Regelung des § 440 S.2 BGB auch im Werkvertragsrecht als Anhaltspunkt dienen (vgl. Grüneberg/Retzlaff, BGB, 81 Aufl. 2022, § 636 BGB Rn. 15). Gründe warum hier lediglich ein Nachbesserungsversuch zu dulden war, sind vorliegend nicht ersichtlich.

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Die Nacherfüllung war dem Kläger auch zumutbar, da dieser selbst eine erneute Frist zur Nacherfüllung gesetzt hatte. Dies spricht für die Zumutbarkeit der Nacherfüllung im Sinne des § 636 BGB (vgl. BGH BauR 10, 1074). Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Vorwurf des Beklagten gegenüber dem Kläger, er wolle sich einen finanziellen Vorteil erstreiten. Dieser mag unschön sein, jedoch ist er nicht strafbar oder geeignet eine Unzumutbarkeit zu begründen.

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II.

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Der Kläger hat einen Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung gemäß § 280 I, 241 II BGB in Höhe von 3.284,00 € wegen Beschädigung von Wänden und Türzargen.

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Wie bereits ausgeführt waren die Parteien durch einen Werkvertrag (§ 631 BGB) verbunden. Im Rahmen des Schuldverhältnisses ist gemäß § 241 II BGB jeder Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichtet. Dies umfasst auch die Verpflichtung  das Eigentum des anderen Teils nicht zu beschädigen. Der Beklagte bzw. seine Mitarbeiter, deren Verschulden dem Beklagten gemäß § 278 BGB zuzurechnen ist, haben im Rahmen der Ausführung der Arbeiten Türzargen mit Maschinen beschädigt, sowie die Wände mit

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Schleifspuren in Form „schwarzer Abriebe“ und Versiegelung verschmutzt.

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Das Gericht gelangt zu dieser Überzeugung aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme durch die Vernehmung der Zeugin N.. Für die richterliche Überzeugung im Sinne des § 286 ZPO bedarf es keiner absoluten oder unumstößlichen Gewissheit, sondern es reicht ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen. Das Gericht verkennt dabei auch nicht, dass es sich bei der Zeugin um die Ehefrau des Klägers handelt und diese auch ein eigenes Interesse an dem Ausgang des Verfahrens haben könnte.

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Die Zeugin hat logisch und nachvollziehbar ausgesagt, dass Sie und der Kläger die Firma des Beklagten seiner Zeit als einzigen Handwerker im Haus hatten. Die Zeugin schilderte, dass es auch gar nicht möglich gewesen wäre, andere Handwerker gleichzeitig mit dem Beklagten im Haus zu beschäftigen, da die Arbeiten des Beklagten voraussetzten, dass der Boden während der Arbeiten und einige Tage danach nicht betreten werden durfte. Sie schilderte lebhaft und detailreich, dass man erst nach einigen Tagen, zunächst nur auf Socken, ins Haus konnte. Sie erzählte, dass sie dann sofort Versiegelungs- und Farbspritzer an der Wand bemerkte und gegenüber dem Beklagten in der Küche rügte, der ihr dann mitteilte, dass diese kein Problem seien, da dort ja später sowieso die Küche hin käme und dort dann Hängeschränke eingebaut werden können. Die Zeugin habe dem Beklagten dann entgegnet, er wisse doch gar nicht wie ihre Küche aussehen werde. Die Zeugin konnte das Gespräch auch im weiteren Verlauf der Aussage noch einmal wiedergeben und war in der Lage eine raum-zeitliche Verknüpfung herzustellen. Auch schilderte die Zeugin, dass die Probleme mit den Schleifspuren und den Zargen unmittelbar nach dem Abschleifen des Bodens auftraten und welche Maßnahmen sie versucht hat, die Schäden selbst zu beseitigen.

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Dass es sich bei der Zeugin um die Ehefrau des Klägers handelt lässt keinen Schluss darauf zu, dass ihre Aussage nicht der Wahrheit entspricht. Vielmehr hält das Gericht die Aussage der Zeugin aufgrund deren logischen Konsistenz, ihres Detailreichtums, sowie ihrer teilweisen sprunghaften Darstellung für glaubhaft. Die Zeugin konnte von Gesprächen mit dem Beklagten berichten und auch Erinnerungslücken eingestehen, als sie beispielsweise den Namen des befreundeten Malers vergessen hatte.

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Das Gericht ist in Folge der Aussage der Zeugin davon überzeugt, dass die vom Kläger geltend gemachten Schäden entstanden sind. Dies stützt sich auch auf die im Rahmen der Schriftsätze beigebrachten Lichtbilder. Da die Firma des Beklagten die einzige Handwerkerfirma mit Zugang zum Haus war und die Beschädigungen in Form von Versiegelungsspritzern an der Wand, eingedrückten Zargen und schwarzen Abriebspuren an der Wand zu den Tätigkeiten des Beklagten passen, kommt das Gericht insoweit zu der Überzeugung, dass diese durch den Beklagten oder seine Mitarbeiter verursacht worden sind. Das Verschulden wird vermutet.

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Die Höhe des Schadens beträgt unstreitig 3.284,00 €.

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Der Zinsanspruch folgt aus §§ 280 I, II, 286, 288 BGB. Der Kläger befand sich nach Ablauf der Frist aus dem Schreiben vom 19.08.2021 im Verzug.

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 I S.1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

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Der Streitwert wird auf 35.976,83 EUR festgesetzt.