Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 18.07.2011 verkündete Urteil des Amtsgerichts Herford – Aktenzeichen 12 C 117/10 – wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

Gründe

2

I.

3

Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß §§ 540, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.

4

II.

5

Die Berufung des Beklagten ist zulässig, aber nicht begründet.

6

1.

7

Der Klägerin steht gegenüber dem Beklagten ein Zahlungsanspruch in Höhe von 931,87 € für die aus den Rechnungen vom 12.01.2006 (Jahresrechnung für 2005: offen 102,92 €), vom 11.01.2007 (Jahresrechnung für 2006: offen 150,78 €), vom 11.01.2008 (Jahresrechnung für 2007: offen 325,26 €) und vom 16.01.2009 (Jahresrechnung für 2008: offen 352,91 €) insgesamt noch offenen Forderungen zu, § 433 Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem zwischen den Parteien bestehendem Gaslieferungsvertrag.

8

a)

9

Die Parteien sind verbunden über einen Gaslieferungsvertrag, der als Grundversorgungsvertrag einzuordnen ist.

10

Die Abgrenzung, ob ein Grundversorgungs- oder ein Sonderkundenvertrag vorliegt, hat gem. §§ 133, 157 BGB durch Auslegung der ausdrücklich oder konkludent abgegebenen Vertragserklärungen aus der Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers zu erfolgen (BGH, NJW 2011, 1342, 1343, Rn. 23).

11

aa)

12

Hier kam der zwischen den Parteien bestehende Vertrag konkludent im Wege der Realofferte (vgl. dazu BGH, NJW 2009, 913, Rn. 6 m.w.N.) zustande. Die Klägerin hat hinreichend substantiiert vorgetragen, der streitgegenständliche Vertrag sei dadurch geschlossen worden, dass der Beklagte Gas aus dem Netz der Klägerin entnommen hat. Dass der Beklagte im Zuge dessen keine Sonderkonditionen mit der Klägerin hat aushandeln können, bedarf keiner weiteren Erläuterung.

13

bb)

14

Soweit der Beklagte behauptet, er habe mit der Klägerin einen Sonderkundenvertrag geschlossen, oblag ihm aufgrund des substantiierten Vortrags der Klägerin eine sekundäre Darlegungslast dahin, auf welche Art und Weise er einen solchen Vertrag abgeschlossen habe. Diesen Ansprüchen genügt der Vortrag des Beklagten nicht. Insbesondere reicht ein schlichter Verweis auf von der Klägerin vorzulegende Vertragsunterlagen nicht aus, da er bei Abschluss eines Sonderkundenvertrages selbst im Besitz entsprechender Unterlagen sein müsste. Auch teilt er nicht mit, zu welchen (Sonder-)Konditionen der Vertrag abgeschlossen worden sein soll.

15

cc)

16

Soweit der Beklagte das Bestehen eines Sonderkundenvertrags unter Hinweis darauf behauptet, dass die Klägerin im Rahmen ihrer Allgemeinen Tarife drei unterschiedliche Tarife anbietet, die nach der Abnahmemenge gestaffelt sind („Bestpreis“), kann dem nicht gefolgt werden. Dem Energieversorgungsunternehmen steht es auch im Rahmen der Grundversorgung frei, verschiedene Tarife anzubieten (BGH, NJW 2011, 2736, 2738, Rn. 32, vgl. dazu auch OLG Hamm, Urteil vom 15.02.2011, 19 U 96/09). Zudem fehlt es insoweit an dem für die Annahme eines Sonderkundenvertrags notwendigen Kriterium, dass der Kunde einen Preis erhält, der nur Kunden mit einer bestimmten Mindestabnahmemenge, dagegen nicht der Allgemeinheit, eingeräumt wird. Vielmehr erfolgt die Abrechnung nach dem jeweils günstigsten Tarif aus den unteren oder den oberen Preisen der allgemeinen Tarife. Das heißt, diese Abrechnung beruht nicht auf einer – im Voraus gar nicht möglichen – Vereinbarung, sondern wird für jeden Kunden im Rahmen der Tarifeinstufung aufgrund einseitiger Einordnung durch den Versorger allein abhängig vom jeweiligen Verbrauch erstellt, so dass es sich gleichwohl um einen Grundversorgungstarif handelt (vgl. dazu OLG Hamm, Urteil vom 15.02.2011, 19 U 96/09).

17

dd)

18

Es kann auch nicht davon festgestellt werden, dass es im Verlauf der Belieferung zu einem Wechsel von einem Grundversorgungsvertrag zu einem Sonderkundenvertrag gekommen ist. Zwar ist auch von einem Sonderkundenvertrag auszugehen, wenn das Versorgungsunternehmen nachträglich dazu übergeht, einen Kunden, der bis dahin als Tarifkunde versorgt worden ist, aus dessen Sicht außerhalb der allgemeinen Tarifpreise im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit zu Sonderpreisen zu versorgen (BGH, NJW 2011, 1342, 1343, Rn. 24). Dies ist jedoch hier nicht der Fall.

19

Die Klägerin hat ihre Leistungen gegenüber dem Beklagten ausschließlich zu den Bedingungen des Allgemeinen Tarifs, Untertarif Vollversorgung, also zum Grundversorgungstarif, abgerechnet.

20

Auch die Tatsache, dass die Klägerin den Beklagten trotz seiner Widersprüche gegen die Preiserhöhungen weiterbeliefert hat, führt nicht dazu, dass sich die Parteien einvernehmlich auf den vom Beklagten dort genannten Preis und damit auf  einen Sonderkundenvertrag geeinigt hätten. Es liegt bereits kein entsprechendes Angebot des Beklagten vor. Der Beklagte ist ausweislich seiner Widerspruchsschreiben selbst nicht davon ausgegangen, dass die Belieferung endgültig zu den von ihm mitgeteilten Konditionen abgerechnet werde, da er seine Zahlungen lediglich bis zum Nachweis der Billigkeit der Preiserhöhungen teilweise zurückgestellt hat. Jedenfalls liegt keine Annahme der Klägerin vor. Vor dem Hintergrund, dass die Klägerin den Beklagten als Grundversorger im Rahmen ihrer Versorgungspflicht beliefert hat, kann aus der Weiterbelieferung trotz Widerspruches aus Sicht eines verständigen Verbrauchers nicht der Schluss gezogen werden, dass die Klägerin den Preis, den der Beklagte in seinen Widerspruchsschreiben genannt hat, im Weg einer Vertragsänderung akzeptiert hat.

21

b)

22

Die von der Klägerin in dem hier maßgeblichen Zeitraum vorgenommenen Preiserhöhungen waren wirksam.

23

aa)

24

Der Klägerin stand allerdings kein einseitiges Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und Abs. 2 AVBGasV (gültig für den Zeitraum vom 01.01.2000 bis zum 07.11.2006) oder aus § 5 Abs. 2 GasGVV (gültig ab dem 08.11.2006 bis zum 09.05.2012) zu.

25

Denn im Anschluss an den EuGH, Urteil vom 23. Oktober 2014, C-359/11 und C-400/11, NJW 2015, 849, hat der BGH am 28.10.2015 entschieden, Az.: VIII ZR 158/11 und VIII ZR 13/12, dass § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV mit den Transparenzanforderungen der Gas-Richtlinie 2003/55/EG nicht vereinbar sei. § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV könne daher ein gesetzliches Recht des Gasversorgungsunternehmens, gegenüber Tarifkunden die Preise einseitig nach billigem Ermessen zu ändern, nicht (mehr) entnommen werden (insoweit Aufgabe der st. Rspr. des BGH).

26

Ein den Transparenzanforderungen der Gas-Richtlinie 2003/55/EG entsprechendes Preisänderungsrecht könne auch nicht aus einer richtlinienkonformen Auslegung des § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV oder der die Grundversorgung betreffenden Vorschriften des Energiewirtschaftsgesetzes hergeleitet werden, da eine solche Auslegung über den erkennbaren Willen des nationalen Gesetz- und Verordnungsgebers hinausginge. Denn der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung nationalen Rechts finde dort seine Grenze, wo die nationale Vorschrift nicht richtlinienkonform ausgelegt werden könnte, ohne dabei die Grenzen der verfassungsrechtlichen Bindung des Richters an das Gesetz zu sprengen. Eine richtlinienkonforme Auslegung setze daher voraus, dass durch eine solche Auslegung der erkennbare Wille des Gesetz- oder Verordnungsgebers nicht verändert werde, sondern die Auslegung seinem Willen (noch) entspreche, BGH, Urteil vom 28.10.2015, VIII ZR 158/11 – juris Rn. 34 und Rn 43 sowie BGH, Urteil vom 28.10.2015, VIII ZR 13/12 – juris Rn. 36 und 45.

27

Allerdings ist nach Ansicht des BGH die hierdurch im Tarifkundenvertrag eingetretene Regelungslücke im Wege einer gebotenen ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 157, 133 BGB) dahingehend zu schließen, dass das Gasversorgungsunternehmen berechtigt sei, Kostensteigerungen seiner eigenen (Bezugs-)Kosten, soweit diese nicht durch Kostensenkungen in anderen Bereichen ausgeglichen werden, an den Tarifkunden weiterzugeben, und das Gasversorgungsunternehmen verpflichtet sei, bei einer Tarifanpassung Kostensenkungen ebenso zu berücksichtigen wie Kostenerhöhungen. Für eine zusätzliche Billigkeitskontrolle gemäß § 315 BGB sei kein Raum, BGH, Urteil vom 28.10.2015, VIII ZR 158/11 – juris Rn. 80 und 89. Das sich für den Energieversorger danach unter bestimmten Voraussetzungen gegebene Preisänderungsrecht habe zur Folge, dass der danach berechtigterweise erhöhte Preis zum vereinbarten Preis werde, vgl. nur BGH, VIII ZR 158/11, Urteil vom 28.10.2015, Rn. 84.

28

Der BGH begründet in den benannten Entscheidungen vom 28.10.2015, VIII ZR 158/11 und VIII ZR 13/12 eingehend, dass im Falle einer Bezugskostensteigerung – und natürlich auch bei gesunkenen Bezugskosten – eine ergänzende Vertragsauslegung geboten sei, auch um die Wirtschaftlichkeit der Energieversorgung sicherzustellen, vgl nur VIII ZR 158/11 – juris Rn. 80. Das gelte zunächst für den Zeitraum der Gültigkeit der AVBGasV – juris Rn. 22. Diese Vorschriften seien mit Wirkung zum 08.11.2006 durch § 5 Abs. 2 GasGVV ersetzt worden, ohne dass sich dadurch in der Sache etwas ändern sollte – juris Rn. 24.

29

Da sich das aus der vorbezeichneten ergänzenden Vertragsauslegung ergebende Preisänderungsrecht des Energieversorgers allein auf die Weitergabe von (Bezugs-) Kostensteigerungen und -senkungen beschränke, sei davon auszugehen, dass die Parteien die wirksame Ausübung dieses Rechts vernünftigerweise an keine weiteren als die in § 4 Abs. 2 AVBGasV genannten Voraussetzungen geknüpft hätten (BGH a.a.O. – juris Rn. 83), mithin an die öffentliche Bekanntgabe. Von dem infolge ergänzender Vertragsauslegung bestehenden Preisänderungsrecht nicht erfasst seien Preiserhöhungen, die über die bloße Weitergabe von (Bezugs-) Kostensteigerungen hinausgehen und der Erzielung eines (zusätzlichen) Gewinns dienen (vgl. nur BGH, a.a.O. – juris Rn. 85).

30

Dieser Auffassung schließt sich die Kammer vollinhaltlich an.

31

Für die hier streitgegenständliche Zeit – 01.01.2005 – 31.12.2008 - gilt daher für die Preisänderungen mangels – wirksamer – gesetzlicher Regelung, dass bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen eine ergänzende Vertragsauslegung vorzunehmen ist. Da diese Voraussetzungen – wie im Folgenden darzustellen ist - vorliegen, wurde der von der Klägerin jeweils geänderte Preis zum jeweils vereinbarten Preis.

32

bb)

33

Die von der Klägerin vorgenommenen Änderungen der Preise wurden ausweislich der Feststellungen im amtsgerichtlichen Urteil öffentlich bekannt gegeben (S. 11 des Urteils, Mitte, Bl. 247 d.A.). Das nimmt die Berufung hin. Ab der Preiserhöhung zum 01.01.2007 erfolgte die öffentliche Bekanntgabe auch mindestens sechs Wochen vor der beabsichtigten Änderung.

34

Seit Februar 2007 werden sämtliche Kunden auch individuell über Preisanpassungen sechs Wochen im Voraus schriftlich informiert.

35

cc)

36

Die Klägerin hat dargelegt und bewiesen, dass sie die in den hier maßgeblichen Jahren vorgenommenen Tariferhöhungen der Bezugskostenentwicklung für Erdgas angepasst hat und die Bezugskostensteigerungen im streitgegenständlichen Zeitraum auch nicht durch sonst rückläufige Kosten ausgeglichen worden sind.

37

Diese Bewertung hat die Kammer auf Grundlage der hierzu vor der beauftragten Richterin erfolgten Beweisaufnahme (Protokoll vom 17.04.2018, Bl. 675 – 690 d.A.) unter Berücksichtigung eines ihr insoweit zustehenden Ermessens vorgenommen, § 287 Abs. 2 iVm § 287 Abs. 1 S.1 ZPO: bei der Beurteilung, ob die Preiserhöhungen des Energieversorgers unter Berücksichtigung der Schätzungsmöglichkeit nach § 287 Abs. 2 in Verbindung mit § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO dessen (Bezugs-) Kostensteigerungen (hinreichend) abbilden, steht dem Tatrichter - ähnlich wie bei der Prüfung der Billigkeit gemäß § 315 Abs. 3 BGB (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, a.a.O. Rn. 39 mwN) - ein Ermessen zu, BGH, Urteil vom 28.10.2015, VIII ZR 158/11 – juris Rn. 101.

38

Mit dem BGH (Beschluss vom 15.12.2015, VIII ZR 76/13 – juris Rn. 11 – 13) ist weiter davon auszugehen, dass im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung auch dem Energieversorgungsunternehmen bei der Weitergabe von (Bezugs-) Kostensteigerungen - insbesondere mit Rücksicht auf die oftmals nicht sicher voraussehbare Entwicklung der Bezugskosten - ein Ermessensspielraum zuzugestehen ist. Bei einem Massengeschäft wie dem Tarifkundenvertrag liegt es - auch aus Praktikabilitätsgründen - im Interesse beider Vertragsparteien, eine Weitergabe von Kostensenkungen und Kostenerhöhungen nicht - was regelmäßig mit einem die Energieversorgung unnötigerweise verteuernden hohen Aufwand verbunden wäre - tagesgenau vorzunehmen, sondern auf die Kostenentwicklung in einem gewissen Zeitraum abzustellen. Wie lange der Zeitraum für die vorbezeichnete Gesamtbetrachtung sein muss, lässt sich, wenn auch das Gaswirtschaftsjahr ein in den meisten Fällen geeigneter Prüfungsmaßstab sein wird, nicht generell bestimmen, sondern bedarf der Beurteilung des Tatrichters auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalls (vgl. auch Urteile des BGH vom 28. Oktober 2015 - VIII ZR 158/11, juris, Rn. 101 ff., und VIII ZR 13/12 – juris, Rn. 103 ff.).

39

Die Klägerin hat hier zur Frage der Berechtigung der Preiserhöhungen - Weitergabe von Bezugskostensteigerungen und auch Weitergabe von Preissenkungen - das Gutachten der U. Wirtschaftsberatungs AG vom 13.09.2009, Anlage K 27, Bl. 162 / 532f. d.A.: „Bescheinigung über die Ermittlung der Veränderung der Gasbezugskosten“ mit nachgereichter Anlage (Bl. 534 d.A.) sowie das Gutachten der F. Treuberater GmbH vom 19.06.2009, Anlage K 28, Bl. 163 d.A.: „Beurteilung der Angemessenheit der Gasverkaufspreisanpassungen der [Klägerin] (Gesellschaft) für den Zeitraum Oktober 2004 bis Dezember 2008 für das Versorgungsgebiet F.“ mit Aktualisierung der Beurteilung der Angemessenheit der Gasverkaufspreisanpassungen der [Klägerin] für den Zeitraum Oktober 2004 bis Dezember 2011“ vom 07.12.2015, Bl. 535 – 569 d.A. vorgelegt.

40

Insbesondere ausweislich des Gutachtens F. Treuberater GmbH vom 07.12.2015, dort S. 6ff, Bl. 540 d.A., ist bei einem Jahresverbrauch von 7000 kWh für den hier streitgegenständlichen Zeitraum 2005 bis 2008 im Wesentlichen ein negativer Deckungsbeitrag I (= Verkaufspreise ./. Bezugskosten) zu verzeichnen, so dass bezogen auf diesen Zeitraum schon nicht festgestellt werden kann, dass die Klägerin einen Überschuss aus den Verkaufspreisen im Vergleich zu den Bezugskosten hatte. Unter Berücksichtigung der weiteren Kosten (Deckungsbeitrag II = Deckungsbeitrag I ./. Veränderung übrige Gasvertriebskosten) ergibt sich weiterhin ein negativer, mithin zu Lasten des Versorgers ausgehender Betrag.

41

Das ist im Übrigen bei den weiteren Verbrauchstarifen 20.000 kWh und 35.000 kWh nicht anders, vgl. Bl. 560 und 562 sowie 565 und 567 d.A.

42

Das Gericht hat keine Veranlassung, nicht von diesen durch die Klägerin vorgelegten Zahlen auszugehen. Die durchgeführte Beweisaufnahme hat die Belastbarkeit der eingereichten Unterlagen bestätigt.

43

Die zunächst vernommene Zeugin C., Vertriebsleiterin der Klägerin und jahrelang zuständig für die Energiebeschaffung, hat nachvollziehbar und widerspruchsfrei die Entwicklung der Bezugsverträge und der Bezugspreise seit den 90er Jahren geschildert. Ausgehend von einem 1992 über 20 Jahre geschlossenen Gasliefervertrag mit dem Unternehmen V. (heute: S.), der im Jahre 2004 ruhig gestellt wurde, habe man kurzfristigere Verträge schließen können, um so vor dem Hintergrund der Liberalisierung des Energiemarktes für die Kunden auch bei der Beschaffung in der Lage sein zu können, Energie so günstig wie möglich zu beschaffen.

44

Auf dieser Grundlage hat zunächst der Zeuge H., angestellt bei der Firma Q. und tätig für die U. Wirtschaftsberatungs AG, bestätigt, dass jedenfalls bis zum 31.08.2008 die Steigerung der Abgabepreise im Wesentlichen – bis auf den Zeitraum vom 01.10.2004 bis 01.01.2005 und sodann noch einmal Ende 2005 - hinter den Bezugskostensteigerungen zurückgeblieben seien. Allerdings lagen auch Ende 2005 die kumulierten Steigerungen der Abgabepreise noch hinter den Anfang 2006 deutlich gestiegenen Bezugskosten zurück. Zudem ist zu der Übersicht vom 13.03.2009 (Bl. 534 d.A. – im Protokoll zur Zeugenvernehmung versehentlich unzutreffend angegeben mit dem Datum 19.08.2008) zu bemerken, dass neben den Gasbezugskosten noch andere Kostenbestandteile zu berücksichtigen sind.

45

Diese sind in die Bewertung durch die F. Treuberater GmbH eingeflossen.

46

Hier haben aber auch die Zeugen G. und Dr. Z., beide tätig für die F. Treuberater GmbH und in der Funktion als Wirtschaftsprüfer und Steuerberater über Jahre auch mit dem Unternehmen der Klägerin befasst, die Zuverlässigkeit des eingangs angegebenen negativen Ergebnisses zu Lasten des Versorgers beim Vergleich lediglich der Bezugskostenentwicklung und der Steigerung der Abgabepreise bis Ende 2008, und zwar für sämtliche Verbrauchstarife bestätigt. Insbesondere haben beide Zeugen ihre Arbeitsweise erläutert und verdeutlicht, dass sie umfassend und über Jahre Einblick in die Finanzen der Klägerin gehabt haben.

47

Anhaltspunkte dahin, dass die Zeugen irgendein Interesse gehabt haben könnten, falsche Ergebnisse auszuweisen, sind nicht ansatzweise ersichtlich geworden. So hat insbesondere der Zeuge G. ohne weiteres nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass die Klägerin der Wirtschaftlichkeit unterliege und das Kostenmanagement ein laufender Prozess sei. Auch die langjährige Geschäftsbeziehung steht der Glaubwürdigkeit der Zeugen G. und Dr. Z. nicht entgegen. Hierzu hat der Geschäftsführer der Klägerin, Herr E., im Übrigen angemerkt, dass über die Jahre die Wirtschafts- und Geschäftsprüfer auch gewechselt hätten.

48

Anlass, auf den Antrag (S. 2 und S. 7 des Schriftsatzes vom 24.02.2017, Bl. 503, 508 d.A.) des Beklagten ein weiteres Sachverständigen zur der Frage einzuholen, ob bei den hier streitgegenständlichen Preissteigerungen lediglich Bezugskostensteigerungen weitergegeben und auch Preissenkungen berücksichtigt wurden, bestand nicht. Denn die Kammer ist bereits nach der durchgeführten Beweisaufnahme im Wege der Schätzung nach § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO zu dem Ergebnis gekommen, dass noch nicht einmal die Bezugskostensteigerungen bei den Preisänderungen vollständig weitergegeben wurden. Konkrete Anhaltspunkte dahin, dass die vorgelegten Gutachten keine zutreffende Grundlage zur Bewertung der Preisentwicklung böten, zeigt der Beklagte nicht auf, so dass die Kammer von einer weiteren Beweisaufnahme absehen kann, § 287 Abs. 1 S. 2 ZPO.

49

Soweit der Beklagte demgegenüber moniert (insbesondere im Schriftsatz vom 24.02.2017, Bl. 504 – 508 d.A.), dass „die exakte Gegenüberstellung des Arbeitspreises und der Bezugskosten zeige, dass die Klägerin teilweise geringere Bezugskosten hatte und diese nicht an die Kunden weitergegeben hat“, und zwar unter Auflistung der monatlichen Bezugskostenveränderung (zum angenommenen Basispreis Stand Oktober 2004 bis Dezember 2004) und der Arbeitspreisveränderung für Januar 2005 bis Dezember 2011, kann er hiermit nicht durchdringen. Denn das Herausgreifen einzelner Monate ist untunlich; vielmehr ist auf größere Zeiträume abzustellen.

50

Hier ist lediglich für den Zeitraum vom 01.10.2004 bis 01.01.2005 und sodann noch einmal Ende 2005, also nur für wenige Monate, festzustellen, dass die Preiserhöhung über der Bezugskostenerhöhung lag, dies jedenfalls ohne Berücksichtigung der weiteren Kosten wie Netzentgelte etc. Entgegen der Ansicht des Beklagten muss nicht jede einzelne Arbeitspreiserhöhung gesondert auf ihre Angemessenheit überprüft werden. Auf die eingangs zitierte Rechtsprechung des BGH und insbesondere auf den Beschluss des BGH vom 15.12.2015, VIII ZR 76/13 wird verwiesen. Danach es ist insgesamt nicht zu beanstanden, wenn dem Energieversorger ein gewisser unternehmerischer Risikozuschlag bei der Preisbemessung zugestanden wird, der eine über die Bezugskostensteigerung hinausgehende Preisbestimmung rechtfertigt, wenn gleichzeitig in den unmittelbar folgenden Gasbezugsjahren nicht alle entstandenen Bezugskostensteigerungen an den Kunden weitergegeben wurden, BGH, a.a.O., - juris, 4. Leitsatz.

51

Den Umstand, dass jedenfalls die Differenz zwischen der Bezugskostenveränderung und der Arbeitspreisveränderung über weite Zeiträume zu Lasten des Versorgers geht, hebt der Beklagte naturgemäß nicht hervor.

52

c)

53

Entgegen der Ansicht des Beklagten kommt eine unmittelbare Anwendung der Transparenzanforderungen der Gasrichtlinie nicht in Betracht.

54

Hierzu hat der BGH in der Entscheidung vom 28.10.2015, VIII ZR 158/11, juris, Rn. 63 und 64 (m.w.N.) ausgeführt, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes sich der Einzelne in all den Fällen, in denen die Bestimmungen einer Richtlinie inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sind, vor nationalen Gerichten gegenüber dem Staat auf diese Bestimmungen berufen kann, wenn dieser die Richtlinie nicht fristgemäß oder nur unzulänglich in das nationale Recht umgesetzt hat, sogenannte vertikale Direktwirkung. So kann sich der Einzelne auf unbedingte und hinreichend genaue Bestimmungen einer Richtlinie auch gegenüber Organisationen oder Einrichtungen - unabhängig von ihrer Rechtsform - berufen, die dem Staat oder dessen Aufsicht unterstehen oder mit besonderen Rechten ausgestattet sind, die über diejenigen hinausgehen, die nach den Vorschriften für die Beziehungen zwischen Privatpersonen gelten. Hingegen kann nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs eine Richtlinie in Fällen, in denen sich ausschließlich Private gegenüberstehen, nicht selbst Verpflichtungen für einen Einzelnen begründen, so dass ihm gegenüber eine Berufung auf die Richtlinie als solche nicht möglich ist.

55

Um eine solche Fallgestaltung handelt es sich hier. Die Klägerin ist ein Kommunalunternehmen der Energie- und Wasserversorgung in Rechtsform einer GmbH, deren Anteile die I. GmbH, die Gemeinde I. und die Stadt T. halten. Insofern hat die Klägerin allerdings – unwidersprochen durch den Beklagten – ergänzend vorgetragen, dass sie im streitgegenständlichen Zeitraum bis zum 01.07.2010 auch gar nicht zu 100 % in kommunaler Hand gewesen sei. Es habe eine Beteiligung zu 22,74 % der F. AG gegeben.

56

Zur Person der Klägerin trägt der Beklagte lediglich ergänzend vor, im Aufsichtsrat säßen neben den obligatorischen Arbeitnehmervertretern überwiegend Stadtverordnete, der Bürgermeister und der Kämmerer. Allerdings hat die Klägerin – auch dies ohne konkrete Entgegnung durch den Beklagten – erläutert, dass das Unternehmen, die GmbH, vollkommen unabhängig und eigenständig sei. Das operative Geschäft liege allein in den Händen der Geschäftsführung der Klägerin. Insbesondere für Preisanpassungen sei weder die Zustimmung des Aufsichtsrates der Klägerin noch des Rates der Stadt I. nötig.

57

Abgesehen davon, dass nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin die Anteile der GmbH im hier streitgegenständlichen Zeitraum bis Ende 2008 schon nicht vollständig in kommunaler Hand waren, ist die Klägerin hier jedenfalls nicht mit besonderen Rechten ausgestattet die über diejenigen hinausgehen, die nach den Vorschriften für die Beziehungen zwischen Privatpersonen gelten. Dies hat die Kammer bereits im Beschluss vom 08.01.2018 dargelegt, vgl. Bl. 656, 656R d.A.  Hierzu hat der Beklagte nicht weiter konkret vorgetragen.

58

In einem offensichtlich entsprechenden Fall hat daher auch der BGH (Urteil vom 09.12.2015, VIII ZR 208/12 – juris Rn. 21) ausgeführt, dass die Voraussetzungen, in denen eine unmittelbare Anwendung der Transparenzanforderungen der Gas-Richtlinie auf die zwischen den Parteien bestehende Lieferbeziehung in Betracht komme, nicht vorlägen: zwar habe das Berufungsgericht die Klägerin, bei der es sich um ein Kommunalunternehmen in der Rechtsform der GmbH handele, als "Behörde" angesehen. Ungeachtet der Frage, ob die Transparenzanforderungen der Gas-Richtlinie die für eine unmittelbare Anwendung erforderliche inhaltliche Unbedingtheit und hinreichende Genauigkeit aufweisen, sei jedoch weder festgestellt noch sonst ersichtlich, dass es sich bei der Klägerin um eine in der dafür erforderlichen Weise dem Staat zuzurechnende Organisation oder Einrichtung handele, insbesondere dass die Klägerin bei der Erbringung ihrer Versorgungsleistungen mit (besonderen) Rechten und Pflichten versehen sein sollte, die über diejenigen hinausgehen, welche sich aus den ansonsten auf diesem Gebiet für die Beziehungen zwischen Privatpersonen geltenden Vorschriften ergeben.

59

Dies entspricht im Übrigen der Rechtsprechung des EuGH, vgl. Urteil der großen Kammer vom 10.10.2017, C-413/15 – juris Rn. 31 ff.

60

Eine Vorlage an den EuGH mit einem Vorabentscheidungsersuchen gemäß Art. 267 AEUV kommt daher nicht in Betracht.

61

Ferner kann hier letztlich offen bleiben, ob die Bestimmungen der Richtlinie unbedingt und hinreichend genau i.S.d. Rechtsprechung des EuGH wären.

62

d)

63

Auch die weiteren Angriffe des Beklagten gegen die zuerkannte Klageforderung haben keinen Erfolg.

64

aa)

65

Soweit der Beklagte geltend macht, die Klägerin habe Zahlungen von ihm nicht berücksichtigt, ist sein Vortrag unsubstantiiert. Da er sich auf den Erfüllungseinwand nach § 362 BGB beruft, trifft ihn die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er die Klageforderung erfüllt hat.

66

bb)

67

Die Forderungen der Klägerin sind auch nicht verjährt, §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Voraussetzung für den Beginn der Verjährungszeit ist die Fälligkeit des Anspruchs (Palandt-Ellenberger, Kommentar zum BGB, 77. Aufl. 2018, § 199, Rn. 3). Die Zahlungsansprüche der Klägerin sind nach Maßgabe des § 27  Abs. 1 AVBGasV bzw. § 17 Abs. 1 GasGVV jedenfalls zwei Wochen nach Zugang der jeweiligen Jahresrechnung fällig geworden. Streitgegenständlich sind die Ansprüche der Klägerin der Jahre 2005 bis 2008, die sie dem Beklagten mit Rechnungen vom 12.01.2006, 11.01.2007, 11.01.2008 und 16.01.2009 berechnet hat. Die am frühesten ablaufende Verjährungsfrist des Anspruchs des Jahres 2005 lief demnach bis zum 31.12.2009. Vor Ablauf dieser Frist hat die Klägerin jedoch bereits verjährungshemmende Maßnahmen i.S.d. § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB ergriffen, indem sie am 24.12.2009 einen Mahnbescheid gegen den Beklagten beantragt hat, der ihm am 06.01.2010 – also alsbald i.S.d. § 167 Abs. 1 ZPO – zugestellt worden ist.

68

Soweit der Beklagte darauf abstellt, das Verfahren sei entgegen § 696 Abs. 3 ZPO nicht alsbald an das Streitgericht abgegeben worden, ist dies aufgrund der tatsächlich am 25.01.2010 erfolgten Abgabe nicht nur in der Sache unzutreffend, sondern auch in rechtlicher Hinsicht irrelevant, da es für die Frage der Hemmung der Verjährung auf eine alsbaldige Abgabe i.S.d. § 696 Abs. 3 ZPO nicht ankommt (BGH, NJW-RR 2008, 860, 865, Rn. 33).

69

Dass die Klagebegründung erst am 07.07.2010 beim Amtsgericht eintraf, führte nicht zu einem Weiterlaufen der Verjährungsfrist aufgrund einer Beendigung der Hemmung durch Nichtbetreiben i.S.d. § 204 Abs. 2 BGB. Die letzte Verfahrenshandlung erfolgte am 01.02.2010, indem das Amtsgericht die Klägerin zur Begründung der Klage aufforderte. Die am 07.07.2010 eingegangene Klagebegründung erfolgte innerhalb der Ablaufhemmungsfrist des § 204 Abs. 2 S. 1 BGB von 6 Monaten.

70

cc)

71

Hinsichtlich des Verwirkungseinwands des Beklagten fehlt es sowohl an einem Zeit- als auch an einem Umstandsmoment. Aufgrund der Belieferungspflicht der Klägerin als Grundversorgerin liegt insbesondere in dem Umstand der Weiterbelieferung trotz Widerspruchs des Beklagten kein Umstandsmoment.

72

Wegen der weiteren – erfolglosen - Angriffe des Beklagten gegen das amtsgerichtliche Urteil nimmt die Kammer ergänzend auf den Aussetzungsbeschluss vom 21.01.2013 (Bl. 342 – 347 d.A.) Bezug.

73

2.

74

Die Klägerin hat daneben einen Anspruch auf Zahlung vorgerichtlicher Kosten in Höhe von 101,40 € gemäß §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB. Berufungsangriffe sind insoweit nicht vorhanden.

75

3.

76

Der zuerkannte Anspruch auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.07.2010 ist aus §§ 288 Abs. 1, 291 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.

77

III.

78

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

79

IV.

80

Greifbare Anhaltspunkte, die eine Zulassung der Revision rechtfertigen könnten, § 543 Abs. 2 ZPO, werden nicht aufgezeigt.

81

Insbesondere ist die Frage der Voraussetzungen für eine direkte Anwendung von EU-Richtlinien nach der oben aufgezeigten Rechtsprechung bereits höchstrichterlich geklärt.

82

Sofern die Zulassung der Revision vor dem Hintergrund einer Entscheidung des BGH (Urteil vom 09.11.2016, VIII ZR 246/15) beantragt wird, ist zu konstatieren, dass nicht ersichtlich ist, inwiefern der dortige Sachverhalt, insbesondere bezüglich des Vortrages des Energieversorgers zur konkreten Kostenentwicklung, mit dem vorliegenden Verfahren vergleichbar wäre. Während im dortigen Fall die Entscheidung der Vorinstanz aufgrund unzureichender Feststellungen aufgehoben wurde, ist hier dezidiert unter Vorlage vor allem der ausführlichen Gutachten der F. Treuberater GmbH vom 19.06.2009 und vom 07.12.2015 zum Kostengefüge der Klägerin im Rahmen der Gaspreisentwicklung vorgetragen worden.

83

Die Kammer hält vielmehr dafür, dass die streitentscheidenden Fragen mit den Entscheidungen des BGH vom 28.10.2015, Urteile zu VIII ZR 158/11 und VIII ZR 13/12, geklärt sind.