Urteil vom Landgericht Düsseldorf - 12 O 463/14

Tenor

Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, an den Kläger 11.078,69 EUR zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer im Zeitpunkt der Rechtskraft und Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab dem Zeitpunkt der Rechtskraft zu zahlen.

Die Beklagte zu 2. wird verurteilt, an den Kläger 488,70 EUR zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer im Zeitpunkt der Rechtskraft und Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab dem Zeitpunkt der Rechtskraft zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen dieser selbst zu 83 %, die Beklagte zu 1. zu 16 % und die Beklagte zu 2. zu 1 % . Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. trägt der Kläger zu 83 %. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2. trägt der Kläger zu 84 %. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, durch und gegen die Beklagte zu 1. jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags. Der Kläger und die Beklagte zu 2. können die Vollstreckung der jeweils anderen Partei gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei zuvor Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:

Der Kläger macht Honorarnachzahlungen für insgesamt 1.421 Bildbeiträge in der Anzeigenzeitung „T“ für die Jahre 2011 und 2012 geltend und verlangt Schadensersatz für die Wiedergabe von 275 Fotos auf der Internetseite der Zeitung.

Der Kläger ist freiberuflicher Fotojournalist mit eigenem Fotostudio. Er ist Inhaber eines von dem E (E) ausgestellten Presseausweises. Die Beklagten gaben bis Herbst 2013 die Zeitung „T“ heraus, und zwar die Beklagte zu 1. die Lokalausgaben für die Städte Velbert, Wülfrath, Mettmann, Ratingen, Essen-Werden und Essen-Kettwig und die Beklagte zu 2. die Lokalausgaben für die Städte Haan und Erkrath. Bei der „T“ (hiernach: T) handelt es sich um eine in den meisten Lokalausgaben einmal wöchentlich erscheinende kostenlose Anzeigenzeitung mit redaktionellem Teil. Lokale redaktionelle Beiträge über Kommunalpolitik, Vereinsleben, lokale Geschäfte und lokalen Sport machten rund 20 % des Gesamtumfangs der Ausgaben aus, wobei das Verhältnis von Werbung und redaktionellen Beiträgen variierte. Veröffentlicht wurden auch vorgefertigte Pressemitteilungen. Eine überregionale Politik- oder Wirtschaftsredaktion existierte bei den Beklagten nicht.

Im streitgegenständlichen Zeitraum 2011/12 erschien die „T“ in einer Gesamtauflage von 189.030 Stück. Wegen der Auflagenhöhen der einzelnen Lokalausgaben wird auf die Darstellung auf S. 5 des Klägerschriftsatzes vom 27.05.2015 (Bl. 78 GA) verwiesen. Die Erstbeklagte betrieb darüber hinaus die Internetseite www.T.de, auf der sie die Titelseiten der wöchentlichen Ausgabe der Zeitung online stellte. Die Wiedergabe erfolgte lediglich als eine Abbildung der Titelseite in übereinandergelegter Optik und niedriger Bildqualität.

Von 1986 bis 2013 belieferte der Kläger, der daneben auch für andere Kunden fotografierte, die Beklagten mit Fotos von Ereignissen mit lokaler und regionaler Bedeutung. Fotos des Klägers erschienen teilweise in der Gesamtausgabe, teilweise in den Lokalausgaben Wülfrath, Mettmann, Erkrath oder Haan und teilweise in mehreren der genannten Lokalausgaben. Der Kläger erhielt vielfach durch die jeweilige Redaktion E-Mail-Nachrichten, in denen Termine mit Ortsangabe enthalten waren, die er dann aufsuchte, um zu fotografieren. Zu den Terminen begleitete der Kläger regelmäßig seinen Vater, der die Beklagten bis März 2011 als selbständiger Journalist mit Texten und redaktionellen Inhalten belieferte. Auch den Redaktionsnachfolger seines Vaters begleitete der Kläger zu Außenterminen. Daneben baten weitere Redakteure und Anzeigenbetreuer der jeweiligen Lokalausgabe den Kläger um Erstellung von Fotografien zur Illustrierung von Artikeln. Die Fotos lieferte der Kläger als Farbdatei per E-Mail an die jeweilige Redaktion, die diese in ein Archiv nahm. Die Veröffentlichung erfolgte nach Vorgabe des Verlags in Farbe oder, nach Spiegelung, in schwarz/weiß. Im Durchschnitt nahmen die Beklagten rund 60 Bilder im Monat ab. Die Ausgaben der Zeitung waren daneben u.a. mit Pressefotos aus anderen Quellen und Bildern anderer Fotografen illustriert.

Schriftliche Verträge über die Tätigkeit des Klägers sowie über die Einräumung von Nutzungsrechten schlossen die Parteien nicht. Die Parteien waren sich jedoch darüber einig, dass der Kläger den Beklagten mit Bildübersendung Lizenzen zum Abdruck einräumte. Die Beklagten zahlten nach einer vor Jahrzehnten mündlich getroffenen Abrede je Schwarz-Weiss-Foto 15,85 EUR, unabhängig von der Abdruckgröße, der Auflagenhöhe oder der Abdruckseite. 2004 kam es zu einem Gespräch zwischen dem Kläger und dem seinerzeitigen Geschäftsführer der Beklagten, Herrn T1, anlässlich dessen der Kläger eine höhere Vergütung für Farbfotos insbesondere mit Blick auf die meist bunten Titelfotos der Zeitung forderte. Die Beklagten erklärten sich einverstanden, für farbige Titelbilder das Doppelte des vereinbarten Tarifs für die Schwarz/Weiß-Fotos zu zahlen (31,70 EUR). Dies teilte der seinerzeitige Geschäftsführer der Beklagten in einem Brief mit, in dem auch festgehalten ist, dass der Preis für maximal zwei Bilder pro Termin „weiterhin je 15,85 EUR“ betragen solle. In den streitgegenständlichen Jahren war die Praxis so, dass der Kläger nicht mehr als zwei Fotos pro Seite bzw. pro wahrgenommenen Termin vergütet bekam, und zwar höchstens entweder a) zwei Schwarzweiß-Bilder zu je 15,85 EUR oder b) ein Farbbild zu 31,70 EUR und ein Schwarzweiß-Bild zu 15,85 EUR oder c) zwei Farbbilder, wobei das erste Farbbild zu 31,70 EUR und das zweite Farbbild (nur) zu 15,85 EUR vergütet wurden.

Der Kläger erhielt keine Information, ob und in welcher Ausgabe seine Bilder weitere Male abgedruckt wurden. Auch, wenn die Titelseiten im Internetangebot der Beklagten zu 1. ein Bild des Klägers zeigten, wurde er hierfür nicht gesondert vergütet. Der Kläger erhielt keine gesonderte Erstattung von Fahrtkosten und Auslagen. Ausdrückliche Beschwerden betreffend die Vergütungshöhe trug der Kläger während der Dauer der Zusammenarbeit nicht vor. In einem Schreiben von Ende 2012 an die Beklagte zu 1., in dem er auf eine Rechnungsbeanstandung durch diese reagierte, gab der Kläger an, dass er die für die Fotos entstehenden Kosten in Rechnung stelle und diese (für als Farbfotos veröffentlichte Bilder) nun einmal bei 30,70 EUR lägen. Mit seinem Vater hatte der Kläger in der Vergangenheit eine Abrede dahingehend, dass dieser ihn für nicht veröffentlichte Fotos bezahlte. Die Vergütung des Klägers für den Abdruck der Fotos für die Ausgaben Haan und Erkrath der T erfolgte vereinbarungsgemäß durch die Beklagte zu 2., für die übrigen (veröffentlichten) Fotos wurde er durch die Erstbeklagte bezahlt. Über die Fotos in den streitgegenständlichen Jahren 2011 und 2012 rechnete der Kläger monatlich ab (vgl. die Anlagenkonvolute K4+K5).

Im Herbst 2013 teilte der damalige Geschäftsführer der Beklagten dem Kläger per E-Mail mit, dass er in Folge des Einstiegs neuer Partner in den Verlag keine Aufträge mehr erhalten werde. Mit Anwaltsschreiben vom 15.12.2014 an die Beklagte zu 1. (Anl. K7) und vom 05.12.2014 an die Beklagte zu 2. (Anl. K8) machte der Kläger Nachvergütungsansprüche für 2011 und 2012 geltend und forderte die Erstbeklagte zur Zahlung von 55.522,20 EUR nebst MwSt. (insgesamt 59.408,74 EUR) bis zum 18.12.2014 und die Zweitbeklagte zur Zahlung von 2.297,30 EUR nebst MwSt. (insgesamt 3.207,11 EUR) bis zum 12.12.2014 auf.

Eine einheitliche Branchenübung hinsichtlich der Höhe der Vergütung von Fotografien für kostenlose Anzeigenwochenblätter bestand und besteht nicht, wobei zwischen den Parteien im Streit ist, ob von der Beklagten angeführte Honorare bei anderen Anzeigenzeitungen branchenüblich sind. Im Bereich des Print-Fotojournalismus existieren mehrere Tarifwerke. So einigten sich nach einem Schlichtungsverfahren der Bundesverband deutscher Zeitungsverleger e.V. als Vertreter seiner Mitgliedsverbände, der Deutsche Journalisten-Verband e.V. und die Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft ver.di auf „Gemeinsame Vergütungsregeln für Bildhonorare“, die am 01.05.2013 in Kraft traten (nachfolgend: GVR Bild). Für arbeitnehmerähnliche freie Journalistinnen und Journalisten an Tageszeitungen existiert ein Tarifvertrag mit Geltung seit dem 01.08.2008 bzw. 01.08.2010. Aus dem Jahr 2011 existiert eine Honorarempfehlung der Mittelstandsgemeinschaft Fotomarketing (nachfolgend: MFM).

Die Gemeinsamen Vergütungsregeln sehen Honorare von 19,50 EUR (bzw. 22 EUR für 1-spaltige Fotos) bis 75,50 EUR je nach Höhe der Auflage und je nach Abdruckgröße vor. Nach dem Tarifvertrag liegen die Honorarsätze je nach Auflagenhöhe bei Einräumung eines Erstdruckrechts zwischen 38,40 EUR und 78,70 EUR (bis 30.09.2011) bzw. zwischen 39,20 EUR und 80,30 EUR (ab 01.10.2011). In der Liste der MFM, die Anzeigenblätter ausdrücklich erwähnt und honorarbezogen deren redaktionellen Teil mit Tageszeitungen gleichsetzt, liegen die Honorare abhängig von Abdruckgröße, Verwendung als Seitenaufmacher/Titelbild und Auflagengröße zwischen 45,00 EUR und 180,00 EUR. Wegen der Einzelheiten der Vergütungssätze wird auf die Anlagen K10-K12 verwiesen. Der Klageforderung legt der Kläger die von der MFM für 2011 angegebenen Bildhonorare nebst 7 % Mehrwertsteuer zu Grunde.

Der Kläger behauptet, er sei für die Beklagten hauptberuflich und fotojournalistisch tätig gewesen. Es handele sich bei der Fotovergütung um seine Haupteinnahmequelle. Die Zeitung der Beklagten sei wegen einer stark redaktionellen Prägung mit einer Tageszeitung vergleichbar, der Unterschied liege im Wesentlichen in der wöchentlichen Erscheinungsweise sowie der Finanzierung durch Anzeigen. Insbesondere im Bereich der Fotoerstellung und -wiedergabe bestehe kein Unterschied zu einer Tageszeitung. Auch da in den Vergütungswerken, was unstreitig ist, nicht nach journalistischer Qualität sowie nach regionaler Ebene der Berichterstattung differenziert werde, seien Fotos im „T“ zu vergüten wie solche in einer etablierten Tageszeitung.

Die Mitteilung der Termine, bei denen er fotografiert habe, sei regelmäßig einmal wöchentlich erfolgt und es habe sich hierbei jeweils um konkrete Aufträge gehandelt. Er habe für die Beiträge an den Veranstaltungen teilnehmen müssen. Die Parteien seien sich stets einig gewesen, dass es sich bei den verkauften Rechten um Erstdrucklizenzen gehandelt habe. Er habe die abgedruckten Fotos jeweils nur den Beklagten angeboten. Die Begrenzung der Vergütung auf bis zu zwei Bilder pro Seite sei nicht schon von Anfang an durch die Beklagten praktiziert worden. Er, der Kläger, habe sich bei jeder sich bietenden Gelegenheit bei den Beklagten über die niedrige Vergütungshöhe beschwert.

Im Einzelnen habe er die in den Anlagen K13 und K14 bzw. K18 und K19 bzw. K35 und K36 aufgeführten Bilder aufgenommen, einschließlich der Bilder „F“ und „M“, mit Ausnahme des Fotos „E“. Die Beklagte zu 2. habe 67 Bilder in den Lokalausgaben Haan und Erkrath gemäß der Anlagen K14 / K19 / K36 veröffentlicht. Die Beklagte zu 1. habe 1.354 Bilder gemäß der Anlage K35 (entspricht den Anlagen K13 / K 18 ohne die weitere Veröffentlichung des Fotos „E“) in den dort aufgeführten Ausgaben abgedruckt. Die Wiedergabe sei jeweils in der in den Anlagen genannten Größe erfolgt und wie dort angegeben vergütet worden, wobei es sich bei den fünfzehn in den Tabellen mit einer Nullvergütung aufgeführten Bildern um solche handele, die wegen der Begrenzung der Vergütung auf zwei Bilder pro Seite bislang nicht vergütet worden seien. Seine nicht vergütete Leistung aufgrund dieser Einschränkung summiere sich auf 25 bis 30 Prozent der Gesamtleistung. Auf den im Internetangebot der Beklagten zu 1. eingestellten Titelseiten seien zwischen 2011 und 2012 die im Einzelnen in der Anlage K15 genannten 275 Fotos dargestellt worden.

Der Unterschied zwischen den Anlagen K13/K18 und der Anlage K36 erkläre sich wie folgt: Unter dem 01.12.2012 habe er ein Foto zu der Firma P aufgenommen und dies sei von der Beklagten zu 1. veröffentlicht worden; es fehle in der Tabelle K13. Die Details der Veröffentlichung entsprächen denen des unter Ziff. 884 der Anlage K13 genannten Fotos „E“. Statt für dieses Foto, zu dem ihm die Originale nicht mehr vorlägen, beanspruche er unter gleicher Zeile in der neuen Tabelle nunmehr für das Foto „P“ Nachvergütung. Ersatzlos entfiele das Nachvergütungsverlangen für die in den ursprünglichen Tabellen unter Zeile Nr. 806 mit 34,15 EUR berechnete (weitere) Veröffentlichung des Bildes „E“.

Ihm stehe unter Ansatz einer angemessenen und marktüblichen Vergütung die Differenz zwischen den tatsächlich gezahlten und den von der MFM für 2011 ermittelten Bildhonoraren bei Einräumung von Erstdruckrechten zu. Die MFM-Tabelle sei besonders sachnah, da diese - unstreitig - als einzige auch Bildrechte für Anzeigenzeitungen (gesondert) erwähne.

Zunächst hat der Kläger angegeben, die Differenz ergebe sich im Einzelnen aus den Anl. K18 und K19 und betrage 58.519,50 EUR. Nehme man eine Differenzberechnung nach dem Tarifvertrag vor, ergebe sich, wie aus gleichen Anlagen ersichtlich, eine Summe von 45.004,10 EUR. Berechne man die Differenz nach den GVR Bild, betrage der Differenzbetrag ausweislich genannter Anlagen 25.557.00 EUR.

Nach der teilweisen Klagerücknahme in Höhe von 34,15 EUR ist der Kläger nunmehr der Auffassung, im stehe – weiterhin bei Annahme von Erstdruckrechten – und unter Ansatz der MFM-Tabellen für 2011 der sich aus den Anlagen K35 und K36 ergebende Differenzbetrag von 58.485,35 EUR zu. Nach GVR-Sätzen errechne sich, da dann für die o.g. Bildveröffentlichung 16,15 EUR abzuziehen sein, wie aus gleichen Anlagen ersichtlich noch eine Differenz von 25.540,85 EUR. Unter Ansatz eines Zweitdruckrechts nach den GVR Bild errechne sich (nach Abzug von 8,15 EUR für das zuvor genannte Bild) wie aus gleichen Anlagen ersichtlich noch eine Differenz von 13.607,95 EUR. Die Beklagte zu 1. schulde für die Internetnutzung der Titelseiten mit seinen Fotos ein sich nach MFM-Sätzen ergebendes Honorar von 40,00 EUR pro veröffentlichtem Bild, demnach Schadensersatz in Höhe von 11.000,00 EUR (vgl. die Übersicht in Anl. K15). Die Höhe der eingestellten Einzelwerte und die Summenbildung sind unstreitig.

Nach teilweiser Klagerücknahme in Höhe von 34,15 EUR hat der Kläger zuletzt beantragt,

die Beklagte zu 1. zu verurteilen, an ihn 55.488,05 Euro zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.12.2014 zu zahlen,

die Beklagte zu 2. zu verurteilen, an ihn 2.997,30 Euro zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.12.2014 zu zahlen,

die Beklagte zu 1. zu verurteilen, an ihn 11.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

hilfsweise zu 1. und 2.,

die Beklagten zu verurteilen, in eine Änderung der Honorarbedingungen betreffend die Veröffentlichung seiner Bildbeiträge in dem Anzeigenblatt T gemäß seiner Abrechnungen aus den Jahren 2011 und 2012 (Anlagenkonvolute K 4 und 5) dahingehend einzuwilligen, dass die ihm zustehenden Honorarsätze für die Übertragung der uhreberrechtlichen Nutzungsrechte (Erstdruckrecht) an den in den Jahren 2011 und 2012 in der T veröffentlichten Bildbeiträgen wie folgt festgelegt werden:

29
Für Veröffentlichungen in einer Teilausgabe mit einer Druckauflage von bis zu 25.000 Stück bei einer Abdruckgröße von kleiner als 2 Spalten 45 Euro, kleiner als 4 Spalten: 50 Euro und bei 4 Spalten und größer 60 Euro pro Bild sowie für Titelbilder 70 Euro,

31
für Veröffentlichungen in einer Teilausgabe mit einer Druckauflage von bis zu 50.000 Stück bei einer Abdruckgröße von kleiner als 2 Spalten 50 Euro, kleiner als 4 Spalten: 60 Euro und bei 4 Spalten und größer 75 Euro pro Bild sowie für Titelbilder 90 Euro,

33
für Veröffentlichungen in einer Teilausgabe mit einer Druckauflage von bis zu 100.000 Stück bei einer Abdruckgröße von kleiner als 2 Spalten 65 Euro, kleiner als 4 Spalten: 75 Euro und bei 4 Spalten und größer 95 Euro pro Bild sowie für Titelbilder 115 Euro,

35
für Veröffentlichungen in einer Lokalausgabe mit einer Druckauflage von bis zu 250.000 Stück bei einer Abdruckgröße von kleiner als 2 Spalten 100 Euro, kleiner als 4 Spalten: 120 Euro und bei 4 Spalten und größer 150 Euro pro Bild sowie für Titelbilder 180 Euro,

höchst hilfsweise zu 4.,

die Beklagten zu verurteilen, in eine Änderung der Honorarbedingungen betreffend die Veröffentlichung seiner Bildbeiträge in dem Anzeigenblatt T gemäß seiner Abrechnungen aus den Jahren 2011 und 2012 (Anlagenkonvolute K 4 und 5) dahingehend einzuwilligen, dass ihm eine angemessene, vom Gericht im Wege freier Schätzung festzusetzende Vergütung für die Übertragung der urheberrechtlichen Nutzungsrechte (Erstdruckrecht) an seinem in den Jahren 2011 und 2012 im T veröffentlichten Bildbeiträge gewährt wird, wobei das Gericht gebeten wird, die Änderung selbst zu formulieren,

die Beklagten zu verurteilen, an ihn den sich aus der Abänderung der Honorarbedingungen zwischen ihm und den Beklagten gemäß Ziff. 4 a) ergebenden Betrag, soweit er die für die Übertragung der urheberrechtlichen Nutzungsrechte an den in der T in den Jahren 2011 und 2012 veröffentlichten Bildbeiträgen des Klägers geleistete Vergütung übersteigt, zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 15.12.2014 zu zahlen,

hilfsweise zu 3.,

die Beklagte zu 1. zu verurteilen, ihm angemessenen Schadensersatz für die nicht autorisierte Nutzung seiner in der Anlage K 15 aufgelisteten Bildbeiträgen dem Onlineportal www.T.de zu leisten, wobei die Höhe des zu leistenden Schadensersatzes in das Ermessen des Gericht gestellt wird.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Sie behaupten, der Kläger habe die veröffentlichten Fotos im Auftrag und nach Vorgaben seines Vaters bzw. dessen redaktionellen Nachfolgers angefertigt, um dessen Texte zu illustrieren. Eigene Recherchen habe der Kläger nie angestellt, er sei nie zur Teilnahme an Veranstaltungen verpflichtet worden. Bei den E-Mails mit Terminhinweisen habe es sich nur um eine Information darüber gehandelt, welche Themen für das Blatt interessant und welche Fotos gegebenenfalls bei einem Angebot durch den Kläger lizensiert würden. Der Kläger habe aufgrund eigener selbstständiger Tätigkeit an Veranstaltungen teilgenommen.

Die verkauften Lizenzen seien (nicht-ausschließliche) Nutzungslizenzen. Der Kläger sei mit der Online-Nutzung einverstanden gewesen, und es habe zwischen den Parteien vor über zehn Jahren eine Absprache darüber gegeben, dass die an den Kläger gezahlten Lizenzgebühren die Online-Bewerbung des Anzeigenblattes mit abdeckten. Die Begrenzung auf eine Vergütung von maximal zwei Fotos pro Seite bzw. pro wahrgenommenem Termin habe von Anfang an bestanden. Der Kläger habe teilweise auch nicht selbst angefertigte Fotos eingereicht und als eigene Fotos sowie unter Angabe einer unzutreffenden Größe abgerechnet, insbesondere das Foto „E“ (Nr. 806 und 884) und das Foto „F“ (Nr. 887), die von dem Zeugen E1 stammten. Die Klage sei aus Wut oder Enttäuschung über die Beendigung der Zusammenarbeit erhoben.

Die Beklagten sind der Auffassung, in den vom Kläger vorgelegten Tabellen seien die gegenständlichen Fotos unzureichend bezeichnet; der Kläger habe die jeweiligen Abdruckseiten vorzulegen, und sie seien zu eigener Prüfung nicht verpflichtet, zumal vom Kläger überreichte Anstrichexemplare zwischenzeitlich entsorgt worden seien. Die gezahlten Lizenzgebühren entsprächen dem marktüblichen Preis und lägen über dem, was bei ähnlichen Zeitungen gezahlt werde. Eine eigens durchgeführte Recherche bei Lokalzeitungen, in ihren Einzelheiten dargestellt in der Klageerwiderung, dort S. 6 / Bl. 66 GA, sowie im Schriftsatz vom 19.08.2015, dort S. 6 / Bl. 129 GA, habe Fotovergütungen zwischen 7,50 EUR und 30 EUR ergeben. Maßgeblich für den angemessenen Preis sei der Zeitpunkt der ersten Zahlung. Die Tarifwerke seien auf sie nicht anzuwenden. Von der Klageforderung seien Herstellungskosten (Produktion, Fahrkosten, Zeitaufwand) abzuziehen; diese seien von dem Vater des Klägers als Auftraggeber zu zahlen. Auch wegen des Charakters der T als Anzeigenzeitung seien jedenfalls erhebliche Abschläge vorzunehmen. Bei dem Online-Angebot der Titelseiten handele es sich nicht um eine erneute Nutzung, sondern nur um eine Bewerbung der Zeitung. Der Kläger habe etwaige Ansprüche auf angemessene Vergütung verwirkt bzw. auf diese verzichtet. Sie selbst hätten über Jahre im Vertrauen darauf gewirtschaftet, dass wegen des Einverständnisses des Klägers keine höheren Kosten auf sie zukämen. Ansonsten hätte sie Fotos durch andere Mitarbeiter oder Teilzeitkräfte kostengünstiger herstellen lassen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen ist sie unbegründet und war deshalb abzuweisen.

Die Klage ist zulässig.

Die Hauptanträge des Klägers zu I. stützen sich auf § 32 Abs. 1 S. 3 UrhG und enthalten bei verständiger Würdigung neben dem Zahlungsverlangen eine verdeckte Leistungsklage auf Einwilligung der Beklagten in eine Änderung der zwischen den Parteien jeweils geschlossenen Verträge über die Rechtevergütung hinsichtlich der in der Zeitung der Beklagten abgedruckten und von dem Kläger erstellten Bildbeiträge. Geltend gemacht ist damit – bereits im Hauptantrag – der Anspruch auf die Anpassung und der Anspruch aus der Anpassung (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 11.02.2016, Az. 4 U 40/15, juris).

Die Klage ist teilweise begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagten Nachvergütungsansprüche, jedoch gegen die Beklagte zu 1. nur in Höhe von 11.078,69 EUR und gegen die Beklagte zu 2. nur in Höhe 488,70 EUR, jeweils nebst der im Zeitpunkt der Rechtskraft anfallenden gesetzlichen Mehrwertsteuer, § 32 Abs. 1 S. 1, S. 3 UrhG.

Die Fotos, wegen deren Abdruck der Kläger Nachvergütung verlangt, sind durch die Angaben in der Klageschrift und in den überreichten Anlagen hinreichend und in überprüfbarer Weise individualisiert.

Der Klageschrift zusammen mit den Tabellen in den Anlagen K35/K36 lassen sich jeweils das Veröffentlichungsdatum, die Lokalausgabe, die Auflage, ein kennzeichnendes Stichwort sowie die Größe des jeweils abgedruckten Bildes entnehmen. Der Kläger hat über die Listen hinaus monatliche Abrechnungen gegenüber den Beklagten vorgelegt, in der die Zahl der jeweils abgedruckten Bilder angegeben ist.

Anhand dieser Angaben ist es für die Beklagten, die ihrerseits die Fotos des Klägers archivierten, möglich zu überprüfen, ob sie die genannten Bilder tatsächlich in den aufgeführten Ausgaben veröffentlichten und den Kläger für diese bereits (teil)vergüteten. Die Beklagten, die nach ihrer Behauptung bestimmte vom Kläger vorgelegte markierte Ausgaben entsorgten, sollten neben der Kontrolle in ihrem Archiv auch anhand ihrer eigenen Buchführung in der Lage sein nachzuvollziehen, welche Zahlungen sie in den letzten fünf Jahren für welche Leistungen der Klägers erbrachten; Gegenteiliges ist nicht behauptet. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass bei einer großen Anzahl von Fotobeiträgen zur Bestimmung der angemessenen Vergütung keine prozessuale Last besteht, im Einzelnen zur Größe der Abbildungen vorzutragen (OLG Karlsruhe ZUM 2015, 504). Verfügen die Beklagten über eigene Erkenntnismöglichkeiten, kann dann auch nicht verlangt werden, dass der Kläger die knapp 1.000 Bilder über Nennung eines kennzeichnendem Stichwort, Anzahl, Erscheinungszeitpunkt, Ausgabe und Auflage hinausgehend beschreibt oder jedes Bilder und jede Zeitungsausgabe, in der ein Abdruck erfolgte, vorlegt. Dass in den jeweiligen Ausgaben verwechslungsfähig mehr als die vom Kläger jeweils angegeben Bilder einem bestimmten Stichwort zuordenbar sind, haben die Beklagten nicht geltend gemacht.

II.

Aus gleichem Grund geht auch das Bestreiten der Beklagten, sie hätten die jeweiligen Fotos möglicherweise nicht wie aus den Anlagen K35 und K36 aufgeführt abgedruckt, bzw. die Behauptung, der Abdruck sei für sie nicht zu überprüfen, ins Leere.

Der Ermittlung der Nachvergütung sind demnach die in den Anlagen genannten Fotografien, nebst Angaben über die Lokalausgabe, in denen ein Abdruck erfolgte, sowie die Art der Wiedergabe (schwarz/weiß oder farbig, Titel- oder Innenseite) zugrunde zu legen. Den Angaben zur Auflagenhöhe der jeweiligen Lokalausgabe in den streitgegenständlichen Jahren sind die Beklagten nicht entgegengetreten.

III.

Der Kläger ist als Urheber bzw. Lichtbildner aktivlegitimiert. Der Behauptung des Klägers, er habe die den Anlage K35/K36 zu entnehmenden Fotos erstellt, sind die Beklagten nicht in ausreichendem Maß entgegengetreten.

Indem sie die gegenständlichen und von dem Kläger per E-Mail übersandten Fotos von diesem entgegennahmen, abdruckten und den Kläger für den Abdruck weit überwiegend vergüteten, haben die Beklagten deutlich gemacht, dass sie auch von dessen Inhaberschaft an den Bildrechten ausgehen. Dass sich bezüglich der vergüteten Bilder je ein anderer Ersteller von den Beklagten wegen einer Vergütung oder wegen einer Rechtsverletzung Schadensersatz verlangte, ist nicht vorgetragen. Allein der pauschale Hinweis, in ihrem Anzeigenblatt würden auch Fotos Dritter, insbesondere von Pressestellen, veröffentlicht, genügt ebenso wie die allgemein bleibende Darlegung, der Kläger habe in Einzelfällen versucht, nicht von ihm stammende Fotos abzurechnen und dies sei ihnen von einer weiteren Person mitgeteilt worden, nicht, um Zweifel an der Urheberschaft des Klägers zu wecken. Vielmehr wäre davon auszugehen, dass die Beklagten, hätten sie tatsächlich wiederholt ein „Unterschieben“ fremder Fotos festgestellt, von dem Kläger die geleistete Vergütung zurückverlangt oder die Zusammenarbeit bereits aus diesem Grund beendet hätten. Geschehen ist dies nicht.

Soweit die Beklagte bei drei Bildern die Urheberschaft des Klägers bestreitet und davon bei zwei Bildern einen anderen Ersteller, den Zeugen E1, benennt, reicht dies nicht, um die Urheberschaft an den weiteren 1.420 bzw. 1.419 von der Beklagten abgedruckten und weit überwiegend vergüteten Bilder erheblich in Zweifel zu ziehen. Es handelt sich bei den drei Bildern um weniger als 0,25 % der insgesamt gegenständlichen Fotos. Hinsichtlich des Fotos „F“ (Nr. 887) steht zudem das Bestreiten der Urheberschaft im Widerspruch zum eigenen Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 18.03.2016, in dem ausgeführt ist, es sei unwahrscheinlich, dass der Kläger ein so altes Foto nicht bei anderen Kunden vorher lizensiert habe, und deswegen werde die Einräumung des Erstdruckrechts bestritten. Dass es sich hierbei um ein Hilfsvorbringen handelt, ist dem Schriftsatz nicht zu entnehmen, jedenfalls nicht ausreichend klargestellt. Ansprüche wegen des Bildes „E“ macht der Kläger nicht mehr geltend, und hinsichtlich des Fotos „P“ hat der Kläger den Zeitungsabdruck und die Originaldatei vorgelegt sowie unbestritten vorgetragen, dass der Abdruck bereits durch die Beklagte zu 1. vergütet worden sei und es keine Rückzahlungsaufforderung gegeben habe. Das einfache Bestreiten der Urheberschaft durch die Beklagten genügt angesichts der detaillierten Schilderung durch den Kläger nicht.

IV.

Die vom Kläger hergestellten Fotos sind jedenfalls als Lichtbilder nach § 72 UrhG geschützt, so dass dem Kläger wegen der Einräumung von Nutzungsrechten die Ansprüche nach § 32 UrhG zustehen.

Der Kläger kann bezogen auf die gegenständlichen Fotowiedergaben Nachvergütungsansprüche geltend machen, obwohl die Einigung über eine Vergütungshöhe in Höhe von 15,85 EUR/Bild bereits vor Inkrafttreten der Norm am 01.07.2002 getroffen wurde. Denn maßgeblicher Zeitpunkt für die Anwendung der Norm ist nicht eine Rahmeneinigung über eine Tarifhöhe, sondern vielmehr erst die konkret abgeschlossenen Verträge über die Einräumung von Nutzungsrechten an Fotografien (vgl. OLG Hamm a.a.O.). Diese kamen aber immer erst zustande, nachdem der Kläger durch Übermittlung eines Fotos ein Angebot auf Rechteübertragung unterbreitete und die jeweilige Beklagte dies spätestens durch den Abdruck des Bildes und die Verbreitung der der Zeitungsausgabe mit dem Bildabdruck annahm.

Der Anspruch gemäß § 32 Abs. 1 S. 3 UrhG ist auch nicht nach § 32 Abs. 4 UrhG ausgeschlossen, da die Vergütung für die Nutzung der Bilder nicht tarifvertraglich bestimmt ist. Der einzig in Betracht kommende Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche freie Journalistinnen und Journalisten an Tageszeitungen gilt nach Wortlaut und Zweck nur für Tageszeitungen, nicht aber für Anzeigenwochenblätter. Ohnehin war der persönliche Geltungsbereich des Tarifvertrags – worüber zwischen den Parteien kein Streit besteht – nicht eröffnet, da der Kläger nicht arbeitnehmerähnlich tätig war und auch keine Anzeige zur Geltendmachung des arbeitnehmerähnlichen Status gemäß § 3 Abs. 4 des Tarifvertrages tätigte.

VI.

Gemäß § 32 Abs. 1 UrhG hat der Urheber für die Einräumung von Nutzungsrechten und die Erlaubnis zur Werknutzung Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Vergütung. Der Höhe nach richtet sich der Anspruch gemäß § 32 Abs. 1 S. 3 UrhG auf eine angemessene Vergütung. Gemäß § 30 Abs. 2 UrhG ist eine nach einer gemeinsamen Vergütungsregel (§ 30 UrhG) ermittelte Vergütung stets angemessen. Im Übrigen ist die Vergütung angemessen, wenn sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses also ex ante, dem entspricht, was im Geschäftsverkehr nach Art und Umfang der anderen Nutzungsmöglichkeit, insbesondere nach Dauer und Zeitpunkt der Nutzung, unter Berücksichtigung aller Umstände, üblicher- und redlicher Weise zu leisten ist (§ 32 Abs. 2 S. 2 UrhG).

Unter Anwendung dieser Grundsätze steht dem Kläger ein Anspruch auf eine Nachvergütung in der eingangs dargestellten Höhe zu. Das tatsächlich geleistete Honorar für Fotoveröffentlichungen in Höhe von 15,85 EUR bzw. 31,70 EUR ist unangemessen niedrig. Für bislang nicht vergütete Fotowiedergaben hat eine angemessene Vergütung zu erfolgen.

Die Gemeinsamen Vergütungsregeln für Bildhonorare vom 01.05.2013, deren Angemessenheit unwiderleglich vermutet wird, § 32 Abs. 2 S. 1 UrhG i.V.m. § 36 UrhG, sind, da der Kläger dem persönlichen Anwendungsbereich nicht unterfällt, nicht anwendbar.

Auch besteht keine durchweg einheitliche Branchenübung hinsichtlich der Fotohonorarhöhe für kostenlose Anzeigenwochenzeitungen. Der entsprechenden Darlegung des Klägers sind die Beklagten nicht entgegengetreten. Die von den Beklagten durchgeführte Eigenrecherche bei einigen Anzeigenblättern besagt über eine einheitliche Branchenübung nichts. Im Gegenteil variieren nach dem Ergebnis der Befragung die mitgeteilten Bildhonorare zwischen 7,50 EUR und 30 EUR, also im Umfang von über 400 %. Bei einer solchen Spannbreite kann weder davon gesprochen werden, es bestehe eine einheitliche Branchenübung im Sinne des § 32 Abs. 2 UrhG, noch genügen die von der Beklagten getätigten Nachfragen, um aus ihnen Honorarkorridore und/oder Mittelwerte zu bilden (zum Fehlen einer Branchenübung auch bereits: LG Mannheim, Urt. vom 2.8.2013, Az. 7 O 308/12, juris).

Angemessen ist demnach, was im Zeitpunkt des Vertragsschlusses dem entsprach, was im Geschäftsverkehr nach Art und Umfang der eingeräumten Nutzungsmöglichkeit, insbesondere nach Dauer und Zeitpunkt der Nutzung, unter Berücksichtigung aller Umstände, wenn auch nicht nach einheitlicher Übung, so aber üblicher- und redlicherweise zu leisten war (§ 32 Abs. 2 S. 2 UrhG). Die angemessene Vergütung ist gemäß § 287 Abs. 2 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach freier Überzeugung und billigem Ermessen zu bestimmen (BGHZ 182, 337; Wandtke/Bulliger/Grunert, UrhR, 4. Aufl., § 32 UrhG, Rn. 31). Bei der gemäß § 32 Abs. 2 S. 2 UrhG vorzunehmenden Prüfung, ob eine Vergütung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses dem entspricht, was im Geschäftsverkehr nach Art und Umfang der eingeräumten Nutzungsmöglichkeit, insbesondere nach Dauer und Zeitpunkt der Nutzung, unter Berücksichtigung aller Umstände nicht nur üblicher-, sondern auch redlicherweise zu leisten ist, können sodann auch Tarifverträge und auch solche Vergütungsregelungen als Vergleichsmaßstab und Orientierungshilfe herangezogen werden, deren Anwendungsvoraussetzungen nicht (vollständig) erfüllt sind und die deshalb jedenfalls keine unwiderlegliche Vermutungswirkung im Sinne von § 32 Abs. 2 S. 1 UrhG entfalten (vgl. BGH GRUR 2016, 62 - GVR Tageszeitungen I).

Als Schätzgrundlage sind vorliegend die Gemeinsamen Vergütungsregeln, nicht jedoch der Tarifvertrag oder die Empfehlungen der MFM heranzuziehen.

Gemeinsame Vergütungsregeln stehen, sofern sie sachlich anwendbar sind, bereits einer Annahme entgegen, wonach der Tarifvertrag das üblicher- und redlicherweise gezahlte Honorar repräsentiert (so bereits die Kammer im Urteil vom 27.01.2016, 12 O 455/14, unveröffentlicht). Ausweislich der Materialien zu den Vergütungsregeln konnten sich die Interessenverbände der Journalisten im Schlichtungsverfahren zu den gemeinsamen Vergütungsregeln – wie schon im Verfahren zur Aufstellung der Textvergütung – nicht mit ihrer Forderung durchsetzen, die Fototarife des Tarifvertrags auf alle Journalisten anzuwenden. Dem Einigungsvorschlag der Schlichtungsstelle Fotohonorare lässt sich insoweit entnehmen, dass man zunächst erwogen habe, zur Ermittlung der angemessenen Vergütung die im Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche freie Journalistinnen und Journalisten vereinbarten Bildhonorare zu übernehmen (Pkt. II., S. 5 der Begründung, veröffentlicht unter: http://www.bdzv.de/fileadmin/bdzv_hauptseite/positionen/verguetungsregelungen/Einigungsvorschlag_verguetungsregelungen.pdf, abgerufen am 03.08.2016). Man habe jedoch die unterschiedlichen Personenkreise beider Bildurheber berücksichtigen müssen, weshalb wegen der anders gelagerten Interessenlage der Bildjournalisten, für die die GVR Bild gölten, deutliche Abschläge vorzunehmen seien (Pkt. III., S. 5, 6 der Begründung, a.a.O.). Lässt sich hiernach für den Bereich Tageszeitungen keine Üblichkeit des Tarifvertrags für die Bildvergütung entnehmen, so ist kein Grund ersichtlich, warum dies im Fall von Anzeigenblättern, hinsichtlich derer die Parteien auch nur die Möglichkeit einer gegenüber Tageszeitungen geringeren Vergütung in Betracht ziehen, anders sein sollte.

Aus gleichem Grund entsprechen die Empfehlungen der Mittelstandsgemeinschaft Fotomarketing nicht dem üblicher- oder redlicherweise für Fotobeiträge für Anzeigenzeitungen gezahlten Honorar. Allein, dass diese ausdrücklich redaktionelle Anzeigenzeitungen erwähnen, führt nicht zu einem Anwendungsvorrang, wenn die Existenz von durch Verleger und Journalisten ausgehandelten Vergütungssätzen belegt, dass schon für die ebenfalls in den MFM-Empfehlungen genannten Bildbeiträge im redaktionellen Umfeld von Tageszeitungen, die ebenfalls noch über den Sätzen des Tarifvertrags liegen, die dort geregelten Sätze nicht branchenüblich sind.

Der Kläger selbst vertritt die Auffassung, die Beklage habe die Herstellung der Fotografien beauftragt. Dass die Sätze der MFM für Auftragsfotografien nicht ohne Weiteres heranzuziehen sind, ergibt sich schließlich aus der Einleitung zu den Empfehlungen. Dort heißt es, die Honorierung von Fotografien, die zur Erstellung beauftragt werden (Auftragsproduktionen), sei „nur in einem eingeschränkten Umfang in den Bildhonoraren dargelegt“ (MFM-Empfehlungen 2011, S. 7, vorgelegt als Anl. K 12). Zu berücksichtigen ist ferner, dass es sich bei den MFM-Empfehlungen in erster Linie um einseitige Vergütungsempfehlung eines Interessenverbandes, vornehmlich von Agenturfotografen, handelt (vgl. OLG Hamburg ZUM-RD 2009, 382), was ebenfalls einer Heranziehung für die Bestimmung des redlichen Honorars für Fotobeiträge in einer Anzeigenwochenzeitung entgegensteht.

Dass die Gemeinsamen Vergütungsregeln erst zum 01.05.2013 in Kraft traten, steht deren Heranziehung auch für die Bildveröffentlichung aus den Jahren 2011/12 schließlich nicht entgegen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Interessenlage oder die tatsächlichen Umstände in dem Zeitraum wenige Jahre vor Inkrafttreten der Regeln anders gelegen hätten als bei Inkrafttreten, zumal der Verabschiedung ein ausgesprochen langes Schlichtungsverfahren vorausging. Der Verbraucherpreisindex ist zwischen 2011 und 2013 nur geringfügig angestiegen, was weiter für Anwendung ohne Abzüge spricht (vgl. OLG Karlsruhe a.a.O.; OLG Hamm a.a.O., Rn. 71; LG Düsseldorf Kammerurteil vom 27.01.2016, 12 O 455/14; zur Anwendung der GVR Text in den Jahren vor Gültigkeit bereits: BGH GRUR 2016, 62).

Der Kläger fällt in den persönlichen Anwendungsbereich der GVR Bild, da er als freier hauptberuflicher Journalist tätig ist. Nach § 1 der Gemeinsamen Vergütungsregeln für hauptberufliche Journalisten vom 29.01.2010, die nach § 2 GVR Bild Teil der Gemeinsamen Vergütungsregeln für Bildhonorare sind, indiziert der vom Kläger geführte Presseausweises des deutschen Journalistenverbandes die hauptberufliche Tätigkeit (vgl. OLG Karlsruhe, a.a.O.). Soweit die Beklagten mit Nichtwissen bestreiten, dass der Kläger im Umfang einer Vollzeitbeschäftigung für sie tätig war, geht diese Verteidigung mangels Mitteilung konkret getroffener Wahrnehmung und im Hinblick auf die Zahl der für einen bestimmten Zeitraum vorgelegten Fotografien für die Beklagten ins Leere.

Maßgebend für den zur Anwendung kommenden Tarif der Vergütungsregeln (Erstdruckrecht oder Zweitdruckrecht) ist in erster Linie, ob der Kläger den Beklagten jeweils ein modifiziertes ausschließliches oder ein einfaches Nutzungsrecht eingeräumt hat (vgl. OLG Köln AfP 2014, 277). Ein Erstdruckrecht stellt ein bis zum Erscheinen des Bildes bestehendes Ausschließlichkeitsrecht dar, wobei dem Urheber erlaubt ist, Dritten vor dem Ersterscheinen Nutzungsrechte einzuräumen, solange diese den Fotobeitrag tatsächlich erst nach dem Erscheinen in dem Medium des Erstdruckberechtigten nutzen (vgl. Möhring/Nicolini/Soppe, UrhR, 3. Aufl., § 38 UrhG, Rn. 53, 55).

Eine ausdrückliche Einigung hierüber gab es zwischen den Parteien nicht. Die bloße Behauptung des Klägers, er habe den Beklagten das Erstdruckrecht eingeräumt, stellt sich als Rechtswertung dar. Sie enthält keinen Tatsachenvortrags dazu, was die Parteien genau vereinbart haben und warum dies den Rückschluss auf ein Erstdruckrecht zulässt. Anhaltspunkte, die auf eine konkludente Vereinbarung schließen lassen könnten, sind nicht dargetan und auch der Umstand, dass der Kläger möglicherweise aus eigener Veranlassung tatsächlich Bilder nur den Beklagten anbot, genügt für das Zustandekommen einer Vereinbarung ebenfalls nicht.

Die Praxis der Parteien ging in vielen Fällen unstreitig dahin, dass der Kläger von der Beklagten oder einzelnen Redakteuren E-Mails oder Mitteilungen mit den Daten von Veranstaltungen erhielt, auf denen er sodann fotografierte. Allein dieser Umstand bedeutet aber – anders als in dem von dem Oberlandgericht Hamm a.a.O. entschiedenen Fall – nicht, dass durchweg von einer konkludenten Einigung über die Einräumung von Erstdruckrechten auszugehen ist. Denn eine in allen Fällen einheitliche oder auch nur gleichgelagerte Beauftragungspraxis hat der Kläger selbst nicht behauptet und er ist auch der Darlegung, bei vielen der Terminen habe er aus eigener Veranlassung oder auf Anregung seines Vaters diesen bei Außenterminen begleitet, nicht entgegengetreten.

Die genannten Anhaltspunkte genügen nicht, um ein Abweichen von der Zweckübertragungsregel des § 31 Abs. 5 UrhG festzustellen, wonach der der Urheber nur so viele Rechte auf den Nutzer überträgt, wie es zur Erreichung des Vertragszwecks erforderlich ist. Der Erwerb eines ausschließlichen Nutzungsrechts war zur Erreichung des Zwecks der zwischen dem Kläger und dem Beklagten geschlossenen Verträge nicht erforderlich. Allein der Umstand, dass ein ausschließliches Nutzungsrecht möglicherweise im Interesse der Beklagten lag, vermag nicht zu begründen, auch ohne ausreichende Anhaltspunkte im tatsächlichen Handeln eine Vereinbarung oder eine Übung anzunehmen, die von der Regelung des § 38 Abs. 3 S. 1 UrhG abwich. Bei der Beklagten handelt es sich um eine Wochenzeitung, bei der ein Interesse an der Priorität der Veröffentlichung nicht in gleicher Weise gegeben ist wie bei einer Tageszeitung. Dass es im Erscheinungsgebiet überhaupt konkurrierende Wochenzeitungen gab, ist nicht dargelegt. Der Kläger selbst trägt vor, dass die Verbreitung der Anzeigenzeitung breiter als bei einer Abonnement- und Verkaufstageszeitung erfolgte, so dass der Abdruck eines Bildes in einer solchen das behauptet ausgeprägte Interesse breiter Leserkreise an der Lokalberichterstattung in der Beklagtenzeitung ebenso wenig beeinträchtigen konnte, wie dies nach der Darlegung des Klägers der Umstand vorheriger Berichterstattung über relevante Ereignisse durch die Tageszeitung tat. Unstreitig lag bei einzelnen der abgerechneten Fotos zudem ein längerer Zeitraum zwischen der Erstellung und der Veröffentlichung, was ebenfalls gegen die durchweg erfolgte Einräumung eines Erstdruckrechts spricht.

Insoweit, als die Vergütung der Beklagten im Ausgangspunkt zu den in den Vergütungsregeln genannten Sachverhalten vergleichbare Leistungen abgelten, ist die Vergütung unangemessen, wenn sie die genannten Sätze in einem Maß unterschreitet, das nicht durch die Unterschiede zu den geregelten Fallkonstellationen gerechtfertigt ist. Bei der indiziellen Heranziehung von gemeinsamen Vergütungsregeln ist für die Frage der Angemessenheitsprüfung bestehenden erheblichen Unterschieden im Einzelfall durch eine modifizierte Anwendung der Vergütungsregelungen Rechnung zu tragen (BGH, GRUR 2016, 62, Rn. 27).

Entgegen der Auffassung der Beklagten zwingt die konkrete berufliche Stellung des Klägers nicht dazu, den Vergütungssatz zu reduzieren, da die erbrachte Leistung und der Wert der Abdruckrechte für die Beklagten nicht davon abhängt, in welchem Umfang oder in welcher Art von Beschäftigungsverhältnis der Kläger Leistungen erbringt (vgl. BGH a.a.O.).

Indes berücksichtigt die Kammer bei ihrer Schätzung mit einem pauschalen Abschlag von 15 %, dass es sich bei der Zeitung der Beklagten um eine kostenlose Anzeigenzeitung handelte. Führt der Umstand, dass die gemeinsamen Vergütungsregeln nur Tageszeitungen erfassen, auch nicht notwendig dazu, dass bei Anzeigenblättern grundsätzlich abweichend vergütet werden müsste, und werden redaktionelle Nutzungen in Tages- und Anzeigenzeitungen in den Honorarempfehlung der MFM gleichbehandelt, so kann doch bei der Bewertung durch die Kammer nicht außer Acht bleiben, dass bei Anzeigenblättern grundsätzlich von einer gegenüber Tageszeitungen geringeren Qualität des redaktionellen Teils auszugehen ist (vgl. Wikipedia, Eintrag „Anzeigenblatt“, abgerufen am 21.08.2015). Selbst sofern dies bei dem Blatt der Beklagten nicht der Fall sein sollte und zudem der Aufwand der Fotoproduktion und –wiedergabe zu dem bei einer Tageszeitung durch Fotoredakteure anzustellenden identisch ist, führt die Streu-Verteilung der Beklagtenzeitung unabhängig von vorheriger Aufforderung zur Belieferung doch dazu, dass das einzelne Zeitungsexemplar weniger häufig durch einen Empfänger gelesen werden dürfte, als dies bei solchen Zeitungen der Fall ist, die in kleinerer Auflage gedruckt werden und gekauft oder abonniert werden müssen. Dieser Umstand findet notwendig in der Kostenkalkulation auf Einnahmeseite (Anzeigen) und Ausgabenseite (Honorare) eine Entsprechung und ist bei der Honorierung insbesondere durch eine stärker im Verhältnis zur Auflagenhöhe degressive Honorarentwicklung Rechnung zu tragen, die jedenfalls für die hier ausschließlich in Rede stehenden höheren Auflagenkategorien im Wege pauschalen Abschlags erfolgt. Anders als bei vielen Tageszeitungen üblich steht hinter der Zeitung der Beklagten zudem kein größeres Verlagshaus, was, ohne dass diesbezüglich genaue Zahlen dargelegt sind, zu einer geringeren wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit führt. Die vorgenannten Umstände kann die Kammer, die durch ihre Sonderzuständigkeit häufig mit Streitigkeiten aus dem Bereich der Medien befasst ist, aus der gewonnen Erfahrung beurteilen.

Der vorzunehmende Abschlag fällt mit 15 % moderat aus, da die Anzeigenzeitung der Beklagten über einen durchaus umfangreicheren redaktionellen Teil verfügt, wovon sich die Kammer anhand der beispielhaft vom Kläger vorgelegten Ausgaben – von denen allerdings keine aus dem streitgegenständlichen Zeitraum stammt – einen Eindruck verschafft hat.

Dass der Kläger wegen der Zusammenarbeit mit seinem Vater möglicherweise Herstellungskosten einsparte, rechtfertigt demgegenüber entgegen der Auffassung der Beklagten keinen (weiteren) Abschlag. § 32 UrhG gewährt einen Vergütungsanspruch für die Einräumung von Nutzungsrechten und die Erlaubnis der geschuldeten Nutzung, nicht aber für den Arbeitsaufwand zu Herstellung des Werks (vgl. Wandtke/Grunert, a.a.O., Rn. 29 m.w.N.). Schon die zwischen den Parteien angewendeten Honorarsätze differenzierten ebenfalls nicht nach Herstellungsaufwand.

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Zu vergüten sind auch diejenigen Bilder, hinsichtlich derer nach der Abrechnungspraxis der Beklagten eine Vergütung trotz Abdrucks nicht stattgefunden hat, weil dieser auf einer Seite mit einem weiteren Farbfoto oder zwei Schwarz-Weiß-Fotos des Klägers erfolgte. Die Vergütungsregelung des § 32 UrhG greift, da sich die Interessen in diesen Fällen erst recht auf die Seite des Urhebers verschieben, auch dann ein, wenn zwischen Urheber und Nutzer die Unentgeltlichkeit der Nutzung vereinbart oder sie dem Urheber/Lichtbildner vorgegeben wird (Wandtke/Grunert, a.a.O., m.w.N.). Solange sich nicht der Urheber seiner Rechte aus § 32 Abs. 1 UrhG enthält, genügt weder eine Abrede, noch wie hier eine teilweise widerspruchsfrei hingenommene Abrechnungspraxis, um den Anspruch auf angemessene Vergütung entfallen zu lassen.

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Die Beklagte sind den klägerischen Angaben im Schriftsatz vom 09.05.2016 und in den Anlagen K35 / K36 in Bezug auf die dort eingestellten Werte und Additionsergebnisse nicht entgegengetreten. Der Abzug von 15 % von den dort genannten Summen (13.033,75 EUR, Beklagte zu 1.; 574,20 EUR, Beklagte zu 2.) ergibt die eingangs genannten Beträge von 11.078,69 EUR und 488,70 EUR.

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Aus § 2 GVR Bild i.V.m. § 8 der Gemeinsamen Vergütungsregeln für freie hauptberufliche Journalistinnen und Journalisten an Tageszeitungen folgt, dass den in den GVR genannten Beträgen, hiernach auch der wie erfolgt bestimmten angemessenen Vergütung, die Mehrwertsteuer zuzurechnen ist.

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VII.

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Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB, besteht jedoch erst ab Rechtskraft. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch wird mit seiner Entstehung fällig. Diese ist von der Einwilligung der Beklagten in die Vertragsänderung und damit von der Rechtskraft des landgerichtlichen Urteils abhängig, mit der die Erklärung gemäß § 894 ZPO fingiert wird und die Vertragsänderung eintritt; sodann tritt der Verzug gemäß § 286 Abs. 3 Nr. 4 BGB ein (vgl. OLG Hamm a.a.O.). Auch Prozesszinsen sind vor Fälligkeit nicht geschuldet, § 291 Abs. 1 S. 2 ZPO.

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VIII.

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Dem Verhalten des Klägers kann mangels Ausdrücklichkeit einer Erklärung oder Eindeutigkeit eines Verhaltens kein Verzicht im Hinblick auf die Geltendmachung der hier gegenständlichen Rechte entnommen werden. Ein Verzicht verstieße zudem gegen das Umgehungsverbot des § 32 Abs. 3 UrhG und wäre daher unwirksam (vgl. Albert/Götting/Soppe, BeckOK-UrhR, Ed. 13, § 32 UrhG, Rn. 94).

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IX.

110

Der Kläger hat die Zahlungsansprüche nicht verwirkt, § 242 BGB.

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Eine Verwirkung setzt neben einem Zeit- ein Umstandsmoment voraus. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Ansprüche aus § 20 UrhG gemäß §§ 195, 199 BGB der (kurzen) regelmäßigen Verjährung von drei Jahren unterliegen und daher eine weitere Abkürzung dieser Verjährungsfrist durch Verwirkung nur noch unter ganz besonderen Umständen angenommen werden kann (BGH NJW 2011, 212). Die Beklagten, die insoweit darlegungs- und beweispflichtig sind, haben nicht hinreichend dargetan, durch welchen konkreten Umstand die Voraussetzungen für eine Verwirkung gegeben sein könnten. Allein, dass der Kläger über Jahre die zwischen den Parteien vereinbarte Vergütungshöhe, die er im Jahr 2004 für die Farbfotos selbst vorschlug, akzeptierte und weder deren Erhöhung, noch bis zum Jahr 2014 eine Nachvergütung verlangte, genügt, zumal der Kläger nach der Rechtsauffassung der Beklagten stets hoffen musste, diese werde weiterhin trotz Fehlen entsprechender Aufträge Bilder abnehmen, zur Annahme eines Umstandsmoment nicht. Auch, soweit sich der Kläger sich lediglich darüber beschwerte, er werde für Bilder, die neben weiteren auf einer Zeitungsseite erscheinen, nicht vergütet, konnte dieser Umstand kein Vertrauen der Beklagten entstehen lassen, er werde ansonsten keine Mehrvergütung verlangen. Aus der Abrede über die Honorierung der Farbbilder aus dem Jahr 2004 erwächst kein zeitlich unbegrenztes Vertrauen. Ein schutzwürdiger Besitzstand ist ebenfalls nicht zu erkennen. Hierfür genügt insbesondere nicht, dass die Beklagten keine Rückstellungen vorgenommen haben. Der Umstand liegt allein in der haushalterischen Verantwortung der Beklagten und lässt insbesondere kein Abweichen von der gesetzlich intendierten und durch die Rechtsanwendung hinzunehmenden Rückwirkung der Vergütungsvorschrift vor. Dass für die vom Kläger geforderten Beträge auch ein angestellter Fotograf hätte beschäftigt werden können, besagt für eine Verwirkung ebenfalls nichts, zumal die zuerkannten Beträge weit hinter der Klageforderung bleiben.

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Obwohl die begründete Klageforderung hinter den mit den Anträgen zu 1. und 2. geltend gemachten Beträgen zurückbleibt, war nicht gesondert über die Hilfsanträge zu entscheiden. Denn durch die Entscheidung über die Leistungsklage ist inzident entschieden, welche Leistung billig ist, ohne dass hierüber zunächst ein Gestaltungsurteilergehen müsste (vgl. OLG Hamm, a.a.O.).

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Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 1. kein Schadensersatzanspruch nach § 97 Abs. 2 UrhG wegen der Zugänglichmachung von Bildern in deren Internetangebot zu.

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Dass es sich bei der bloßen Abbildung des jeweiligen Titelblatts der Zeitungen der Beklagten um eine gesonderte Nutzungsart im Sinne des § 31 UrhG handelte, wie dies etwa im Falle eines sog. „E-Papers“ der Fall wäre (OLG Düsseldorf AfP 2010, 502), vermag die Kammer nicht festzustellen. Der Kläger legt schon nicht dar, in welcher Qualität und Größe die Wiedergabe der Lichtbilder, die zudem nicht isoliert abrufbar waren, erfolgte. Auch zur Reichweite und Abrufzahlen des Internetangebots fehlt es an jeglicher Darlegung. Dass durch die Möglichkeit zum Abruf des Titelblatts neue Nutzerkreise erschlossen wurden, hat der Kläger ebenso wenig deutlich gemacht wie eine qualitative Verbesserung der Nutzungsmöglichkeit der Zeitung der Beklagten.

118

Ein Hinweis auf den fehlenden Vortrag (§ 139 ZPO) war gleichwohl nicht veranlasst. Denn auch, sofern von einer eigenständigen Nutzungsart auszugehen wäre, ist dem Kläger, der zu keinem Zeitpunkt der Zusammenarbeit eine Vergütung auch für die Online-Bilder verlangte, kein Schaden entstanden. Die (angemessene) Vergütung nach den modifizierten Sätzen der GVR Bild umfasst nämlich auch die Verwertung in Form eines Online-Titelbilds der Zeitung der Beklagten. § 9 Nr. 3 der Gemeinsamen Vergütungsregeln für freie hauptberufliche Journalistinnen und Journalisten an Tageszeitungen, der nach § 2 GVR auch für den Bildbereich Anwendung findet, bestimmt, dass die dort genannten Vergütungssätze auch das zeitlich unbegrenzte einfache Recht zur erstmaligen öffentlichen Zugänglichmachung für die aktuelle elektronische Ausgabe umfassen. Für den Bereich der Tageszeitungen ist zudem anerkannt, dass Fotografen regelmäßig für die Veröffentlichung von in der Zeitung wiedergegebenen Lichtbildern auch in einer E-Paper-Ausgabe der Zeitung keine Zusatzvergütung gezahlt wird (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG Zweibrücken AfP 2014, 356). § 9 Nr. 3 der Gemeinsamen Vergütungsregeln für freie hauptberufliche Journalistinnen und Journalisten an Tageszeitungen, der nach § 2 GVR auch für den Bildbereich Anwendung findet, bestimmt, dass die dort genannten Vergütungssätze auch das zeitlich unbegrenzte einfache Recht zur erstmaligen öffentlichen Zugänglichmachung für die aktuelle elektronische Ausgabe umfassen. Einen Grund, bei einer Anzeigenzeitung anders zu verfahren, hat der Kläger nicht genannt und es sind auch keine Indizien einer insofern abweichenden Branchenpraxis genannt.

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II.

120

Der unbezifferte Hilfsantrag bleibt aus vorgenanntem Grund ebenfalls ohne Erfolg.

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122

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1, 2. Alt., 100 Abs. 2 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 709 S. 1, 2, 711 ZPO.

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Der nicht-nachgelassene Schriftsatz vom 11.07.2016 rechtfertigt eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht, da er entscheidungserhebliches neues Vorbringen nicht enthält.

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Streitwert: bis 80.000 EUR

Referenzen

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