Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

Die Nebeninterventionen der Nebenintervenienten zu 1.) bis 6.) werden zurückgewiesen.

Die Kosten der Nebeninterventionen werden den jeweiligen Nebenintervenienten auferlegt.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Verfügungsklägerin (im Folgenden: Klägerin) ist ein Gemeinschaftsunternehmen der I AG (im Folgenden: I) und der J AG (im Folgenden: J). I und J halten jeweils 50 % der Geschäftsanteile der Klägerin. Beide Unternehmen stehen mit der Verfügungsbeklagten (im Folgenden: Beklagte) im Wettbewerb.

Mit ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung will die Klägerin die Ausgabe von 32 Millionen neuer Aktien der Beklagten aus dem genehmigten Kapital 2005 bei Ausschluss ihrer Bezugsrechte vor der Hauptversammlung 2008 verhindern. Sie hält den Bezugsrechtsausschluss zum Erwerb der K-Gruppe für rechtswidrig und sieht sich in ihren Aktionärsrechten gravierend beeinträchtigt. Die Beklagte dagegen rechtfertigt den Bezugsrechtsausschluss bei der Kapitalerhöhung zum Erwerb der K-Gruppe als im Gesellschaftsinteresse liegende, notwendige und auch unter Berücksichtigung der Interessen der Aktionäre verhältnismäßige Entscheidung.

Die Klägerin ist am Grundkapital der Beklagten mit einem Anteil von 24,51 % beteiligt. Weitere 1,04 % der Aktien der Beklagten hält J selbst. Damit verfügen die Klägerin und J zusammen über insgesamt 25,55 % der Aktien der Beklagten. Gemäß § 21 Abs. 1 WpHG gab J gegenüber der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen wie auch gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 22.01.2008 eine Stimmrechtsmitteilung ab, in welcher sie ihre aktuellen Beteiligungsverhältnisse an der Beklagten unter Berücksichtigung der ihr über § 22 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 WpHG zuzurechnenden Anteile der Klägerin mitteilte (vgl. Anlage A 1). Die Stimmrechtsmitteilung der I erfolgte mit Schreiben vom 16.05.2008, in welcher sie bekannt gab, dass ihr mit diesem Tage die Stimmrechte der J und der Klägerin zuzurechnen seien (vgl. Anlage A 28). Am selben Tage hatten J, I und die Klägerin eine Ergänzungsvereinbarung zur Aufhebung von Stimmrechtsbeschränkungen geschlossen (vgl. Anlage A 30). Die Stimmrechtsbeschränkungen der I waren zuvor in der notariellen Änderungsvereinbarung vom 29.11.2007 zum Beteiligungsvertrag zwischen der J und der I vom 21.09.2007 vereinbart worden (vgl. Vorbemerkung der Ergänzungsvereinbarung in Anlage A 30).

Die Beklagte ist eines der größeren Internet- und Telekommunikationsunternehmen in Deutschland. Sie ist hervorgegangen aus der im Jahre 2007 erfolgten Fusion der B.de AG und der L AG. Der Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit der Beklagten liegt als sogenannter Mobilfunkprovider im Vertrieb von Mobilfunkverträgen. Daneben bietet die Beklagte auch DSL-Produkte am Markt an.

Der Markt der Mobilfunkprovider befindet sich derzeit in einer Konsolidierungsphase. Um sich im momentanen Konsolidierungsprozess eine bessere Wettbewerbssituation zu sichern, erwarben sowohl J als auch I über die Klägerin die oben beschriebene Beteiligung an der Beklagten. Bei einer möglichen Übernahme der Beklagten wäre für J die Mobilfunksparte und für I die DSL-Sparte von erheblichem wirtschaftlichen Wert. Bereits im Jahr 2007 führten daher die Beklagte, J und I Gespräche über eine strategische Partnerschaft, die im Dezember 2007 jedoch erfolglos abgebrochen wurden. Im Herbst 2007 hatten zudem Gespräche der Beklagten mit dem Finanzinvestor M über den Erwerb der K-Gruppe von der durch L mehrheitlich kontrollierten K (Netherlands) Holding B.V begonnen. Die K-Gruppe besteht im Wesentlichen aus der K AG, der N GmbH und der O). Sie verfügte in 2007 über ca. 13,2 Millionen Kunden und war damit die größte Wettbewerberin von I und J.

Durch Ad-hoc-Mitteilung vom 03.04.2008 gaben die Beklagte, J und I bekannt, ihre Dezember 2007 abgebrochenen Gespräche über eine strategische Partnerschaft wieder aufzunehmen. Die Verhandlungen der Beklagten mit M sollten parallel fortgeführt werden (vgl. Anlage A 4). Ein konkretes Übernahmeangebot gaben J und I gegenüber der Beklagten im Rahmen dieser Gespräche jedoch nicht ab.

Die Verhandlungen des Vorstands der Beklagten mit dem Finanzinvestor M hingegen führten am 27.04.2008 mit Zustimmung ihres Aufsichtsrates zum Abschluss eines Vertrages über den Erwerb der K-Gruppe von der K (Netherlands) Holding B.V., in welchem sich die Beklagte u.a. verpflichtete, die nach Abzug der liquiden Mittel in Höhe von 1.135 Millionen Euro bestehenden Finanzverbindlichkeiten der K-Gruppe zu übernehmen.

Neben der Gewährung eines langfristigen verzinslichen Verkäuferdarlehens über 132.500.000,00 € sollte der Erwerb der K-Gruppe im wesentlichen dadurch finanziert werden, dass die Beklagte der Verkäuferin 32.000.000 ihrer Aktien gewährt, die durch eine Kapitalerhöhung aus genehmigten Kapital geschaffen werden sollten und etwa 24,99% des erhöhten Grundkapitals der Beklagten darstellen würden. Laut § 4 Ziffer 6 der Satzung der Beklagten ist der Vorstand ermächtigt, unter Zustimmung des Aufsichtsrates bis zum 18. 08. 2010 das Grundkapital der Gesellschaft um bis zu 48.030.508,00 € durch Ausgabe von Aktien gegen Bar- und/oder Sacheinlage zu erhöhen. Darüber hinaus ist der Vorstand nach § 4 Ziffer 6 d) der Satzung für den Fall, dass eine Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen zum Erwerb einer Beteiligung eines Unternehmens oder eines Unternehmensteils erfolgen soll, ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrates über den Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre zu entscheiden (vgl. Satzung der Beklagten in der Anlage A 6). Am 27.04.2008, dem Tag des Vertragsabschlusses der Beklagten mit der K (Netherlands) Holding B.V., stimmte der Aufsichtsrat der Beklagten neben dem Erwerb der K-Gruppe auch der beschlossenen Ausnutzung des genehmigten Kapitals zur Ausgabe von 32.000.000 neuer Aktien unter Ausschluss der Bezugsrechte der Altaktionäre an die Verkäuferin einstimmig zu (vgl. eidesstattliche Versicherungen in den Anlagen AG 22 und AG 23). Bei Durchführung der geplanten Kapitalerhöhung werden die Beteiligungen der Klägerin und J am Grundkapital der Beklagten von derzeit 25,55% auf ca. 18,9% absinken (vgl. Anlage A 7).

Im Vertrag über den Erwerb der K-Gruppe trafen die Parteien eine sogenannte „Lock up“-Vereinbarung. Diese Halteverpflichtung sieht vor, dass die K (Netherlands) Holding B.V. die Aktien der Beklagten, welche sie als Gegenleistung für die Übertragung der K-Gruppe erhält, zu 100 % bis zur ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten 2008 und mindesten zu 60 % bis zur ordentlichen Hauptversammlung 2009 hält (vgl. Anlage A 7).

Der Vertrag zum Erwerb der K-Gruppe steht unter dem Vorbehalt der Genehmigung der Übernahme durch das Bundeskartellamt, welche zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung noch nicht vorlag.

Die Schlussphase der Verhandlungen und der Vertragsschluss über den Erwerb der K-Gruppe am 27.04.2008 fanden zeitlich im Vorfeld der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten statt. Entgegen deren ursprünglichen Planung, wonach die jährliche ordentliche Hauptversammlung am 15.05.2008 im Congress Centrum Hamburg stattfinden sollte, wurde dieser Termin aufgegeben und zunächst ein möglicher Termin im Juni 2008 (vgl. Anlage A 19), dann ein Termin im Juli/ August in Aussicht gestellt (vgl. Anlage A 27). Dem Aufsichtsrat der Beklagten waren für die sogenannte Bilanzsitzung vom 02.03.2008 durch den Vorstand sowohl der Jahresabschluss 2007 als auch die zugehörigen Prüfungsberichte vorgelegt worden, jedoch nicht, wie von § 170 Abs. 2 AktG gefordert, zugleich ein Gewinnverwendungsvorschlag. Demgemäß äußerte sich der Bericht des Aufsichtsrates zwar zur Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts, nicht jedoch zu dem noch fehlenden Gewinnverwendungsvorschlag. Eine Hauptversammlung ist bis zum Ende der mündlichen Verhandlung in dieser Sache nicht einberufen worden.

Die Klägerin verlangte daraufhin von der Beklagten mit Schreiben vom 22.04.2008 gemäß § 122 Abs. 1 AktG die Einberufung einer ordentlichen Hauptversammlung (vgl. Anlage A 9). Die Beklagte verwies in ihrem Antwortschreiben vom 30.04.2008 darauf, dass der Durchführung einer Hauptversammlung erhebliche Gründe entgegenstünden, die Hauptversammlung aber unverzüglich einberufen werde, sobald diese Gründe es erlaubten (vgl. Anlage AG 36). Daraufhin stellte die Klägerin beim Amtsgericht Kiel einen Antrag auf Ermächtigung zur Einberufung einer Hauptversammlung nach § 122 Abs. 3 AktG, über welchen bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung noch nicht entschieden worden war (vgl. Anlage AG 37).

Auf Seiten der Beklagten sind dem Rechtsstreit die Nebenintervenienten zu 1.) bis 6.) unter Hinweis darauf beigetreten, dass sie Aktionäre der Beklagten sind.

Die Klägerin trägt im Wesentlichen vor:

Der Erwerb der K-Gruppe sei zwar wirtschaftlich grundsätzlich sinnvoll, nicht jedoch zu den vereinbarten Bedingungen, insbesondere sei der Ausschluss der Bezugsrechte der Aktionäre rechtswidrig und rechtsmissbräuchlich.

Durch den Erwerb der K-Gruppe wolle der Vorstand gezielt auf die Zusammensetzung des Aktionärskreises Einfluss zu nehmen, ohne dabei die Interessen der Aktionärsmehrheit, die der vereinbarten K-Übernahme aufgrund der wirtschaftlichen Folgen ablehnend gegenüberstehen würde, zu berücksichtigen. Deren Aktienanteile sollten bewusst verwässert werden, um ihnen die Möglichkeit zu nehmen, auf der nächsten Hauptversammlung die Verwaltung der Gesellschaft auszutauschen. Der Vorstand der Beklagten habe durch die konkrete Gestaltung des K-Erwerbs vorrangig im Interesse der eigenen Machterhaltung - auch im Hinblick auf die überproportional hohen Vergütungsansprüche des Vorstandsvorsitzenden - gehandelt. Ein neuer, dem Vorstand genehmer und aufgrund der Übernahme der hoch verschuldeten K-Gruppe dankbarer neuer Großaktionär solle deshalb dem Vorstand zukünftig eine stabile Aktionärsstruktur verschaffen und ihn vor kritischen Aktionären schützen. Dies zeige bereits die Ausgestaltung der „Lock up“-Vereinbarungen, welche nicht wie üblich an feste Fristen, sondern an die Termine der Hauptversammlungen 2008 und 2009 anknüpfen. Diese neue Aktionärsstruktur erhoffe sich der Vorstand der Beklagten bereits auf der ordentlichen Hauptversammlung 2008. Daher habe er diese unter bewusstem Verstoß gegen seine aktienrechtlichen Verpflichtungen aus den §§ 170 ff. AktG und damit rechtswidrig um mehrere Monate verschoben, um zuvor die geplante Kapitalerhöhung durchführen zu können und die Altaktionäre auf diesem Wege vor vollendete Tatsachen zu stellen.

Die Ausnutzung des genehmigten Kapitals unter Ausschluss der Bezugsrechte der Alt-aktionäre sei vor diesem Hintergrund missbräuchlich und damit rechtswidrig. Die Anforderungen, die der Bundesgerichtshof nach der immer noch gültigen Kali + Salz Formel an eine sachliche Rechtfertigung und damit an einen rechtmäßigen Ausschluss der Bezugsrechte stelle, seien im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Die Ausnutzung des genehmigten Kapitals liege schon nicht im Interesse der Gesellschaft, da der Erwerb der K-Gruppe nicht dem Interesse der Aktionärsmehrheit der Beklagten entspräche. Zur Aktionärsmehrheit verweist die Klägerin auf die Anlage A 13. Nach dem Schreiben von XXX hätte sie am 27.04.2008 die Möglichkeit gehabt, weitere 32,6 % des Aktienkapitals zu nicht näher genannten Bedingungen zu erwerben.

Die Klägerin trägt weiter vor: Darüber hinaus wäre statt der Ausnutzung des genehmigten Kapitals der Erwerb der K-Gruppe auch über eine Barkapitalerhöhung ohne Bezugsrechtsausschluss finanzierbar gewesen.

Es fehle daher auch an der Erforderlichkeit des Bezugsrechtsausschlusses. Eine ordentliche Kapitalerhöhung durch Hauptversammlungsbeschluss wäre außerdem aufgrund der höheren Kontrolldichte gegenüber der Ausnutzung des genehmigten Kapitals vorrangig gewesen. Letztlich sei der Bezugsrechtsausschluss vorliegend auch nicht angemessen. Die Beeinträchtigungen, welche sich aus dem Bezugsrechtsausschluss für die Aktionäre ergäben, überwögen die angeblichen Interessen der Gesellschaft deutlich. Dabei sei bei der Abwägung insbesondere zugunsten der Klägerin zu berücksichtigen, dass diese als Paketaktionärin bei der Durchführung der geplanten Aktienausgabe ihre Sperrminorität verliere. Ebenso werde das Gewinnstammrecht der Aktionäre in nicht hinnehmbarer Weise beeinträchtigt, da aufgrund der hohen Schuldenlast der K-Gruppe die Gewinnausschüttung für das Geschäftsjahr 2007 unterbleibe und auch künftig für mehrere Jahre nicht mit einer Dividendenzahlung zu rechnen sei.

Zur Rechtsansicht der Klägerin wird ergänzend auf die als Anlagen A 21 und A 22 zur Akte gereichten Rechtsgutachten der Professoren Dr. XXX und Dr. XXX Bezug genommen.

Die Klägerin rügt die Unzulässigkeit der Nebeninterventionen wegen fehlenden rechtlichen Interesses und beantragt,

1. der Beklagten bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzendes Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000,00 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, gegenüber dem Vorstand zu vollstreckende Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder gegenüber dem Vorstand zu vollstreckende Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu untersagen, eine im Zuge einer Übernahme der K-Gruppe (im Wesentlichen bestehend aus der K AG, der N GmbH und der O) durchzuführende Kapitalerhöhung durch Ausgabe neuer Stückaktien vor Abschluss der ordentlichen Hauptversammlung 2008 der Beklagten zur Eintragung beim zuständigen Handelsregister anzumelden, die neuen Aktien auszugeben und/oder sonstige Schritte zur Durchführung der Kapitalerhöhung vorzunehmen.

2. der Beklagten bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzendes Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000,00€ und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, gegenüber dem Vorstand zu vollstreckende Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder gegenüber dem Vorstand zu vollstreckende Ordnungshaft bis zu sechs Monaten aufzugeben, eine im Zuge der Übernahme der K-Gruppe bereits beim zuständigen Handelsregister erfolgte Anmeldung auf Eintragung einer Kapitalerhöhung durch Ausgabe neuer Stückaktien zurückzuziehen und nicht neu anzumelden, bis die ordentliche Hauptversammlung 2008 der Beklagten abgeschlossen ist.

Die Beklagte beantragt,

die Anträge zurückzuweisen,

hilfsweise den Erlass, höchst hilfsweise die Vollziehung einer einstweiligen Verfügung gemäß §§ 935, 936, 921 Satz 2 ZPO von einer durch das Gericht angemessen festzusetzenden Sicherheitsleistung der Klägerin in Höhe von mindestens 300.000.000,00 € abhängig zu machen.

Die Nebenintervenienten zu 1.) bis 6.)

schließen sich den Anträgen der Beklagten an

und beantragen zudem,

festzustellen, dass die Klägerin auch die Kosten der Nebenintervenienten zu tragen hat,

Die Klägerin beantragt weiterhin,

den Hilfsantrag der Beklagten zurückzuweisen,

Die Beklagte trägt im Wesentlichen vor:

Die Klägerin sei schon nicht antragsbefugt. Die Stimmrechtsmitteilung der I AG vom 16.05.2008 sei inhaltlich nicht korrekt und löse daher die Wirkung des § 28 WpHG aus. Sämtliche Rechte der Klägerin aus den Aktien der Beklagten würden mithin ruhen. Die I AG sei im Zeitpunkt der Veröffentlichung der Stimmrechtsmitteilung kein Mutterunternehmen der Klägerin gewesen. Die Stimmrechte der Klägerin könnten ihr daher nicht wie in der Stimmrechtsmitteilung ausgewiesen gem. § 22 Abs. 1 Nr. 1 WpHG zugerechnet werden. Die am 16.05.2008 zwischen der I, J, der Klägerin und P geschlossene Ergänzungsvereinbarung zur Aufhebung bestehender Stimmrechtsbeschränkungen der I bezüglich ihrer Beteiligung an der Klägerin sei wegen Verstoßes gegen § 181 BGB nichtig. Der Vorstand P der J habe die Vereinbarung sowohl in seiner Funktion als Vorstand als auch für sich persönlich unterzeichnet, ohne von dem Verbot des § 181 BGB befreit gewesen zu sein. Auch sei die Vereinbarung als privatschriftliche Ergänzung zu einem beurkundeten Vertrag selbst beurkundungspflichtig.

Die Klägerin habe keinen Verfügungsanspruch: Sie habe keinen Anspruch auf Abhaltung einer Hauptversammlung ohne den neuen Aktionär, der Bezugsrechtsausschluss sei nicht rechtswidrig.

Die Ausnutzung des genehmigten Kapitals unter Ausschluss der Bezugsrechte der Altaktionäre sei der einzig mögliche Weg gewesen, die K-Gruppe zu erwerben. Der hinter der veräußernden Gesellschaft stehende Finanzinvestor M sei aufgrund der bei einer Barkapitalerhöhung genauso wie bei einer ordentlichen Kapitalerhöhung drohenden zeitlichen Verzögerungen und dem Risiko der im letzten Fall bestehenden möglichen Anfechtungen nicht bereit gewesen, eine andere Gestaltung des Erwerbes zu akzeptieren. Zudem habe sich M von der teilweisen Bezahlung des Kaufpreises in Aktien versprochen, an dem wirtschaftlichen Wachstum der Beklagten über deren Aktienkurs profitieren zu können und daher schon zu Anfang der Gespräche eine Erbringung der Gegenleistung in dieser Form selbst vorgeschlagen. Daher sei auch die unbewiesene Behauptung der Klägerin haltlos, die Beklage habe sich mit M einen ihr genehmen Aktionär gesucht.

Der Erwerb der K-Gruppe sei ein unternehmerisch notwendiger und wirtschaftlich sinnvoller Schritt, um dem momentanen Konsolidierungsdruck auf dem Markt standhalten zu können. Nur wer über eine ausreichende Anzahl an Kunden verfüge, könne damit seine Einkaufsmacht bei den Netzbetreibern steigern und so günstigere Preise bei der Netzmiete erzielen. Mit den Kunden der K-Gruppe steige die Beklagte - unstreitig - zum drittgrößten Mobilfunkanbieter auf. Zudem seien bei einer Übernahme der K-Gruppe Synergieeffekte in der Größenordnung von etwa 50 Millionen € jährlich zu erwarten. Aus diesem Grunde sei auch die Behauptung der Klägerin haltlos, der Erwerb der K-Gruppe widerspreche den Interessen einer Mehrheit der Aktionäre der Beklagten. Aus dem von der Klägerin vorgelegten Schreiben von XXX (Anlage A 13) ergebe sich im Übrigen lediglich das Interesse bestimmter Aktionäre, ihre Aktien an I zu verkaufen. Aus welchen Gründen und unter welchen Bedingungen ein Verkauf der Aktien erwogen wird, sei jedoch keinesfalls erkennbar. Insbesondere lasse sich daraus nicht auf eine Ablehnung des K-Erwerbs noch auf eine generelle Ablehnung des amtierenden Vorstandes und Aufsichtsrates der Beklagten schließen.

Ebenso haltlos und unbewiesen sei der Vorwurf der Klägerin, der Erwerb der K-Gruppe diene vorrangig dem Machterhalt sämtlicher Mitglieder der Verwaltung. Weder der Vorstand noch der Aufsichtsrat der Beklagten hätten durch die Transaktion einen persönlichen Vorteil erlangt (wegen der Einzelheiten wird insoweit auf die Ausführungen unter Ziffer 2 des Schriftsatzes vom 21.05.2008 verwiesen)..

Die jährliche ordentliche Hauptversammlung der Beklagten sei weder verschoben worden, um den Aktionären die Möglichkeit zu nehmen, den Erwerb der K-Gruppe zu verhindern, noch um einen Austausch der Verwaltung der Gesellschaft zu verhindern. Die Hauptversammlung habe im März 2008 noch nicht einberufen werden können. Denn die Beklagte habe erst mit Abschluss des Vertrages zum Erwerb der K-Gruppe am 27.04.2008 die notwendige Planungssicherheit erzielt. Der Vorstand habe nämlich erst ab diesem Zeitpunkt dem Aufsichtsrat einen konkreten Gewinnverwendungsvorschlag unterbreiten können. Vorher sei nicht klar gewesen, ob eventuell ein Teil des Bilanzgewinns als Dividende hätte ausgeschüttet werden können. Einen nur vorläufigen Gewinnverwendungsbeschluss, von dem der Vorstand ausgehen musste, dass er bei Erwerb der K-Gruppe nicht mehr realisierbar sei, habe der Vorstand insbesondere unter dem Gesichtspunkt einer vernünftigen Publizität redlicherweise nicht beschließen können. Bereits einen Tag nach Abschluss des Kaufvertrages habe der Vorstand daher einen Vorschlag zur Verwendung des Bilanzgewinns beschlossen, nach dem eine Dividende nicht ausgezahlt werden solle. Dieser Vorschlag sei nunmehr auch dem Aufsichtsrat zur Prüfung, Beschlussfassung und Berichtserstattung zugeleitet worden. Dieser habe zu diesem Zweck inzwischen auch eine Sitzung am 30.05.2008 anberaumt. Unmittelbar nach Erhalt des Aufsichtsratsbeschlusses werde der Vorstand die Hauptversammlung einberufen. Im Übrigen hätten die ordentlichen Hauptversammlungen der Beklagten und die ihrer Rechtsvorgänger in den letzten Jahren auch immer im Sommer stattgefunden, ohne dass sich deren Aktionäre daran gestört hätten.

Vor diesem Hintergrund sei die Ausnutzung des genehmigten Kapitals unter Ausschluss der Bezugsrechte sachlich gerechtfertigt und damit rechtmäßig erfolgt. Der Bezugsrechtsausschluss liege im Interesse der Gesellschaft, sei erforderlich und angemessen gewesen. Insbesondere stelle der Verlust der Sperrminorität eines Aktionärs keinen besonderen Abwägungsparameter dar. Die Verwässerung des Aktienanteils der Klägerin sei eine systemimmanente Folge des gerechtfertigten Bezugsrechtsausschluss. Auch sei die gerichtliche Überprüfbarkeit der Ermessensentscheidung des Vorstandes zur Ausnutzung des genehmigten Kapitals nach der Siemens/Nold-Entscheidung des BGH eingeschränkt.

Schließlich stehe der Klägerin auch kein Verfügungsgrund zur Seite. Die drohenden immensen Schäden auf Seiten der Beklagten bei einem Scheitern des K-Erwerbs stünden völlig außer Verhältnis zu den Folgen für die Klägerin, welche diese bei der Ablehnung ihres Antrages zu befürchten habe. Allein das Ausbleiben der erwarteten Synergieeffekte im Falle einer Verzögerung der Übernahme der K-Gruppe könnte Schäden der Beklagten in mehrstelliger Millionenhöhe auslösen. Dies wiege die der Klägerin drohende Verwässerung ihres Aktienanteils nicht auf. Aufgrund dieser Risiken, welche der Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung für die Beklagte mit sich bringe, rechtfertige sich auch der Hilfsantrag auf Sicherheitsleistung sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach.

Hinsichtlich der Rechtsansichten der Beklagten und als Stellungnahme zu dem von der Klägerin vorgelegten Rechtsgutachten wird auf das als Anlage AG 48 eingereichte Rechtsgutachten des Prof. Dr. XXX Bezug genommen.

Die Nebenintervenientin zu 1.) unterstützt in tatsächlicher und rechtlichter Hinsicht den Vortrag der Beklagten. Wegen der Argumentation im Einzelnen wird auf ihren Schriftsatz vom 21.05.2008 verwiesen.

Bezüglich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Klägerin ist zwar antragsbefugt (I.). Sie hat jedoch keinen Verfügungsanspruch, da die Beklagte durch die am 27.04.2008 beschlossene Kapitalerhöhung unter Ausschluss der Bezugsrechte der Altaktionäre nicht rechtswidrig in die Aktionärsrechte der Klägerin eingreift (II.). Die Nebeninterventionen der Nebenintervenienten zu 1.) bis 6.) sind mangels rechtlichen Interesses der Nebenintervenienten zurückzuweisen (III.). Die Entscheidung der Kammer beruht in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht auf folgenden gemäß § 313 Abs. 3 ZPO kurz zusammengefassten Erwägungen.

I. Antragsbefugnis

Die Klägerin ist Aktionärin der Beklagten (1.), ihre Aktionärsrechte ruhen nicht gemäß § 28 WpHG (2.). Die Klägerin hat auch ein Rechtschutzinteresse an einer sachlichen Entscheidung im vorliegenden Verfahren (3.).

1. Die Klägerin hat ihre Aktionärseigenschaft in der mündlichen Verhandlung vom 22.05. 2008 durch Vorlage einer aktuellen und aussagefähigen Depotbescheinigung der XXX Bank vom 22.05.2008 nachgewiesen (vgl. zur Eignung des Nachweises Hüffer, AktG, 8. Aufl. (2008), § 245 Rn. 9).

2. Gemäß § 28 WpHG bestehen Rechte aus Aktien, die einem Meldepflichtigem gehören oder aus denen im Stimmrecht gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 WpHG zugerechnet werden, nicht für die Zeit, für welche die Mitteilungspflichten nach § 21 Abs. 1 oder 1 a WpHG nicht erfüllt werden. Danach ist im vorliegenden Fall ein Ruhen der Aktienrechte der Klägerin nicht eingetreten.

a) Bis zum Abschluss der Ergänzungsvereinbarung vom 16.05.2008 (Anlage A 30) wurde die Klägerin trotz paritätischer Beteiligung der I und der J, die eine widerlegbare Vermutung der Doppelbeherrschung durch beide Muttergesellschaften begründet (vgl. Bayer in MünchKomm/AktG, 2. Aufl., § 17 Rn. 82 und OLG Hamm AG 1998, 588) aufgrund der zu Lasten von I vereinbarten Stimmrechtsbeschränkung aus der Änderungsvereinbarung vom 29.11.2007 allein von J beherrscht (vgl. im Einzelnen die Vorbemerkung der Ergänzungsvereinbarung Anlage A 30). Ihrer Mitteilungspflicht ist J mit der Anzeige vom 22.01.2008 (Anlage A 1) nachgekommen. Eine Mitteilungspflicht der I bestand dagegen bis zum 16.05.2008 nicht.

b) Nach Aufhebung der Stimmrechtsbeschränkung der I am 16.05.2008 wurde die Klägerin von beiden paritätisch beteiligten Muttergesellschaften beherrscht. Ihre damit gemäß §§ 21 Abs. 1, 22 Abs. 1 Nr. 1 WpHG entstandene Mitteilungspflicht hat I durch die Abgabe der Stimmrechtsmitteilung vom 16.05.2008 an die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BAFin) und die Beklagte erfüllt (vgl. Anlage A 28).

c) Die Beklagte bestreitet ohne Erfolg die Wirksamkeit der Ergänzungsvereinbarung vom 16.01.2008. Es dürfte schon sehr zweifelhaft sein, ob die Unwirksamkeit dieser Vereinbarung überhaupt mit der Rechtsfolge des § 28 WpHG verknüpft wäre. Denn ohne eine wirksame Vereinbarung hätte am 16.05.2008 keine Mitteilungspflicht der I bestanden. Voraussetzung des § 28 WpHG ist gerade die Verletzung einer solchen Mitteilungspflicht (vgl. Schäfer-Opitz Wertpapierhandelsgesetz (1999) § 28 Rn. 5 und Assmann-Opitz WpHG (2003) 3. Aufl., § 28 Rn. 9). In der genannten Kommentarliteratur wird zwar die Frage diskutiert, ob bei Abgabe einer inhaltlich unvollständigen oder falschen Mitteilung die Rechtsfolge des § 28 WpHG ausgelöst wird. Dabei wird jedoch stets das Bestehen einer Mitteilungspflicht als erstes Tatbestandsmerkmal vorausgesetzt.

Im Übrigen hat die Kammer keinerlei Bedenken gegen die Wirksamkeit der Ergänzungsvereinbarung vom 16.05.2008. Die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 22.05.2008 bestrittene Freigabe gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB durch das Bundeskartellamt ist von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung durch ein entsprechendes Schreiben des Kartellamtes belegt worden. Daraufhin hat die Beklagte nach Einsicht in dieses Schreiben ihr Bestreiten stillschweigend fallengelassen. Beide Vorgänge sind im Verhandlungsprotokoll nicht aufgenommen worden und werden hiermit nachträglich dokumentiert.

Die Ergänzungsvereinbarung selbst war - im Gegensatz zur Änderungsvereinbarung vom 29.11.2007 - nicht beurkundungspflichtig, da sie keine Verfügung über einen Gesellschaftsanteil enthält, sondern lediglich eine schuldrechtliche Vereinbarung über die Ausübung der Stimmrechte. Auch der von der Beklagten gerügte Verstoß gegen § 181 BGB durch teilweises Selbstkontrahieren des ehemaligen Geschäftsführers der Klägerin P bliebe im Ergebnis ohne Folgen, da der Vertrag jedenfalls im Übrigen gemäß § 139 BGB wirksam bleibt. Denn angesichts seiner Bedeutung für die Parteien ist anzunehmen, dass er auch ohne die betroffene Verpflichtung des P, als Geschäftsführer der Klägerin zurückzutreten, was zwischenzeitlich geschehen ist, von den Vertragsparteien geschlossen worden wäre. Im Übrigen würde der Verstoß gegen § 181 BGB nicht zur Nichtigkeit der betroffenen Vereinbarung führen, sondern entsprechend § 177 BGB lediglich zu ihrer schwebenden Unwirksamkeit (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB (67. Aufl., (§ 2008), § 181 Rn. 15). Durch die Annahme des Rücktritts durch die Klägerin ist der betroffene Vertragsteil damit bereits stillschweigend genehmigt worden.

3. Die Klägerin hat als Aktionärin der Beklagten das Recht, gegen eine Maßnahme der Verwaltung der Beklagten durch eine Unterlassungsklage bzw. im Wege der einstweiligen Verfügung vorzugehen, wenn sie - wie hier - geltend macht, in ihren Mitgliedschaftsrechten als Aktionärin beeinträchtigt zu werden. Der BGH hat in seinem Grundsatzurteil „Mangusta/Commerzbank II“ (NJW 2006, 374 ff.) entschieden, dass Aktionären auch nach dem Beschluss der Hauptversammlung über die Ermächtigung des Vorstands, das Grundkapital aus genehmigtem Kapital unter Ausschluss der Bezugsrechte der Aktionäre zu erhöhen, Rechtschutzmöglichkeiten zustehen. Denn eine Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital mit einem Bezugsrechtsausschluss, die aufgrund einer Pflichtverletzung der Verwaltung beschlossen wird, kann insbesondere zu einer Kürzung der Mitverwaltungsrechte und der Vermögensrechte der Aktionäre führen. Als Rechtsschutzmöglichkeit wird ausdrücklich die vorbeugende Unterlassungsklage des beeinträchtigten Aktionärs genannt. Steht die Durchführung der Kapitalerhöhung wie im vorliegenden Fall noch bevor, kann der Aktionär seine Rechte im Wege einer einstweiligen Verfügung geltend machen (vgl. MünchKomm/AktG-Bayer a.a.O. § 203 Rn. 175, Hüffer a.a.O. § 203 Rn. 39 und OLG Frankfurt AG 2001, 430 f.).

II. Kein Verfügungsanspruch

Die Klägerin kann das von ihr genannte tatsächliche Ziel, eine Hauptversammlung ohne den neuen Aktionär abzuhalten, nicht auf direktem Wege erreichen, da sie sich auf keinen unmittelbaren materiellen Anspruch berufen kann. Es ist für die Rechtsform der Aktiengesellschaft charakteristisch und geradezu typisch, dass sich die Aktionärszusammensetzung jederzeit ändern kann. Insbesondere bei einer Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss kommt zwangsläufig ein neuer Aktionär dazu, der mit allen Rechten ausgestattet an der nächsten Hauptversammlung teilnehmen kann.

Die Durchführung der am 27.04.2008 beschlossenen Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss zum Erwerb der K-Gruppe - und damit das Erscheinen eines neuen Großaktionärs mit einem Anteil von 24,99 % der Aktien - könnte die Klägerin deshalb nur verhindern, wenn die beschlossene Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss rechtswidrig und somit nichtig wäre. Das ist nach Auffassung der Kammer jedoch nicht der Fall. Die Beschlüsse des Vorstandes vom 27.04.2008 sind rechtmäßig. Sie beruhen auf einer wirksamen Ermächtigung und sind formell ordnungsgemäß (1.), sie sind materiell rechtmäßig (2.), sie sind insbesondere nicht ermessensfehlerhaft gefasst worden (3.). Im Einzelnen:

1. Die Satzung der Beklagten erhält in § 4 Ziffer 6 die Ermächtigung des Vorstandes, mit Zustimmung des Aufsichtsrats bis zum 18.08.2010 das Grundkapital der Gesellschaft um bis zu € 48.030.508,00 durch Ausgabe von Aktien gegen Bar- und/oder Sacheinlagen zu erhöhen (genehmigtes Kapital 2005). § 4 Ziffer 6 d) enthält zudem eine Ermächtigung des Vorstands, mit Zustimmung des Aufsichtsrats über den Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre für den Fall zu entscheiden, dass eine Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen zum Erwerb einer Beteiligung eines Unternehmens oder eines Unternehmensteils erfolgen soll (vgl. Anlage A 6). Bedenken gegen die Wirksamkeit dieser Bestimmungen werden von der Klägerin nicht erhoben, sie sind auch nicht ersichtlich. Das von einer Hauptversammlung der Rechtsvorgängerin der Beklagten beschlossene genehmigte Kapital 2005 mit Ermächtigung zum Ausschluss der Bezugsrechte gemäß § 203 Abs. 2 AktG ist im März 2007 in das Handelsregister eingetragen worden.

Die beschlossene Kapitalerhöhung durch Ausgabe von 32 Millionen neuen Aktien hält sich im Rahmen der Ermächtigung. Die Voraussetzungen für einen Ausschluss der Bezugsrechte sind in § 4 Ziffer 6 d der Satzung klar definiert und betreffen den vorliegenden Fall eines Unternehmenserwerbs. Der Aufsichtsrat der Beklagten hat beiden Beschlüssen des Vorstands am 27.04.2008 zugestimmt.

2. Der Kapitalerhöhungsbeschluss unter Bezugsrechtsausschluss ist materiell rechtmäßig, der Bezugsrechtsausschluss ist sachlich gerechtfertigt. Die Ausnutzung des genehmigten Kapitals ist - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht nachrangig gegenüber einer ordentlichen in der Hauptversammlung beschlossenen Kapitalerhöhung (unten a)). Der Bezugsrechtsausschluss erfüllt alle Voraussetzungen, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu seiner sachlichen Rechtfertigung vorliegen müssen (vgl. „Kali + Salz“ BGHZ 71, 40, 48 f.; „Siemens/Nold“ BGHZ 136, 133 f., 139 sowie MünchKomm/AktG-Bayer, a.a.O., § 203 Rnn. 111 ff, unten b)).

a) Die Ausnutzung des genehmigten Kapitals ist nicht gegenüber der ordentlichen Kapitalerhöhung subsidiär. Das Rechtsinstitut des genehmigten Kapitals soll der Aktiengesellschaft die erforderliche Bewegungsfreiheit geben, um sich auf dem Kapitalmarkt bietende Gelegenheiten rasch und flexibel ausnutzen zu können (vgl. BGHZ 136, 133, 137 - „Siemens/Nold" und BGHZ 164, 241, 246 f - „Mangusta/Commerzbank II“ = NJW 2006, 271 ff.). Dabei hat der BGH ausdrücklich darauf hingewiesen, dass insbesondere Unternehmenserweiterungen, die durch einen Unternehmens- oder Beteiligungserwerb gegen Ausgabe von Aktien vorgenommen werden, weil die Übertragung von dem Aktienerwerb abhängig gemacht wird, in der Regel rasche Entscheidungen verlangen. Auch im vorliegenden Fall war nach Darlegung der Beklagten die Verkäuferin der K-Gruppe von vornherein daran interessiert, dass ein Teil des Kaufpreises in Aktien geleistet wird. Die Beklagte hat diesen Vortrag durch die eidesstattliche Versicherung ihres Finanzvorstandes XXX vom 21.05.2008 (vgl. Anlage AG 40) und das Schreiben der XXX Investmentbank vom 21.05.2008 (Anlage AG 41) glaubhaft gemacht. Zur näheren Begründung des Interesses der Verkäuferin an dem Erwerb einer Beteiligung an der Beklagten wird auf die Ausführungen in diesem Schreiben der als alleiniger Finanzberater auf Seiten der Verkäuferin tätigen X in der Anlage AG 41 Bezug genommen.

b) Nach der sogenannten Kali + Salz Formel des BGH, die auch auf die Ausnutzung des genehmigten Kapitals zu übertragen ist (vgl. MünchKomm/AktG-Bayer a.a.O. Rn. 114 und Hüffer a.a.O., § 203 Rn. 95) bedarf der Bezugsrechtsausschluss einer sachlichen Rechtfertigung, die dann gegeben ist, wenn er erstens im gesellschaftlichen Interesse liegt, zweitens geeignet und erforderlich und drittens verhältnismäßig in dem Sinne ist, dass bei vorzunehmender Abwägung mit den Aktionärsinteressen das Gesellschaftsinteresse überwiegt.

Darlegungspflichtig ist insoweit die Beklagte. Es ist allerdings umstritten, ob es sich bei dieser Darlegungslast nur um eine sogenannte sekundäre Darlegungslast handelt (so der BGH in der Kali + Salz Entscheidung aus dem Jahre 1978) oder ob die Aktiengesellschaft für die sachliche Rechtfertigung des von ihr beschlossenen Bezugsrechtsausschluss von vornherein darlegungs- und beweispflichtig ist (so MünchKomm/AktG Bayer a.a.O. § 203 Rn. 118 m.w.N., Servatius Spindler/Stilz, AktG (2007), § 186 Rn. 51 und Hüffer a.a.O., § 186 Rn. 38). Im vorliegenden Fall kann die Frage der Darlegungs- und Beweislast offen bleiben, weil die Beklagte die Umstände zur Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses substantiiert vorgetragen und glaubhaft gemacht hat. Die Klägerin bewertet die von der Beklagten vorgetragenen Umstände zwar anders. Sie ist dem glaubhaft gemachten Vortrag der Beklagten zum Inhalt und Ablauf der Vertragsverhandlungen, insbesondere den geforderten Voraussetzungen zur Gewährleistung der Transaktionssicherheit in tatsächlicher Hinsicht aber nicht entgegengetreten.

Die sachliche Rechtfertigung eines Bezugsrechtsausschlusses anhand der vorgenannten Kriterien ist eine Rechtsfrage, die im Grundsatz voll umfänglich kontrolliert wird (vgl. Spindler/Stilz- Servatius, a.a.O. § 186 Rn. 150). Soweit aber unternehmerische Prognosen zu überprüfen sind oder der Kern unternehmerischer Entscheidungen betroffen ist, ist die gerichtliche Überprüfbarkeit analog § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG eingeschränkt (sogenannte business judgement rule, vgl. Spindler/Stilz-Servatius a.a.O. § 186 Rn. 51). Der BGH weist ausdrücklich darauf hin, dass der Vorstand in eigener Verantwortung zu prüfen habe, ob aus unternehmerischer Sicht der Ausschluss des Bezugsrechts und nicht nur die Kapitalerhöhung im Interesse der Gesellschaft liegt (vgl. Siemens/Nold-Entscheidung des BGH a.a.O.). Maßstab ist daher, ob der Vorstand bei seiner unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Informationen zum Wohle der Gesellschaft zu handeln (vgl. Spindler/Stilz-Wamser a.a.O.. § 203 Rn. 85 und Hüffer a.a.O. § 186 Rn. 36).

Unter Beachtung der vorgenannten Grundsätze ist zur sachlichen Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses im Einzelnen auszuführen:

(1) Die unternehmerische Entscheidung des Vorstands der Beklagten, die K-Gruppe zu erwerben, lag im Gesellschaftsinteresse der Beklagten. Das der unternehmerischen Entscheidung der Beklagten zugrunde liegende Konzept ist plausibel und für die Kammer ohne weiteres nachvollziehbar. Nach dem Erwerb der K-Gruppe wird die Beklagte mit ca. 19.000.000 Teilnehmern und knapp 5.000.000.000,00 € Jahresumsatz zum drittgrößten Mobilfunkanbieter in der Bundesrepublik Deutschland. Sie vergrößert ihren Marktanteil und ihre Marktmacht damit erheblich. Deshalb dürfte sie künftig nicht nur bessere Konditionen beim Einkauf von Netzkapazitäten erhalten sondern auch im übrigen eine bedeutende Rolle auf dem Mobilfunkmarkt spielen. Daneben erwartet die Beklagte durch Synergieeffekte ein Einsparungspotential von jährlich ca. 50.000.000,00 €. Der Erwerb der K-Gruppe stellt nach der plausiblem Einschätzung der Beklagten daher einen wichtigen und entscheidenden Schritt im Konsolidierungsprozess auf dem Mobilfunkmarkt dar. Ob sich die Hoffnungen der Beklagten erfüllen werden, wird erst die Zukunft zeigen. Die Richtigkeit der unternehmerischen Prognose ist nicht Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung.

Auch die Klägerin räumt ein, dass der K-Erwerb grundsätzlich wirtschaftlich sinnvoll ist; aus ihrer Sicht allerdings nicht zu den konkret vereinbarten Bedingungen. Die Einwendungen der Klägerin berühren die Plausibilität des unternehmerischen Konzeptes der Beklagten nicht. Die Klägerin beanstandet ohne nachvollziehbare Gründe die Höhe des Kaufpreises für den Erwerb der K-Gruppe, insbesondere die Übernahme der Verbindlichkeiten in Höhe von 1.135.000.000,00 € im Rahmen des Kaufpreises in Höhe von ca. 1,63 Milliarden Euro. Wie die Höhe des Kaufpreises ermittelt und wie der Kaufpreis dargestellt wird, ist eine unternehmerische Entscheidung, die wiederum nur auf Plausibilität überprüfen werden kann. Dazu hat die Beklagte vorgetragen und durch die eidesstattliche Versicherung ihres Finanzvorstands XXX vom 14.05.2008 (Anlage AG 24) glaubhaft gemacht, dass der Vorstand parallel zu den Verhandlungen über den Erwerb der K-Gruppe eine Due Diligence in finanzieller, steuerlicher und rechtlicher Hinsicht durchgeführt habe und sich von verschiedenen anerkannten Experten im Hinblick auf die finanziellen, steuerlichen und rechtlichen Aspekte der K-Gruppe und der Transaktion beraten lassen habe. Den Wert der zu erwerbenden K-Gruppe hätten Vorstand und Aufsichtsrat zudem durch eine international renommierte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, eine Investmentbank sowie einen international tätigen, auf Telekommunikations- und Technologieunternehmen spezialisierten M & A Berater prüfen lassen. Damit hat die Beklagte zugleich dargelegt und glaubhaft gemacht, dass die Entscheidungen des Vorstands und des Aufsichtsrats auf der Grundlage ausreichender und sorgfältig ermittelter Informationen getroffen worden sind. Auch diese Darlegungen sind ohne weiteres plausibel und werden von der Klägerin nicht konkret in Zweifel gezogen.

Die Behauptung der Klägerin, der K-Erwerb läge nicht im Interesse der Gesellschaft, weil er den Interessen der Mehrheit der Gesellschafter widerspreche, ist unerheblich. Sie basiert auf einer sehr eigenen und von der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur nicht geteilten Definition des Gesellschaftsinteresses, das in erster Linie durch die mutmaßlichen Interessen der Aktionäre bestimmt werden soll.

Richtig ist dagegen Folgendes: Der Bezugsrechtsausschluss liegt im Interesse der Aktiengesellschaft, wenn er dazu dient, im Rahmen des Unternehmensgegenstandes den Gesellschaftszweck zu fördern (vgl. Hüffer a.a.O., § 186 Rn. 26, MünchKomm/AktG, Bayer, a.a.O., § 186, Rn. 75). Die Partikularinteressen einzelner Aktionäre sind unbeachtlich, sofern sie sich nicht mit dem Gesellschaftsinteresse decken (vgl. Spindler/Stilz, Servatius a.a.O., § 186 Rn. 44). Die Interessen der Klägerin an einer anderen künftigen Entwicklung der Beklagten, etwa an der Übernahme der Beklagten und Angliederung ihrer wesentlichen Unternehmensarten an ihre eigenen Gesellschafter sowie ihr Interesse an einer Dividendenausschüttung im Jahre 2008 können daher bei der Feststellung des gesellschaftlichen Interesses nicht berücksichtigt werden, sie sind erst im Rahmen der noch anzustellenden Verhältnismäßigkeitsprüfung zu beachten.

Im Übrigen hat die Klägerin trotz Bestreitens der Beklagten nicht glaubhaft gemacht, dass eine Mehrheit der Aktionäre dieselben Interessen vertritt wie sie. Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass sich aus dem von der Klägerin als Anlage A 13 vorgelegten Schreiben von XXX lediglich ergibt, dass eine Gruppe von Aktionären, die ca. 32,6 % der Aktien der Beklagten halten, bereit wäre, zu nicht bekannten Bedingungen ihre Aktien an I zu veräußern. Daraus lässt sich weder auf eine Ablehnung des K-Erwerbs durch jene Aktionäre schließen noch darauf, dass diese Aktionäre auch die weiteren Interessen der Klägerin unterstützen.

(2) Der Bezugsrechtsausschluss war geeignet, den angestrebten Zweck zu erreichen, da durch die Ausgabe neuer Aktien an die Verkäuferin der K-Kaufpreis zum Teil beglichen werden kann. Er war auch erforderlich, weil es im Hinblick auf die Aktionäre der Beklagten kein gleich geeignetes milderes Mittel gab. Denn die Verkäuferin der K-Gruppe hätte nach den substantiierten und glaubhaft gemachten Darlegungen der Beklagten eine Alternativgestaltung nicht akzeptiert.

Dazu hat die Beklagte vorgetragen und durch die eidesstattliche Versicherung ihres Finanzvorstands XXX vom 21.05.2008 (vgl. Anlage AG 40) glaubhaft gemacht, dass es keine Alternative zur gewählten Transaktionsstruktur gegeben habe. Die Verhandlungen hätten unter erheblichem Zeitdruck gestanden. Deshalb sei die Durchführung der Transaktion durch Barkapitalerhöhung mit der damit verbundenen zeitlichen Verzögerung und den erheblichen Anfechtungsrisiken keine ernsthafte Option oder Alternative gewesen. Außerdem hätten sich die Verkäufer der K-Gruppe nicht darauf eingelassen, den Vertrag auszuhandeln und mit dem Abschluss Monate zu warten, bis die Haupt-versammlung darüber beschließt. Die Verkäufer hätten vielmehr größten Wert auf Transaktionssicherheit gelegt. Sie hätten es deshalb auch abgelehnt, den Vertrag zu unterschreiben und unter dem Vorbehalt der Zustimmung des Aufsichtsrats der Beklagten zu stellen.

 Die Beklagte hat ihren Vortrag weiterhin glaubhaft gemacht durch Vorlage eines Schreibens der XXX Investmentbank vom 21.05.2008 (vgl. Anlage AG 41), die als alleiniger Finanzberater der XXX Holding S.à.r.l, der Muttergesellschaft der Verkäuferin tätig gewesen ist. In diesem Schreiben heißt es u.a.: Ein Vorbehalt, die Transaktion von der ordentlichen Kapitalerhöhung abhängig zumachen, sei für die K (Netherlands) Holding B.V. wegen der damit verbundenen Risiken ohnehin nicht in Frage gekommen. Für die K (Netherlands) Holding B.V. sei es auch nicht in Betracht gekommen, die Transaktion von der vorherigen Durchführung einer Barkapitalerhöhung aus genehmigten Kapital durch die B AG abhängig zu machen, da dies unkalkulierbare Risiken einer zeitlichen Verzögerung oder gar eines Fehlschlagens der Platzierung der neuen Aktien bedeutet hätte. Transaktionssicherheit und Geschwindigkeit seien hier entscheidend gewesen.

Die Kammer hat keinerlei Zweifel an der Richtigkeit der Angaben der XXX Investitionsbank. Sie sind ohne weiteres nachvollziehbar, wirtschaftlich vernünftig und in Anbetracht der Bedeutung des Geschäftes eines Unternehmenskaufes mit einem Kaufpreis von ca. 1,63 Milliarden Euro ohne Frage angemessen, da eine Barkapitalerhöhung ohne Bezugsrechtsausschluss in Anbetracht der mit einer Neuemission zwangsläufig verbundenen Unsicherheiten und Unwägbarkeiten die verlangte Transaktionssicherheit in keiner Weise hätte gewährleisten können. Dazu kam der Wille der Verkäuferseite, sich maßgeblich an der Beklagten zu beteiligen.

(3) Der Bezugsrechtsausschluss ist auch verhältnismäßig. Bei der vorzunehmenden Abwägung überwiegen die Interessen der Gesellschaft weit gegenüber den Interessen der Klägerin. Zur Gewichtung der Interessen der Beklagten wird auf die Ausführungen unter II. 2. b) (1) verwiesen. Im Rahmen der Abwägung fällt neben dem gravierenden unternehmerischen Interesse der Beklagten vor allem ins Gewicht, dass diese Art des Erwerbs, also die Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss außerhalb der Hauptverhandlung, die einzige Möglichkeit war, den Erwerb der Gruppe mit der Verkäuferin zu vereinbaren und zu realisieren. Insoweit wird auf die Ausführungen unter II. 2. b) (2) Bezug genommen. Demgegenüber treten die gegenläufigen Interessen der Klägerin eindeutig zurück. Angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung des K-Erwerbs für die Beklagte kommt dem Verlust der Sperrminorität der Klägerin und J von 25,2 % auf ca. 18,9 % im Rahmen der Abwägung kein besonderes Gewicht zu. Wie Prof. Dr. XXX in seiner gutachterlichen Stellungnahme zu Recht ausgeführt hat, wird dem Verlust der Sperrminorität in der Literatur (insbesondere von Hüffer) zum Teil eine zu große Bedeutung beigemessen. Die Unterschreitung des 25 %-Anteils entwickelt bei der vorzunehmenden Abwägung keine Sperrfunktion, behält aber als solche ihre Bedeutung. Diese relativiert sich jedoch insofern, als die Klägerin aufgrund der ihr bekannten Satzungsbestimmungen grundsätzlich mit der Ausgabe neuer Aktien unter Bezugsrechtsausschluss zum Erwerb eines anderen Unternehmens rechnen musste. Das dürfte sie auch getan haben, sie ist lediglich durch die Ereignisse Ende April 2008 überrascht worden. Zuvor hätte sie es in der Hand gehabt, die Beschlüsse der Beklagten vom 27.04.2008 durch Veröffentlichung eines offiziellen Übernahmeangebots gemäß § 33 Abs. 1 WpÜG zu verhindern.

(4) Sachfremde Erwägungen, die die Beschlüsse vom 27.04.2008 als ermessensfehlerhaft oder gar rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen könnten, sind nach Auffassung der Kammer nicht festzustellen.

(a) Gezielte Eingriffe in die Aktionärsstruktur sind nach Auffassung gewichtiger Stimmen in der Literatur generell untersagt (vgl. MünchKomm/AktG, Bayer a.a.O., § 203 Rn. 133 m.w.N.). Ein solcher Eingriff ist jedoch weder dargelegt noch ersichtlich. Zweck des K-Kaufs war die nachhaltige Verbreiterung der unternehmerischen Basis der Beklagten, eine Maßnahme, die in der jetzigen Konsolidierungsphase des Mobilfunkmarktes auch nach Auffassung der Klägerin grundsätzlich wirtschaftlich sinnvoll und geboten war. Wie die Beklagte dargelegt und glaubhaft gemacht hat, konnte der Kaufvertrag im Interesse der Transaktionssicherheit und nach den vorgegebenen Bedingungen der Verkäuferin nur wie geschehen vereinbart werden, nämlich unter Ausnutzung des gerade für diesen Zweck geschaffenen genehmigten Kapitals 2005 unter Ausschluss der Bezugsrechte der Aktionäre. Die damit verbundene Veränderung der Aktionärsstruktur ist eine notwendige Folge, nicht aber das Motiv des K-Kaufes.

Die das eigene Aktionärsinteresse fokussierende Auffassung und Einschätzung der Klägerin kann nicht überzeugen. Die insoweit aufgestellte bloße Behauptung eines gezielten Eingriffs ist nicht mit weiteren Fakten unterlegt und wird von der Beklagten bestritten. Sie ist zudem nach mit unstreitigen Gang der Ereignisse, wie sie nach dem vorläufigen Ende der Übernahmegespräche der Parteien im Dezember 2007 bis zum Abschluss des K-Kaufs am 27.04.2008 stattgefunden haben, nicht in Einklang zu bringen.

 Die wesentlichen Daten zur Erinnerung: Die Beklagte wollte durch Intensivierung der Verhandlungen mit M Anfang des Jahres 2008 die Möglichkeiten eines Erwerbs der K-Gruppe ausloten, um ihr Unternehmen für die Zukunft auf dem sich konsolidierenden Mobilfunkmarkt vorzubereiten und besser zu positionieren. Die Klägerin nahm erst nach der Ad-hoc-Mitteilung vom 26.03.2008 (vgl. Anlage A 20) die Gespräche mit der Beklagten mit dem Ziel einer sogenannten strategischen Partnerschaft wieder auf, während die Kaufvertragsverhandlungen zwischen der Beklagten und M fortgesetzt wurden (vgl. Anlage A 4). Das war der Klägerin bekannt, die sich dennoch offenbar nicht in der Lage sah, ein offizielles Übernahmeangebot abzugeben und damit eine Neutralitätspflicht der Beklagten gemäß § 33 Abs. 1 WpÜG begründen. Dann entschied sich die Beklagte für den Erwerb der K-Gruppe und gab den Vertragsschluss und seinen wesentlichen Inhalt, insbesondere die vereinbarten Gegenleistungen durch Ad-hoc-Mitteilung vom 27.04.2008 bekannt (vgl. Anlage A 5). Dieser Ablauf lässt keine Anhaltspunkte für einen zielgerichteten Eingriff in die Aktionärsstruktur durch die Beklagte erkennen. Das Ziel der Verhandlungen des Vorstands der Beklagten lag vielmehr darin, eine anstehende wichtige unternehmerische Entscheidung für die Zukunft zu treffen. Die Beklagte hat sich für den K-Erwerb entschieden. Die mit der Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss einhergehende Veränderung der Aktionärsstruktur durch das Hinzukommen eines neuen Großaktionärs war eine zwangsläufige Folge der einzig möglichen Vereinbarung des K-Erwerbs.

(b) Für einen gezielten Eingriff spricht auch nicht die weitere Argumentation der Klägerin. Die Behauptung der Klägerin, es handele sich bei der K-Übernahme um einen reinen Defensivkauf, den die Verwaltung der Beklagten im Eigeninteresse getätigt habe, um durch Gewinnung eines neuen angenehmen Großaktionärs ihrer Ablösung in der nächsten Hauptversammlung zuvorzukommen, ist bestritten und wird durch keinerlei weitere Fakten von der Klägerin belegt. Diese Behauptung ist nach Auffassung der Kammer schon nicht deshalb plausibel, weil sie in Anbetracht der unterstellten Bereitschaft des vollständigen Vorstands und Aufsichtsrates der Klägerin, seine Rechtsbefugnisse im Eigeninteresse dergestalt zu missbrauchen, nicht lebensnah erscheint. Das Aufsichtsratsmitglied Prof. XXX ist der Behauptung der Klägerin in seinem Schreiben vom 21.05.2008 (vgl. Anlage AG 42) glaubhaft und empört entgegengetreten. Die Behauptung der Klägerin steht auch in offenbarem Widerspruch zu dem oben geschilderten Gang der Ereignisse. Dies wird insbesondere daran deutlich, dass das in der Antragsschrift der Klägerin entworfene Szenarium einer Hauptversammlung 2008, in der dem Vorstand das Vertrauen entzogen wird, Vorstand und Aufsichtsrat nicht entlastet werden, der Aufsichtsrat auch abberufen und durch den neuen Aufsichtsrat auch der Vorstand der Beklagten abberufen werden, bis zum Abschluss des K-Kaufvertrages weder thematisiert worden ist, noch vernünftigerweise zu erwarten war. Die Klägerin hat schon nicht glaubhaft dargelegt, dass ein solcher Ablauf der Hauptversammlung 2008 selbst bei unveränderter Aktionärsstruktur ernsthaft zu erwarten wäre. Insbesondere begründet die Bereitschaft von 36,2 % der anderen Aktionäre, ihre Aktien zu nicht bekannten Konditionen an I zu veräußern, keine Vermutung dafür, dass diese Aktionäre in der nächsten Hauptversammlung die Interessen und Anträge der Klägerin unterstützen werden.

(c) Die Vereinbarung von Haltefristen im K-Kaufvertrag, die die Klägerin als weiteres Argument für ihre Sicht der Dinge anführt, stellt ebenfalls kein Indiz für die behaupteten Machterhaltungsinteressen der Verwaltung der Beklagten dar. Die Vereinbarung von Haltefristen ist gerade nach Strukturveränderungen einer Aktiengesellschaft sinnvoll und geboten, also sachlich begründet. Dabei macht es nach Auffassung der Kammer keinen Unterschied, ob insoweit feste Termine vereinbart werden oder wie im vorliegenden Fall die Haltefristen an die Zeitpunkte der Hauptversammlungen 2008 und 2009 gebunden werden.

(d) Ebenso ist die bisher unterbliebene Einberufung der Hauptversammlung 2008 kein taugliches Indiz dafür, dass die Beklagte die Aktionäre in rechtswidriger Weise in der Hauptversammlung vor vollendete Tatsachen stellen will. Die Umsetzung des K-Kaufver-trages ist unabhängig von der Hauptversammlung 2008.

Im Rahmen der Durchführung einer Kapitalerhöhung aus genehmigten Kapital ist eine Zustimmung der Hauptversammlung nach dem Aktiengesetz nicht vorgesehen. Es handelt sich vielmehr um eine reine Geschäftsführungsmaßnahme des Vorstandes mit Zustimmung des Aufsichtsrates (§§ 203, 204 AktG). Nach § 119 Abs. 2 AktG entscheidet die Hauptversammlung über Fragen der Geschäftsführung nur auf Verlangen des Vorstands. Ein solches Verlangen liegt nicht vor.

Die Kammer vermag auch nicht zu erkennen, dass der Vorstand die Einberufung der Hauptversammlung 2008 bisher rechtswidrig hinausgezögert hätte. Nach § 175 Abs. 1 Satz 1 AktG ist die Hauptversammlung nach Eingang des (vollständigen) Berichts des Aufsichtsrates einzuberufen. Zu dem Bericht des Aufsichtsrates gehört gemäß § 171 Abs. 2 und 4 AktG der Bericht über die Prüfung des Jahresabschlusses, des Lageberichtes und des Vorschlags des Vorstands für die Verwendung des Bilanzgewinns. Der Bericht über die Prüfung des Gewinnverwendungsvorschlags lag allerdings bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung noch nicht vor, so dass Voraussetzungen gemäß § 175 Abs. 1 Satz 1 AktG bisher nicht erfüllt waren, demgemäß der Aufsichtsrat nicht verpflichtet war, die Hauptversammlung einzuberufen.

Die Klägerin weist allerdings zu Recht darauf hin, dass der Vorstand der Beklagten dem Aufsichtsrat über dessen Sitzung am 02.03.2008 entgegen § 170 Abs. 2 AktG nicht zugleich mit dem Jahresabschluss und dem Lagebericht auch den Gewinnverwendungsvorschlag vorgelegt hatte. Hierin liegt jedoch allenfalls eine Verletzung der Individualrechte der Aufsichtsratsmitglieder, die von diesem ggf. im Klagewege oder durch das Zwangsgeldverfahren gemäß § 407 Abs. 1 AktG durchgesetzt werden könnten (vgl. MünchKomm/AktG-Bayer a.a.O. §170 Rn 28). Im Übrigen war die Unterlassung eines Gewinnverwendungsvorschlages bis zum 27.04.2008, dem Abschluss des K-Erwerbsertrages sachlich gerechtfertigt, da der Vorstand redlicherweise einen Gewinnverwendungsvorschlag von dem Ausgang der Vertragsverhandlungen und den Erwerb der K-Gruppe abhängig machte. Demgemäß hat der Vorstand am 28.04. 2008 dem Aufsichtsrat der Beklagten vorgeschlagen, den Bilanzgewinn für 2007 in voller Höhe auf 2008 vorzutragen.

III. Zurückweisung der Nebenintervention

1. Die Rügen der Unzulässigkeit der Nebeninterventionen wegen fehlenden rechtlichen Interesses sind entsprechend ihrem Prozessziel, die auf Seiten der Beklagten beigetretenen Nebenintervenienten aus dem weiteren Verfahren auszuschließen, prozessual als Anträge auf Zurückweisung der Nebenintervention gemäß § 71 Abs. 1 ZPO auszulegen. Nach dem Vortrag der vorläufigen Einschätzung der Sach- und Rechtslage durch den Vorsitzenden in der mündlichen Verhandlung drohte der Klägerin im vorliegenden Verfahren eine zurückweisende Entscheidung, die ohne die Rüge der Unzulässigkeit der Nebeninterventionen mit dem Ziel ihrer Zurückweisung durch die Kammer eine Kostenentscheidung zu Lasten der Klägerin gemäß § 101 ZPO zur Folge gehabt hätte.

Die Anträge sind zulässig, da sie von der Klägerin, also dem Gegner der von den Nebenintervenienten unterstützten Partei ausgehen. Über die Anträge auf Zurückweisung der Nebeninterventionen konnte nach der mündlichen Verhandlung, an der die Nebenintervenienten teilgenommen haben, zugleich mit dem Endurteil entschieden werden (vgl. Thomas-Putzo, ZPO, 28. Aufl., § 71 Rn. 5).

Die Nebeninterventionen der Nebenintervenienten sind zurückzuweisen, weil keiner der Nebenintervenienten ein rechtliches Interesse im Sinne des § 66 ZPO an der Unterstützung der Beklagten im vorliegenden Verfahren geltend gemacht hat. Ein rechtlichtes Interesse in diesem Sinne ist gegeben, wenn die Rechtsstellung des Nebenintervenienten durch ein der unterstützten Partei ungünstiges Urteil rechtlich, d.h. nicht nur rein tatsächlich oder wirtschaftlich verschlechtert wird bzw. durch ein günstiges Urteil verbessert wird (vgl. Thomas-Putzo, a.a.O., § 66 Rn. 5, Zöller-Vollkommer, ZPO, 20. Aufl., § 66, Rn. 8 ff). Ein ideelles oder wirtschaftliches Interesse genügt dagegen nicht. Ein rechtliches Interesse fehlt z.B. den Aktionären im Prozess der Aktiengesellschaft, wenn nicht ein besonderer über den bloßen Aktienbesitz hinausgehender Grund vorliegt (vgl. Thomas-Putzo, a.a.O., § 66 Rn. 6).

So hat das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht die Möglichkeit einer Nebenintervention einzelner Aktionäre am von ihrer Aktiengesellschaft als Anteilseigner nach Verschmelzung betriebenen Spruchstellenverfahren verneint, da die einzelnen Aktionäre nur über ihr Dividendeninteresse mit der Prozessführung ihrer Gesellschaft verbunden seien (NJW-RR, 2000, 43, 44). In seiner Entscheidung vom 24.04.2006 hat der BGH den bloßen Wunsch der Nebenintervenientin, der Rechtsstreit möge zu Gunsten der unterstützen Partei ausgehen, weil rechtliche oder tatsächliche Fragen in einer bestimmten Weise beantwortet würden, die eventuell für künftige Prozesse des Nebenintervenienten relevant sein könnten, lediglich als nicht ausreichendes tatsächliches Interesse bezeichnet (ZIP 2006, 1218 ff.).

Die Nebenintervenienten zu 1.) bis 6.) stützen ihr rechtliches Interesse ausschließlich auf ihre Aktionärsstellung, also allenfalls auf ein tatsächliches oder wirtschaftliches Interesse am Obsiegen der Beklagten. Ihre Rechtsstellung wird durch das vorliegende Verfahren daher in keiner Weise berührt, weder verbessert noch verschlechtert.

IV. Nebenentscheidungen

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten folgt aus § 709 ZPO.