Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das 29. Dezember 2003 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 13. Zivilkammer des Landgerichts Düssel-dorf wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstre-ckenden Betrages leisten.

Die Revision wird zugelassen.

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G r ü n d e

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A.

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Die Klägerin begehrt von dem Beklagten die Leistung von Abschlagszahlungen aufgrund eines Werkvertrages über die Vornahme verschiedener Schreinerarbeiten. Sie errechnet die Klageforderung unter Bezugnahme auf ihr vorprozessuales Schreiben vom 28.2.2003 (Anlage K 1, Bl. 4 GA) mit 60 % ihrer Schlussrechnung vom 3.4.2003 (Anlage K 2, Bl. 5 f. GA). Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 30 ff. GA) Bezug genommen.

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Das Landgericht hat die Klage im wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, ein vertraglicher Anspruch auf Leistung von Abschlagszahlungen bestehe mangels wirksamer Vereinbarung nicht. Im Übrigen lägen auch die Voraussetzungen des § 632a BGB nicht vor. Schließlich sei ein Anspruch auf Abschlagszahlungen auch deshalb zu verneinen, weil der Werkvertrag beendet sei und die Klägerin endgültig abrechnen könne, was sie mit der Schlussrechnung vom 3.4.2003 auch getan habe.

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Hiergegen wendet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie in erster Linie ihren Anspruch auf Abschlagszahlung weiter verfolgt und, erstmals in der Berufungsinstanz, hilfsweise den Anspruch auf Schlusszahlung geltend macht. Zur Begründung vertritt die Klägerin die Ansicht, aufgrund ihres Schreibens vom 28.2.2003 (Anlage K 1, Bl. 4 GA) seien Abschlagszahlungen in der dort genannten Höhe vereinbart worden. Danach könne sie 60 % der Schlussrechnungssumme verlangen, weil sowohl der Auftrag erteilt als auch mit der Montage begonnen worden sei. Bis auf zwei Türen seien die Arbeiten vertragsgemäß ausgeführt worden. Diese beiden Türen habe sie zwar angefertigt und eingebaut, später jedoch wieder ausgehängt und mitgenommen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Beklagte diese Türen nach Fristsetzung von einem Dritten hat einbauen lassen.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie 8.131,33 EUR nebst acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.5.2003 zu zahlen,

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hilfsweise,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie 11.394,61 EUR nebst acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 8.131,33 EUR seit dem 13.5.2003 sowie aus 3.263,28 EUR seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er meint, Abschlagszahlungen seien nicht wirksam vereinbart worden. Dazu behauptet er, das Schreiben der Klägerin vom 28.2.2003 sei ihm nicht zugegangen. Der Beklagte behauptet weiter, die Leistung der Klägerin weise über die fehlenden Türen hinaus Mängel auf.

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B.

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Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Die Entscheidung des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 ZPO. Die in der Berufungsinstanz erfolgte Klageerweiterung ist gemäß § 533 ZPO nicht zulässig.

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Soweit es auf die Anwendung bürgerlichen Rechts ankommt, ist das seit dem 1.1.2002 geltende Recht maßgeblich, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB. Der Werkvertrag kam im Februar 2003 zustande.

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I.

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Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Abschlagszahlungen in Höhe von 8.131,33 EUR.

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1. Ein entsprechender Anspruch ist nicht aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung begründet. Die Klägerin beruft sich ohne Erfolg auf die "Zahlungsbedingungen" in ihrem Schreiben vom 28.2.2003. Diese wären nur dann zwischen den Parteien vereinbart, wenn das genannte Schreiben eine Vertragserklärung der Klägerin darstellte, nämlich die von der Klägerin vertretene Annahme eines Angebots des Beklagten unter Änderungen, § 150 Abs. 2 BGB, und der Beklagte sich mit diesem erneuten Angebot der Klägerin einverstanden erklärt hätte. Wäre das Schreiben der Klägerin dagegen erst nach Vertragsschluss erfolgt, hätte es den bereits geschlossenen Vertrag nicht mehr einseitig ändern können. Eine einvernehmliche Änderung eines zuvor geschlossenen Vertrages behauptet die Klägerin selbst nicht.

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Trotz des Hinweises des Senats vom 28.5.2004 ist der tatsächliche Vortrag der Klägerin zu den Vertragsgesprächen der Parteien nach wie vor unvollständig und lässt eine rechtliche Bewertung des Schreibens vom 28.2.2003 im Sinne der Auffassung der Klägerin nicht zu, auch wenn man den streitigen Zugang des Schreibens beim Beklagten unterstellt. Die Klägerin meint, die beiden Schreiben des Beklagten vom 13.2. und 25.2.2003 (Bl. 75 f. GA) hätten die Angebote und ihr Schreiben vom 28.2.2003 habe die Annahme dargestellt. Das erscheint aus mehreren Gründen unwahrscheinlich, worauf der Senat mit Beschluss vom 28.5.2004 hingewiesen hat, ohne dass die Klägerin ihren Tatsachenvortrag entsprechend ergänzt hätte. Zunächst sind die beiden Schreiben des Beklagten vom 13. und 25.2.2003 ihrerseits bereits als Auftragsbestätigung bezeichnet. Das legt nahe, dass sie nicht den ersten Kontakt der Parteien begründeten, sondern auf vorangegangene Vertragsgespräche zurückgehen. Ohne derartige vorangegangene Vertragsverhandlungen wären auch die detaillierten Angaben zu den Einheitspreisen, wie sie die Auftragsbestätigungen des Beklagten enthalten, kaum nachzuvollziehen. Es kommt hinzu, dass die Schlussrechnung der Klägerin vom 3.4.2003 selbst ein "Angebot vom 19.8." in Bezug nimmt. Es kann daher nicht sein, dass die beiden Auftragsbestätigungen des Beklagten erst den geschäftlichen Kontakt der Parteien, wie er der Klageforderung zugrunde liegt, begründeten. Schließlich sind mit der Schlussrechnung unter Pos. 6 Arbeiten abgerechnet, die am 25.2.2003 ausgeführt wurden. Das bezieht sich offenbar auf die Pos. 6 der Auftragsbestätigung des Beklagten vom 13.2.2003 (Bl. 75 GA). Spätestens im Zusammenhang mit dieser Ausführung der Arbeiten muss aber auch eine Vertragserklärung der Klägerin angenommen werden, was zu einem Vertragsschluss vor dem 28.2.2003, also vor dem Schreiben der Klägerin mit ihren Zahlungsbedingungen führt.

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2. Einen Anspruch auf Abschlagszahlung aus § 632a Satz 1 BGB hat die Klägerin ebenfalls nicht. Sie macht keine Abschläge für in sich abgeschlossene Teile des Werks, sondern für jeden Teil des gesamten Werks zu 60 % geltend. Auch ein Anspruch aus § 632a Satz 2 BGB besteht aus diesem Grunde nicht, weil die Klägerin das von ihr geschuldete Werk insgesamt zu 60 %, nicht einzelne Materialien bezahlt verlangt.

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3. Aber auch wenn man einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Abschlägen grundsätzlich für möglich halten wollte, etwa weil die Parteien eine entsprechende vertragliche Vereinbarung getroffen hätten, kann die Klägerin einen derartigen Anspruch jedenfalls jetzt nicht mehr mit Erfolg geltend machen. Nach der Beendigung des Vertragsverhältnisses besteht ein Anspruch auf Abschlagszahlungen nämlich nicht mehr (s. das bereits vom Landgericht zitierte Urteil des Senats vom 20.8.2001 - 23 U 6/01, veröffentlicht in NJW-RR 2002, 163 = BauR 2002, 117 = OLGR Düsseldorf 2002, 26; OLG Düsseldorf, 22. Zivilsenat, NJW-RR 2000, 231, jeweils m. w. Nachw.). Das ist anzunehmen, wenn feststeht, dass keine Leistungen mehr erbracht werden (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl. 2004, 5. Teil, Rdnr. 223, S. 210). Das ist hier nach dem teilweise streitigen Vortrag der Klägerin der Fall. Die Klägerin behauptet nämlich, dass zur vertragsgemäßen Leistung allein noch die von ihr wieder ausgebauten beiden Türblätter fehlen. Insoweit ist aber unstreitig, dass der Beklagte diese Arbeiten inzwischen nach Fristsetzung (§ 637 bzw. § 634 Nr. 4 mit §§ 280, 281 BGB n. F.) von dritter Seite hat vornehmen lassen. Zu einer Nacherfüllung gemäß § 635 BGB kann es deshalb nicht mehr kommen, der beendete Vertrag ist endgültig abzurechnen. Die eine Vertragsbeendigung behauptende Klägerin kann nur aus der Schlussrechnung vorgehen. Das schließt nicht aus, dass sie hilfsweise für den Fall, dass der Beklagte weiterhin erfolgreich Erfüllung (Beseitigung weiterer, von der Klägerin bestrittener Mängel) verlangen und damit eine noch nicht erfolgte Vertragsbeendigung geltend machen sollte, Abschlagszahlungen verlangt (BGH NJW 2000, 2818 = BauR 2000, 1482). Derart ist die Klägerin aber nicht vorgegangen.

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4. Eine Umdeutung der Klage auf eine Abschlagszahlung in eine Klage auf eine Teilschlussforderung für erbrachte Leistungen scheidet hier angesichts der eindeutigen erstinstanzlichen Erklärungen der Klägerin auf den entsprechenden Hinweis des Landgerichts aus. Im übrigen ist eine derartige Umdeutung auch deshalb nicht möglich, weil es sich bei der Klage auf eine Abschlagszahlung und der Klage auf eine Teilschlussforderung für erbrachte Leistungen um unterschiedliche Streitgegenstände handelt (so ausdrücklich BGH NJW 1999, 713 = BauR 1999, 267; Nichtannahmebeschluss vom 3.7.1997 - VII ZR 282/96 zu OLG Jena OLGR Jena 1996, 257). Mit dieser Auffassung ist der Bundesgerichtshof von seiner früher (NJW 1985, 1840 = BauR 1985, 456) vertretenen gegenteiligen Auffassung, es handele sich um einen Fall des § 264 Nr. 1 ZPO und damit nicht um unterschiedliche Streitgegenstände, abgerückt, auch wenn die neuere Entscheidung aus dem Jahre 1998 insoweit weder näher begründet ist noch auf die zuvor abweichende Meinung des Bundesgerichtshofs eingeht (s. eingehend zur früheren Rechtsprechung und zu dieser Rechtsprechungsänderung OLG Koblenz OLGR Koblenz 2000, 481). Der Senat schließt sich dieser neueren Auffassung unter Aufgabe seiner bisher der älteren Linie des Bundesgerichtshofs folgenden Rechtsprechung (Urteil des Senats vom 20.8.2001 - 23 U 6/01, veröffentlicht in NJW-RR 2002, 163 = BauR 2002, 117 = OLGR Düsseldorf 2002, 26) an.

23

II.

24

Die im Berufungsverfahren erfolgte Erweiterung der Klage, mit der die Klägerin hilfsweise die Schlussforderung geltend macht, ist gemäß § 533 ZPO nicht zulässig.

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1. Die Vorschrift ist anwendbar, weil es sich bei dem Übergang zur Schlussforderung um eine Klageänderung handelt und § 264 Nr. 1 ZPO keine Anwendung findet, wie soeben ausgeführt. Etwas anderes gilt hier auch nicht mit Blick auf 264 Nr. 2 und 3 ZPO. Änderungen des Klageantrags, die diesen Vorschriften unterfallen, sind allerdings auch in der Berufungsinstanz nicht als Klageänderungen anzusehen; § 533 ZPO gilt hierfür nicht (BGH Urteil vom 19.3.2004 - V ZR 104/03). Zum Teil wird erwogen, auf den Übergang zur Schlussrechnung jedenfalls in bestimmten Fällen § 264 Nr. 3 ZPO anzuwenden (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl. 2004, 19. Teil Rdnr. 11, S. 936). Der Senat folgt dem für die vorliegende Konstellation nicht. Der Übergang zur Schlussforderung stellt hier eine Klageänderung gemäß §§ 263, 533 ZPO dar, ohne dass § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO anwendbar wären. Sämtliche Fallgruppen des § 264 ZPO setzen nämlich voraus, dass der Klagegrund, also der zur Begründung des Klageantrags vorgetragene Lebenssachverhalt unverändert bleibt (BGH NJW 1996, 2869). Das ist hier nicht der Fall. Bei der Klage auf vertragliche Abschlagszahlungen geht es um die Frage, ob die Parteien sich entsprechend geeinigt haben. Das ist im vorliegenden Fall die zwischen den Parteien in erster Linie streitige Frage. Darüber hinaus ist bei Annahme eines Vertrages zu prüfen, ob die in der Vereinbarung vorgesehenen Voraussetzungen für die Zahlung der einzelnen Raten nach dem erreichten Baufortschritt erfüllt sind. Für Abschläge nach § 632a BGB kommt es ebenfalls auf Zwischenstände beim Baufortschritt, nämlich darauf an, ob "in sich abgeschlossene Teile des Werks" vorliegen oder angefertigte bzw. angelieferte Baumaterialien bezahlt verlangt werden. Alle diese Umstände spielen für die Schlusszahlung, für die die Abnahme, die abnahmereife Herstellung oder die vorzeitige Beendigung des Vertrages maßgeblich ist, überhaupt keine Rolle.

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Gerade der zu entscheidende Fall zeigt, dass ein abweichendes Ergebnis mit den Grundsätzen des reformierten Berufungsverfahrens nicht vereinbar wäre. Letzteres dient der Rechtsfehlerkontrolle und nicht mehr der Neuverhandlung der Sache in den Grenzen der gestellten Anträge. Ein einschränkungslos zulässiger Übergang von einer Abschlags- zu einer Schlusszahlungsklage könnte aber in Fällen wie dem vorliegenden einen völlig neuen Prozess zur Folge haben, in dem es erstmals auf Fragen ankäme, die in erster Instanz überhaupt keine Rolle spielten. Es erscheint daher auch nach den Intentionen des neuen Berufungsrechts zwingend, die Zulässigkeit der Klageerweiterung nach den zusätzlichen Voraussetzungen des § 533 ZPO zu beurteilen, und nicht unabhängig hiervon stets und ohne Rücksicht auf die Umständen des Einzelfalls eine Zulässigkeit der Klageänderung gemäß § 264 Nr. 3 ZPO anzunehmen, auf die dann § 533 ZPO nicht anwendbar wäre.

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Selbst wenn man im übrigen eine Prüfung anhand des § 264 Nr. 3 ZPO grundsätzlich für möglich halten wollte, so lägen dessen Voraussetzungen hier nicht vor. Der Übergang von einer Klage auf Abschlagszahlungen, also dem "ursprünglich geforderten Gegenstand" im Sinne des § 264 Nr. 3 ZPO, zu einer Klage auf Schlusszahlung als dem "anderen Gegenstand" im Sinne der Vorschrift beruht nicht auf einer "später eingetretenen Veränderung". Die Umstände, aus denen sich die Möglichkeit und die Notwendigkeit für die Klägerin ergaben, ihre Schlussforderung geltend zu machen, waren bereits vor Rechtshängigkeit eingetreten. Immerhin erstellte die Klägerin auch bereits vor Rechtshängigkeit ihre Schlussrechnung.

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2. Die Voraussetzungen des § 533 liegen nicht vor, weil die Entscheidung über die Schlusszahlungsforderung nicht auf die ohnehin nach § 529 ZPO zu berücksichtigenden Tatsachen gestützt werden kann, § 533 Nr. 2 ZPO. Es käme dann nämlich darauf an, ob die vom Beklagten behaupteten Mängel vorliegen. Hierzu wäre zum einen ergänzender Vortrag des Beklagten erforderlich (insbesondere zu der Frage, welche Mängelrechte er geltend macht und welche Mängel inzwischen mit welchem Aufwand beseitigt sind), zum anderen dürfte die Frage der Mangelhaftigkeit voraussichtlich nicht ohne Beweisaufnahme zu entscheiden sein. Feststellungen des Landgerichts hierzu fehlen, weil es in der ersten Instanz allein auf die Frage einer vertraglichen Vereinbarung von Abschlagszahlungen bzw. die Voraussetzungen des § 632a BGB ankam.

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III.

30

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

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Der Senat lässt die Revision mit Blick auf den noch nicht geklärten Anwendungsbereich des § 533 ZPO beim Übergang von einer Abschlags- auf eine Schlusszahlungsklage zu.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: 8.131,33 EUR.

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• (Dr. XX)