Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 29.04.2013 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf - Az.: 15 O 125/12 - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, den in der Datenbank der Schufa Holding AG enthaltenen Negativeintrag über die Klägerin mit folgendem Wortlaut

43 Konto nach Abwicklung

Der Vertragspartner hat uns darüber informiert, dass dieser Vertrag nicht ordnungsgemäß beendet wurde.

Kontonummer 5…

Der Vertragspartner führt den Vertrag unter dieser Nummer in seinen Unterlagen.

Saldo Fälligstellung

Der Vertragspartner hat uns die Fälligkeit (Kündigung einer Forderung zum Vertrag gemeldet).

Kontonummer bei Kündigung: 5…

Der Vertragspartner führt den Vertrag unter dieser Nummer in seinen Unterlagen.

Gemeldeter Forderungsbetrag: 1.096 Euro

Datum des Ereignisses: 27.10.2011

Datum der Kündigung des Vertrages

Konto ausgeglichen

Der Vertragspartner hat uns mitgeteilt, dass die Vertragsbeziehung inzwischen beendet wurde oder die Forderung inzwischen ausgeglichen wurde. Wir speichern Angaben auch über erledigte Geschäftsverbindungen, da diese Informationen für eine neue Vertragsentscheidung von Bedeutung sein können.

Datum der Erledigung: 15.11.2011

Der Vertragspartner hat uns gemeldet, dass die genannte Vertragsbeziehung zu diesem Datum beendet wurde / ausgeglichen wurde.

gegenüber der Schufa Holding AG zu widerrufen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin zu 20% und die Beklagte zu 80%.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

 Gründe:

2

Der Senat sieht von einer Darstellung des Tatbestandes gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a ZPO ab.

3

Die zulässige Berufung hat in der Sache weitgehend Erfolg. Die Entscheidung des Landgerichts beruht insoweit auf einer Rechtsverletzung, als das Gericht einen Anspruch auf Widerruf der Meldung gegenüber der Schufa Holding AG verneint hat, §§ 513, 546 ZPO. Die weitergehende Klage hat das Landgericht hingegen zu Recht abgewiesen.

4

A.

5

Die von der Klägerin eingelegte Berufung ist zulässig. Sie ist gemäß §§ 517, 519 ZPO form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufungsbegründung genügt auch den formellen Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO, denn die Klägerin rügt Rechtsverletzungen im Sinne des § 546 ZPO durch das Landgericht, die - als zutreffend unterstellt - entscheidungserheblich wären.

6

B.

7

1.

8

Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Widerruf der von der Beklagten an die Schufa gemeldeten Daten aus §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB.

9

Eine nicht von den Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes gedeckte Übermittlung personenbezogener Daten stellt eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts dar, das als sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB auch negatorischen Schutz nach allgemeinen Vorschriften genießt. Insofern kann ein Anspruch auf Widerruf wie auch ein solcher auf Richtigstellung als Beseitigungsanspruch der durch die unzulässige Übermittlung entstandenen Störung aus entsprechender Anwendung von § 1004 Abs. 1 BGB gegeben sein (BGH Urteil vom 07.07.1983, III ZR 159/82, juris). Nach § 4 Abs. 1 BDSG ist die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten nur zulässig, soweit das BDSG oder eine andere Rechtsvorschrift dies erlaubt oder anordnet oder der Betroffene eingewilligt hat. Die Darlegungs- und Beweislast für die Zulässigkeit der Übermittlung von Daten trägt das übermittelnde Kreditinstitut (Bruchner in: Bankrechts-Hdb. § 41 Rn. 15).

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a)

11

Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass Grundlage der Mitteilung der Beklagten an die Schufa nicht die von den Parteien im Rahmenvertrag vereinbarte Schufa-Klausel ist. Die zwischen den Parteien vereinbarte Schufa-Klausel entspricht im Wesentlichen der unter Beachtung der Grundsätze der BGH-Entscheidung vom 19.09.1985 (III ZR 213/83, juris) entwickelten Schufa-Klausel (abgedruckt bei: Müller Christmann in: L/B/S Bankrechts-Kommentar, 1. Kap. Rn. 238). Sie umfasst mehrere Regelungen. Eingangs enthält sie die Einwilligung, dass das Kreditinstitut der Schufa-Gesellschaft Daten über die Beantragung und die Aufnahme einer Kontoverbindung sowie deren vereinbarungsgemäße Abwicklung übermittelt. Diese Einwilligungserklärung begründet das Recht zur Übermittlung dieser im Einzelnen genau bezeichneten „positiven“ bzw. „neutralen“ Daten. Die Einwilligungserklärung für die Übermittlung positiver bzw. neutraler Daten an die Schufa ist auch hinreichend transparent formuliert. Die Anforderungen an die Einwilligung sind in § 4a BDSG normiert: Die Einwilligungsklausel ist bei Formularverträgen an deutlich sichtbarer Stelle und z.B. drucktechnisch von dem anderen Text abgesetzt darzustellen (Gola/Schomerus BDSG, 9. Aufl., § 4a Rn. 14). Ferner beschreibt die Schufa-Klausel die Voraussetzungen für die Übermittlung so genannter Negativmerkmale an die Schufa. Danach meldet das Kreditinstitut der Schufa auch Daten über aufgrund nicht vertragsgemäßer Abwicklung, wie z.B. Kündigung der Kontoverbindung oder Zwangsvollstreckungsmaßnahmen. Diese Meldungen dürfen nach dem BDSG nur erfolgen, soweit dies zur Wahrung berechtigter Interessen der Bank/Sparkasse, eines Vertragspartners der Schufa oder der Allgemeinheit erforderlich ist und schutzwürdige Belange nicht beeinträchtigt werden. Nach ihrem Wortlaut enthält diese Passage der Schufa-Klausel - anders als zu den positiven oder neutralen Daten – keine Einwilligung des Kunden, sondern nur eine Mitteilung darüber, dass das Kreditinstitut die Negativmerkmale nach Abwägung aller betroffenen Interessen an die Schufa „melden wird“. Im Gegensatz zu der Einwilligungserklärung betreffend die positiven bzw. neutralen Daten hat die Schufa-Klausel hinsichtlich der Negativmerkmale keinen konstitutiven, sondern nur deklaratorischen Charakter (vgl. zum Ganzen: Müller-Christmann a.a.O. Rn. 119 ff.)

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b)

13

Ebenfalls zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass die Mitteilung der Beklagten an die Schufa an § 28a BDSG zu messen ist.

14

Der Anwendungsbereich des Bundesdatenschutzgesetzes ist eröffnet, da es sich bei den streitgegenständlichen Einzelangaben der Beklagten gegenüber der Schufa um Angaben über persönliche und sachliche Verhältnisse der Klägerin als einer bestimmten Person (Betroffene) und damit um personenbezogene Daten im Sinne von § 3 Abs. 1 BDSG handelt (vgl. dazu OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 16.03.2011 - 19 U 291/10, Juris, Rn. 34). Die Weitergabe dieser Daten durch die Beklagte an die Schufa stellt eine Verarbeitung personenbezogener Daten im Sinne von § 3 Abs. 4 Nr. 3 lit. a) BDSG dar, die gemäß § 4 Abs. 1 BDSG nur zulässig ist, soweit eine Rechtsvorschrift dies erlaubt oder anordnet oder der Betroffene eingewilligt hat. § 28a BDSG ist am 01.04.2010 und damit vor der streitgegenständlichen Einmeldung der Beklagten in Kraft getreten. Danach ist die Übermittlung personenbezogener (Negativ-) Daten über eine Forderung an Auskunfteien nur zulässig, soweit die geschuldete Leistung trotz Fälligkeit nicht erbracht worden ist, die Übermittlung zur Wahrung berechtigter Interessen der verantwortlichen Stelle oder eines Dritten erforderlich ist, und einer der enumerativ aufgeführten Fälle vorliegt. Die Schufa fällt unter den Begriff der Auskunftei (Gola/Schomerus, BDSG, 11. Aufl., § 28a Rn. 2).

15

Ebenfalls zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass die Übermittlung der Daten auch erforderlich im Sinne des § 28a Abs. 1 BDSG war, um berechtigte Interessen der verantwortlichen Stelle oder eines Dritten zu wahren. Hierunter ist ein berechtigtes Interesse der übermittelnden oder der empfangenden Stelle zu verstehen, welches sich bereits aus der Beteiligung an einem Warnsystem ergibt (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 16.03.2011, 19 U 291/10, juris). An weitere Voraussetzungen ist die Zulässigkeit der Datenübermittlung nicht geknüpft. Insbesondere entfällt eine Prüfung entgegenstehender Interessen des Betroffenen. Denn dessen schutzwürdigen Interessen wird bereits dadurch Genüge getan, dass die Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungsunwilligkeit anhand der in Ziff. 1 bis 5 des Absatz 1 enthaltenen Kriterien „gesichert“ festgestellt wird (OLG Frankfurt a.a.O. m.w.N.).

16

c)

17

Es liegt indes keiner der in § 28a BDSG aufgeführten Fälle vor.

18

aa)

19

Ein Fall von § 28a Absatz 1 Nr. 1 bis 3 BDSG liegt offensichtlich nicht vor, da es weder um die Meldung einer durch ein rechtskräftiges oder für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil bzw. nach § 794 ZPO titulierten oder nach § 178 der Insolvenzordnung festgestellten Forderung, noch um die Meldung einer ausdrücklich anerkannten Forderung geht. Auch ein Fall des § 28a Abs. 1 Nr.4 BDSG liegt nicht vor. Denn die Beklagte hat die Klägerin nach Eintritt der Fälligkeit der Forderung nicht mindestens zweimal schriftlich gemahnt (§ 28a Abs.1 Nr. 4 lit. a) BDSG). Der Überziehungskredit kann – jedenfalls in seiner vollen Höhe – frühestens mit Schreiben der Beklagten vom 03.10.2011 fällig gestellt worden sein. Anschließend hat es bis zur Einmeldung am 27.10.2011 keine Mahnungen gegeben,  wobei zwischen der ersten der beiden erforderlichen Mahnungen und der Übermittlung mindestens vier Wochen hätten liegen müssen (§ 28a Abs. 1 Nr. 4 lit. b) BDSG). Darüberhinaus geht es vorliegend nicht nur um die Meldung einer fälligen Forderung, sondern auch und gerade um die Meldung einer „nicht ordnungsgemäßen Vertragsbeendigung“.

20

bb)

21

Auch ein Fall des § 28a Abs. 1 Nr. 5 BDSG liegt nicht vor. Danach ist eine Meldung an die Schufa auch dann zulässig, wenn das der Forderung zugrunde liegende Vertragsverhältnis aufgrund von Zahlungsrückständen fristlos gekündigt werden kann und die verantwortliche Stelle den Betroffenen über die bevorstehende Übermittlung unterrichtet hat. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt.

22

(1)

23

Nach Ziff. 19 Abs. 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten, die den AGB-Banken entspricht, ist eine fristlose Kündigung der Geschäftsverbindung zulässig, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, der der Bank, auch unter Berücksichtigung der berechtigten Belange des Kunden, deren Fortsetzung unzumutbar werden lässt. Dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht Vertragsbestandteil geworden sind, ist nicht ersichtlich und macht auch die Klägerin nicht geltend. Im Übrigen hat Ziff. 19 Abs. 3 S. 1 der AGB insoweit nur deklaratorische Bedeutung; die Bank hat, wie bei allen Dauerschuldverhältnissen (§ 314 BGB) das Recht zur fristlosen Kündigung. Ziff. 19 Abs. 3 S. 2 nennt drei wichtige, aber nicht bindende Kündigungsgründe. Die dort genannten Fälle sind nicht abschließend (Hopt in: Baumbach/Hopt, 36. Aufl., 19 AGB-Banken, Rn. 5). Andere Kündigungsgründe müssen in ihrer Schwere jedoch den Regelbeispielen gleichen; es müssen Tatsachen vorliegen, aufgrund derer der Bank unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung der Geschäftsbeziehung bis zum vereinbarten Beendigungszeitpunkt bzw. fristgemäßen Kündigung nicht mehr zugemutet werden könnte (OLG Hamm Urteil vom 12.09.1990, 31 U 102/90, juris). Schließlich ist die fristlose Kündigung wegen Verletzung einer vertraglichen Pflicht nach Ziff. 19 Abs. 3 der AGB der Beklagten erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten angemessenen Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig, es sei denn, dies ist wegen der Besonderheiten des Einzelfalles im Sinne von § 323 Absätze 2 und 3 BGB entbehrlich. Auch insoweit ist Ziff. 19 Abs. 3 AGB der Beklagten lediglich deklaratorisch (Hopt in: Baumbach/Hopt, 36. Aufl., 19 AGB-Banken, Rn. 6).

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(2)

25

Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat die Klägerin ihre Vertragspflichten nicht durch ein insgesamt mehr als sechs Monate währendes Überschreiten ihres Dispositionsrahmen in schwerwiegender Weise verletzt. Diese Auffassung verkennt, dass es sich bis zum Ablauf der im Schreiben vom 03.10.2011 gesetzten 14-tägigen Frist erklärtermaßen um eine geduldete Überziehung handelte.

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(a)

27

Die Beklagte hat der Klägerin durch die Einräumung eines Dispositionsrahmens ein Darlehen in Form der eingeräumten Überziehungsmöglichkeit im Sinne von § 504 BGB gewährt, wobei das Vorliegen eines Verbraucherdarlehensvertrages im Sinne von § 491 BGB und damit die Anwendbarkeit von § 504 BGB nicht festgestellt werden kann, da die Klägerin nicht zu ihrer Eigenschaft als Verbraucherin vorgetragen hat. Von seiner Funktion her wird das laufende Konto grundsätzlich als Haben-Konto geführt; die Einräumung eines meist kurzfristig in Anspruch genommenen Überziehungskredits dient in erster Linie der reibungslosen Abwicklung der Überweisungsaufträge und sonstigen Dispositionen des Girokunden (MüKo-Schürnbrand, 6. Aufl., § 504 Rn. 9). Dabei ist unschädlich, dass der Girokunde nachträglich dazu übergeht, seinen Zahlungsverkehr ganz oder überwiegend über ein von ihm andernorts eröffnetes Girokonto zu leiten, oder dass er sein laufendes Konto aus sonstigen Gründen dauernd oder für längere Zeit überzieht (MüKo-Schürnbrand a.a.O.). Vorbehaltlich des dem Kreditinstitut in derartigen Fällen nach seinen AGB zustehenden Kündigungsrechts und seiner Ausübung wird allein dadurch die Rechtsnatur des Überziehungskredits nicht geändert (MüKo-Schürnbrand a.a.O.). Die Überziehungsmöglichkeit wird üblicherweise auf das Zwei- bis Dreifache der monatlichen Gutschriften auf dem laufenden Konto beschränkt, ohne dass dies eine Obergrenze darstellt (MüKo-Schürnbrand a.a.O. Rn. 11). Bei der Überziehung eines laufenden Kontos außerhalb einer eingeräumten Überziehungsmöglichkeit sind zwei Fallgruppen zu unterscheiden: die vom Kreditinstitut geduldete, mit seinem Einverständnis erfolgende im Sinne von § 505 BGB und die eigenmächtige, vom Kreditinstitut nicht geduldete Überziehung (MüKo-Schürnbrand, 6. Aufl., § 505, Rn. 6). § 505 BGB erfasst nur die Fälle geduldeter Überziehung des Girokontos bzw. des vereinbarten Kreditrahmens. Um eine solche handelt es sich dann, wenn das Kreditinstitut entweder in der Entscheidung über deren Zulassung frei ist, so bei Barauszahlungen an den Girokunden oder bei Ausführung der ihm von diesem erteilten Überweisungsaufträge, bei Einlösung nicht garantierter Schecks oder bei Abbuchung von Lastschriften, oder wenn es die eigenmächtige Überziehung zwar hinnehmen muss, aber auf ihre alsbaldige Rückführung verzichtet (MüKo-Schürnbrand a.a.O.). Zu einer nicht geduldeten, ohne oder gegen den Willen des Kreditinstituts eintretenden Überziehung seitens des Girokunden kann es einerseits dadurch kommen, dass dieser sich an Geldautomaten Bargeld auszahlen lässt, ferner durch Stornierung von Kontogutschriften oder Rückbelastung von Schecks, nachdem der Girokunde zwischenzeitlich über die zu Unrecht gutgeschriebenen Beträge verfügt hat (MüKo-Schürnbrand a.a.O. Rn. 7). Dieser zweiten Gruppe sind auch diejenigen Überziehungen gleichzustellen, die sich aus der vereinbarten Abbuchung monatlicher Raten für andere Kreditverpflichtungen des Verbrauchers gegenüber dem Kreditinstitut oder aus der einseitigen Absenkung des Kreditlimits durch das Kreditinstitut nach Maßgabe von Nr. 19 Abs. 2 AGB-Banken ergeben (MüKo-Schürnbrand a.a.O.). Sie beruhen zwar auf einem willentlichen Handeln des Kreditinstituts, gestatten jedoch nicht den Schluss darauf, dass dieses mit der dadurch eintretenden Überziehung einverstanden ist und sie konkludent akzeptiert. Sieht das Kreditinstitut in derartigen Fällen allerdings davon ab, den Girokunden zur unverzüglichen Rückführung der eigenmächtigen Überziehung aufzufordern oder räumt es ihm hierfür eine Frist ein, so kann hierin die nachträgliche Duldung der Überziehung liegen (MüKo-Schürnbrand a.a.O.). Ein solches „Umschlagen” ist jedenfalls bei Verbraucherdarlehensverträgen spätestens dann anzunehmen, wenn die in § 505 Abs. 2 BGB vorausgesetzte Monatsfrist abgelaufen ist (MüKo-Schürnbrand a.a.O.). Im Fall der geduldeten Überziehung geht es um die konkludente Einigung zwischen Darlehensgeber und Verbraucher über die Einräumung oder Erhöhung eines entsprechenden Kreditlimits im Rahmen des Girovertrags auf Antrag des Kunden; seiner Rechtsnatur nach handelt es sich bei der Abrede um ein Handdarlehen (MüKo-Schürnbrand a.a.O. Rn. 8). Der vertraglichen Qualifikation entspricht die Pflicht des Girokunden zur Zahlung von Überziehungszinsen als vertraglich geschuldetes Entgelt (MüKo-Schürnbrand a.a.O.). Demgegenüber liegt in der nicht geduldeten Überziehung des laufenden Kontos durch den Girokunden eine Verletzung des Girovertrags (MüKo-Schürnbrand a.a.O.). Dem Kreditinstitut stehen keine vertraglichen Ansprüche auf Überziehungszinsen zu (MüKo-Schürnbrand a.a.O.). Da der Girokunde zur sofortigen Rückführung des über den vereinbarten Kreditrahmen hinausgehenden Debetsaldos verpflichtet ist, kann er nach § 286 BGB in Verzug gesetzt werden und wird dann nach § 288 BGB schadensersatzpflichtig.

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(b)

29

Es lässt sich nicht feststellen, ob das Überschreiten des Dispositionsrahmens seit März 2011 um zunächst 36,18 EUR auf ein willentliches Handeln der Beklagten zurückzuführen war und somit als Darlehen im Sinne einer geduldeten Überziehung zu werten ist oder ob es sich um einen vertragswidrigen Fall der eigenmächtigen Überziehung handelte. Zwar hat die Beklagte mit Schreiben vom 06.05.2011 das Sperren der Kundenkarte sowie des Online- und Telefon-Banking „aufgrund von Kontoführungsproblemen“ mitgeteilt und mit weiterem Schreiben vom 20.05.2011 um Rückruf gebeten. Die umgehende Beendigung der Überziehung des Dispositionsrahmens hat sie indes nicht verlangt. Dies spricht bereits dafür, dass die Beklagte im Umfange des Überschreitens des Dispositionsrahmens zunächst ein Darlehen in der Form der geduldeten Überziehung gewährte. Dies hat die Beklagte ausdrücklich klargestellt, indem sie mit dem Schreiben vom 27.05.2011 darum bat, „diese geduldete Überziehung von 1.071,98 EUR innerhalb der nächsten Tage durch Einzahlung bei einer T… Filiale oder Überweisung“ zu begleichen, „um den Kontostand wieder in den eingeräumten Dispositionsrahmen zurückzuführen“. Zwar überschrieb die Beklagte dieses Schreiben mit „Überziehung Girokonto, 1. Mahnung“, wies darauf hin, dass bei „anhaltender Überziehung“ eine Kündigung des Girokontos „erwogen werden“ müsse und bat um Rückführung der Überschreitung des Dispositionsrahmens „innerhalb der nächsten Tage“. Sie forderte hingegen nicht die sofortige Rückführung der Überziehung des Dispositionsrahmens und erklärte die Überziehung ausdrücklich zur geduldeten Überziehung. Sollte das ursprüngliche Überschreiten des Dispositionsrahmens vertragswidrig gewesen sein, duldete sie dieses durch ihre ausdrückliche Erklärung einer geduldeten Überziehung nachträglich, so dass die Überziehung jedenfalls rückwirkend in ein Darlehen in Form der geduldeten Überziehung „umschlug“. Anstatt nunmehr das in Form der geduldeten Überziehung gewährte Darlehen fristlos nach Ziff. 19 Abs. 2 ihrer AGB zu kündigen, bot die Beklagte mit Schreiben vom 08.06.2011 erneut ihre Unterstützung an, um eine „Lösung“ für die „finanzielle Situation“ der Klägerin zu finden. Eine umgehende Rückführung der Überziehung des Dispositionsrahmens verlangte sie abermals nicht. Auch dies unterstreicht, dass die Beklagte die fortwährende Überziehung des Dispositionsrahmens als geduldete Überziehung und damit als Darlehen weiterlaufen ließ. Am 09.06.2011 beendete die Klägerin schließlich diese erste geduldete Überziehung, indem sie den Saldo des Girokontos unter die Obergrenze des Dispositionsrahmens zurückführte.

30

Am 30.06.2011 kam es dann erneut zu einer Überschreitung des Dispositionsrahmens und damit zu einer weiteren Überziehung. Da diese Überschreitung aufgrund der Belastung des Kontos mit aufgelaufenen Sollzinsen und somit nicht mit Willen der Beklagten geschah, handelte es sich zunächst um eine vertragswidrige eigenmächtige Überziehung. Es dauerte jedoch wiederum fast zwei Monate, bis die Beklagte mit Schreiben vom 26.08.2011 darum bat, „die geduldete Überziehung von 1.042,80 EUR innerhalb der nächsten Tage“ durch Einzahlung oder Überweisung zu begleichen, „um den Kontostand wieder in den eingeräumten Dispositionsrahmen zurückzuführen“. Sie erklärte die neuerliche Überziehung des Dispositionsrahmens somit erneut ausdrücklich zur geduldeten Überziehung, was zuvor bereits daraus folgte, dass die Beklagte nahezu zwei Monate zuwartete, bevor sie sich an die Klägerin wandte. Zwar überschrieb die Beklagte dieses Schreiben erneut mit „Überziehung Girokonto, 1. Mahnung“, wies darauf hin, dass bei „anhaltender Überziehung“ eine Kündigung des Girokontos „erwogen werden“ müsse und bat um Rückführung der Überschreitung des Dispositionsrahmens „innerhalb der nächsten Tage“. Sie forderte hingegen erneut nicht die sofortige Rückführung der Überziehung des Dispositionsrahmens, sondern beließ es bei der unbestimmten „Bitte“ um Rückführung „innerhalb der nächsten Tage“, und erklärte die Überziehung erneut ausdrücklich zur geduldeten Überziehung. Hierdurch duldete sie die neuerliche Überziehung nachträglich, so dass die Überziehung jedenfalls – erneut – rückwirkend in ein Darlehen in Form der geduldeten Überziehung „umschlug“. Anstatt das in Form der geduldeten Überziehung gewährte Darlehen fristlos nach Ziff. 19 Abs. 2 ihrer AGB zu kündigen, bot die Beklagte mit Schreiben vom 07.09.2011 wieder ihre Unterstützung an, um eine „Lösung“ für die „Zahlungsschwierigkeiten“ der Klägerin zu finden. Eine umgehende Rückführung der Überziehung des Dispositionsrahmens verlangte sie jedoch abermals nicht. Dies unterstreicht, dass die Beklagte die fortwährende Überziehung des Dispositionsrahmens erneut als geduldete Überziehung und damit als Darlehen weiterlaufen ließ.

31

Erstmalig mit Schreiben vom 03.10.2011 forderte die Beklagte die Rückzahlung und zwar nicht nur der Überziehung des Dispositionsrahmens, sondern der gesamten – zuvor eingeräumten – Überziehung innerhalb einer konkreten Frist, nämlich innerhalb von 14 Tagen. Dies ist als Kündigung sowohl des Darlehens in Form der eingeräumten Überziehung als auch des Darlehens in Form der geduldeten Überziehung zum Ende der für die Rückzahlung gesetzten Frist zu verstehen. Dies war der Beklagten gemäß Ziff. 19 Abs. 2 ihrer AGB ohne Fristsetzung möglich. Als sofortige Kündigung dieser Darlehen lässt sich das Schreiben trotz der Überschrift „letzte Mahnung“ und der Ankündigung, nach fruchtlosem Fristablauf die Geschäftsbeziehung zu kündigen, hingegen nicht verstehen. Denn bereits im ersten Satz dieses Schreibens stellt die Beklagte klar, dass es um eine „zurzeit“ auf dem Girokonto „bestehende geduldete Überziehung von derzeit 1.076,78 EUR“ geht. Wie oben ausgeführt ist von einer geduldeten Überziehung auszugehen, wenn ein Kreditinstitut in derartigen Fällen davon absieht, den Girokunden zur unverzüglichen Rückführung der eigenmächtigen Überziehung aufzufordern, sondern es ihm hierfür eine Frist einräumt. Dies ergibt auch die Gesamtschau des Verhaltens der Beklagten. Sie duldete über einen Zeitraum von mehr als 6 Monaten die mit einer kurzen Unterbrechung fortwährende Überziehung des Dispositionsrahmens, wobei sie bis zum 03.10.2011 keine konkrete Aufforderung zur Rückführung der Überziehung aussprach, sondern die Überziehung fortwährend ausdrücklich als geduldete Überziehung bezeichnete und dementsprechend wohl erhöhte Überziehungszinsen anstatt der gesetzlichen Verzugszinsen berechnete. Infolgedessen war die Rückzahlung dieses Betrages bis zum Ablauf der 14-tägigen Frist nicht fällig. Bis zum Fristende verhielt sich die Klägerin somit nicht vertragswidrig.

32

(3)

33

Nach Ablauf dieser Frist sprach die Beklagte vor ihrer Kündigungserklärung sodann keine Abmahnung aus. Es ist bereits zweifelhaft, ob überhaupt ein Grund für eine fristlose Kündigung vorlag. Es ist nämlich nicht ersichtlich, dass Tatsachen vorlagen, aufgrund derer der Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung der Geschäftsbeziehung bis zum Wirksamwerden einer fristgemäßen Kündigung nicht mehr hätte zugemutet werden können. Die Beklagte hätte gemäß Ziff. 19 Abs. 1 ihrer AGB den Vertrag über das Girokonto mit einer Frist von zwei Monaten kündigen können. Die Darlehen in Form der eingeräumten und der geduldeten Überziehung waren bereits fällig gestellt. Die Kündigung des Girokontos war somit nicht erforderlich, um die Rückzahlung dieser Darlehen nach Ablauf der von der Beklagten gesetzten Zahlungsfrist fordern zu können. Die Darlehen waren auch erst seit Ablauf der mit Schreiben vom 03.10.2011 gesetzten 14-tägigen Frist fällig. Angesichts dessen wäre es der Beklagten zuzumuten gewesen, die zweimonatige Kündigungsfrist abzuwarten. Dies gilt selbst dann, wenn die Beklagte kein Darlehen in Form der geduldeten Überziehung gewährte hätte. Bis zum Schreiben vom 03.10.2011 hätte die Klägerin den ihr von der Beklagten eingeräumten Dispositionsrahmen lediglich geringfügig in Höhe von nicht mehr als 100,00 EUR überzogen. Erst mit Schreiben der Beklagten vom 03.10.2011 wäre das Darlehen in Form der eingeräumten Überziehung zum Ablauf der von der Beklagten gesetzten 14-tägigen Zahlungsfrist fällig gestellt worden. Erst ab diesem Zeitpunkt wäre die Klägerin gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB in Verzug geraten. Dass sie zuvor – wenn auch über einen längeren, aber von der Beklagten letztlich hingenommenen Zeitraum – den ihr eingeräumten Dispositionsrahmen geringfügig überzogen hatte, macht das Abwarten der zweimonatigen Kündigungsfrist nach Ziff. 19 Abs. 3 der AGB für die Kündigung des Girokontos der Beklagten nicht unzumutbar.

34

Jedenfalls konnte die Beklagte gemäß § 314 Abs. 2 Satz1 BGB nicht fristlos kündigen, ohne die Klägerin nochmals abzumahnen bzw. ihr eine Abhilfefrist zu setzen. Ein Fall des § 314 Abs. 2 Satz 2 a.F. in Verbindung mit § 323 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB lag nicht vor. Danach bedarf es einer Abmahnung nicht, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder sie bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist. Weder lag eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung der Klägerin, noch ein derartiges Fixgeschäft vor. Die Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und eine Abmahnung waren auch nicht nach § 314 Abs. 2 Satz 2 a.F. in Verbindung mit § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB (heute § 314 Abs. 2 Satz 3 BGB n.F.) entbehrlich, weil besondere Umstände vorlagen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen. Letzteres ist insbesondere dann zu bejahen, wenn eine Abhilfefrist oder Abmahnung keinen Erfolg versprechen oder das Vertrauensverhältnis so schwerwiegend gestört ist bzw. die Verfehlungen so schwerwiegend sind, dass eine weitere Fortführung des Vertrages schlechthin unzumutbar ist (BeckOK-Lorenz, Stand 13.06.2014, § 314 Rn. 19). Die Klägerin hatte am 07.10.2011 telefonisch mitgeteilt, dass sie versuchen wolle, das Girokonto auszugleichen, um eine Kündigung zu vermeiden. Die Beklagte durfte somit nicht von einer Zahlungsunwilligkeit der Klägerin ausgehen. Auch wenn die Beklagte die Klägerin in der Zeit vom 14.10.2011 bis zum 27.10.2011 nicht telefonisch erreichen konnte, durfte die Beklagte am 27.10.2011, d.h. ca. 1 Woche nach Fälligwerden der Darlehen, nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass eine Abhilfefrist offensichtlich keinen Erfolg versprechen würde. In Abwägung der Gesamtumstände, insbesondere des Umstandes, dass die Beklagte eine Überziehung des Dispositionsrahmens mehr als 6 Monate hinnahm, bevor sie die Darlehen in Form der eingeräumten und der geduldeten Überziehung mit Schreiben vom 03.10.2011 fällig stellte, war es der Beklagten am 27.10.2011 zuzumuten, nochmals eine Abhilfefrist zu setzen, bevor sie die gesamte Geschäftsverbindung mit der weiteren gravierenden Folge einer Meldung an die Schufa fristlos kündigte.

35

2.

36

Die Klägerin hat gegen die Beklagte hingegen keinen Anspruch aus §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB darauf, der Schufa mitzuteilen, dass derjenige Zustand auch im Hinblick auf die Berechnung von Score-Werten wiederhergestellt werden soll, als habe es den Negativeintrag nicht gegeben.

37

Zwar hat das KG einen Anspruch aus dem Rechtsgedanken des § 28a Abs. 3 BDSG darauf hergeleitet, dass das übermittelnde Kreditinstitut die Schufa zu „ersuchen“ hat, sie möge den Zustand im Hinblick auf die Berechnung von Score-Werten wieder herstellen, als habe es den im Negativeintrag nicht gegeben (KG Urteil vom 07.03.2012, 26 U 65/11, Rz. 17 zitiert nach juris). Das KG hat die Auffassung vertreten, dass einem derartigen Anspruch nicht entgegenstehe, dass das Wort “Ersuchen” von ihr letztlich eine Tätigkeit beschreibe, die in dieser Form möglicherweise ohne Erfolg bleiben werde. Insoweit sei darauf hinzuweisen, dass eine höfliche Fassung eines Begehrens dessen Durchsetzung nicht behindern müsse, zumal wenn der Fall so liege, dass die Fehleintragung auf Fehlleistungen im Bereich der Beklagten zurückzuführen sei. Dieser Hintergrund verbiete eine barsche Anweisung an die Schufa, die ihrerseits auf die Richtigkeit der Übermittlungen aus dem Bereich der Beklagten vertraut habe. Dabei bleibe es dem Kläger unbenommen, sich auch an die Schufa zu wenden und um eine Änderung zu “ersuchen”, wobei das Urteil in der vom KG entschiedenen Sache eine beträchtliche Hilfe darstellen dürfe.

38

Es erscheint bereits zweifelhaft, dass „Ersuchen“ ein hinreichend bestimmtes Verhalten für eine Verurteilung ist. Auch die Sinnhaftigkeit eines derartigen Anspruchs erschließt sich nicht. Der Widerruf gegenüber der Schufa beinhaltet bei verständiger Würdigung bereits ein derartiges Ersuchen. Auch erschließt sich nicht, weshalb die Beklagte über den Widerruf hinaus die Schufa noch ersuchen soll, wenn doch die Klägerin selbst mit der Hilfe dieses Urteils die Schufa gleichermaßen vielversprechend ersuchen kann. Jedenfalls zielt der Antrag der Klägerin nicht auf ein derartiges Ersuchen, sondern auf eine Anweisung der Beklagten gegenüber der Schufa („soll“) ab. Ein derartiger Anspruch besteht auch nach Auffassung des KG nicht. Denn eine Grundlage für eine derartige Anweisung der Beklagten gegenüber der Schufa ist nicht ersichtlich.

39

3.

40

Ein bußgeldbewehrter Anspruch, es zu unterlassen, der Schufa offene Forderungen im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Vertrag zu melden, sofern keine neue offenen Forderungen zu besorgen sind, steht der Kläger ebenfalls nicht zu (§ 1004 Abs. 1 BGB analog). Materielle Voraussetzung für einen solchen Unterlassungsanspruch ist die Wiederholungsgefahr. Erforderlich ist eine ernstliche, auf Tatsachen gründende Besorgnis, dass in Zukunft gegen eine bestehende Unterlassungspflicht erstmals oder wiederholt verstoßen wird. Diese Wiederholungsgefahr muss objektiv vorliegen. Hat ein Eingriff bereits stattgefunden, begründet dies für gleichartige Verletzungshandlungen die widerlegbare Vermutung einer Wiederholungsgefahr. Widerlegt ist die Vermutung u.a. dann, wenn die tatsächlich Entwicklung einen neuen Eingriff unwahrscheinlich macht. Nach Beendigung des Girovertrags und Begleichung der offenen Forderung ist es fernliegend, dass die Beklagte erneut die streitgegenständliche Forderung an die Schufa meldet. Die Vermutung der Wiederholungsgefahr ist somit wiederlegt.

41

4.

42

Der Klägerin steht aufgrund der Zahlung ihrer Rechtsschutzversicherung kein Anspruch auf Ersatz von außergerichtlichen Kosten zu. Der nicht anrechenbare Honoraranspruch der Prozessbevollmächtigten der Klägerin für ihre vorgerichtliche Tätigkeit belief sich auf 399,72 €. Die Geschäftsgebühr ist mit 1,3 zu bemessen; Anhaltspunkte für eine Festsetzung in Höhe von 1,9 sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Betrag errechnet sich somit wie folgt: 486,00 € x 0,65 + 20,00 € = 335,90 € + 19% (63,82 €). Der von der Rechtsschutzversicherung bereits gezahlte Betrag übersteigt diesen Betrag. Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch ist im Umfang der Zahlung gemäß § 86 Abs. 1 VVG im Wege der Legalzession auf die Rechtsschutzversicherung übergegangen. Dass die Klägerin diesen Anspruch nunmehr im Wege der Prozessstandschaft für die Rechtsschutzversicherung geltend macht, hat sie nicht vorgetragen.

43

C.

44

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10,  713 ZPO.

45

Da keine wirtschaftliche Identität besteht, sind bei einer Klage auf Unterlassung und Widerruf die Werte gemäß § 5 Halbs. 1 ZPO zusammenzurechnen (Musielak-Heinrich, 11. Aufl., § 3 Rn. 36 „Unterlassung“). Der Anspruch auf Widerruf ist höher zu bewerten als ein entsprechender Unterlassungsanspruch (MüKo-Wöstmann, 4. Aufl. § 3 Rn. 137). Da im vorliegenden Fall keine nennenswerte Gefahr einer Wiederholung der zu widerrufenden Einmeldung besteht, wird der Wert des Antrages auf Widerruf auf 8.000,00 EUR und der Wert des Antrages auf Unterlassung auf 2.000,00 EUR festgesetzt. Der Antrag zu 2. hat sich hingegen wegen wirtschaftlicher Identität mit dem Antrag zu 1. nicht streitwerterhöhend ausgewirkt. Demzufolge ergibt sich die aus dem Tenor ersichtliche Kostenquote.

46

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Da der Wert der Beschwer für die Parteien 20.000,00 EUR nicht übersteigt, ist die Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 26 Nr. 8 S. 1 EGZPO insoweit nicht statthaft. Da die Revision nicht zugelassen wird, liegt ein Fall des § 713 ZPO vor (Zöller-Herget, 30. Aufl., § 713 Rn. 2), so dass Schutzanordnungen insoweit zu unterbleiben haben.

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Gründe, die Revision zuzulassen, sind nicht gegeben, § 543 Abs. 2 ZPO. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die verallgemeinerungsfähige Rechtsfragen nicht aufwirft und von Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nicht abweicht.

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Streitwert: 10.000,00 EUR (Antrag zu 1: 8.000,00 EUR, Antrag zu 3: 2.000,00 EUR)

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D…	Dr. W… Richterin am Oberlandesgericht Dr. Wolff ist urlaubsabwesend und daher an der Unterschrift gehindert D…	Dr. P…