Leitsatz: 1. Ein Käufer eines Neufahrzeugs mit EA-189-Dieselmotor hat gegen die Herstellerin des Fahrzeugs, die auch Herstellerin des Motors ist, nach Verjährung des Anspruchs aus § 826 BGB einen Anspruch aus § 852 BGB, auch wenn er das Fahrzeug nicht unmittelbar bei der Herstellerin erworben hat. 2. § 852 BGB gibt dem Neuwagenkäufer die Wahl, entweder das vom Fahrzeughersteller "Erlangte" oder dessen durch das Delikt erlangten Gewinn zu verlangen (Anschluss an BGH, Urt. v. 26.03.2019, X ZR 109/16). Der Höhe nach ist der Anspruch begrenzt durch die Höhe des verjährten Anspruchs. 3. Das auf Kosten des Neuwagenkäufers "Erlangte" ist bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung der Betrag, den der Fahrzeughersteller vom Fahrzeughändler erhalten hat. Ob hiervon Herstellungskosten in Abzug zu bringen sind, kann im Rechtsstreit offen bleiben, wenn der Fahrzeughersteller diese Kosten nicht hinreichend substantiiert darlegt. OLG Dresden, Zivilsenat 11a, Urteil vom 21. Oktober 2021, Az.: 11a U 986/21

2  Oberlandesgericht Dresden Zivilsenat Aktenzeichen: 11a U 986/21 Landgericht Görlitz, 1 O 417/20 Verkündet am: 21.10.2021 K......, JOS'in Urkundsbeamter/in der Geschäftsstelle IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In dem Rechtsstreit T...... S......, ... - Kläger und Berufungskläger - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte R......, S...... & M......, ... gegen XXX AG, ... vertreten durch den Vorstand - Beklagte und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte: L...... Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, ... wegen Stufenklage / Abgasskandal hat der 11a. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht D......, Richterin am Oberlandesgericht S...... und Richterin am Oberlandesgericht B...... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 09.09.2021

3  für Recht erkannt: I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Görlitz vom 30.04.2021, 1 O 417/20, abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 17.380,73 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 09.09.2021 sowie weitere Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 18.200,97 € für den Zeitraum vom 12.12.2020 und dem 08.09.2021 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des PKW ........... mit der Fahrgestell-Nr. ........... Im übrigen wird die Klage abgewiesen. II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. III. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagte zu 85 % und der Kläger zu 15 % zu tragen. IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. V. Die Revision wird zugelassen. Gründe: I. Der Kläger macht gegen die Beklagte Schadenersatzforderungen geltend im Zusammenhang mit der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen für die Abgasreinigung im Motor seines Autos. Am 10.07.2014 erwarb der Kläger beim Autohaus O...... H...... in G...... den PKW ........... zum Preis von 36.300,00 € als Neuwagen. In dem Fahrzeug ist ein Dieselmotor vom Typ EA 189 der Schadstoffklasse Euro 5 verbaut, dessen Motorsteuerungssoftware erkennt, ob das Fahrzeug einem Prüfstandtest unterzogen wird. In diesem Fall schaltet der Motor in einen speziellen Modus zur Reduktion der Stickstoffemissionen (Modus 1). Im normalen Fahrbetrieb außerhalb des Prüfstands wird der Motor dagegen im Modus 0 betrieben, in dem die Abgasrückführungsrate geringer und der Stickstoffausstoß höher ist. Das Kraftfahrt-Bundesamt wertete die betroffene Software nach deren Bekanntwerden als unzulässige Abschalteinrichtung und gab der Beklagten im Oktober 2015 auf, diese zu beseitigen und die Erfüllung der gesetzlichen Vorschriften anderweitig zu gewährleisten. Der Kläger hat mit seiner am 19.11.2020 beim Landgericht eingegangenen und am 11.12.2020 zugestellten Klage erstinstanzlich im Wege der Stufenklage beantragt, die Beklagte zur Auskunftserteilung darüber zu verurteilen, welchen Händlerkaufpreis sie aus dem Fahrzeugverkauf erlangt und welche Nutzungen sie aus dem Erlangten gezogen hat, und nach Erteilung der Auskunft und ggfls. eidesstattlicher Versicherung den Kaufpreis sowie gezogene Nutzungen abzüglich der Differenz zwischen Kaufpreis und Händlerkaufpreis und einer Nutzungsentschädigung an den Kläger zu zahlen. Die Beklagte hat Verjährung eingewandt. Ein etwa bestehender Anspruch sei bei Klageerhebung 2020

4  verjährt gewesen. Ein Anspruch aus § 852 BGB stehe dem Kläger nicht zu, da diese Vorschrift auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar sei. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Deliktische Ansprüche des Klägers aus dem Fahrzeugkauf seien verjährt. Einen Anspruch aus § 852 BGB könne der Kläger nicht geltend machen, da diese Vorschrift im Wege der teleologischen Reduktion dahin auszulegen sei, dass sie für Fälle, in denen dem Geschädigten eine konkrete Möglichkeit offenstand, seinen Schaden - durch Anschluss an die Musterfeststellungsklage - geltend zu machen, keine Anwendung finde. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen. Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit der Berufung. Der Kläger meint, zu Unrecht habe das Landgericht eine Verjährung des von ihm geltend gemachten Restschadenersatzanspruchs angenommen. Für eine eingeschränkte Anwendung des § 852 BGB gebe es keine Anhaltspunkte. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Kläger den (unstreitigen) Kilometerstand seines Fahrzeugs (130.298 km) mitgeteilt und vor dem Hintergrund, dass er selbst der Annahme ist, dass der anzurechnende Nutzungsvorteil die Händlermarge übersteige, von seinem Auskunftsanspruch Abstand genommen und seinen Antrag beziffert. Der Kläger beantragt zuletzt, das Urteil des Landgerichts Görlitz aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, 1. an ihn 20.535,15 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 23.05.2020 Zug um Zug gegen Rückgewähr des PKW vom Typ ........... mit der Fahrgestell-Nr. ........... zu zahlen; 2. an ihn außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.171,67 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 23.05.2020 zu zahlen; 3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des PKW vom Typ ..........., Modell: ......, Fahrgestell-Nr.: ........... in Annahmeverzug befindet. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte beruft sich weiterhin darauf, dass ein Anspruch des Klägers verjährt und § 852 BGB nicht anwendbar sei. Bezüglich des weiteren Sach- und Streitstandes sowie des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 8. Juli 2021 Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung hat in erheblichem Umfang Erfolg. Der Kläger hat, nachdem ihm ein Anspruch aus § 826 BGB gegen die Beklagte entstanden

5  (vgl. nachfolgend unter 1. und 2.) ist, seiner Geltendmachung jedoch die Einrede der Verjährung entgegensteht (vgl. nachfolgend 3.), aus § 852 BGB gegen die Beklagte einen Anspruch auf 17.380,37 € (nachfolgend 4.), Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des erworbenen Fahrzeugs (nachfolgend 5.). Einen Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzugs hat der Kläger nicht, ebenso wenig einen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten (nachfolgend 6. und 7.). Im Einzelnen: 1. Der Kläger hat gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Anspruch aus § 826 BGB. a) Wie der Bundesgerichtshof wiederholt entschieden hat (vgl. Urt. v. 25.05.2020, 252/19; Urt. v. 30.07.2020, VI ZR 397/19), handelt es sich bei der Motorsteuerungssoftware, mit der die Beklagte die Motoren des Typs EA 189 versehen hat, um eine unzulässige Abschaltvorrichtung nach den einschlägigen europarechtlichen Vorschriften, die eine Betriebseinschränkung oder -untersagung der betroffenen Fahrzeuge hätte nach sich ziehen können. Ein solcher Motor ist auch im vorliegend streitbefangenen Fahrzeug verbaut. Das auf der Grundlage einer strategischen unternehmerischen Entscheidung unter bewusster Missachtung gesundheits- und umweltschützender Rechtsvorschriften erfolgende fortgesetzte Herstellen und Inverkehrbringen derart bemakelter Fahrzeuge, deren Typgenehmigung durch eine Täuschung der zuständigen Stelle erschlichen worden war, stellt im Verhältnis zu den arglosen Fahrzeugkäufern ein objektiv sittenwidriges Verhalten im Sinne von § 826 BGB dar; es steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Käufer wertungsmäßig gleich. Das Vorgehen der Beklagten, unerlaubt Einfluss auf den Stickstoffausstoß zu nehmen und diesen deutlich über das gesetzlich zulässige Maß zu erhöhen, zeigt im Hinblick auf den von den gesetzlichen Vorgaben bezweckten Schutz der Gesundheit der Bevölkerung eine rücksichtslose Gesinnung, die gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (BGH, Urt. v. 25.05.2020, a.a.O., Rn. 27). Auch die subjektiven Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 826 BGB sind erfüllt: Hierzu bedarf es nicht des Bewusstseins der Sittenwidrigkeit; ausreichend ist ein grob leichtfertiges, gewissenloses Verhalten. Sittenwidrig handelt nicht nur, wer die haftungsbegründenden Umstände positiv kennt, sondern auch, wer sich einer solchen Kenntnis bewusst verschließt und auch bei Vorliegen starker Verdachtsmomente sich bietende Möglichkeiten der Aufklärung bewusst nicht wahrnimmt (vgl. Sprau in: Palandt, BGB, § 826 Rn. 8 m.w.N.). Nach dem Vorbringen des Klägers haben die entscheidungsverantwortlichen Vorstände und leitende Mitarbeiter der Beklagten lange Zeit vor seinem Kaufentschluss entschieden, mit Einbau der Abschaltvorrichtung sich die Typgenehmigung zu erschleichen und damit sowohl die Behörden als auch die Endkunden zum Zwecke der Gewinnmaximierung zu täuschen. Die Entwicklung und Verwendung der unzulässigen Software wurde von den im Hause der Beklagten für die Motorenentwicklung verantwortlichen Personen, namentlich dem seinerzeitigen Leiter der Forschungs- und Entwicklungsabteilung und den für die Forschungs-und Entwicklungsaktivitäten der Beklagten verantwortlichen vormaligen Vorständen, wenn nicht selbst, so zumindest mit ihrer Kenntnis und Billigung, durchgeführt und jahrelang umgesetzt. Das sittenwidrige Handeln ist daher in jedem Fall der Beklagten zuzurechnen, § 31 BGB (BGH, Urt. v. 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn. 29 ff). Die Beklagte ist dem nicht in geeigneter Weise entgegengetreten. b) Der Schaden des Klägers besteht darin, dass er aufgrund des sittenwidrigen Verhaltens der

6  Beklagten am 10.07.2014 und damit vor Bekanntwerden des sogenannten „Dieselskandals“ im Herbst 2015 (BGH, Urt. v. 30.07.2020, VI ZR 5/20, Rn. 37) einen Vertrag über den Kauf des hier streitbefangenen Fahrzeugs geschlossen hat und davon auszugehen ist, dass er - schon nach der allgemeinen Lebenserfahrung (vgl. BGH, Urt. v. 30.07.2020, VI ZR 397/19, Rn. 16) - von einem Erwerb bei Kenntnis der wahren Sachlage (erschlichene Typgenehmigung, Gefahr der Betriebsbeschränkung oder -untersagung) abgesehen hätte. Auf den auf einen individuellen Erwerbsfall bezogenen konkreten Kausalitätsnachweis kommt es bei dieser Sachlage nicht an. 2. Die Höhe des zu ersetzenden Schadens ergibt sich, Zug um Zug gegen Rückübertragung des Fahrzeugs, aus dem Kaufpreis, den der Kläger für das Fahrzeug gezahlt hat (26.900,00 €). Er muss sich hierauf im Wege des Vorteilsausgleichs die von ihm gezogenen Nutzungsvorteile anrechnen lassen (BGH, Urt. v. 30.07.2020, VI ZR 397/19, Rdnr. 34). Die Nutzungsvorteile errechnen sich nach der folgenden Formel: Bruttokaufpreis x gefahrene Strecke (seit Erwerb) ------------------------------------------------------------------ = Nutzungsvorteil erwartete Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt. Der Senat schätzt die zu erwartende Gesamtlaufleistung des PKW des Klägers auf 250.000 km. Bei der Schadensschätzung steht den Tatsacheninstanzen gemäß § 287 ZPO ein Ermessen zu. Dabei ist in Kauf zu nehmen, dass das Ergebnis unter Umständen mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmt (BGH, Urt. v. 23.03.2021, VI ZR 3/20). Insbesondere ist die auf einer Prognose beruhende Schätzung der Gesamtfahrleistung von 250.000 km vor dem Hintergrund, dass allgemein zugänglichen Quellen zu entnehmen ist, dass Kraftfahrzeuge im Jahr 2019 in Deutschland ein durchschnittliches Alter von 9,5 Jahren hatten, die durchschnittliche „Lebensdauer“ von Diesel-Kraftfahrzeugen ca. 12 Jahre beträgt und die durchschnittliche Jahresfahrleistung für Dieselfahrzeuge 20.000 km betragen hat, realistisch, da sich hieraus bei der Schätzung von 250.000 km bereits ein erreichbares Fahrzeugalter von 12,5 Jahren errechnet (vgl. hierzu z. B. OLG Naumburg, Urt. v. 09.04.2021, 8 U 68/20). Nur weniger als 20 Prozent der Personenkraftwagen erreichen ein Alter von mehr als 15 Jahren (https://de.statista.com/statistik/daten/studie/3438/umfrage/pkw-bestand-nach-alter). Substanziierten Vortrag, warum im vorliegenden Einzelfall von dieser Schätzung Abstand genommen und ein Sachverständiger mit der Ermittlung der zu erwartenden Gesamtlaufleistung beauftragt werden müsste, hat der Kläger nicht vorgebracht. Der Kläger hat sein Fahrzeug zwischen Juni 2012 und 2019 durchschnittlich jährlich etwa 18.600 km gefahren. Damit weicht er nicht signifikant von der oben genannten durchschnittlichen jährlichen Laufleistung ab. Ausgehend von den vorstehenden Grundsätzen errechnet sich der Gebrauchsvorteil, den sich der Kläger anrechnen lassen muss, wie folgt: 36.300 € x 130.298 km (vom Kläger gefahrene Kilometer) --------------------------------------------------------------------------- = 18.919,27 €. 250.000 km Wird vom Kaufpreis der errechnete Nutzungsvorteil in Abzug gebracht, verbleibt ein Betrag von 17.380,73 €.

7  3. Der Anspruch des Klägers ist verjährt. Die regelmäßige Verjährungsfrist für den geltend gemachten Schadenersatzanspruch beträgt drei Jahre, § 195 BGB. Gemäß § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Kenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gegeben, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadenersatzklage, sei es auch nur in Form einer Feststellungsklage, erfolgversprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB stellt nur auf die Kenntnis der tatsächlichen Umstände ab, mithin des Lebenssachverhalts, der die Grundlage des Anspruchs bildet. Dabei ist weder notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Die erforderliche Kenntnis ist vielmehr bereits vorhanden, wenn die dem Geschädigten bekannten Tatsachen ausreichen, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners als naheliegend erscheinen zu lassen (BGH, Urt. v. 17.12.2020, VI ZR 739/20; Urt. v. 31.10.2000, VI ZR 198/99; Beschl. v. 16.12.2015, XII ZB 516/14). Grob fahrlässige Unkenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen liegt dann vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maß verletzt und auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen; ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung vorgeworfen werden können (OLG Köln, Beschl. v. 04.03.2020, 26 U 73/19, juris). Gemessen hieran war der Schadenersatzanspruch des Klägers bei Klageerhebung - die Zustellung der Klage erfolgte am 11.12.2020 - verjährt. Der Kläger, der bereits erstinstanzlich seinen Anspruch ausdrücklich auf § 852 BGB gestützt und sich zum umfassenden Vortrag der Beklagten, wonach ihm weder der „Dieselskandal“ als solcher noch die Betroffenheit seines eigenen Fahrzeugs habe entgehen können, nicht geäußert hat, hat auf Nachfrage des Senats seinen ursprünglich in der Berufungsbegründung gehaltenen Vortrag, wonach die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht hinreichend zum Kenntnisstand des Klägers vorgetragen habe, ausdrücklich nicht aufrechterhalten. Mit seinem letzten Schriftsatz in zweiter Instanz vom 07.09.2020 stellt er nicht mehr in Abrede, dass er 2015 Klage hätte erheben können. 4. Der Kläger hat jedoch einen Anspruch aus § 852 BGB gegen die Beklagte, der im hier zu entscheidenden Streitfall sich der Höhe nach nicht von dem verjährten Anspruch aus § 826 BGB unterscheidet. Nach dieser Vorschrift ist der Ersatzpflichtige auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet, wenn er durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt hat. Danach kann die Klägerin die Zahlung des eingangs genannten Betrags von der Beklagten verlangen.

8  a) Der Kläger hat dem Grunde nach einen Anspruch aus § 852 BGB. aa. Entgegen der Auffassung der Beklagten (vgl. das Gutachten Martinek vom 22.10.2020, Anlagenheft B I, S. 1 ff.) erfordert § 852 Satz 1 BGB kein besonderes Prozessrisiko, welches – so die Beklagte – hier deshalb nicht bestanden habe, weil für die Fälle vorliegender Art die Musterfeststellungsklage geschaffen worden sei. Der Senat teilt die bislang überwiegende Auffassung, wonach sich für eine solche einschränkende Auslegung weder Anhaltspunkte aus dem Wortlaut der Vorschrift noch dem Gesetzgebungsverfahren zur Musterfeststellungsklage ergeben (vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 09.07.2021, 13 U 168/21, Rn. 77, juris; OLG Stuttgart, Urt. v. 10.02.2021, 9 U 402/20, Rn. 43, beckonline; OLG Hamm, Urt. v. 03.03. 2021, 17 U 196/20, Rn. 4, juris; OLG Koblenz, Urt. v. 31.03.2021, 7 U 1602/20, Rn. 47 ff., juris; OLG Koblenz, Urt. v. 29.07.2021, 6 U 934/20, Rn. 59 ff., juris; OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.04.2021, 23 U 143/20, Rn. 31 ff., juris; OLG Oldenburg, Urt. v. 22.04.2021, 14 U 225/20, Rn. 46 f., beckonline; a.A.: OLG Frankfurt, Beschl. v. 21.01.2021, 19 U 170/20, Rn. 17 juris; s.a.: OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.05.2021, 5 U 57/20, Rn. 58 ff., juris; OLG Oldenburg, Hinweisb. v. 05.01.2021, 2 U168/20 und OLG Bamberg, Urt. v. 04.08.2021, 3 U 110/21, Rn. 8 ff., juris, die den Anwendungsbereich des § 852 BGB wegen des Charakters des Schadens der Kläger für nicht eröffnet erachten). Legte man § 852 BGB einschränkend dahingehend aus, dass er keine Anwendung findet, wenn der Verbraucher die Möglichkeit hat, sich an einer Musterfeststellungsklage zu beteiligen, würde das vom Gesetzgeber ausdrücklich benannte Ziel, dass der rechtswidrig erlangte Vorteil nicht beim Schädiger verbleibt, in den Verjährungsfällen ausgeschlossen (OLG Karlsruhe, Urt. V. 09.07.2021, a.a.O.). bb. Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs gemäß § 852 Satz 1 BGB zum Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Die Vorschrift hat den Charakter einer Rechtsverteidigung gegenüber der Einrede der Verjährung (BGH, Urt. v. 30.09.2003, XI ZR 426/01, Rn. 60; Urt. v. 14.02.1978, X ZR 19/76, Rn. 61). Der verjährte Anspruch bleibt als solcher bestehen. Er wird nach Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist nur in seinem Umfang auf das durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Geschädigten Erlangte beschränkt. Da es sich bei dem Anspruch aus § 852 BGB um eine Fortsetzung des Schadenersatzanspruchs in anderem rechtlichen Kleid handelt, ist für die Vermögensverschiebung eine wirtschaftliche Betrachtungsweise maßgebend (BGH, Urt. v. 14.02.1978, a.a.O., Rn. 63; vgl. zu Vorstehendem auch OLG Karlsruhe, Urt. v. 09.07.2021, 13 U 168/21, Rn. 74, juris). Nach dem mit § 852 Satz 1 BGB verfolgten Zweck soll derjenige, der durch eine unerlaubte Handlung einen anderen geschädigt und dadurch sein eigenes Vermögen vermehrt hat, nicht im Genuss dieses unrechtmäßig erlangten Vorteils bleiben (BGH, Urt. v. 14.02.1978, X ZR 19/76; BGHZ 71, 86 – Fahrradgepäckträger II, juris Rn. 61 f; Urt. v. 26.03.2019, X ZR 109/16, BGHZ 221, 342, juris Rn. 21). Die Vermögensverschiebung muss sich daher nicht unmittelbar zwischen dem Schädiger und dem Geschädigten vollziehen. Der Begriff „auf Kosten ... erlangt“ stellt in § 852 S. 1 BGB auf die Handlung ab, durch die die Vermögensverschiebung bewirkt worden ist. Da es eine unerlaubte Handlung war, kommt es nicht darauf an, auf welchem Wege sich die dadurch veranlasste Vermögensverschiebung vollzogen hat (BGH a.a.O.). Wenn der Vermögensverlust beim Geschädigten einen entsprechenden Vermögenszuwachs beim Schädiger zur Folge hat, so ist er gemäß § 852 BGB auch dann herauszugeben, wenn diese

9  Vermögensverschiebung dem Schädiger durch seine Vertragspartner vermittelt wurde. Es genügt, wenn es auf die Weise zu einer Vermögensverschiebung zwischen dem Schädiger und Verletztem gekommen ist, dass der infolge der unerlaubten Handlung beim Geschädigten eingetretene Vermögensverlust mit einem entsprechenden Vermögenszuwachs beim Schädiger korrespondiert (siehe BGH, Urt. v. 26.03.2019, X ZR 109/16, BGHZ 221, 342-352, Rn. 21 zu § 141 S. 2 PatG, der auf § 852 BGB verweist; OLG Karlsruhe, a.a.O.; OLG Stuttgart, Urt. v. 09.03.2021, 10 U 339/20, Rn. 41 ff, juris). cc. Diesen Zusammenhang hat der Senat bereits mehrmals in Rechtsstreiten, in denen die Kläger das Fahrzeug nicht als Neu-, sondern als Gebrauchtwagen erworben haben, verneint. Denn in einem solchen Fall ist bereits der Ersterwerber des vom Kläger erworbenen Fahrzeugs Geschädigter i.S.d. § 826 BGB, da bereits für ihn der Abschluss des Kaufvertrags einen Schaden darstellte. Die Vermögensverschiebung, auf die in der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abgestellt wird, erfolgte im Verhältnis des Ersterwerbers zum Fahrzeughersteller; der wirtschaftliche Vorteil, den die Beklagte aus dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs erlangt, beruht auf dem erstmaligen Verkauf. Das weitere Schicksal des Fahrzeugs nimmt auf den der Beklagten durch den Neuwagenverkauf zugeflossenen Vorteil keinen Einfluss mehr. Ein späterer Gebrauchtwagenkäufer des Fahrzeugs ist zwar Geschädigter i.S.d. § 826 BGB (BGH, Urt. v. 25.05.2020, VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316), der ihm durch Abschluss des aufgrund falscher Vorstellungen über die Eigenschaften des Fahrzeugs unerwünschten Kaufvertrags entstandene Schaden steht aber außerhalb der durch das Inverkehrbringen des Fahrzeugs zugunsten der Beklagten in Gang gesetzten Vermögensverschiebung, auf die im Rahmen des § 852 BGB abzustellen ist (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 09.03.2021, 10 U 339/20, Rn. 44). Dies ist jedoch anders zu beurteilen bei dem hier vorliegenden Erwerb eines Neufahrzeugs. Der Umstand, dass in diesem Fall bei Fahrzeugen der Beklagten üblicherweise ein (Vertrags-)Händler zwischengeschaltet ist, ändert daran nichts. Denn der Bundesgerichtshof betont auch, dass eine wirtschaftliche Betrachtung maßgebend sei und dass die Vermittlung der Vermögensverschiebung durch einen Vertragspartner voraussetze, dass der Vermögensverlust beim Geschädigten einen entsprechenden Vermögenszuwachs beim Schädiger zur Folge gehabt hat (BGH, Urt. v. 14.02.1978, X ZR 19/76, BGHZ 71, 86, juris Rn. 63; Urt. v. 26.03.2019, X ZR 109/16, BGHZ 221, 342, juris Rn. 16). Auch wenn die Beklagte beim Verkauf eines Neufahrzeugs über einen (Vertrags-)Händler den Kaufpreis von diesem erhält, hat sie den Kaufpreis bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht auf dessen Kosten erlangt, sondern auf Kosten des Käufers. Bei einer Neufahrzeugbestellung durch den Endkunden wie im vorliegenden Fall erlangt die Beklagte den Kaufpreis bei wirtschaftlicher Betrachtung - auch wegen des nicht vorhandenen Absatzrisikos des Händlers - nicht auf Kosten des unmittelbaren Vertragspartners, sondern auf Kosten des Endkunden (OLG Stuttgart, Urt. v. 09.03. 2021, 10 U 339/20, Rn. 45, juris; a.A.: OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.05. 2021, 5 U 57/20, Rn. 60 ff., juris). b) Auch nach § 852 BGB kann der Kläger von der Beklagten hier – wie bei dem verjährten Anspruch nach § 826 BGB – den tenorierten Betrag von 17.380,73 € verlangen: aa. Bei dem Anspruch des Klägers aus § 852 BGB handelt es sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weiterhin um den verjährten Deliktsanspruch; dieser bleibt als solcher bestehen und wird nur in seinem durchsetzbaren Umfang auf das durch die

10  unerlaubte Handlung Erlangte beschränkt (BGH, Urt. v. 26.03.2019, X ZR 109/16; BGHZ 221, 342-352, Rn. 19). In den Fällen verletzter Immaterialgüterrechte wie Lizenzen eröffnet der Bundesgerichtshof dabei dem Geschädigten die Möglichkeit, den Anspruch nicht nur nach dem Wert dessen zu berechnen, was der Schädiger in erster Linie konkret erlangt hat (im Fall des BGH: Nutzungsmöglichkeit mit dem Wert einer fiktiven Lizenz), sondern statt dessen auch dergestalt, dass der Geschädigte den durch das Delikt erlangten Gewinn des Geschädigten herausverlangen kann (BGH, a.a.O., Rn. 16 ff.; Hülsewig, GRUR 2011, 673 ff.; BeckOK PatR/Rinken, 21. Ed. mit Stand 15.7.2021, PatG § 141, Rn. 51). Es wäre unbillig, dem Verletzer einen Gewinn zu belassen, der auf der schuldhaften unbefugten Benutzung des Schutzrechts beruht. Die Abschöpfung des Verletzergewinns dient zudem der Sanktionierung des schädigenden Verhaltens und auf diese Weise der Prävention (BGH, Urt. v. 26.03.2019, X ZR 109/16, BGHZ 221, 342-352, Rn. 20). bb. Zwar unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von der Konstellation von Lizenzverletzungen erheblich. Zum einen ist das von der Beklagten Erlangte konkreter greifbar als im Falle der Verletzung von Schutzrechten, so dass es keiner abstrakten Wertbestimmung in Form von fiktiven Lizenzgebühren bedarf, sondern es ergibt sich das Erlangte aus dem Betrag, der der Beklagten über ihre Vertragshändlerin vom Kaufpreis des Klägers zugeflossen ist. Zum anderen stellt sich der Schaden des Klägers, der mit einem ungewollten Vertrag belastet wurde, anders dar als der Schaden eines Inhabers des Immaterialgüterrechts im Fall einer Schutzrechtsverletzung. Gleichwohl sieht der Senat bislang kein zwingendes Argument, weshalb nicht auch dem Kläger im Ausgangspunkt sowohl die Möglichkeit bleibt, entweder auf den von der Beklagten erlangten Gewinn zuzugreifen oder aber nach seiner Wahl das konkret Erlangte herauszuverlangen (ebenso wohl OLG Stuttgart, Urt. v. 0903. 2021, 10 U 339/20, juris, Rn. 73f.; a.A.: einerseits OLG Stuttgart, Urt. v. 10.02.2021, 9 U 402/20, Rn. 48, beckonline und OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.04.2021, 23 U 143/20, Rn. 29 juris, die den Diesel-Geschädigten allein den Anspruch auf den erlangten Gewinn zubilligen, sowie anderseits OLG Koblenz, Urt. v. 29.07.2021, 6 U 934/20, Rn. 65 juris, wonach das Erlangte „gegenständlich“ zu verstehen sei). Die Eröffnung beider Berechnungsmethoden dient der Prävention, indem dem Täter das Risiko auferlegt wird, auch über die kurze Verjährungsfrist des § 195 BGB hinaus das Erlangte oder aber jedenfalls den Gewinn wieder herausgeben zu müssen; zugleich ist auch aus Billigkeitsgesichtspunkten kein Anlass ersichtlich, die Beklagte besser zu stellen als einen deliktischen Verletzer von Schutzrechten. cc. Der Kläger dieses Verfahrens begehrt den konkret von der Beklagten vom Vertragshändler erlangten Betrag. (1) Dabei begrenzt er ihn zu Recht auf den Betrag dessen, was er (unverjährt) nach § 826 BGB verlangen könnte. Die Begrenzung des Anspruchs aus § 852 BGB durch die Höhe des verjährten Anspruchs nach § 826 BGB steht zwischen den Oberlandesgerichten nicht im Streit. § 852 BGB kann nach seinem Sinn und Zweck nicht dazu führen, den Kläger besser zu stellen, als er stünde, wenn sein ursprünglicher Anspruch nicht verjährt wäre. (2) Die Beklagte hat weder auf die vom Kläger zunächst erhobene Auskunftsklage noch im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast nach Umstellung auf den Zahlungsanspruch angegeben, welchen Betrag sie von der Verkäuferin des Fahrzeugs erhalten hat. Der

11  Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unterstellt, dass dies nicht weniger als der ihm nach § 826 BGB nach Anrechnung seines (Fahr-)Vorteils verbleibende Forderungsbetrag in Höhe 17.380,73 € seien könne; dies entspricht 48 % des Kaufpreises. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten. (3) Soweit streitig ist, ob die Rechtsfolgenverweisung auf das Bereicherungsrecht dazu führt, dass von dem Anspruch die Herstellungskosten des Fahrzeugs ganz oder teilweise abziehbar sind, kann der Senat diese Frage offen lassen, da nach seiner Auffassung jedenfalls dann, wenn die Abzugsfähigkeit zu bejahen wäre, die Darlegungslast bei der Beklagten läge. Dieser ist sie jedoch nicht hinreichend nachgekommen, so dass unabhängig von der Beantwortung der Rechtsfrage im konkreten Streitfall kein Abzug vorzunehmen ist: - Einerseits wird vertreten, § 818 Abs. 3 BGB gebiete den Abzug von Herstellungskosten (OLG Stuttgart, Urt. v. 12.05.2021, 9 U 17/21, Rn. 67, juris). - Andererseits wird vertreten, dem Abzug jeglicher Herstellungskosten stehe § 819 BGB entgegen (OLG Karlsruhe, Urt. v. 09.07.2021, 13 U 168/21, Rn. 83 juris; OLG Stuttgart, Urt. v. 09.03.2021, 10 U 339/20, Rn. 76, juris; OLG Hamm, Urt. v. 03.05. 2021, 17 U 196/20, Rn. 63, juris; OLG Koblenz, Urt. v. 29.07.2021, 6 U 934/20, Rn. 66, juris). - Schließlich wird vertreten, es sei zu berücksichtigen, dass der Kläger das Fahrzeug jahrelang habe nutzen können; dies beruhe auf notwendigen Aufwendungen der Beklagten, die nach der bereicherungsrechtlichen Rechtsprechung wegen der damit verbundenen Vorteile für den Geschädigten abzugsfähig seien (OLG Stuttgart, Urt. v. 10.02.2021, 9 U 402/20, Rn. 46, beckonline). - Es kann dahin stehen, dass in den Fällen, in denen – wie hier – der Kläger noch über das Fahrzeug verfügt, die Regeln des Vorteilsausgleichs das wirtschaftliche Ergebnis der unterschiedlichen Meinungen weitgehend wieder zusammen führen: Der Kläger hat das Fahrzeug Zug um Zug an die Beklagte zu übereignen, wenn er den unverminderten Anspruch nach § 826 BGB nach dessen Verjährung durch § 852 BGB durchsetzen kann (OLG Karlsruhe, Urt. v. 09.07.2021, 13 U 168/21, juris; OLG Stuttgart, Urt. v. 09.03.2021, 10 U 339/2, juris; OLG Hamm, Urt. v. 0305.2021, 17 U 196/20, juris; OLG Koblenz, Urt. v. 29.07.2021, 6 U 934/20, juris), während im Fall einer erheblichen Reduzierung des Anspruchs aus § 826 BGB durch Berücksichtigung der Aufwendungen bei Bemessung des „Restschadenanspruchs“ nach § 852 BGB die Folge eintritt, dass dem Kläger durch den Verbleib des Eigentums am Fahrzeug bei ihm keine nicht hinnehmbaren wirtschaftlichen Vorteile verbleiben, so dass dann kein Zug-um-Zug-Ausgleich durch Hergabe des Fahrzeugs vorzunehmen wäre (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.04.2021, 23 U 143/20, Rn. 41, juris; a.A.: OLG Stuttgart, Urt. v. 12.05.2021, 9 U 17/21, juris; offen gelassen: OLG Stuttgart, Urt. v. 10.02.2021, 9 U 402/20, Rn. 54, beckonline) Denn im Fall der Berücksichtigungsfähigkeit von Aufwendungen obliegt jedenfalls die Darlegungslast für die Höhe der Aufwendungen der Beklagten. Dieser hat sie nicht genügt. Zum einen hat sie sich auf den Standpunkt gestellt, äußerstensfalls zur Herausgabe ihres Gewinns verpflichtet zu sein. Aber auch diesen hat sie nicht beziffert. Die Benennung von allgemeinen Forschungen von Dritten zur Höhe ihres

12  Konzerngewinns pro Auto genügt nicht, um die tatsächlichen Aufwendungen auch nur ungefähr zu ermessen, die die Beklagte mit der Herstellung des Fahrzeugs - oder auch nur des Fahrzeugtyps - des Klägers hatte. Die Beklagte behauptet zudem nicht einmal, dass die Forschungsergebnisse zutreffend seien. Soweit die Beklagte zudem darauf verweist, welchen Gewinn eine Staatsanwaltschaft im Rahmen eines Strafverfahrens angenommen habe, beruft sie sich gleichfalls nicht darauf, dass diese Bewertung zuträfe. Es hätte der Beklagten oblegen, jedenfalls in grober Zusammenstellung der Kostenpositionen darzulegen, welche notwendigen Kosten im Jahr 2014 für die Herstellung eines Fahrzeugs des vom Kläger erworbenen Typs in etwa entstanden sind; dies ist nicht erfolgt. 5. Prozesszinsen kann der Kläger verlangen gemäß §§ 291 Abs. 1, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit. Die Zustellung der Klage erfolgte am 11.12.2020. Der Schadenersatzanspruch war bei Klageeinreichung höher als zuletzt, da er sich durch die fortgesetzte Fahrzeugnutzung reduziert hat. Der nach § 291 BGB zu verzinsende Betrag hat sich also sukzessive auf den letztlich zuzuerkennenden Betrag ermäßigt. Der auf den ursprünglich höheren Schadenersatzanspruch zu leistende Zinsanspruch bleibt jedoch erhalten (BGH, Urt. v. 30.07.2020, VI ZR 397/19, Rn. 38). Bei Klageerhebung wies das Fahrzeug nach unbestrittenem Vortrag des Klägers eine Laufleistung von 119.000 km aus; hieraus ergäbe sich ein Zahlungsanspruch (Rückzahlung Kaufpreis abzüglich Nutzungsvorteile) von 19.021,20 €. Der Senat nimmt im Wege der Schätzung (§ 287 ZPO) an, dass die Fahrzeugnutzung zwischen Klageerhebung und dem Schluss der mündlichen Verhandlung gleichmäßig erfolgte, so dass der zu leistende Zins aus einem sich täglich linear vermindernden Betrag zu zahlen ist (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 27.08.2020, 6 U 2186/19, juris). Da sich die Verringerung täglich in gleicher Höhe vollzieht und der Basiszinssatz seit Klageerhebung unverändert geblieben ist (er beträgt seit dem 01.07.2016 -0,88 %), stellt der Senat zur Vereinfachung des Tenors auf den Durchschnittsbetrag ab. Der Durchschnitt zwischen dem bei Klageerhebung am 11.12.2020 begründeten Betrag (19.021,20 €) und dem am 09.09.2021 begründeten Betrag (17.380,73 €) beläuft sich auf 18.200,97 €. Aus diesem Betrag sind die Zinsen für den Zwischenzeitraum zu bezahlen. 6. Einen Anspruch auf Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs im Annahmeverzug befand, hat der Kläger nicht. Er hat der Beklagten das Fahrzeug nicht in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten. Die Forderung eines nicht nur unerheblich höheren als des geschuldeten Betrages schließt ein ordnungsgemäßes Angebot der Zug-um-Zug zu erbringenden Leistung aus; maßgeblich für die Beurteilung ist der Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz (BGH, Urt. v. 29.06.2021, VI ZR 130/20, Rn 16). Der Kläger hat in der Berufung zuletzt die Zahlung von 20.535,15 € Zug um Zug gegen Fahrzeugrückgabe verlangt; tatsächlich belief sich die Schadenersatzforderung auf 17.380,73 €. Die Differenz von 3.154,42 führt zur Annahme eines deutlich höheren als des geschuldeten Betrags. 7.

13  Der Kläger kann keinen Ersatz seiner vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verlangen. Der Schadenersatzanspruch aus § 826 BGB umfasst zwar auch notwendige Rechtsanwaltskosten. Allerdings ist dieser Schadenersatzanspruch, wie oben ausgeführt (Ziff. II. 3), verjährt (§ 217 BGB). Die Beklagte hat hinsichtlich des (gesamten) klägerseits geltend gemachten Anspruchs die Einrede der Verjährung erhoben. Ein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten aus § 852 BGB besteht nicht, weil die Beklagte keinen geldwerten Vorteil in Höhe dieser vorgerichtlichen Anwaltskosten erlangt hat (OLG Hamm, Urt. v. 03.05.2021, 17 U 196/20, Rn. 68, 69; OLG Stuttgart, Urt. v. 10.02.2021, 9 U 402/20; jeweils juris). Dafür, dass sich die Beklagte bereits zum Zeitpunkt der Beauftragung des Rechtsanwalts in Verzug befunden hätte, hat der Kläger nichts dargetan. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision war zuzulassen gemäß § 542 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nur zu der Frage, ob und ggfls. welche Ansprüche der Käufer eines Neuwagens bei Kaufvertragsschluss vor dem 22.09.2015 (Ad-Hoc-Mitteilung) aus § 852 BGB gegen die Beklagte als Herstellerin des Motors und des Fahrzeugs hat. Hierzu bestehen divergierende Auffassungen der Oberlandesgerichte (s.o. Ziffer 4.). D...... S...... B......