1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bad Kreuznach teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 11.952,44 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von 13.495,44 €, der sich Tag für Tag linear auf 11.952,44 € ermäßigt, für die Zeit vom 01.12.2018 bis zum 01.07.2020 sowie aus einem Betrag von 11.952,44 € seit dem 02.07.2020 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs VW Golf Comfortline 1.6 TDI mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer ….

Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.029,35 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.12.2018 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird verworfen, soweit mit ihr außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten von mehr als einer 1,3-fachen Geschäftsgebühr und Zinsen auf den Betrag der außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten für die Zeit vom 12.09.2018 bis zum 01.12.2018 geltend gemacht werden; im Übrigen wird sie zurückgewiesen.

2. Die Beklagte ist des Rechtsmittels der Berufung verlustig.

3. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden zu 44 % der Klägerin und zu 56 % der Beklagten auferlegt; die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu 58 % und die Beklagte zu 42 % zu tragen.

4. Dieses Urteil und - soweit es Bestand hat - das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

I.

Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Kauf eines Neuwagens, der von der Beklagten mit einem Dieselmotor der Baureihe EA 189 hergestellt und in Verkehr gebracht worden sind.

Die Klägerin kaufte am 21.08.2009 einen Pkw VW Golf Comfortline 1.6 TDI mit EA 189-Motor zu einem Preis von 21.990 €. Der Kilometerstand dieses Pkw betrug im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht 109.161 km und zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz 114.115 km.

Mit Schreiben vom 12.09.2018 (Anlage K2 zur Klageschrift, Bl. 15 ff. d.A.) forderten die klägerischen Prozessbevollmächtigten die Beklagte erfolglos zur Rückzahlung des Kaufpreises von 21.990 € Zug um Zug gegen Rückgabe des VW Golf bis zum 02.10.2018 auf.

Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie

1. 21.990 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.09.2018 Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs VW Golf Comfortline 1.6 TDI, Fahrzeug-Identifizierungsnummer …, zu zahlen,

2. die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.436,57 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.09.2018 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 9.411,59 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2018 (Folgetag der Klagezustellung am 30.11.2018) Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs verurteilt. Darüber hinaus hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe 958,19 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2018 verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Zur Begründung der Teilabweisung im Hinblick auf die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten hat das Landgericht ausgeführt, von dem zugrundezulegenden Gegenstandswert sei die bis zum Zeitpunkt des anwaltlichen Schreibens der Klägerin „vom 30.11.2018“ angefallene Nutzungsentschädigung in Abzug zu bringen, die für diesen Zeitpunkt mit 11.017,94 € zu bemessen sei; hiernach ergebe sich ein Gegenstandswert von nur 10.972,06 €. Zudem sei nur eine 1,3-fache - und nicht wie geltend gemacht eine 1,6-fache - Geschäftsgebühr nach §§ 2, 13 RVG, Nr. 2300 VV RVG entstanden, da kein überdurchschnittlich schwieriger und komplexer Sachverhalt bzw. keine besondere rechtliche Schwierigkeit vorliege. Einschlägig seien vielmehr gängige Anspruchsgrundlagen, die kein Spezialwissen erforderten. Auch ein überdurchschnittlicher zeitlicher Einsatz liege nicht vor. Es handele sich gerichtsbekannt um einen „Massenschadensfall“. Die Prozessvertreter der Klägerin verträten zahlreiche Geschädigte im sog. VW-Skandal. Es sei daher der Rationalisierungseffekt bei der anwaltlichen Tätigkeit in einer Reihe von gleich oder ähnlich gelagerten Fällen zu berücksichtigen. Schließlich komme dem Sachverhalt aus Sicht der Klägerin auch keine erhebliche Bedeutung zu, wie sie bspw. bei Bedrohung der Existenzgrundlage oder gesellschaftlichen Stellung angenommen werde. Auf den Betrag der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten stehe der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung von Prozesszinsen gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB zu. Ein Anspruch auf Verzugszinsen ab dem Folgetag der mit Schreiben vom 12.09.2018 gesetzten Frist gemäß §§ 280 Abs. 2, 286, 288 Abs. 1 BGB scheide aus, da die Beklagte durch dieses Schreiben nicht in Schuldnerverzug geraten sei. Denn sie habe in dem Schreiben die Rückzahlung des Kaufpreises ohne Anrechnung einer Nutzungsentschädigung begehrt und damit eine weitaus höhere Zahlung gefordert als geschuldet.

Mit ihrer Berufung hat sich die Klägerin gegen den Abzug einer Nutzungsentschädigung gewandt und zusätzlich sog. Deliktszinsen von 4 % begehrt. Zur landgerichtlichen Begründung der Teilabweisung hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten und ihrer Verzinsung hat die Klägerin nichts ausgeführt.

Die Beklagte hat ihre Berufung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zurückgenommen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 27.11.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Mainz, Az.: 2 O 255/18, die Beklagte zu verurteilen, an sie

1. 21.990 € nebst Zinsen in Höhe von vier Prozentpunkten seit 05.03.2010 bis zur Rechtshängigkeit der Klage sowie nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs VW Golf Comfortline 1.6 TDI, Fahrzeug-Identifizierungsnummer…, zu zahlen,

2. die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.436,57 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.09.2018 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Von weitergehenden Feststellungen wird mit Rücksicht darauf abgesehen, dass bezüglich der Zurückweisung der klägerischen Berufung als unbegründet ein Rechtsmittel gegen dieses Urteil unzweifelhaft nicht zulässig ist (§§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1, 544 Abs. 2 ZPO).

II.

Die Berufung der Klägerin ist überwiegend zulässig und - soweit zulässig - teilweise begründet. Da die Beklagte ihre Berufung zurückgenommen hat, ist sie des Rechtsmittels verlustig (§ 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO).

1. Die Berufung der Klägerin ist in Ermangelung einer Begründung als unzulässig zu verwerfen (§§ 522 Abs. 1, 520 Abs. 3 ZPO), soweit außergerichtliche Rechtsanwaltskosten mit einer höheren als der im angegriffenen Urteil zuerkannten 1,3-fachen Geschäftsgebühr (Nr. 2300 RVG-VV) sowie Zinsen auf die Nebenforderung ab einem früheren Zeitpunkt als dem vom Landgericht ausgeurteilten Folgetag der Klagezustellung (01.12.2018) begehrt werden.

Die Berufungsbegründung muss geeignet sein, das Urteil im Umfang der Anfechtung in Frage zu stellen. Bei einem teilbaren Streitgegenstand oder bei mehreren Streitgegenständen muss sie sich grundsätzlich auf alle Teile des Urteils erstrecken, hinsichtlich deren eine Änderung beantragt ist; anderenfalls ist das Rechtsmittel für den nicht begründeten Teil unzulässig (BGH, Urteil v. 13.11.1997 - VII ZR 199/96 -, NJW 1998, 1081 Rn. 9 - alle Entscheidungen zitiert nach juris). Dem genügt die Berufung der Klägerin im vorgenannten Umfang nicht, da sie sich mit den selbständigen Urteilsgründen zur Teilabweisung der Klage hinsichtlich der Geltendmachung einer 1,6- statt 1,3-fachen Geschäftsgebühr sowie von (Verzugs)Zinsen auf die Nebenforderung bereits ab dem 12.09.2018 statt ab dem 01.12.2018 in keiner Weise auseinandersetzt.

2. Die im Übrigen zulässige Berufung der Klägerin hat Erfolg, soweit das Landgericht (in Folge eines Berechnungsfehlers und der Zugrundelegung einer höheren Gesamtfahrleistung) eine Nutzungsentschädigung von mehr als 10.037,56 € in Abzug gebracht und infolgedessen die Klage hinsichtlich eines den zuerkannten Betrag von 9.411,59 € übersteigenden Betrags von 2.540,85 € abgewiesen hat (Erstattungsbetrag insgesamt = 11.952,44 €, nachfolgend a)). Die Berufung ist des Weiteren im Hinblick auf die Prozesszinsen bezüglich der Hauptforderung teilweise begründet (nachfolgend b)). Darüber hinaus hat die Klägerin Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.029,35 € (statt erstinstanzlich ausgeurteilter 958,19 €; nachfolgend c)); insoweit ist die Beklagte gemäß §§ 286 Abs. 1, 291, 288 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO zur Zahlung von Prozesszinsen ab dem 01.12.2018 verpflichtet. Hinsichtlich der darüber hinausgehenden Haupt- und Nebenforderung sowie der in der Berufungsinstanz erstmals begehrten Deliktszinsen von 4 % vom 05.03.2010 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit (nachfolgend d)) ist die Klage unbegründet.

a) Die Klägerin kann von der Beklagten wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB analog Schadensersatz in Höhe des tatsächlich gezahlten Kaufpreises von 21.990 € abzüglich einer Nutzungsentschädigung von 10.037,56 €, mithin 11.952,44 €, Zug um Zug gegen Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs VW Golf 1.6 TDI verlangen.

aa) Die Schädigungshandlung liegt darin, dass die Beklagte das streitgegenständliche Fahrzeug mit dem Dieselmotor EA 189 hergestellt und in Verkehr gebracht hat, dessen Steuerungssoftware so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte durch eine im Vergleich zum Normalbetrieb höhere Abgasrückführungsrate nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden. Die Dieselmotoren der Baureihe EA 189 waren planmäßig so konzipiert, dass der Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand geringer war als im Realbetrieb des Fahrzeugs, um (allein) auf dem Prüfstand gesetzeskonforme Abgaswerte zu erzielen. Sie enthielten damit eine nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässige Abschalteinrichtung, so dass die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der EG-Typgenehmigung nicht gegeben waren und den betroffenen Fahrzeugen die Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung anhaftete (BGH, Beschluss vom 08.01.2019 - VIII ZR 225/17 -, NJW 2019, 1133 Rn. 6 ff.; Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 -, NJW 2020, 790 Rn. 21; OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019 - 5 U 1318/18 -, NJW 2019, 2237 Rn. 25 ff.). Der planmäßige Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung in den Dieselmotoren der Baureihe EA 189 erfolgte unter Ausnutzung des Umstands, dass der Käufer eines davon betroffenen Fahrzeugs - gleichgültig, ob er das Fahrzeug neu oder gebraucht erwirbt - die Einhaltung der Zulassungsvorschriften arglos als selbstverständlich voraussetzt. Ein solches Verhalten steht einer bewussten arglistigen Täuschung derjenigen, die ein solches Fahrzeug erwerben, gleich (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 -, NJW 2020, 790 Rn. 25).

bb) Das Handeln der Beklagten war gegenüber den Käufern der betroffenen Fahrzeuge - und damit auch gegenüber der Klägerin - sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB. Der auf der Grundlage einer strategischen Entscheidung über Jahre hinweg erfolgte systematische Einsatz der gegenüber der zuständigen Typgenehmigungs- und Marktüberwachungsbehörde, dem Kraftfahrt-Bundesamt (KBA), arglistig geheim gehaltenen unzulässigen Abschalteinrichtung mit dem Ziel des gewinnorientierten Absatzes nicht vorschriftsmäßiger Fahrzeuge unter in Kauf genommener Täuschung der Kunden stellt sich als besonders verwerflich dar (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 16 ff.; OLG Koblenz, a.a.O., Rn. 45 ff.). Die Verwerflichkeit des Handelns der Beklagten erhellt auch aus seinen Folgen (OLG Koblenz, Urteil vom 20.11.2019 - 10 U 731/19 -, MDR 2020, 603 Rn. 71). Die im Umsatzinteresse erfolgte Umgehung der gesetzlichen Vorgaben, welche eine geringere Belastung der Umwelt mit Stickoxiden und damit den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung bezweckten, offenbart eine rücksichtslose und gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstoßende Gesinnung (BGH, a.a.O., Rn. 27). Darüber hinaus bestand für die Käufer die Gefahr, dass bei einem Bekanntwerden des Sachverhalts die Nutzung ihrer Fahrzeuge nach § 5 Abs. 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung (FZV) beschränkt oder untersagt werden und damit der Zweck des Fahrzeugerwerbs vereitelt würde.

cc) Das Verhalten der Beklagten geschah vorsätzlich, wobei sie sich das Handeln der in ihrem Haus für die Motorenentwicklung verantwortlichen Personen analog § 31 BGB zurechnen lassen muss.

(1) Die Zurechnung erfasst neben den Vorstandsmitgliedern und verfassungsmäßig berufenen besonderen Vertretern über den Wortlaut hinaus auch sog. Repräsentanten, d.h. Personen, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren (BGH, Urteil vom 14.03.2013 - III ZR 296/11 -, BGHZ 196, 340 Rn. 12 m.w.N.). Da es der juristischen Person nicht freisteht, selbst darüber zu entscheiden, für wen sie ohne Entlastungsmöglichkeit haften will, kommt es nicht entscheidend auf die Frage an, ob die Stellung des „Vertreters“ in der Satzung der Körperschaft vorgesehen ist oder ob er über eine entsprechende rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht verfügt. Hierzu zählt auch der Personenkreis der leitenden Angestellten (BGH, Urteil vom 05.03.1998 - III ZR 183/96 -, NJW 1998, 1854 Rn. 18 m.w.N.).

(2) Die Klägerin hat hinreichende Anhaltspunkte für eine Kenntnis zumindest des damaligen Leiters der Entwicklungsabteilung und der für die Forschungs- und Entwicklungsaktivitäten der Beklagten verantwortlichen vormaligen Vorstände von der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung vorgetragen. Diese ergeben sich daraus, dass es sich bei der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung um eine grundlegende, weltweit alle Fahrzeuge mit Motoren der Serie EA 189 betreffende, mit erheblichen Risiken für den Konzern und die eingebundenen Personen behaftete Strategieentscheidung handelte und die Einhaltung der gesetzlichen Grenzwerte wie die hierfür bestehenden technischen und wirtschaftlichen Möglichkeiten von herausragender Bedeutung für die Geschäftstätigkeit der Beklagten waren (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 -, NJW 2020, 790 Rn. 39). Soweit die Beklagte demgegenüber erstinstanzlich bestritten hat, dass ihr ehemaliger Vorstandsvorsitzender oder ihre anderen Vorstände im aktienrechtlichen Sinn im Kaufvertragszeitpunkt am 21.08.2009 von der Programmierung oder von der Verwendung der Software Kenntnis gehabt hätten, ist dies unzureichend. Denn im Rahmen einer sekundären Darlegungslast hätte es der Beklagten oblegen, näher zu den konzerninternen Entscheidungsvorgängen in Bezug auf den Einsatz der Software vorzutragen (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 34 ff.). Dem ist die Beklagte trotz der vielfachen gegen sie gerichteten Verfahren nicht nachgekommen. Der klägerische Vortrag einer Kenntnis der maßgeblichen Entscheidungsträger der Beklagten ist damit gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu werten.

dd) Der Klägerin ist durch die Verletzungshandlung auch ein Schaden entstanden, denn sie ist aufgrund des sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten eine ungewollte Verpflichtung eingegangen; schon eine ungewollte Verpflichtung kann einen gemäß § 826 BGB zu ersetzenden Schaden darstellen (vgl. BGH, Urteil vom 26.09.1997 - V ZR 29/96 -, NJW 1998, 302 Rn. 24; Urteil vom 28.10.2014 - VI ZR 15/14 -, NJW-RR 2015, 275 Rn. 19).

(1) Voraussetzung ist, dass die Leistung für die Zwecke des Erwerbers in dem Sinn nicht voll brauchbar ist (BGH, Urteil vom 26.09.1997 - V ZR 29/96 -, NJW 1998, 302 Rn. 28), dass die durch den unerwünschten Vertrag erlangte Leistung nicht nur aus rein subjektiver Sicht als Schaden angesehen wird, sondern auch die Verkehrsanschauung anhand der Umstände den Vertragsschluss als unvernünftig, den konkreten Vermögensinteressen nicht angemessen und damit als nachteilig ansieht (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 -, NJW 2020, 790, Rn. 54).

(2) So verhält es sich hier. Das von der Klägerin erworbene Fahrzeug war mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet, d.h. die EG-Typgenehmigung war mittels Täuschung erschlichen worden. Mithin war sowohl im Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs wie auch seines Erwerbs durch die Klägerin im August 2009 die uneingeschränkte Nutzungsmöglichkeit des Fahrzeugs im Straßenverkehr gefährdet, weil bei Bekanntwerden der unzulässigen Abschalteinrichtung eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung nach § 5 Abs. 1 FZV drohte und nicht absehbar war, ob dieses Problem behoben werden kann. Darüber hinaus ergaben sich aus diesem Umstand erhebliche Risiken im Hinblick auf einen etwaigen Weiterverkauf des Fahrzeugs. Hieraus erschließt sich ohne Weiteres, dass ein Käufer - wie hier die Klägerin -, dem es maßgeblich auf die Gebrauchsfähigkeit ankommt, zum damaligen Zeitpunkt im August 2009 bei Kenntnis der unzulässigen Abschalteinrichtung vernünftigerweise vom Erwerb des Fahrzeugs abgesehen hätte.

(3) Der Schaden ist auch nicht etwa dadurch entfallen, dass das Fahrzeug zwischenzeitlich das Software-Update erhalten hat. Dies ändert nichts daran, dass die Klägerin mit einer ungewollten Verbindlichkeit belastet ist. Der im August 2009 unter Verletzung des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der Klägerin sittenwidrig herbeigeführte ungewollte Vertragsschluss wird durch das Jahre später aufgespielte Software-Update nicht rückwirkend zu einem gewollten Vertragsschluss (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 58). Die Möglichkeit einer Nachbesserung sieht das Deliktsrecht nicht vor. Im Übrigen ist auch zu berücksichtigen, dass die Käufer das Software-Update nicht aus Gründen der Schadensbeseitigung haben durchführen lassen, sondern weil die Fahrzeuge von der vom KBA angeordneten Rückrufaktion betroffen waren und anderenfalls eine Betriebsuntersagung gedroht hätte (OLG Koblenz, Urteil vom 20.11.2019 - 10 U 731/19 -, MDR 2020, 603 Rn. 94).

ee) Auch ein Schädigungsvorsatz der bei der Beklagten handelnden Personen ist zu bejahen. Schon nach der Lebenserfahrung ist davon auszugehen, dass dem vormaligen Leiter der Entwicklungsabteilung und den für die Forschungs- und Entwicklungsaktivitäten der Beklagten verantwortlichen vormaligen Vorständen bei der strategischen Entscheidung zum Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung bewusst gewesen ist, dass ein mit dem Risiko der Betriebsuntersagung oder -beschränkung belastetes Fahrzeug ohne einen erheblichen, dies berücksichtigenden Abschlag vom Kaufpreis keinen Käufer finden würde (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 63).

ff) Nach § 249 Abs. 1 BGB hat der zum Schadensersatz Verpflichtete den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Der Geschädigte ist wirtschaftlich möglichst so zu stellen, wie er ohne das schadenstiftende Ereignis stünde (BGH, Urteil vom 28.10.2014 - VI ZR 15/14 -, NJW-RR 2015, 275 Rn. 25). Ein Zustand, der dieser hypothetischen Situation wirtschaftlich gleichwertig ist, wird dadurch erreicht, dass die Klägerin den gezahlten Kaufpreis abzüglich einer Anrechnung der genossenen Nutzungsvorteile des Fahrzeugs von der Beklagten zurückerhält und die Klägerin der Beklagten im Gegenzug das streitgegenständliche Fahrzeug übereignet. Die Grundsätze der Vorteilsausgleichung, die einen gerechten Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herstellen sollen, gelten auch für einen Anspruch aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 -, NJW 2020, 1962 Rn. 65 ff.).

(1) Bei Kraftfahrzeugen wird die Höhe des Nutzungsersatzes gemäß § 287 ZPO auf der Grundlage einer in der Rechtsprechung entwickelten Formel berechnet, nach der der vereinbarte (Brutto-) Kaufpreis durch die voraussichtliche Restlaufleistung des Fahrzeugs (zum Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeugs an den Käufer) geteilt und mit den gefahrenen Kilometern multipliziert wird (vgl. BGH, Urteil vom 09.04.2014 - VIII ZR 215/13 -, NJW 2014, 2435 Rn. 6, 11 f.; Beschluss vom 09.10.2014 - VIII ZR 196/14 -, Schaden-Praxis 2015, 277 Rn. 3; Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 -, NJW 2020, 1962 Rn. 80). Der Senat schätzt die Gesamtfahrleistung des Fahrzeugs - in Abweichung vom Landgericht - unter Berücksichtigung des Fahrzeugtyps und der Motorgröße von 1,6 l Hubraum auf 250.000 km (vgl. auch OLG Hamm, Urteil vom 31.03.2020 - 27 U 141/19 -, Rn. 88).

(2) Im Streitfall ergibt sich daher unter Berücksichtigung des Umstands, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug um einen Neuwagen handelte, sowie des Kilometerstands im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 02.07.2020 von 114.115 km folgende Berechnungsformel:

21.990 € : 250.000 km x 114.115 km = 10.037,56 € Nutzungsentschädigung, mithin beträgt der Erstattungsanspruch der Klägerin 11.952,44 € (21.990 € - 10.037,56 €).

Die höhere Nutzungsentschädigung im angegriffenen Urteil von 12.578,41 € resultiert daraus, dass das Landgericht von einer Gesamtfahrleistung von 300.000 km statt 250.000 km ausgegangen ist und bei der in die Berechnung einzustellenden Restlaufleistung des Fahrzeugs im Zeitpunkt der Übergabe fälschlich die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht von der Klägerin gefahrenen Kilometer (109.161 km) in Abzug gebracht hat. Bei dem streitgegenständlichen VW Golf handelte es sich um einen Neuwagen, dessen Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt der für den Fahrzeugtyp zu erwartenden Gesamtfahrleistung von 250.000 km entsprach.

b) Die Klägerin kann von der Beklagten des Weiteren gemäß §§ 286 Abs. 1, 291, 288 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO Prozesszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2018 verlangen. Insoweit ist in Ermangelung anderweitigen Vortrags davon auszugehen, dass die Klägerin ihre Gesamtfahrleistung mit dem erworbenen Fahrzeug im Zeitraum zwischen Fahrzeugerwerb und Schluss der mündlichen Berufungsverhandlung am 02.07.2020 von insgesamt 114.115 km gleichmäßig erbracht hat. Sie hat die auf den Kaufpreiserstattungsanspruch anzurechnenden Nutzungsvorteile mithin zum Teil erst zwischen dem Eintritt der Rechtshängigkeit und dem Schluss der mündlichen Berufungsverhandlung erlangt. Demnach lag der nach § 291 BGB zu verzinsende Betrag bei Eintritt der Rechtshängigkeit höher als der hier zuzusprechende Erstattungsbetrag von 11.952,44 € und hat sich dann sukzessive auf diesen letztlich zuzuerkennenden Betrag ermäßigt (vgl. BGH, Urteil v. 30.07.2020 - VI ZR 397/19 -, Rn. 38).

Für den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit am 30.11.2018 schätzt der Senat ausgehend von einer Übergabe des Fahrzeugs am 05.03.2020 (vgl. Anlage 1, Bl. 13 d.A. in Verbindung mit dem Berufungsantrag) und einer Gesamtfahrleistung der Klägerin zum Schluss der Berufungsverhandlung am 02.07.2020 von 114.115 km (Nutzungsdauer seit Übergabe = 3.773 Tage) die Fahrleistung der Klägerin auf 96.573 km (114.115 / 3.773 Tage x 3.193 Tage Nutzungsdauer bis zum 30.11.2018). Unter Zugrundelegung der vorgenannten Berechnungsformel ergibt sich hiernach eine damals geschuldete Nutzungsentschädigung von 8.494,56 €. Dementsprechend ist für den Eintritt der Rechtshängigkeit von einem Erstattungsbetrag von 13.495,44 € (21.990 € - 8.494,56 €) auszugehen, der sich bis zum 02.07.2020 sukzessive auf 11.952,44 € ermäßigt hat.

Die Zahlung des Gesamtbetrags von 11.952,44 € nebst Zinsen im vorgenannten Umfang hat - wie vom Landgericht ausgeurteilt und von der Klägerin beantragt - Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs zu erfolgen.

c) Die Klägerin hat gemäß §§ 826, 249 Abs. 1 BGB auch Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten, die unter Berücksichtigung der bis zum Zeitpunkt des vorgerichtlichen Anwaltsschreibens vom 12.09.2018 erlangten Gebrauchsvorteile der Klägerin mit 1.029,35 € (statt wie vom Landgericht ausgeurteilt: 958,19 €) zu bemessen sind.

aa) Die Ersatzpflicht erstreckt sich auch auf die durch die Geltendmachung eines (berechtigten) Schadensersatzanspruchs verursachten zweckentsprechenden Kosten der Rechtsverfolgung (vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 249 Rn. 56 f.). Die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts war für die Klägerin angesichts der Materie und schon aufgrund des Umstands, dass sie sich einem rechtlich beratenen Gegner gegenübersah, erforderlich und zweckmäßig.

bb) Der für die Berechnung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten maßgebliche Gegenstandswert berechnet sich - wie das Landgericht richtig ausgeführt hat - aus dem Kaufpreis von 21.990 € abzüglich der im Zeitpunkt der vorgerichtlichen Anwaltstätigkeit bereits gezogenen Gebrauchsvorteile.

Ausgehend von einer klägerseits ab dem Liefertermin am 05.03.2010 (vgl. Anlage 1, Bl. 13 d.A.) bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht zurückgelegten Fahrstrecke von 109.161 km ist der Gegenstandswert im Zeitpunkt der außergerichtlichen Tätigkeit der klägerischen Rechtsanwälte am 12.09.2018 unter Anwendung der oben genannten Berechnungsformel auf die Gebührenstufe von bis zu 16.000 € zu schätzen. Die Klägerin kann Erstattung einer 1,3-fachen Geschäftsgebühr aus dem genannten Gegenstandswert (845 €) zuzüglich Entgeltpauschale für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen (20 €) und Umsatzsteuer (164,35 €) verlangen, was einen Betrag von 1.029,35 € ergibt.

d) Die erstmalige Geltendmachung eines Zinsanspruchs in Höhe von 4 % aus dem Kaufpreis für die Zeit vom 21.08.2019 bis zur Rechtshängigkeit ist gemäß §§ 525 Satz 1, 264 Nr. 2 ZPO zulässig, in der Sache aber unbegründet.

aa) Entgegen der Auffassung der Klägerin hat sie keinen Anspruch auf Deliktszinsen nach §§ 849, 246 BGB.

Ist wegen der Entziehung einer Sache der Wert oder wegen der Beschädigung einer Sache die Wertminderung zu ersetzen, so kann der Verletzte gemäß § 849 BGB Zinsen des zu ersetzenden Betrags von dem Zeitpunkt an verlangen, welcher der Bestimmung des Werts zugrunde gelegt wird. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Grundsätzlich können auch Geldbeträge im Sinne von § 849 BGB entzogen werden (vgl. BGH, Urteil vom 26.11.2007 - II ZR 167/06 -, NJW 2008, 1084 Rn. 3). Dabei ist aber der Normzweck des § 849 BGB zu berücksichtigen, wonach der Zinsanspruch mit einem pauschalierten Mindestbetrag den endgültig verbleibenden Verlust der Nutzbarkeit der Sache ausgleichen soll, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann (BGH, a. a. O., Rn. 5 f.; Urteil v. 30.07.2020 - VI ZR 354/19 -, Rn. 18). Dem unterfällt die hier zu entscheidende Sachverhaltsgestaltung nicht, da die Klägerin im Austausch für den hingegebenen Geldbetrag das streitgegenständliche Fahrzeug mit der Möglichkeit zur Nutzung erhalten hat; insoweit ist ihr der hierfür aufgewandte Geldbetrag nicht - ersatzlos - „entzogen“ worden (vgl. BGH, Urteile v. 30.07.2020 - VI ZR 354/19 -, Rn. 19 sowie VI ZR 397/19 Rn. 22; OLG Koblenz, Urteil vom 20.11.2019 - 10 U 731/19 -, MDR 2020, 603 Rn. 110; OLG Hamm, a. a. O., Rn. 97 f. m. w. N.; OLG Schleswig, Urteil vom 19.03.2020 - 7 U 100/19 -, Rn. 99; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.01.2020 - 2 U 306/19 -, Rn. 59 ff.; OLG Köln, Urteil vom 27.03.2020 - 1 U 83/19 -, Rn. 57 ff.). Zwar hat die Klägerin nach dem Vorgesagten durch den ungewollten Vertragsschluss einen Schaden erlitten, weil dem Fahrzeug eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung drohte und im Zeitpunkt des Erwerbs nicht absehbar war, ob überhaupt, wenn ja zu welchem Zeitpunkt und wie der Mangel behoben werden kann. Die insoweit bestehende Gefahr hat sich indes nicht realisiert. Tatsächlich stand der Klägerin das Fahrzeug seit seiner Übergabe uneingeschränkt für eine Nutzung zur Verfügung. Die tatsächliche Nutzungsmöglichkeit des Fahrzeugs kompensierte den Verlust der Nutzungsmöglichkeit des Geldes; eine Verzinsung gemäß § 849 BGB entspräche daher nicht dem Normzweck, sondern käme einer nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen nicht gerechtfertigten Überkompensation gleich (BGH, a.a.O.).

Sofern der Pkw infolge der unzulässigen Abschalteinrichtung einen Minderwert aufgewiesen haben sollte, hat sich dieser auf die Nutzbarkeit des Fahrzeugs nicht ausgewirkt. Das Fahrverhalten des Fahrzeugs war durch die unzulässige Abschalteinrichtung nicht fühlbar beeinträchtigt, jedenfalls trägt die Klägerin hierfür nichts vor. Daher kommt auch eine anteilige Verzinsungspflicht im Hinblick auf einen Minderwert der Fahrzeuge nach § 849 BGB nicht in Betracht (a.A. OLG Koblenz, Urteil vom 16.09.2019 - 12 U 61/19 -, Rn. 80 ff.).

Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass die Klägerin sich für die Nutzung des Fahrzeugs Gebrauchsvorteile anrechnen lassen muss. Dies ist Folge der im Schadensersatzrecht zur Vermeidung einer Überkompensation geltenden Grundsätze des Vorteilausgleichs. Dieser Umstand ändert aber nichts daran, dass der Klägerin im Austausch mit dem Kaufpreis das Fahrzeug zur Nutzung zur Verfügung gestanden und deshalb ein Entzug der Sache im Sinne von § 849 BGB nicht vorgelegen hat (vgl. Urteile v. 30.07.2020 - VI ZR 354/19 -, Rn. 20 sowie VI ZR 397/19 Rn. 23).

bb) Eine (teilweise) Verzinsungspflicht vor Rechtshängigkeit besteht auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Verzugs (§§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB). Wie das Landgericht im angegriffenen Urteil zu Recht ausführt, war die vorgerichtliche Zahlungsaufforderung vom 12.09.2018 mit Fristsetzung zum 02.10.2018 nicht geeignet, einen Schuldnerverzug der Beklagten auszulösen, da die Klägerin die Zahlung des vollständigen Kaufpreisbetrags ohne Berücksichtigung der zwischenzeitlich erlangten Gebrauchsvorteile und damit in erheblichem Umfang mehr gefordert hat, als sie hätte beanspruchen dürfen. Der Schuldner kann nur in Verzug geraten, wenn der Gläubiger die ihm obliegende Gegenleistung ordnungsgemäß anbietet (BGH, Urteil v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19 -, NJW 2020, 1962 Rn. 86 m.w.N.).

2. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO.

Für das erstgerichtliche Verfahren errechnet sich unter Berücksichtigung eines Unterliegens der Klägerin im Umfang von 9.601,80 € (Nutzungsentschädigung im Hinblick auf die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht gefahrenen 109.161 km) bei einem Streitwert von 21.990 € eine Kostenquote von 44 % zu 56 % zu Lasten der Beklagten.

Für das zweitinstanzliche Verfahren ergibt sich eine Kostenquote von 58 % zu 42 % zu Lasten der Klägerin. Zu berücksichtigen war dabei, dass die von der Klägerin im Berufungsrechtszug geltend gemachten Nebenforderungen (insbesondere Zinsen in Höhe von 4 % aus 21.990 € für die Zeit vom 05.03.2010 bis zur Rechtshängigkeit am 30.11.2018 = 7.690 €; berechnet mit www.basiszinssatz.de) mehr als 10 % eines fiktiven Streitwerts aus Hauptforderung, Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ausmachen. Wird ein Kläger mit einem Teil seiner Nebenforderungen abgewiesen, so trifft

§ 92 Abs. 1 ZPO zu, auch wenn dieselbe Wertstufe vorliegt, aber die streitwertmäßig nicht zu berücksichtigenden Kosten und Zinsen der Höhe nach 10 % des fiktiven Streitwerts (Hauptforderung, Zinsen und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten) überschreiten (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 12.12.2019 - 13 U 13/19 -, Rn. 146; Herget, in: Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 92 Rn. 11). So verhält es sich hier. Die Quote für die zweite Instanz errechnet sich dementsprechend wie folgt:

Unterliegen der Beklagten = 13.574,82 € im Verhältnis zu einem fiktiven Streitwert von 32.139,67 €, was eine Quote von 58 % zu 42 % ergibt.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 713 ZPO.

3. Der Senat hat beschlossen, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 21.990 € (Berufungsangriff der Klägerin: 12.578,41 € + Berufungsangriff der Beklagten: 9.411,59 €) festzusetzen.