Tenor

Auf die Berufung der Beklagten zu 3, 4 und 5 wird das am 3. März 2010 verkündete Urteil des Landgerichts Essen teilweise abgeändert.

Die Beklagte zu 4 bleibt verurteilt, an die Klägerin 30.900 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. September 2008 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Das weitergehende Rechtsmittel der Beklagten zu 4 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden wie folgt verteilt:

Kosten des ersten Rechtszuges

Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Beklagte zu 4 zu 25 % und die Klägerin zu 75 %.

Die Klägerin trägt weiterhin die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2, 3 und 5. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Kosten des Berufungsverfahrens

Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Beklagte zu 4 zu 1/3 und die Klägerin zu 2/3.

Die Klägerin trägt weiterhin die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3 und 5. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die jeweiligen Vollstreckungsschuldner können die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweiligen Vollstreckungsgläubiger Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.

1

Gründe:

2

A.

3

Die Klägerin macht gegen die Beklagten Schadensersatz wegen einer Kapitalanlage in Höhe von 30.900 € geltend.

4

Auf Vermittlung des früheren Beklagten zu 1 L K, gegen den das Verfahren abgetrennt worden ist, beteiligte sich die Klägerin durch schriftliche Erklärung vom 4. Juli 2002 mit einer Kommanditeinlage in Höhe von 30.000 € zzgl. 900 € Agio an der Beklagten zu 5. Die Kommanditbeteiligung wurde treuhänderisch gehalten von der Beklagten zu 4, mit der die Klägerin einen entsprechenden Treuhandvertrag schloss. Geschäftsführer der Beklagten zu 4 ist seit dem Jahre 2003 der Beklagte zu 2. Der Beklagte zu 3 ist Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten zu 5.

5

Die Klägerin leistete die Zahlung von 30.900 € an die Beklagte zu 4. Ob diese den Betrag an die Fondsgesellschaft, die Beklagte zu 5, weitergeleitet hat, ist streitig. Nach dem Anlagekonzept der Beklagten zu 5, das im Emissionsprospekt umfangreich dargestellt wurde, sollten insgesamt 100 Mio. € eingeworben und in Rentenfonds, Aktienfonds, Private-Equity-Beteiligungen etc. investiert werden. Zu solchen Investitionen kam es jedoch nicht. Nachdem die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) die Beklagte zu 5 im November 2004 darauf hingewiesen hatte, dass es sich bei dem Geschäft ihrer Ansicht nach um ein genehmigungspflichtiges Bankgeschäft, nämlich ein Finanzkommissionsgeschäft, handele, erklärte die Beklagte zu 5, bereits mit dem 31. 12. 2003 ihre Emissionstätigkeit eingestellt zu haben. Die BaFin hielt die Abwicklung für erforderlich, ohne dies formell anzuordnen.

6

Die Klägerin kündigte das Vertragsverhältnis zu den Beklagten zu 4 und 5, widerrief ihre Beitrittserklärung und focht sie an.

7

Mit der Klage macht sie Rückzahlung bzw. Erstattung ihres Anlagebetrages in Höhe von 30.900 € geltend.

8

Sie hat die Auffassung vertreten, die Beklagten hätten gemeinschaftlich den Plan verfolgt, Anlagegelder einzuwerben, ohne diese entsprechend den Ankündigungen ordnungsgemäß anzulegen. Dies folge bereits aus dem tatsächlichen Geschehen; insbesondere könne in der Intervention der BaFin mehr als 2 Jahre nach dem Beitritt der Klägerin kein Grund gesehen werden, die Gelder nicht planmäßig zu investieren. Zudem sei sie, die Klägerin, anlässlich ihres Beitritts nicht hinreichend über die erheblichen Risiken aufgeklärt worden.

9

Die Beklagten zu 3 und 5 haben ein deliktisches Verhalten in Abrede gestellt und im Hinblick auf vertragliche Zahlungsansprüche auf die Regeln der fehlerhaften Gesellschaft verwiesen. Zudem haben sie die Einrede der Verjährung erhoben. Sie haben behauptet, infolge von Aktivitäten der BaFin im Mai 2003 gegenüber anderen Anlagegesellschaften mit vergleichbarem Konzept Untersagungsverfügungen auch der Beklagten zu 5 gegenüber befürchtet zu haben und daraufhin von der Investition der Gelder sowie später dem Einzug von Raten abgesehen zu haben. Da zu jenem Zeitpunkt die zu Beginn der Geschäftstätigkeit planmäßig hohen Vertriebs- und Verwaltungskosten angefallen seien, verfüge die Beklagte zu 5 nur noch über ein vergleichsweise geringes Barvermögen.

10

Die Beklagten zu 2 und 4 haben behauptet, ihre aus dem Treuhandvertrag folgenden Pflichten ordnungsgemäß erfüllt zu haben, insbesondere den Anlagebetrag der Klägerin an die Beklagte zu 5 weitergeleitet zu haben. Der Beklagte zu 2 sei zudem zum Zeitpunkt des Beitritts der Klägerin noch nicht Geschäftsführer gewesen, was unstreitig ist.

11

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die gegen den Beklagten zu 2 gerichtete Klage mit der Begründung abgewiesen, angesichts dessen Übernahme des Geschäftsführeramtes erst im Jahre 2003 sei ein für den Schaden der Klägerin ursächlicher Beitrag nicht hinreichend dargelegt.

12

Die Beklagten zu 3 bis 5 hat das Landgericht dagegen zum Schadensersatz verurteilt Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagten hafteten wegen Betruges nach §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB. Dem Vortrag der Klägerin, den Beklagten sei es von Anfang an darum gegangen, das Geld einzunehmen, ohne es wie zugesagt zu investieren, seien die Beklagten nicht durch substantiierten Vortrag entgegengetreten. Insbesondere ist eine bestimmungsgemäße Verwendung der Anlagegelder nicht dargelegt worden, so dass davon auszugehen sei, dass die Beklagten dies auch nie vorgehabt hätten. Die Verjährungseinreden hat das Landgericht für unbegründet angesehen.

13

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in erster Instanz sowie wegen der Einzelheiten der Begründung des landgerichtlichen Urteils wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe der Entscheidung verwiesen.

14

Mit ihren gegen dieses Urteil gerichteten Berufungen verfolgen die Beklagten zu 3 bis 5 ihre Klageabweisungsanträge weiter. Sie rügen, das Landgericht habe seine Entscheidung allein aufgrund von Vermutungen und Spekulationen getroffen. Nicht sie, die Beklagten, hätten das Vorbringen der Klägerin zu widerlegen, sondern diese müsse zunächst den Tatbestand des § 263 StGB substantiiert darlegen, was bisher nicht geschehen sei, und gegebenenfalls beweisen.

15

Die Beklagte zu 4 weist ergänzend darauf hin, dass sie in das Anlagegeschäft überhaupt nicht eingebunden gewesen sei; ihre Pflichten als Treuhänderin habe sie erfüllt. Bei Eingang der Anlagegelder auf den Treuhandkonten sei dies dokumentiert und für die Fondsgesellschaft festgehalten worden. Die Anlagebeträge seien sämtlich an die Beklagte zu 5 weitergeleitet worden, und zwar in Sammelüberweisungen sowie durch Auszahlung der auf den Treuhandkonten letztlich noch bestehende Salden an die Beklagte zu 5.

16

Die Beklagten zu 3, 4 und 5 beantragen,

17

unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.

18

Die Klägerin beantragt,

19

die Berufungen zurückzuweisen.

20

Sie verteidigt das Urteil mit näheren Ausführungen.

21

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze Bezug genommen.

22

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen C. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk zu dem Senatstermin vom 6. Juni 2011 (Bl. 591 ff) Bezug genommen.

23

B.

24

Die zulässigen Berufungen der Beklagten zu 3 und 5 haben auch in der Sache Erfolg und führen zur Abweisung der gegen sie gerichteten Klage. Die Berufung der Beklagten zu 4 ist dagegen nur hinsichtlich eines Teils der Zinsforderung begründet und bleibt im Übrigen erfolglos.

25

I. Berufung der Beklagten zu 4

26

1.

27

Die gegen die Beklagte zu 4 gerichtete Klage in Höhe von 30.900 € ist nach § 667 BGB in Verbindung mit dem Treuhandvertrag zwischen der Beklagten zu 4 und der Klägerin vom 4. Juli 2002 begründet.

28

Nach § 667 BGB ist der Beauftragte verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhält, herauszugeben, soweit der Beauftragte es nicht bestimmungsgemäß verwendet hat. Diese Voraussetzungen liegen hier vor; die Beklagte zu 4 hat nicht den ihr obliegenden Beweis führen können, den Anlagebetrag bestimmungsgemäß verwendet zu haben.

29

Insoweit ist unerheblich, dass die Klägerin ihren Anspruch nicht ausdrücklich auf diese Norm gestützt hat, solange der festgestellte Sachverhalt die Rechtsfolge rechtfertigt.

30

a)

31

§ 667 BGB ist auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien anwendbar.

32

Ein Treuhandvertrag ist im Fall der Entgeltlichkeit ein Geschäftsbesorgungsvertrag, bei Unentgeltlichkeit ein Auftrag (Palandt-Sprau, 70. Aufl. § 675 Rdnr. 27). In beiden Fällen findet u. a. § 667 BGB Anwendung.

33

Von der Verpflichtung nach § 667 BGB, das eingezahlte Geld wieder zurückzuzahlen, wird ein Treuhänder nur frei, wenn er darlegt und beweist, die empfangenen Mittel auftragsgemäß weitergeleitet zu haben (BGH, U. v. 30. 10. 2003, III ZR 344/02, ZIP 2004, 171). Die pflichtwidrige Verwendung von Anlagegeldern durch den Treuhänder ist nicht etwa nur Grundlage eines Schadensersatzanspruchs, sondern begründet einen Herausgabeanspruch nach § 667 BGB (BGH, a. a. O., Rdnr. 25).

34

b)

35

Im Berufungsverfahren ist zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 4 unstreitig, dass die Klägerin einen Betrag in Höhe von 30.900 € an die Beklagte zu 4 überwiesen hat. Die Beklagten zu 4 als Treuhänderin war danach verpflichtet, den Anlagebetrag an die Fondsgesellschaft weiterzuleiten und dafür zu sorgen, dass er dort der Klägerin zugeordnet wurde, damit diese die ihr als Treugeberin nach dem Gesellschaftsvertrag zustehenden Rechte wahrnehmen konnte. Der insoweit der Beklagten zu 4 für die bestimmungsgemäße Verwendung obliegende Beweis ist ihr nicht gelungen.

36

aa)

37

Aufgrund der vorgelegten Urkunden kann nicht festgestellt werden, dass der auf das Treuhandkonto der Beklagten gelangte Anlagebetrag der Klägerin an die Beklagte zu 5 weitergeleitet wurde.

38

Der Kontoverdichtung betreffend das Konto Nr. ### ### ### bei der Volksbank H (Bl. 309) weist aus, dass unter dem 6. 8. 2002 ein Zufluss in Höhe von 37.574,40 € erfolgt ist. Hierbei handelte es sich um einen Sammler, der ausweislich der Anlage I (Bl. 310) einen Zahlungsbetrag von 30.900 € enthielt, den die Klägerin geleistet hatte. Unter dem 16. 8. 2002 weist die Kontoverdichtung des Treuhandkontos eine Überweisung in Höhe von 40.000 € aus, die nach der Bestätigung der Volksbank H vom 20. 12. 2010 (Bl. 529) auf ein Konto der Beklagten zu 5 bei der Volksbank H gelangt ist.

39

Diese Überweisung lässt aber nicht die Feststellung zu, damit sei der zuvor eingegangene Anlagebetrag der Klägerin vertragsgemäß an die Beklagte zu 5 weitergeleitet worden. Zwischenzeitlich waren dem Treuhandkonto nämlich weitere Anlagegelder gutgeschrieben worden, so etwa eine Habenbuchung über 61.223,20 €, so dass nicht erkennbar ist, ob und wann der von der Klägerin stammende Betrag an die Fondsgesellschaft geflossen ist.

40

Der Beweis kann auch nicht durch Vorlage von Belegen geführt werden, aus denen folgt, dass der Beklagte zu 2 als Geschäftsführer der Beklagten zu 4 die Schlusssalden der beiden Treuhandkonten in Höhe von 7.892,39 € und 70.276,61 € zunächst auf sein anwaltliches Treuhandkonto überwiesen hatte (Kontoauszug Nr. 78 vom 1. 11. 2007 der Commerzbank C2, Bl. 531) und am 2. und 8. 7. 2009 an die Beklagte zu 5 weitergeleitet hatte (Kontoauszüge Nr. 33 und 34 der Commerzbank C2, Bl. 532, 533). Da die Beklagte zu 4 trotz entsprechender Anregung des Senats die Entwicklung der Treuhandkonten nicht vorgetragen und belegt hat, kann keine Aussage darüber getroffen werden, wie es zu den Schlusssalden gekommen ist, die letztlich an die Beklagte zu 5 weitergeleitet wurden. Insbesondere ist nicht auszuschließen, dass die Anlagegelder teilweise zu vertragswidrigen Zwecken verwendet wurden.

41

bb)

42

Diese Lücke in der Beweisführung ist auch nicht durch die Vernehmung des Zeugen C geschlossen worden. Der Zeuge, der als Geschäftsführer der H3 GmbH seinerzeit für die Fondsgesellschaft und andere Unternehmen der H Gruppe EDV-Dienstleistungen erbracht und die Programme des Rechnungswesens erstellt und betreut hatte, hat bekundet, dass die Anlagegelder auf den Treuhandkonten nicht einzelnen Anlegern zugeordnet werden konnten. Zwar habe eine Zuordnung zu dem Zeitpunkt des Geldeingangs stattgefunden, so dass im System auch für die Fondsgesellschaft erkennbar gewesen sei, welcher Anleger welche Einlageleistungen erbracht habe. Die Zuordnung der Abflüsse zu konkreten Anlegern sei jedoch nicht möglich gewesen, da nicht für jeden Anleger eine eigene Überweisung vorgenommen worden sei und angesichts des Massengeschäfts auch nicht habe vorgenommen werden können. Zu der Frage, ob alle auf den Treuhandkonten eingegangenen Gelder der Fondsgesellschaft zugeleitet worden und nicht an andere Empfänger geflossen seien, hat der Zeuge sich nicht konkret äußern können. Dazu hätte er nur dann etwas sagen können, so der Zeuge, wenn er das Konto ausgedruckt hätte, was indes nicht geschehen sei.

43

Nach diesem Ergebnis der Beweisaufnahme kann der Senat nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, dass die Treuhänderin alle Anlagegelder und damit auch diejenigen der Klägerin bestimmungsgemäß verwendet, nämlich der Beklagten zu 5 zugeleitet hat. Da von dem Treuhandkonto regelmäßig die Überweisung von größeren Summen an die Fondsgesellschaft veranlasst worden ist, was nach den Ausführungen des Zeugen C angesichts der großen Zahl von Anlegern nachvollziehbar und plausibel erscheint, könnte der Nachweis der vertragsgemäßen Verwendung nur dann erbracht werden, wenn die zweckwidrige Verwendung auch nur von Teilen der Anlagebeträge ausgeschlossen ist. Das ist nach dem Beweisergebnis hier nicht möglich.

44

Der Senat stellt damit auch keine überhöhten Anforderungen an den Nachweis ordnungsgemäßer Treuhandtätigkeit. Selbst wenn bei der hohen Zahl der Anleger die von dem Zeugen geschilderte Handhabung ökonomischen Erfordernissen entsprach, musste die Beklagte zu 4 dafür Sorge tragen, dass ihr im Streitfall der im Rahmen des § 667 BGB zu erbringende Nachweis möglich sein würde. Ein denkbarer Weg wäre die Darlegung der Kontoentwicklung anhand der entsprechenden Kontounterlagen gewesen.

45

c)

46

Für den Anspruch aus § 667 BGB ist unerheblich, ob sich ein evtl. pflichtwidriges Verhalten der Beklagten zu 4 letztlich nicht oder nur eingeschränkt schadensbegründend für die Klägerin ausgewirkt hätte, etwa weil die Beklagte zu 5 die Klägerin gleichwohl als Treugeberin anerkannt hat und ein Auseinandersetzungsanspruch der Klägerin gegen die Fondsgesellschaft angesichts der unterbliebenen Kapitalanlage bei hohen Kosten nur in geringer Höhe zu erwarten ist. Da es sich nicht um einen Schadensersatzanspruch handelt, sind schadensrechtliche Erwägungen nicht anzustellen.

47

d)

48

Der Anspruch ist nicht nach § 11 Abs. 2 des Treuhandvertrages ausgeschlossen. Nach dieser Regelung haftet die Treuhänderin dem Treugeber nur bei grob fahrlässiger oder vorsätzlicher Verletzung der ihr obliegenden Verpflichtungen. Die umfassende Haftungsbegrenzung auch in Bezug auf Kardinalpflichten der Verwendung des Treuguts hält nämlich der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand (Palandt-Grüneberg, § 307 Rdnr. 45, 46) und ist insoweit unwirksam.

49

e)

50

Der Anspruch ist auch nicht verjährt.

51

§ 11 Abs. 3 des Treuhandvertrages sieht vor, dass Schadensersatzansprüche innerhalb einer Ausschlussfrist von 6 Monaten nach Kenntnis geltend gemacht werden müssen und innerhalb von 3 Jahren nach Entstehen des Anspruchs verjähren.

52

Diese Regelung greift schon deshalb nicht ein, weil es sich hier nicht um einen Schadensersatzanspruch handelt, sondern um einen Herausgabeanspruch.

53

Der Beginn der Regelverjährung von 3 Jahren ab Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis der anspruchsbegründenden Umstände gem. §§ 195, 199 BGB ist nicht vor dem Jahre 2005 anzusetzen, so dass die Klageeinreichung im Dezember 2008 angesichts der "demnächst" erfolgten Zustellung (§ 167 ZPO) rechtzeitig war, um die Verjährung zu hemmen. Es ist insbesondere nicht feststellbar, das die Klägerin vorher Einblicke in die Einzelheiten der Geldbewegungen hatte, um darauf eine Klage stützen zu können.

54

2.

55

Der Zinsanspruch der Klägerin in gesetzlicher Höhe ist erst nach Eintritt des Verzuges durch Mahnung unter Fristsetzung zum 29. 9. 2008 seit dem 30. 9. 2008 begründet. Entsprechend war der darüber hinausgehende Ausspruch im angefochtenen Urteil abzuändern. Ein Anspruch aus § 849 BGB kommt nicht in Betracht, da eine deliktische Haftung der Beklagten wegen der Entziehung von Geld nicht begründet ist. Insoweit wird ergänzend auf die folgenden Ausführungen betreffend die Berufungen der Beklagten zu 3 und 5 verwiesen.

56

II. Berufung des Beklagten zu 3

57

Die Berufung des Beklagten zu 3 ist begründet und führt zur Abweisung der gegen ihn gerichteten Klage. Der Senat vermag die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nicht festzustellen.

58

1.

59

Die Klage kann nicht mit Erfolg auf den Gesichtspunkt der Prospekthaftung gestützt werden.

60

a)

61

Der Beklagte zu 3, der Geschäftsführer und alleiniger Gesellschafter der Komplementärin der Beklagten zu 5 war, haftet nicht nach der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung für die Inanspruchnahme typisierten Vertrauens. Unabhängig davon, ob die Voraussetzungen vorliegen, ob insbesondere Prospektfehler gegeben sind, scheitert die Haftung jedenfalls an der Verjährungseinrede.

62

Ansprüche aus bürgerlich-rechtlicher Prospekthaftung verjähren nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs analog § 46 BörsG innerhalb von einem Jahr nach Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände und kenntnisunabhängig nach 3 Jahren, beginnend mit dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages (z. B. BGH, U. v. 7. 12. 2009, II ZR 15/08, NJW 2010, 1077, Rdnr. 26). Diese Frist von 3 Jahren ist verstrichen, ohne dass Hemmungstatbestände vorliegen.

63

b)

64

Auch auf eine Haftung wegen Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens entsprechend den Regeln der c.i.c. gem. § 311 Abs. 3 BGB ist nicht begründet.

65

Es kann dahingestellt bleiben, ob der Beklagte zu 3 besonderes persönliches Vertrauen i. S. d. § 311 Abs. 3 S. 2 BGB in Anspruch genommen hat, wodurch ein Schuldverhältnis zu der Klägerin mit daraus folgenden Aufklärungspflichten entstanden sein könnte. Für die Inanspruchnahme derartigen Vertrauens könnte sprechen, dass der Beklagte zu 3 in dem Prospekt S. 17 unter der Überschrift "Die Geschäftsführung" namentlich genannt wird und als ein Rechtsanwalt bezeichnet wird, der langjährig im Bereich des Wirtschafsrechts tätig ist und über entsprechende Erfahrungen auch in der Betreuung von Beteiligungsgesellschaften verfügt.

66

Der Senat kann jedenfalls nicht feststellen, dass der Emissionsprospekt eine unzutreffende Aufklärung bietet.

67

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d. h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (z. B. BGH, U v. 26. 9. 2005, II ZR 314/03; 21. 3. 2005, II ZR 149/03; 21. 3. 2005, II ZR 140/03).

68

Der vorgelegte Emissionsprospekt weist hinsichtlich der Risikoaufklärung keine Defizite auf. Vielmehr wird sehr deutlich und wiederholt dargelegt, dass es sich bei der treuhänderischen Beteiligung um eine risikobehaftete unternehmerische Beteiligung handelt und dass der Erfolg von der Entwicklung der Wertpapiere und sonstigen Beteiligungen abhängt, in die investiert werden sollte. Auch die Gefahr eines Totalverlustes wird klar angesprochen (Prospekt S. 60 ff). Dass die später bedeutsam gewordene Problematik der möglicherweise bestehenden Genehmigungsbedürftigkeit wegen der Einordnung der von der Beklagten zu 5 beabsichtigten Tätigkeit als Finanzkommissionsgeschäfte bereits zum Zeitpunkt des Beitritts der Klägerin erkennbar war und deshalb ein entsprechender Risikohinweis hätte in den Prospekt aufgenommen werden müssen, ist nicht hinreichend dargelegt worden.

69

Soweit die Klägerin rügt, im Prospekt sei nicht darüber informiert worden, dass die dargelegte Mittelverwendung nie geplant gewesen sei, kann darauf ein Aufklärungsmangel nicht gestützt werden. Die von der Klägerin behauptete Absicht der verantwortlichen Personen lässt sich nämlich nicht feststellen. Hierzu wird auf die folgenden Ausführungen zu einer deliktischen Haftung des Beklagten zu 3 verwiesen.

70

2.

71

Auch aus dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung gem. §§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB folgt entgegen der Auffassung des Landgerichts keine Schadensersatzpflicht des Beklagen zu 3.

72

Das Landgericht hat festgestellt, der Beklagten zu 3 habe an dem Betrug zulasten der Anleger mitgewirkt und diese darüber getäuscht, dass gar nicht beabsichtigt gewesen sei, die Gelder der Treugeber vertragsgemäß anzulegen. Die Feststellungen des Landgerichts sind für den Senat nicht bindend, da konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen, § 529 ZPO. Die von der Klägerin vorgetragenen und vom Landgericht zur Begründung herangezogenen Indizien sind nicht geeignet, den Täuschungsvorwurf zu rechtfertigen. Das Vorbringen der Klägerin ist auch nicht mangels hinreichenden Bestreitens seitens der Beklagten unstreitig.

73

Dazu Im Einzelnen:

74

a)

75

Das Landgericht hat sich für die Annahme, der Beklagte zu 3 habe nie die Absicht gehabt, Anlegergelder vertragsgemäß zu investieren, auf folgende Indizien gestützt:

76

(1) Die Beklagten hätten vorprozessual nicht dargelegt, was mit der Anlage konkret geschehen sei,

77

(2) die Beklagten hätten im Rechtsstreit trotz Auflage nicht näher zu der Geschäftstätigkeit vorgetragen,

78

(3) es seien keine konkreten Hinweise etwa der BaFin vorgetragen worden, die zur Einstellung des Geschäftsbetriebes Veranlassung hätten geben können,

79

(4) es sei nicht konkret dargelegt worden, wie die Gelder für Kosten verwendet worden seien.

80

Diese Indizien rechtfertigen weder bei getrennter Würdigung noch bei einer Gesamtbetrachtung die Feststellung, eine Mittelverwendungsabsicht habe von Anfang an nicht vorgelegen, worüber die Anleger getäuscht worden seien.

81

Zu (1)

82

Aus dem vorprozessualen Schweigen der Beklagten lässt sich nichts zur Stützung eines Betrugsvorwurfs ableiten. Selbst wenn die um Aufklärung ersuchten Beklagten zu 4 und 5 ihre vertraglichen Pflichten, über die Entwicklung des Gesellschaftsverhältnisses zu informieren, verletzt haben sollten, lässt sich dem nicht entnehmen, dass man die von der Klägerin behauptete anfängliche Absicht habe verbergen wollte. Das Unterlassen einer Reaktion auf die Anfragen der Klägerin kann viele andere Gründe haben.

83

Zu (2)

84

Der Senat teilt nicht die Auffassung des Landgerichts, die Beklagten hätten nichts zu ihrer Geschäftstätigkeit vorgetragen, und dies deute auf eine Täuschung über die wahren Absichten hin.

85

Die Darlegungs- und Beweislast für ihre anspruchsbegründenden Behauptungen liegt in erster Linie bei der Klägerin. Die Beklagten trifft allenfalls eine sekundäre Darlegungslast. Dieser sind sie gerecht geworden.

86

Die Beklagten zu 3 und 5 haben erstinstanzlich vorgetragen, von den eingegangenen Beträgen seien die Aufbau- und Emissionskosten getragen worden; im Übrigen seien die Gelder auf den Konten verblieben, es seien also keine Investitionen getätigt worden (Schriftsatz vom 5. 10. 2009, Bl. 160 f). Damit haben die Beklagten zu 3 und 5 einer evtl. sekundären Darlegungslast genügt. Weitergehende Schlüsse auf die ursprünglichen Absichten der Beklagten zu 3 und 5, wie sie die Klägerin zieht, sind durch das prozessuale Verhalten nicht gerechtfertigt.

87

Zu (3)

88

Insoweit trifft zu, dass die Beklagte zu 5 die eingegangenen Gelder nicht sogleich investiert hat. Wenn hierfür kein plausibler Grund besteht, könnte daraus möglicherweise der Schluss gezogen werden, dies sei von Anfang an nicht beabsichtigt gewesen. Ob dieser Schluss zwingend ist, bedarf keiner Entscheidung, da die Beklagten zu 3 und 5 für ihr Verhalten eine Erklärung gegeben haben, die nicht zu widerlegen ist.

89

Der Emissionsprospekt nennt keine konkreten Daten für die erstmalige Investition der eingeworbenen Einlagen. Die Prognoserechnung S. 40 des Prospekts sieht für das Jahr 2002 vergleichsweise geringe Umsatzerlöse von ca. 1,7 Mio. € bei einer prognostizierten Einlagesumme von 100 Mio. € vor. Dabei kann es sich auch um Zinserlöse auf Bankguthaben handeln. Erstmals für das Jahr 2003 war ein Gewinn aus Umsätzen vorgesehen, insbesondere Dividenden etc. (z. B. Prospekt S. 29). Wenn die Beklagte zu 5 bis Mai 2003 noch keine Investitionen getätigt hat, mag dies damit zusammenhängen, dass die Einlagen nicht annähernd die prognostizierte Höhe erreicht hatten und man möglicherweise abwarten wollte, bis sich größere Beträge durch den Eingang von Ratenzahlungen angesammelt hatten, damit sinnvolle Investitionen möglich waren, die mit eher geringen Beträgen nach Abzug der Kosten evtl. nicht möglich waren, was insbesondere im Private-Equity-Bereich für den Senat plausibel wäre.

90

Im Mai 2003, so haben die Beklagten zu 3 und 5 behauptet, hätten sie Kenntnis vom Vorgehen der BaFin gegen andere Anlagegesellschaften erhalten und zunächst von der Investition abgesehen. Selbst wenn die BaFin sich erst mehr als ein Jahr später im November 2004 an die Beklagte zu 5 gewandt hat, ist nachvollziehbar, dass das Problem der erlaubnisbedürftigen Finanzgeschäfte in der Branche und insbesondere bei einer Gesellschaft aus dem Umfeld der "Göttinger Gruppe" bekannt war. Dann aber ist zumindest plausibel und nachvollziehbar, dass die Beklagte zu 5 zunächst alle Aktivitäten einstellte, um nicht später Nachteile zu erleiden. Ob dies in der praktizierten Weise vertragsgemäß war, ohne z. B. die Anleger zu beteiligen, kann hier dahingestellt bleiben. Jedenfalls lag ein erkennbarer Grund vor, der geeignet war, die folgende Passivität zu erklären und der nicht den zwingenden Schluss darauf rechtfertigen kann, dass von Anfang an nicht beabsichtigt gewesen war, Investitionen zu tätigen.

91

Zu (4)

92

Die Behauptung der Beklagten, zu Beginn seien erhebliche Kosten angefallen, wird durch die Jahresabschlüsse der Beklagten zu 5 per 31. 12. 2002 und 2003 bestätigt und konkretisiert. Bis Ende 2003 ist ausweislich der Bilanz 2003 (Bl. 324) Kapital in Höhe von 7,475 Mio. € gezeichnet, davon aber nur 1,348 € gezahlt worden. Bei der Differenz wird es sich um ausstehende Raten aus der alternativ möglichen Ratenzahlungsanlage handeln. Ausweislich der GuV 2003 (Bl. 325 R) sind in den Jahren 2002 und 2003 Aufwendungen angefallen in Höhe von (113.446,07 + 730.084,99 € =) 853.531,06 €. Die Aufwendungen sind ganz überwiegend an Vertriebsorganisationen geflossen und darüber hinaus für Konzeption, Prospektprüfung etc. angefallen. All dies ergibt sich aus der GuV, die die Beklagten zu 3 und 5 vorgelegt haben.

93

Die möglicherweise auf den ersten Blick ungewöhnlich hoch erscheinenden Vertriebskosten im Verhältnis zu den eingegangenen Einlagen sind dadurch zu erklären, dass bei den langfristigen Einzahlungsplänen (Ratenzahlungen) die Provision für das gesamte Vertragsvolumen mit Vertragsschluss fällig wird. So ist es auch im Prospekt erläutert (S. 55).

94

Angesichts der vorstehenden Ausführungen sind die vom Landgericht angesprochenen Defizite im Vortrag der Beklagten zu den Kosten für den Senat nicht ersichtlich.

95

b)

96

Das Vorbringen der Klägerin zu der behaupteten Täuschung ist auch nicht unstreitig geblieben, weil die Beklagten nicht substantiiert bestritten hätten. Wie soeben dargestellt wurde, haben die Beklagten zu 3 und 4 zu den einzelnen Indizien, insbesondere zu der tatsächlich unterbliebenen Anlage der eingeworbenen Gelder, Stellung genommen und dies erläutert. Damit sind sie der ihnen nach § 138 Abs. 2 ZPO obliegenden Vortragslast gerecht geworden.

97

Die von der Klägerin behauptete Täuschung über die Absicht, Anlegergelder nicht vertragsgemäß zu investieren, lässt sich danach nicht feststellen. Auf eine Haftung des Beklagten zu 3 wegen Betruges nach §§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB kann die Klage daher nicht gestützt werden.

98

III. Berufung der Beklagten zu 5

99

Auch gegen die Beklagte zu 5 ist die Klage unbegründet.

100

1.

101

Ein Anspruch auf Rückzahlung der Einlage kann nicht mit Erfolg auf einen wirksamen Widerruf oder eine Kündigung aus wichtigem Grund gestützt werden.

102

Zum einen steht einem Rückzahlungsanspruch entgegen, dass die Klägerin geltend macht, die Beklagte habe den Anlagebetrag nicht an die Fondsgesellschaft weitergeleitet. Wenn die Beklagte zu 5 aber den Betrag von 30.900 € nicht erhalten hat, kann sie im Rahmen eines Rückabwicklungsverlangens nicht zur Rückzahlung verpflichtet werden.

103

Zum anderen führt selbst ein wirksamer Widerruf nicht zur Rückabwicklung des Vertragsverhältnisses, sondern begründet nur das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund ex nunc, da die Regeln über die in Vollzug gesetzte fehlerhafte Gesellschaft bzw. den fehlerhaften Beitritt eingreifen. Rechtsfolge der Kündigung wäre ein Anspruch auf Zahlung des Abfindungsguthabens, den die Klägerin nicht geltend macht.

104

2.

105

Die Beklagte zu 5 haftet auch nicht auf Schadensersatz wegen Verletzung ihrer Aufklärungspflicht nach § 280 BGB i. V. m. dem Gesellschaftsvertrag oder § 311 BGB.

106

Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass dem Anleger aufgrund einer Täuschung durch die Initiatoren bzw. die von ihnen eingesetzten Vertriebsorganisation kein Anspruch auf Schadensersatz aus Verhandlungsverschulden gegen die Fondsgesellschaft zusteht (BGH, U. v. 21. 7. 2003, II ZR 387/02 BGHZ 156, 46, Juris-Rdnr. 18). Der Grund liegt nach Auffassung des BGH in der Überlegung, dass bei rein kapitalistisch organisierten Gesellschaftsbeteiligungen der einzelne Gesellschafter auf die Beitrittsverträge neuer Gesellschafter keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten hat und demgemäß die Gesellschafter dem am Beitritt interessierten Dritten gegenüber überhaupt nicht in Erscheinung treten. Der (getäuschte) Beitrittswillige bringt regelmäßig nur dem die Verhandlung führenden Vertreter der Gesellschafter, nicht aber diesen oder der Gesellschaft Vertrauen entgegen. Daher ist es gerechtfertigt, nur diesen Vertreter persönlich und nicht auch die übrigen Gesellschafter haften zu lassen. Anders lässt sich eine geordnete Auseinandersetzung der Fondsgesellschaft nach dem Regelwerk über die fehlerhafte Gesellschaft bzw. den fehlerhaften Gesellschaftsbeitritt nicht durchführen (BGH, a. a. O.).

107

§ 31 BGB greift in diesem Fall nicht ein (Palandt-Ellenberger, § 31 Rdnr. 3).

108

Im Streitfall ist die Klägerin zwar nicht unmittelbar Kommanditistin geworden, sondern hat sich über eine Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt. Die vorstehend dargelegte Rechtsprechung ist auf diese Fallgestaltung aber in gleicher Weise anzuwenden. Die Gründe für einen Haftungsausschluss der Gesellschaft liegen hier ebenfalls vor. Wirtschaftlich ändert sich bei dem Modell der Treuhandkommanditisten auch nichts im Vergleich zur unmittelbaren Kommanditbeteiligung.

109

3.

110

Schließlich kann die gegen die Beklagte zu 5 gerichtete Klage nicht auf betrügerisches Verhalten ihrer Organe (§§ 823 Abs. 2, 31 BGB i. V. m. § 263 StGB) gestützt werden. Unabhängig davon, ob der soeben begründete Haftungsausschluss der Fondsgesellschaft sich auch auf deliktisches Handeln ihrer Organe erstreckt, fehlt es an der Feststellung eines betrügerischen Handelns des Geschäftsführers der Komplementärin der Beklagten zu 5, des Beklagten zu 3. Hierzu nimmt der Senat Bezug auf die obigen Ausführungen zu einer Haftung des Beklagten zu 3.

111

IV.

112

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die sofortige Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

113

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.