Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 28.04.2011 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Essen wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung von 110 % des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckbaren Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

Gründe

2

(§ 540 ZPO)

3

A.

4

Der Kläger wendet sich im Wege der Klauselgegenklage gegen die von der Beklagten betriebene Zwangsvollstreckung aus der Grundschuldbestellungsurkunde vom 17.01.2003 (UR-Nr. 108/2003, Notar Dr. L in I).

5

Zur Sicherung einer Darlehensschuld bestellte der Kläger in der genannten notariellen Urkunde der W AG als Darlehensgeberin eine Sicherungsgrundschuld in Höhe von 250.000,00 € und unterwarf sich persönlich und dinglich der Zwangsvollstreckung (vgl. Anl. K 1, Bl. 11 ff. GA). Die W AG ist auf die C AG verschmolzen worden. Letztere trat unter dem 29.03.2006 die Grundschuld und sämtliche Rechte aus der Übernahme der persönlichen Haftung an die Beklagte ab (Bl. 17 ff. GA). Als neue Gläubigerin ist die Beklagte im Grundbuch eingetragen. Unter dem 13.02.2007 erteilte der Notar der Beklagten eine Vollstreckungsklausel unter Hinweis darauf, dass die Rechtsnachfolge der Gläubigerin durch Vorlage einer beglaubigten Abschrift vom 02.05.2006 der Abtretungserklärung vom 29./30.03.2006 – UR-Nr. A 1143/2006 Notar Dr. B, N - nachgewiesen worden sei (vgl. Bl. 26 GA). Auf Betreiben der Beklagten ordnete das Amtsgericht Essen mit Beschluss vom 07.01.2008, Az.: (183) 18 K 077/07, die Zwangsversteigerung in den Grundbesitz, Grundbuch von Essen, Blatt 2###, an (Anl. K 2, Bl. 27 ff. GA).

6

Der Kläger hat gemeint, die Zwangsvollstreckung sei unzulässig, weil der Bundesgerichtshof (BGH) am 30.03.2010 in dem Verfahren, Az.: XI ZR 200/09, entschieden habe, dass die Zwangsvollstreckung aus einer Unterwerfungserklärung für den Zessionar einer Sicherungsgrundschuld nur zulässig sei, wenn er in der Form des § 727 ZPO den Eintritt in den Sicherungsvertrag nachgewiesen habe. Den Nachweis des Eintritts in den Sicherungsvertrag habe die Beklagte aber nicht geführt.

7

Die Beklagte hat im Rahmen dieses Rechtsstreits mit anwaltlichem Schriftsatz vom 10.03.2011 ein unwiderrufliches Angebot auf Beitritt zum Sicherungsvertrag abgegeben (hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Bl. 156 ff. GA Bezug genommen).

8

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass die Klage unbegründet sei, da zumindest im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung eine wirksame Rechtsnachfolge im Sinne des § 727 ZPO vorgelegen habe. Es komme insoweit nicht darauf an, ob die Voraussetzungen für die Klauselerteilung - hier respektive die des § 727 ZPO - bereits bei Klauselerteilung vorgelegen hätten. Es könne offen bleiben, ob sich bereits aus den von der Beklagten vorgelegten Auszügen aus dem Abtretungs- und Übertragungsvertrag ein Eintritt in den Sicherungsvertrag ergebe. Jedenfalls seien mit dem unwiderruflichen Angebot der Beklagten vom 10.03.2011 die Voraussetzungen, die der BGH in seinem Urteil vom 30.03.2010 aufgestellt habe, erfüllt. Der Kläger habe kein schutzwürdiges Interesse, die Annahme des Angebots der Beklagten abzulehnen. Insbesondere könne er sich nicht darauf berufen, dass er mit der Annahme des Angebots die Fortsetzung der Zwangsvollstreckung bewirken würde. Denn der Kläger habe grundsätzlich die Zwangsvollstreckung aus dem streitgegenständlichen Vollstreckungstitel zu dulden. Der BGH habe das Erfordernis, dass die Beklagte als Titelgläubigerin an die Verpflichtungen aus dem Sicherungsvertrag gebunden ist, deshalb aufgestellt, damit der Kläger als Vollstreckungsschuldner durch die Anwendbarkeit der Einreden aus dem Sicherungsvertrag geschützt werde. Im Falle der Weigerung, am Eingreifen dieses Schutzes mitzuwirken, verhalte sich der Kläger zumindest widersprüchlich im Sinne von § 242 BGB. Einer positiven Zustimmungshandlung des Klägers zur Bindung der Beklagten an den Sicherungsvertrag bedürfe es nicht. Dies ergebe sich schon daraus, dass sich seine Rechtsstellung durch die Verdoppelung der ihm zur Verfügung stehenden Verpflichteten nur verbessere.

9

Hiergegen wendet der Kläger sich mit der Berufung und meint, dass das Landgericht sich nicht mit den Argumenten in dem von ihm in Bezug genommenen Aufsatz von Knops, veröffentlicht in WM 2010, 2063 ff., auseinander gesetzt habe und verweist auf den Beschluss des Landgerichts Kiel. Az.: 13 T 150 u. 151/10 vom 24.11.2010 (Anl. K 12, Bl. 340 ff. GA), wonach ein einfacher Vertrag zugunsten Dritter zwischen dem Alt- und Neugläubiger nicht ausreichend sei, um das Sicherungsinteresse des Schuldners hinreichend zu begründen.

10

Unter Änderung des am 28.04.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Essen, Az.: 6 O 380/10, beantragt der Kläger,

11

die Zwangsvollstreckung aufgrund der zur Urkunde des Notars Dr. L in I vom 17.01.2003 (UR-Nr. 108/2003) am 13.02.2007 erteilten Vollstreckungsklausel für unzulässig zu erklären.

12

Die Beklagte beantragt,

13

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

14

Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie verweist im Übrigen auf den Beschluss des BGH vom 29.06.2011, Az.: VII ZR 89/10, und entnimmt dem Beschluss, dass der Nachweis des Eintritts in den Sicherungsvertrag nur dann erforderlich sei, wenn eine Vollstreckungsbedingung vorliege. Vorliegend gebe es aber keine Anhaltspunkte für eine Vollstreckungsbedingung.

15

B.

16

Die Berufung ist zulässig, jedoch nicht begründet.

17

Das angefochtene Urteil ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

18

Die Klage ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

19

I.

20

Die Klage ist als Klauselgegenklage gemäß § 768 ZPO analog zulässig.

21

1.

22

Der XI. Zivilsenat des BGH hat in seinem viel diskutierten Urteil vom 30.03.2010 ausgesprochen, dass die formularmäßige Vollstreckungsunterwerfung einer Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1 ABGB (jetzt: § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) standhalte. Die formularmäßig erfolgte Vollstreckungsunterwerfungserklärung des Schuldners sei aber gemäß § 5 AGBG (jetzt: § 305 c Abs. 2 BGB) zu seinen Gunsten dahin auszulegen, dass sie sich nur auf Ansprüche aus einer treuhänderisch gebundenen Sicherungsgrundschuld erstrecke. Eine solche Rechtsposition habe ein Grundschuldgläubiger, der den Verpflichtungen aus dem Sicherungsvertrag nicht beigetreten sei, nicht erworben, so dass er nicht Rechtsnachfolger hinsichtlich des titulierten Anspruchs im Sinne des § 727 Abs. 1 ZPO geworden sei (vgl. Urteil des BGH v. 30.03.2010, Az.: XI ZR 200/09, NJW 2010, 2041, recherchiert über beckonline, Tz. 23 ff.). Die Prüfung, ob eine Rechtsnachfolge gemäß §§ 795 Satz 1, 727 Abs. 1 ZPO eingetreten ist, sei dem Klauselerteilungsverfahren vorbehalten, so dass ein Schuldner, der den Übergang der titulierten Forderung auf den Vollstreckungsgläubiger für unwirksam halte, die in diesem Verfahren vorgesehenen Rechtsbehelfe nach §§ 732, 768 ZPO ergreifen müsse (Tz. 39).

23

2.

24

Der Auffassung, dass der Schuldner seine Einwendung des fehlenden Eintritts in den Sicherungsvertrag im Wege der Klauselgegenklage in direkter Anwendung des § 768 ZPO geltend machen muss, vermag der Senat sich nicht anzuschließen.

25

a)

26

Hierzu hat der VII. Zivilsenat des BGH in seinem Beschluss vom 29.06.2011, der im Anschluss an das genannte Urteil des XI. Zivilsenats ergangen ist, für den Senat überzeugend ausgeführt, dass Rechtsnachfolger des Gläubigers im Sinne des § 727 ZPO derjenige ist, der an Stelle des im Titel genannten Gläubigers den nach dem Titel zu vollstreckenden Anspruch selbst oder jedenfalls die Berechtigung erworben hat, den Anspruch geltend zu machen. Die Rechtsnachfolge nach dieser Vorschrift folge damit dem materiell-rechtlichen Übertragungstatbestand. Die Unterwerfungserklärung unter die sofortige Zwangsvollstreckung selbst bedürfe keiner (rechtsgeschäftlichen) Überleitung auf den neuen Gläubiger, sie gehe kraft gesetzlicher Anordnung auf den Rechtsnachfolger hinsichtlich des titulierten Anspruchs über (vgl. Beschluss des BGH v. 29.06.2011, Az.: VII ZB 89/10, BeckRS 2011, 19002, recherchiert über beckonline, Tz. 16). Rechtsnachfolgerin ist danach vorliegend die Beklagte, an die die Grundschuld und sämtliche Rechte aus der Übernahme der persönlichen Haftung am 29.03.2006 abgetreten wurden.

27

b)

28

Danach ist noch in Betracht zu ziehen, dass es sich bei dem Erfordernis des Eintritts in den Sicherungsvertrag um eine Vollstreckungsbedingung im Sinne des § 726 Abs. 1 ZPO handelt. Dafür, dass eine solche Vollstreckungsbedingung vorliegt, ergibt sich vorliegend aus dem Titel selbst aber überhaupt kein Anhaltspunkt, sie ist allein der neuen Rechtsprechung des XI. Zivilsenats zu entnehmen. Dem Senat ist nicht bekannt, dass in der Vergangenheit ein Notar einen Titel wie den vorliegenden jemals dahingehend ausgelegt hätte, dass als Vollstreckungsbedingung nachzuweisen ist, dass der neue Gläubiger der Grundschuld in den Sicherungsvertrag eingetreten ist.

29

c)

30

Der Senat schließt sich für den vorliegenden Fall auch insoweit der Rechtsprechung des VII. Zivilsenats an, wonach für eine Einwendung des Schuldners gegen die Zulässigkeit der Vollstreckung auch dann effektiver Rechtsschutz gewährleistet sein muss, wenn der Titel eine Vollstreckungsbedingung enthält, die nicht im Wortlaut des Titels angelegt ist und deshalb vom Klauselerteilungsorgan nicht berücksichtigt werden darf. In solchen Fällen ist § 768 ZPO entsprechend anzuwenden, da das Verfahren geeignet ist, die Auslegung des Titels umfassend zu klären, wobei auch alle Beweismittel zugelassen sind (vgl. Beschluss des BGH v. 29.06.2011, Tz. 27).

31

II.

32

Der Kläger hat mit seiner Einwendung, dass die Beklagte nicht in den Sicherungsvertrag eingetreten sei, nach Auffassung des Senats keinen Erfolg.

33

1.

34

Der BGH hat in seinem Urteil vom 30.03.2010 ausgeführt, dass der Zessionar einer Sicherungsgrundschuld aus der Unterwerfungserklärung nur vorgehen könne, wenn er in den Sicherungsvertrag eingetreten sei.

35

Der Senat hält es für sehr zweifelhaft, ob eine formularmäßig erklärte Unterwerfungserklärung des Schuldners zu seinen Gunsten dahingehend ausgelegt werden kann, dass sich die Vollstreckungsunterwerfung nur auf Ansprüche aus einer treuhänderisch gebundenen Sicherungsgrundschuld erstreckt. Die vom XI. Zivilsenat vorgenommene kundenfreundlichste Auslegung der Unterwerfungserklärung setzt voraus, dass eine solche Auslegung überhaupt möglich ist. Dass die Grundschuld abgetreten werden kann, steht nicht in Zweifel, die Unterwerfungserklärung geht – wie bereits dargestellt - kraft gesetzlicher Anordnung auf den neuen Gläubiger mit über. In dem Fall, welcher der Entscheidung des XI. Zivilsenats zugrunde lag, stellte sich die Rechtslage grundsätzlich so dar, dass dem Zessionar Einwendungen oder Einreden aus dem Sicherungsvertrag gemäß §§ 1192 Abs. 1, 1157, 892 BGB a.F. nur in beschränktem Umfang entgegen gehalten werden konnten, nämlich wenn ihr Tatbestand zum Zeitpunkt der Abtretung bereits vollständig verwirklicht war und dem Erwerber sowohl der Sicherungscharakter der Grundschuld als auch die konkrete Einwendung zum Zeitpunkt der Abtretung bekannt war oder aus dem Grundbuch ersichtlich (so auch der XI. Zivilsenat, Tz. 36). Ein Abtretungsverbot haben die Parteien in Bezug auf die Grundschuld aber nicht vereinbart, auch haben sie eine Abtretung nicht von der Zustimmung des Sicherungsgebers abhängig gemacht. Vielmehr dürften die Parteien die Frage der Abtretung überhaupt nicht geregelt haben. Der Senat hält es für zweifelhaft, ob bei dieser Sachlage einer Unterwerfungserklärung im Wege der Auslegung entnommen werden kann, dass sie sich nur auf Ansprüche aus einer treuhänderisch gebundenen Sicherungsgrundschuld erstrecke. Die Voraussetzungen einer in Betracht kommenden ergänzenden Vertragsauslegung vermag der Senat nicht zu bejahen, weil eine planwidrige Regelungslücke nicht zu erkennen ist. Sie lässt sich jedenfalls nicht allein daraus herleiten, dass die Regelung der Vollstreckungsunterwerfung vor dem Hintergrund der seinerzeit bestehenden Rechtslage zum Durchgriff der Einwendungen aus dem Sicherungsvertrag gegenüber dem Zessionar unbillig erscheint (vgl. Ellenberger in: Palandt, BGB, 70. Aufl. 2011, § 157, Rn. 3; Roth in: Staudinger, Kommentar zum BGB, Neubearbeitung 2010, § 157, Rn. 19). Wollte man dies anders sehen, wäre die Einführung des § 1192 Abs. 1a BGB überflüssig gewesen.

36

2.

37

Im Übrigen ist der Senat der Auffassung, dass die Beklagte durch Abgabe eines unwiderruflichen Angebots auf Beitritt zum Sicherungsvertrag gemäß anwaltlichem Schriftsatz vom 10.03.2011 alles getan hat, um den vom XI. Zivilsenat im Urteil vom 30.03.2010 geforderten "Eintritt" in den Sicherungsvertrag herbeizuführen. An anderer Stelle des Urteils ist von einem Grundschuldgläubiger die Rede, der den Verpflichtungen aus dem Sicherungsvertrag nicht beigetreten ist (Tz. 24) bzw. einem solchen, der die Verpflichtungen aus dem Sicherungsvertrag nicht übernommen hat (Tz. 36). Aufgrund der unterschiedlichen Wortwahl lässt sich dem Urteil nicht entnehmen, mit welcher rechtlichen Konstruktion der "Eintritt" in den Sicherungsvertrag nach der Vorstellung des BGH zu bewerkstelligen sein soll (vgl. hierzu auch: Bork, Der Eintritt des Sicherungsgrundschuldzessionars in den Sicherungsvertrag, WM 2010, 2057).

38

Dem Kläger ist zuzugeben, dass eine Schuldübernahme seiner (des Klägers) Beteiligung bedarf und zwar entweder, indem er selbst den Übernahmevertrag schließt (§ 414 BGB) oder, wenn der Übernahmevertrag ohne seine Beteiligung geschlossen wird, seiner Zustimmung (§ 415 BGB). Selbst hat der Kläger keinen Übernahmevertrag geschlossen, seine Zustimmung möchte er auch nicht erteilen. Nicht anders verhält es sich, soweit der Eintritt in den Sicherungsvertrag durch einen Schuldbeitritt im Wege eines Vertrags zugunsten Dritter vollzogen werden soll, nämlich indem der Zessionar dem Zedenten gegenüber erklärt, dem Kreditnehmer als Gläubiger genau das zu schulden, was auch der Zedent dem Kreditnehmer aus dem Sicherungsvertrag schuldete. Denn auch in einem solchen Fall stünde dem Kläger das Zurückweisungsrecht des § 333 BGB zu (vgl. hierzu: Bork, a.a.O., Seite 2059).

39

Der Senat ist jedoch mit dem Landgericht der Auffassung, dass die unwiderrufliche Abgabe eines Angebots zum Beitritt des Sicherungsvertrags gegenüber dem Vollstreckungsschuldner ausreicht. Die in dem Aufsatz von Knops (WM 2010, 1022) geäußerten Bedenken hiergegen teilt der Senat nicht. Insbesondere ist der Senat nicht der Auffassung, dass der XI. Zivilsenat mit dem Erfordernis des Eintritts in den Sicherungsvertrag es in das Ermessen des Vollstreckungsschuldners stellen wollte, ob er einem Gläubigerwechsel zustimmt oder nicht, weil er meint, der neue Gläubiger weise eine deutlich schlechtere Bonität auf. Der BGH hat in seinem Urteil noch einmal ausdrücklich hervorgehoben, dass auch der Gesetzgeber bei der Schaffung des Risikobegrenzungsgesetzes davon ausgegangen sei, dass der Schuldner es nicht verhindern könne, dass ihm in der Zwangsvollstreckung an Stelle seines ursprünglichen Gläubigers im Wege der Abtretung, Vertragsübernahme oder durch andere Gestaltungen ein anderer, aus seiner Sicht nicht so vertrauenswürdiger Gläubiger gegenüberstehe (Tz. 33). Die Zielsetzung, die der BGH mit dem Urteil offenbar verfolgt, besteht darin, dass dem Sicherungsgeber trotz Abtretung alle Einreden und relevanten Rechte aus dem Sicherungsvertrag erhalten bleiben sollen (vgl. so auch: DNotI-Report 2010, 93 (96)). Der "Eintritt" in den Sicherungsvertrag wird damit allein zum Schutz des Schuldners gefordert. Verweigert der Schuldner den Abschluss eines Vertrages, der allein seinem Schutz dient, so handelt er nach Ansicht des Senats treuwidrig. Soweit man den Eintritt in den Sicherungsvertrag als Vollstreckungsbedingung ansieht, gilt die Bedingung dann gemäß § 162 Abs. 1 BGB als eingetreten.

40

An diesem Ergebnis ändert sich auch unter Berücksichtigung der vom Kläger angeführten Entscheidung des Landgerichts Kiel vom 24.11.2010 nichts. Das Landgericht vertritt die Auffassung, dass es zusätzlich zur Übernahme der Pflichten aus der Sicherungsabrede einer weiter bestehen bleibenden Bindung an den ursprünglichen Gläubiger und die Sicherungsabrede dahingehend bedürfe, dass der neue Gläubiger sich jedenfalls auch dem alten Gläubiger gegenüber verpflichte, die Verpflichtungen aus der Sicherungsabrede einzuhalten. Der Senat hält dies jedoch nicht für erforderlich, da der vom Landgericht Kiel bezweckte Schutz des Vollstreckungsschuldners vorliegend durch das Beitrittsangebot der Beklagten, so es vom Kläger angenommen wird, hinreichend gewährleistet ist.

41

C.

42

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

43

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.