Tenor

Auf die Berufung des beklagten Landes wird das am 29.10.2013 verkündete Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund teilweise abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits 1. Instanz werden dem Kläger auferlegt. Die Kosten des Rechtsstreits 2. Instanz tragen der Kläger und das beklagte Land zu jeweils 50 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

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Gründe

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I.

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Der Kläger verlangt von dem beklagten Land Zahlung einer Geldentschädigung we-gen einer vollzogenen über 10 Jahre hinaus gehenden Sicherungsverwahrung in der Zeit vom 06.06.2005 bis zum 05.05.2009.

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Hinsichtlich des wechselseitigen Vortrags und der gestellten Anträge aus der 1. Instanz wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.

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Das Landgericht hat dem Kläger eine Entschädigung i.H.v. 23.500 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.02.2012 zugesprochen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

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Passivlegitimiert sei ausschließlich das beklagte Land und nicht der Bund. Zwar sei die Anordnung der Sicherungsverwahrung in Anwendung bundesrechtlicher Vorschriften erfolgt, der unmittelbare Eingriff in das Freiheitsrecht des Klägers ergebe sich jedoch aus der gerichtlichen Anordnung sowie dem Vollzug der Sicherungsverwahrung, die durch die Vollstreckungsbehörden des beklagten Landes erfolgt seien.

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Dem Kläger stehe ein Anspruch auf die Entschädigungssumme aus Art. 5 Abs. 5 EMRK zu, da in der gegen ihn vollzogenen Sicherungsverwahrung über die Dauer von 10 Jahren hinaus ein Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 EMRK zu sehen sei. Die Sicherungsverwahrung stelle eine Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 EMRK dar. Die Rechtfertigungsgründe aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 EMRK seien nicht erfüllt.

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Unter Berücksichtigung der Art, Schwere und des Umfangs der Beeinträchtigung sei der ausgeurteilte Betrag angemessen. Dabei fielen insbesondere der Freiheitsentzug an sich und die nicht unbeträchtliche Länge des Freiheitsentzuges ins Gewicht. Der Entschädigungsbetrag entspreche etwa einem Betrag von 500 € pro Monat und sei damit vergleichbar mit denjenigen Beträgen, die der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in ähnlichen Fällen zuspreche.

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Mit seiner Berufung begehrt das beklagte Land weiterhin die vollständige Klageabweisung.

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Das beklagte Land macht geltend, das Landgericht habe zu Unrecht die Passivlegitimation des Landes angenommen. Vielmehr müsse sich die Klage gegen die Bundesrepublik Deutschland richten. Tauglicher Anknüpfungspunkt für eine anspruchsbegründende Verletzung der Freiheitsgarantie des Art. 5 Abs. 1 EMRK könne im vorliegenden Fall nämlich nur das Gesetz zur Einführung der verlängerten Sicherungsverwahrung über 10 Jahre hinaus sein, welches ein Bundesgesetz sei. Darüber hinaus sei in einem Verfahren der Individualbeschwerde nach Art. 34 EMRK unzweifelhaft die Bundesrepublik Deutschland Beschwerdegegnerin. Es könne aber keinen Unterschied machen, ob der Kläger den Weg der Individualbeschwerde oder den Weg der innerstaatlichen Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs nach Art. 5 Abs. 5 EMRK wähle.

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Für das beklagte Land habe demgegenüber gar nicht die Möglichkeit bestanden, die konventionswidrige Sicherungsverwahrung zu beenden, zumal das Bundesverfassungsgericht mit Urteil vom 05.02.2004 (BVerfGE 109, 133) die Vorschriften des § 67 d Abs. 3 StGB und Art. 1 a Abs. 3 EGStGB für mit dem Grundgesetz vereinbar erklärt habe.

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Das beklagte Land erklärt darüber hinaus hilfsweise die Aufrechnung mit einer Gegenforderung i.H.v. 24.949,20 €. Diese dem Grund und der Höhe nach unstreitige Justizkostenforderung des beklagten Landes resultiert aus dem inzwischen vor dem Landgericht Krefeld abgeschlossenen Strafverfahren 21 KLs 25 Js 298/11-39/11, in welchem der Kläger durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Krefeld vom 10.02.2012 wegen besonders schweren Raubes in Tateinheit mit besonders schwerer räuberischer Erpressung zu einer Freiheitsstrafe von 7 Jahren verurteilt worden ist. Zugleich ist erneut die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet worden. Die Hilfsaufrechnung sei zulässig, weil die Gerichtskostenrechnung vom 02.10.2013 in der mündlichen Verhandlung vom 29.10.2013 vor dem Landgericht Dortmund nicht mehr habe eingeführt werden können. Diese sei der C erst mit Schreiben vom 12.11.2013 zur Kenntnis gebracht worden. Die Hilfsaufrechnung sei zudem sachdienlich, weil so ein Anschlussprozess verhindert werden könne. Zudem sei Sachdienlichkeit immer dann anzunehmen, wenn die Aufrechnung ohne weiteres als durchgreifend angesehen werden könne, was hier der Fall sei, weil das Bestehen der Justizkostenforderung unstreitig sei.

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In materiell-rechtlicher Sicht stehe der Aufrechnung insbesondere nicht das Urteil des BGH vom 01.10.2009 (III ZR 18/09) entgegen, mit welchem der BGH entschieden habe, dass es der Justizverwaltung unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) grundsätzlich verwehrt sei, gegenüber dem Anspruch eines Strafgefangenen auf Geldentschädigung wegen menschenunwürdiger Haftbedingungen mit einer Gegenforderung auf Erstattung offener Kosten des Strafverfahrens aufzurechnen. Diese Entscheidung sei auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, weil es dort um einen verschuldensabhängigen Amtshaftungsanspruch aus § 839 BGB gegangen sei, wohingegen in dem hiesigen Verfahren eine verschuldensunabhängige Haftung aus Art. 5 Abs. 5 EMRK im Raume stehe. Der BGH begründe darüber hinaus die Unzulässigkeit der Aufrechnung ausdrücklich mit dem bestehenden Verschulden. Gleiches gelte im Übrigen auch für die weiteren Beschlüsse des BGH vom 05.05.2011 (VII ZB 25/10 und VII ZB 17/10) und das Urteil des BGH vom 24.03.2011 (IX ZR 180/10). In all diesen Fällen sei die Unzulässigkeit der Aufrechnung, bzw. Pfändung des Entschädigungsanspruchs mit der Funktion der Genugtuung, der Sanktion und der Prävention der Entschädigung begründet worden. Diese Begründungen könnten jedoch in dem vorliegenden Fall nicht Platz greifen, weil die hier tätigen Amtsträger aufgrund der Gültigkeit der seinerzeit geltenden Bundesgesetze, die im Übrigen vom Bundesverfassungsgericht ausdrücklich abgesegnet worden seien, gezwungen gewesen seien, die Fortdauer der Sicherungsverwahrung anzuordnen und zu vollziehen. Da diesem Fall somit keine fehlerhafte Einzelfallbearbeitung zu Grunde gelegen habe, komme damit auch dem verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch des Klägers nicht die Funktion der Sanktion oder der Prävention zu. Dies gelte umso mehr, als die zur Aufrechnung gestellten Kosten durch ein Strafverfahren entstanden seien, an dessen Ende der Kläger im Jahre 2012 – somit weniger als 2 Jahre nach seiner Entlassung aus der Sicherungsverwahrung – rechtskräftig ein weiteres Mal wegen besonders schweren Raubes in Tateinheit mit besonders schwerer räuberischer Erpressung zu einer Freiheitsstrafe von 7 Jahren verurteilt worden sei, wobei zugleich erneut die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet worden sei.

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Das beklagte Land beantragt,

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              unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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              die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt die angefochtene Entscheidung mit näheren Ausführungen. Die Aufrechnung sei nicht zulässig, weil nach § 395 BGB eine Aufrechnung gegen Forderungen öffentlich-rechtlicher Körperschaften nur dann in Betracht komme, wenn die Leistungen an dieselbe Kasse zu erfolgen hätten, aus der die Forderung des Aufrechnenden zu berichtigen sei. Hier gehe es um Leistungen unterschiedlicher Kassen, so dass eine Aufrechnungslage nicht gegeben sei. Darüber hinaus würden auch die Ausführungen des BGH in seinem Urteil vom 01.10.2009 (III ZR 18/09) hier greifen, weil von einem Amtsverschulden auszugehen sei.

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II.

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Die zulässige Berufung ist begründet.

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Der Kläger hat gegen das beklagte Land allerdings einen Anspruch i.H.v. 23.500 € gemäß Art. 5 Abs. 5 EMRK. Dieser Anspruch ist jedoch durch die Aufrechnung des beklagten Landes mit einer unstreitigen Gegenforderung i.H.v. 24.949,20 € gemäß § 389 BGB vollumfänglich erloschen.

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1. Dabei ist die Haftung des beklagten Landes dem Grunde nach nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19.09.2013 (III ZR 405/12) nicht mehr ernstlich zweifelhaft. Das beklagte Land ist danach passivlegitimiert.

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Im Rahmen der innerstaatlichen Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs nach Art. 5 Abs. 5 EMRK ist die Frage der Person des Verpflichteten - wie bei der Amtshaftung - durch Anwendung des Art. 34 GG zu klären. Danach ist der Hoheitsträger (Bund, Land oder sonstige Gebietskörperschaft) verantwortlich, dessen Hoheitsgewalt bei der rechtswidrigen Freiheitsentziehung ausgeübt wurde. Art. 5 Abs. 5 EMRK knüpft an eine konventionswidrige Freiheitsentziehung an. Der unmittelbare Eingriff in das Freiheitsrecht des Klägers ist durch die Beschlüsse der Strafvollstreckungskammer und deren anschließenden Vollzug in der Justizvollzugsanstalt erfolgt, welche Behörden des beklagten Landes sind. Dass die Anordnung der Fortdauer der Sicherungsverwahrung auf der Anwendung bundesrechtlicher Vorschriften beruhte und es im vorliegenden Fall auch nicht darum geht, dass den zuständigen Amtsträgern bei der Anwendung dieser Normen Fehler im Einzelfall unterlaufen sind, ändert im Verhältnis der Parteien zueinander nichts an der Passivlegitimation des beklagten Landes (BGH, III ZR 405/12, Rn. 24 f., juris).

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Der Verweis des beklagten Landes auf § 1 Abs. 1 Lastentragungsgesetz verfängt nicht. Auch nach dieser Vorschrift wird die Haftungsverteilung zwischen Bund und Ländern danach vorgenommen, in welchem Zuständigkeits- und Aufgabenbereich die lastenbegründende Pflichtverletzung erfolgt ist. Dies ist jedoch nach der vorstehenden Argumentation der Aufgabenbereich des beklagten Landes.

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Das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen von Art. 5 Abs. 5 EMRK ist im Übrigen von dem Landgericht zutreffend dargestellt worden. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner maßgeblichen Entscheidung vom 04.05.2011 (BVerfGE 128, 326) ausgeführt, dass eine Rechtfertigung sowohl der nachträglich verlängerten Sicherungsverwahrung, als auch der nachträglich angeordneten Sicherungsverwahrung praktisch nur in den Fällen einer psychischen Erkrankung nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 e EMRK in Betracht kommt. Demgegenüber würde eine Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 a EMRK oder Art. 5 Abs. 1 S. 2 c EMRK grundsätzlich ausscheiden. Das Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 1 S. 2 e EMRK wird jedoch auch von dem beklagten Land nicht vorgebracht.

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Eine Rechtfertigung der Freiheitsentziehung nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 a EMRK liegt – wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat – nicht vor, weil die Anordnung der Fortdauer der Sicherungsverwahrung mangels eigener Schuldfeststellung keine Verurteilung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 S. 2 a EMRK darstellt und ein hinreichender Kausalzusammenhang zwischen der ursprünglichen Verurteilung und der Anordnung der Fortdauer der Sicherungsverwahrung nicht besteht.

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Soweit das beklagte Land vorbringt, dass eine Entschädigungspflicht erst ab dem 10.05.2010 in Betracht komme, weil vorher die Konventionswidrigkeit der rückwirkenden Anwendung der Verlängerung der Zehnjahresfrist gemäß § 67d Abs. 3 Satz 1 noch nicht endgültig festgestellt worden sei, greift dieser Einwand nicht, weil Art. 5 Abs. 5 EMRK eine verschuldensunabhängige Haftung regelt und es deshalb nicht auf die Kenntnis der tätigen Amtsträger von der Konventionswidrigkeit ankommt.

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2. Die Angemessenheit der vom Landgericht mit rund 500 € pro Monat angesetzten Entschädigungshöhe ist im vorliegenden Berufungsverfahren nicht im Streit. Sie steht im Übrigen mit der aktuellen Rechtsprechung des Senats in Einklang (vgl. Urteile vom 14.11.2014 zu I-11 U 80/13 und I-11 U 16/14, veröffentlicht bei juris).

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3. Der Entschädigungsanspruch des Klägers i.H.v. 23.500 € ist aufgrund der Hilfsaufrechnung des beklagten Landes gemäß § 389 BGB erloschen.

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a) Die Erklärung der Hilfsaufrechnung erst in der Berufungsinstanz ist gemäß § 533 ZPO zulässig.

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Eine Einwilligung des Klägers liegt zwar nicht vor, die Berücksichtigung ist jedoch sachdienlich gemäß § 533 Nr. 1 Fall 2 ZPO. Zur Beurteilung der Sachdienlichkeit sind die berechtigten Interessen an der Entscheidung über die Aufrechnungsforderung auf der einen Seite, aber auch am Abschluss eines ansonsten entscheidungsreifen Verfahrens auf der anderen Seite gegeneinander abzuwägen (Zöller/Heßler, ZPO, 30. Auflage 2014, § 533, Rn. 26). Danach ist Sachdienlichkeit in der Regel zu bejahen, wenn die Aufrechnung ohne weiteres als durchgreifend oder als unbegründet erscheint, weil dann auch dieser Streitpunkt zwischen den Parteien ohne neuen Prozess bereinigt werden kann (Zöller/Heßler, aaO., § 533, Rn. 28). Da die in dem vorliegenden Fall in Rede stehende Gegenforderung unstreitig ist und somit lediglich die Rechtsfrage eines eventuell bestehenden Aufrechnungsverbots vom Senat entschieden werden muss, tritt durch die Berücksichtigung der Hilfsaufrechnung keine Verzögerung des Rechtsstreits ein und der Streitpunkt kann zwischen den Parteien ohne weiteres bereinigt werden.

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Darüber hinaus ist auch die Voraussetzung des § 533 Nr. 2 ZPO gegeben. Der neue Tatsachenstoff, der hier zur Begründung der Aufrechnung vorgebracht wird, darf nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO in den Prozess eingeführt werden. Bei dem Vortrag des beklagten Landes hinsichtlich der bestehenden Kostenforderung handelt es sich um neuen Vortrag. Dieser ist in 1. Instanz nicht vorgebracht worden. Die fehlende Geltendmachung im 1. Rechtszug beruht jedoch nicht auf einer Nachlässigkeit des beklagten Landes. Nachlässigkeit einer Partei liegt immer dann vor, wenn diese fahrlässig in der 1. Instanz nicht vorgetragen hat (Zöller/Heßler, aaO., § 531, Rn. 30). Ein solcher Vorwurf ist hier nicht gerechtfertigt. Zwar datiert die Kostenrechnung der Gerichtskasse Düsseldorf vom 02.10.2013. Allerdings ist die C, die das beklagte Land im vorliegenden Verfahren vertritt, nach dem unbestrittenen Vortrag des beklagten Landes erstmals mit Schreiben der Staatsanwaltschaft Krefeld vom 12.11.2013 und damit nach der mündlichen Verhandlung vom 29.10.2013 vor dem Landgericht über die bestehende Forderung in Kenntnis gesetzt worden. Für die Annahme fahrlässiger Unkenntnis ist nichts ersichtlich.

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b) Die von dem beklagten Land zur Aufrechnung gestellte Kostenforderung i.H.v. 24.949,20 € ist dem Grunde und der Höhe nach unstreitig.

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c) Die Aufrechnung ist darüber hinaus materiell-rechtlich zulässig. Ein Aufrechnungsverbot besteht nicht.

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Das von dem Kläger geltend gemachte Aufrechnungsverbot nach § 395 BGB besteht dabei zweifelsfrei nicht. Danach kann gegen eine Forderung des Bundes oder eines Landes sowie gegen eine Forderung einer Gemeinde oder eines anderen Kommunalverbandes nur aufgerechnet werden, wenn die Leistung an dieselbe Kasse zu erfolgen hat, aus der die Forderung des Aufrechnenden zu berichtigen ist. Dieser Fall liegt hier offensichtlich nicht vor, weil nicht gegen die Forderung einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft aufgerechnet werden soll, sondern gegen die Forderung des Klägers.

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Des Weiteren ergibt sich hier auch kein Aufrechnungsverbot aus § 242 BGB wegen unzulässiger Rechtsausübung. Eine Vergleichbarkeit dieses Falles mit den Fällen der Entschädigung für menschenunwürdige Haftbedingungen, in welchen höchstrichterlich regelmäßig von einem Aufrechnungsverbot gegen den Entschädigungsanspruch ausgegangen wird, ist nicht gegeben. Ein Aufrechnungsverbot gemäß § 242 BGB wegen unzulässiger Rechtsausübung kommt dann in Frage, wenn die Aufrechnung nach der Eigenart des Schuldverhältnisses oder dem Zweck der geschuldeten Leistung als mit Treu und Glauben unvereinbar erscheint (BGH, NJW-RR 2010, 167). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Insbesondere ist von erheblicher Bedeutung, dass es bei den Fällen der Entschädigung für menschenunwürdige Haftunterbringung in der Regel zu einem nicht unerheblichen Verschulden der Amtsträger gekommen ist. Jedenfalls besteht ein Anspruch nur verschuldensabhängig. Demgegenüber ist in dem hier vorliegenden Fall ein Verschulden weder erforderlich, noch ersichtlich. Aufgrund der damaligen eindeutigen Rechtslage, die auch von dem Bundesverfassungsgericht bestätigt worden ist, kann nicht von einem Verschulden der tätigen Amtsträger ausgegangen werden. Danach ist jedenfalls eine Sanktionswirkung und eine Präventionswirkung der in diesem Fall geschuldeten Entschädigung anders als in den Fällen der Entschädigung für menschenunwürdige Haftunterbringung nicht vorhanden und auch nicht erforderlich. Die Amtsträger sind nicht für schuldhaftes Verhalten zu sanktionieren. Außerdem besteht mittlerweile auch keine Wiederholungsgefahr mehr, die eine Präventionswirkung der Entschädigungszahlung gebieten würde. Die Sanktions- und Präventionswirkung des immateriellen Schadensersatzes in den Fällen der menschenunwürdigen Haftunterbringung war jedoch in dem vorgenannten Urteil des BGH ein entscheidender Grund dafür, ein Aufrechnungsverbot anzunehmen.

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In dem hier vorliegenden Fall hat die Entschädigung lediglich Genugtuungsfunktion. Damit unterscheidet sich dieser Fall aber nicht von anderen Amtshaftungsfällen, in denen mangels erheblichen Verschuldens und Wiederholungsgefahr ebenfalls eine Sanktions- und Präventionsfunktion nicht angenommen wird und somit ein Aufrechnungsverbot wegen unzulässiger Rechtsausübung nicht greift.

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Ergänzend kommt hier noch hinzu, dass die zur Aufrechnung gestellte Kostenforderung des beklagten Landes anders als in dem vorgenannten Fall des BGH nicht aus dem Strafverfahren herrührt, wegen dem der Kläger in die unrechtmäßige Sicherungsverwahrung genommen worden ist, sondern aus einem neuen weiteren Verfahren.

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Der Aufrechnung steht auch nicht § 394 BGB entgegen. Der Senat vermag eine Unzulässigkeit der Aufrechnung gemäß § 394 BGB wegen Unpfändbarkeit des Entschädigungsanspruchs des Klägers auch unter Berücksichtigung der Erwägungen des BGH in dem Urteil vom 24.03.2011 – IX ZR 180/10 – nicht anzunehmen. Der BGH hat in dem angeführten Urteil entschieden, dass ein von dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte zugesprochener Anspruch nach Art. 41 EMRK wegen überlanger Verfahrensdauer gemäß §§ 851 Abs. 1 ZPO, 399 BGB nicht pfändbar sei, weil die dem Gläubiger gebührende Leistung mit seiner Person derart verknüpft sei, dass die Leistung an einen anderen Gläubiger als eine andere Leistung erscheinen würde. Der hiesige Fall ist zwar mit dem von dem BGH entschiedenen Fall insoweit vergleichbar, weil es auch hier um eine Geldentschädigung für eine schwere Persönlichkeitsrechtsverletzung geht. Die Eigenarten des vorliegenden Falles und insbesondere der Aufrechnungsforderung lassen jedoch gemäß § 242 BGB nach Treu und Glauben wegen unzulässiger Rechtsausübung ein Zurücktreten des Aufrechnungsverbots erforderlich erscheinen (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Auflage 2014, § 394, Rn. 2; MüKo/Schlüter, Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 394, Rn. 13).

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Zu berücksichtigen ist hier, dass seitens des beklagten Landes mit einer Forderung aufgerechnet wird, die erst nach der entschädigungspflichtigen Menschenrechtsverletzung entstanden ist. Darüber hinaus beruht die Forderung auf einer vorsätzlich begangenen erheblichen Straftat des Klägers. Letztlich würde die dem Kläger wegen der konventionswidrigen Sicherungsverwahrung zustehende Kompensationsleistung hier bei Zulassung der Aufrechnung dazu eingesetzt, einen Schaden auszugleichen, dessen Entstehung befürchtet worden war und der (auch) durch die Fortdauer der Sicherungsverwahrung gerade verhindert werden sollte. Dem beklagten Land die Möglichkeit zu versagen, dem Kläger die von ihm aufgrund des weiteren Strafverfahrens geschuldete Forderung entgegenhalten zu dürfen, würde – auch in Ansehung des Umstandes, dass die Fortdauer der Sicherungsverwahrung konventionswidrig gewesen ist – gegen Treu und Glauben verstoßen, da es dem allgemeinen Gerechtigkeitsgefühl zuwiderlaufen würde.

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d) Da die Gegenforderung des beklagten Landes i.H.v. 24.949,20 € die Hauptforderung des Klägers übersteigt, ist die Forderung des Klägers insgesamt gemäß § 389 BGB erloschen.

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4. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 S. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Grundsätzlich hat der Kläger die Kosten des Rechtstreits gemäß § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO zu tragen. Für die 2. Instanz gilt hier jedoch die Besonderheit, dass der Gebührenstreitwert aufgrund der Hilfsaufrechnung, die erst in der 2. Instanz erfolgt ist, gemäß § 45 Abs. 3 GKG um den Wert der Gegenforderung, über den eine rechtskraftfähige Entscheidung ergeht, erhöht wird. Da über die Aufrechnung i.H.v. 23.500 € rechtskraftfähig entschieden wird, beträgt der Streitwert für die 2. Instanz 47.000 €. Diesbezüglich unterliegen jedoch beide Parteien hälftig, weil das beklagte Land mit seinen gegen die Klageforderung gerichteten Einwänden nicht durchdringt und nur aufgrund der Hilfsaufrechnung obsiegt. Diese Kostenfolge ist auch aus Sicht des Klägers nicht unbillig, weil er ihr durch eine Erledigungserklärung nach der in der Berufung erklärten Hilfsaufrechnung hätte entgehen können.

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Der Erhöhung des Gebührenstreitwertes gemäß § 45 Abs. 3 GKG steht in diesem Fall auch nicht entgegen, dass die Gegenforderung des beklagten Landes dem Grunde und der Höhe nach unstreitig ist, weil für eine Erhöhung des Gebührenstreitwerts gemäß § 45 Abs. 3 GKG bereits ausreicht, dass die Frage der Zulässigkeit der Hilfsaufrechnung zwischen den Parteien streitig ist (Hartmann, Kostengesetze, 44. Auflage 2014, § 45 GKG, Rn. 45).

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Eine Anwendung von § 97 Abs. 2 ZPO kommt nicht in Betracht. Dieser stellt im Hinblick auf das fehlende Vorbringen in der Vorinstanz auf ein Verschulden ab (BeckOK/Jaspersen/Wache, Beck‘scher Online-Kommentar ZPO, Stand: 01.01.2015, § 97 ZPO, Rn. 26). Ein Verschulden kann dem beklagten Land jedoch hinsichtlich der Erhebung der Hilfsaufrechnung erst in der 2. Instanz wie oben bereits ausgeführt nicht vorgeworfen werden.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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5. Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit der Aufrechnung einer Gerichtskostenforderung gegen einen Entschädigungsanspruch aus Art. 5 Abs. 5 EMRK und der Einschränkung des § 394 BGB gemäß § 242 BGB grundsätzliche Bedeutung hat.