1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 14.12.2017, Az. 309 O 116/16, unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Schadensersatz in Höhe von 5.000,-€ nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.12.2016 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche des Klägers aus den Investmentverträgen vom 4.6.2014 (Investmentnummern ...470 und ...701) mit einer Beteiligungshöhe von € 5.000,-.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die angefochtene Entscheidung ist nach Maßgabe der Ziffer 1 ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 5.000,00 € festgesetzt.

I.

Von der Darstellung des tatsächlichen Vorbringens der Parteien und der Anträge wird gem. §§ 540 Abs.2, 313a Abs.1 S.1, 544 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.

II.

Die Berufung ist weitgehend begründet. Das Landgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen, denn dem Kläger steht in Höhe der hingegebenen Darlehen ein Schadensersatzanspruch gem. § 823 Abs.2, 89, 31 BGB i.V.m. § 32 KWG zu.

1.) Zutreffend ist das Landgericht allerdings davon ausgegangen, dass dem Kläger kein Anspruch auf Rückzahlung der Darlehen aus §§ 812,134 BGB i.V.m. §§ 1,32 KWG wegen Verstoßes gegen die Erlaubnispflicht des § 32 KWG durch die Beklagte zusteht. Ein solcher Verstoß würde nicht zu einer Nichtigkeit des Vertrages führen, denn § 134 BGB ist nicht anwendbar. Das Verbot, Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen ohne Erlaubnis zu betreiben, richtet sich nur gegen das Institut, nicht hingegen gegen den Geschäftspartner. Auch ist das Geschäft nicht selbst verboten, sondern nur der Abschluss durch ein nicht-konzessioniertes Institut (vgl. Fischer/Müller in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, CRR-VO, 5. Aufl., § 32 KWG, Rn. 30 m.w.N.).

2.) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist aber ein Anspruch aus § 823 Abs.2 BGB i.V.m. § 32 KWG gegeben. § 32 KWG wird von der Rechtsprechung und herrschenden Meinung als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB angesehen. Dem Geschäftspartner des Anbieters von erlaubnispflichtigen Dienstleistungen, die nicht von einer Betriebserlaubnis nach § 32 KWG legitimiert sind, kann ein Anspruch auf Schadensersatz in Form der Rückabwicklung des Vertrags zustehen (vgl. Boos/FischerSchulte-Mattler, a.a.O., Rn. 31, BGH III ZR 238/03).

Die Beklagte hat hier ohne Betriebserlaubnis eine erlaubnispflichtige Dienstleistung in diesem Sinne angeboten, indem sie durch die Annahme der aufgrund der Investmentverträge Anlage K1 und K2 vom Kläger gewährten partiarischen Darlehen Bankgeschäfte im Sinne der 2. Alternative des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG betrieben hat. Trotz der in dem Vertrag vereinbarten qualifizierten Nachrangklausel sind die von ihr angenommenen Gelder als unbedingt rückzahlbar im Sinne dieser Bestimmung anzusehen.

Unbedingt rückzahlbar sind solche Gelder, die der Kapitalgeber nach den konkreten vertraglichen Vereinbarungen bei Fälligkeit ohne zusätzliche Voraussetzung -insbesondere unabhängig vom Geschäftserfolg des Kapitalnehmers - jederzeit wieder zurückfordern kann. Hieran fehlt es jedenfalls dann, wenn zwischen dem Kapitalgeber und dem Kapitalnehmer eine qualifizierte Nachrangabrede des Inhalts getroffen wird, dass die Forderung des Kapitalgebers außerhalb des Insolvenzverfahrens nur aus ungebundenem Vermögen und in der Insolvenz nur im Rang nach den Forderungen sämtlicher normaler Insolvenzgläubiger befriedigt werden darf, der für den Fall der Insolvenz erklärte Rangrücktritt also mit einer vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre verbunden wird (vgl. BGH, Urteil v. 1.10.19, VI ZR 156/18, juris, Rn. 16 m.w.N.).

Eine qualifizierte Nachrangabrede steht der Qualifikation des Rückzahlungsanspruchs als unbedingt jedoch nur dann entgegen, wenn die Abrede wirksam ist. Stellt sich die in allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Abrede dagegen als überraschende Klausel im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB dar und wurde sie deshalb nicht Vertragsbestandteil oder hält sie der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand, vermag sie eine entsprechende Wirkung nicht zu entfalten (BGH, a.a.O., Rn. 18 m.w.N.).

Bei der in den Investmentverträgen in § 13 enthaltene Rangrücktrittsklausel handelt es sich aus den zutreffenden Gründen des landgerichtlichen Urteils allerdings nicht um eine überraschende Klausel i.S.v. § 305c Abs.1 BGB. Dies greift der Kläger mit seiner Berufung auch nicht an.

Die Nachrangklausel genügt jedoch nicht den Anforderungen des Transparenzgebots gem. § 307 Abs.1 S.2 BGB und ist deshalb unwirksam. Nach der Rechtsprechung des BGH kann sich eine unangemessene Benachteiligung des Vertragsgegners daraus ergeben, dass eine Bestimmung – auch zu den Hauptleistungspflichten - nicht klar und verständlich ist. Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, die Rechte und Pflichten seiner Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Er muss einerseits die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschreiben, dass für ihn keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Der Vertragspartner soll andererseits ohne fremde Hilfe möglichst klar und einfach seine Rechte und Pflichten feststellen können, damit er die rechtliche Tragweite der Vertragsbedingungen bei Vertragsschluss hinreichend erfassen kann und nicht von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten wird. U.a. soll der Vertragspartner davor geschützt werden, infolge falscher Vorstellungen über die angebotene Leistung zu einem unangemessenen Vertragsabschluss verleitet zu werden. Die eindeutige und durchschaubare Vermittlung der mit einem beabsichtigten Vertragsschluss verbundenen Rechte und Pflichten ist Voraussetzung für eine informierte Sachentscheidung. Die Klausel muss deshalb nicht nur in ihrer Formulierung verständlich sein, sondern auch die mit ihr verbundenen wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen soweit wie möglich verdeutlichen. Eine Intransparenz kann sich nicht nur bei einzelnen Klauseln aus ihrer inhaltlichen Unklarheit, mangelnden Verständlichkeit oder der unzureichenden Erkennbarkeit der Konsequenzen ergeben, sondern auch aus der Gesamtregelung. Abzustellen ist dabei auf die Verständnismöglichkeiten des typischerweise bei Verträgen der geregelten Art zu erwartenden Durchschnittskunden (BGH, VI ZR 156/18, a.a.O, Rn. 22, 23 mit zahlreichen Nachweisen).

Diesen Anforderungen genügt die hier von der Beklagten verwendete „Qualifizierte Nachrangklausel“ nicht. Da die Beklagte ihre Vermögensanlage Privatanlegern angeboten hat, musste sie ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen so gestalten, dass auch juristisch und kaufmännisch nicht vorgebildete Kunden sie ohne besondere Erläuterung verstehen können (BGH, VI ZR 156/18, a.a.O, Rn. 23).

Nach Auffassung des Senats werden dem juristisch und kaufmännisch nicht vorgebildeten Anleger die rechtliche Tragweite der getroffenen Nachrangabrede und die mit ihr verbundenen wirtschaftlichen Nachteile nicht in ausreichendem Maße verdeutlicht.

Zwar wird der Darlehensgeber bereits in der Präambel des Investmentvertrags darauf hingewiesen, dass er in Höhe seines Darlehens und der vereinbarten Zinsen das Insolvenzrisiko des Startups trägt. Auch wird – neben der qualifizierten Nachrangklausel in § 13 - der Begriff des „qualifiziert nachrangigen Darlehens“ im drittletzten Absatz der Präambel dahingehend erläutert, dass das Darlehen qualifiziert nachrangig sei, da sämtliche Ansprüche der Investoren so lange und so weit ausgeschlossen werden, wie sie einen Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens herbeiführen würden, was verdeutlicht, dass der Rangrücktritt nicht nur in der Insolvenz, sondern bereits vorher in der Krise gilt.

Dass dem Darlehensgeber damit ein unternehmerisches Verlustrisiko auferlegt wird, das an sich nur das Eigenkapital trifft, ohne dass ihm zugleich die korrespondierenden Informations- und Mitwirkungsrechte eingeräumt würden, die es ihm ermöglichen, Einfluss auf die Realisierung dieses Risikos zu nehmen, insbesondere verlustbringende Geschäftstätigkeiten zu beenden, bevor das eingebrachte Kapital verbraucht ist, wird damit jedoch nicht hinreichend klargestellt. Mit einer solchen vertraglichen Gestaltung werden aus Sicht des Darlehensnehmers die Vorteile des Fremdkapitals (insbesondere keine Gewinn- und Vermögensbeteiligung, kein Einfluss auf die Unternehmensführung und keine sonstigen Mitwirkungs- und Informationsrechte) mit den Vorteilen des Eigenkapitals (Beteiligung am unternehmerischen Risiko, keine Insolvenzantragspflicht bei fehlender Möglichkeit der ohnehin verbotenen Rückzahlung) verknüpft. Für den Darlehensgeber bedeutet dies, dass das von ihm übernommene Risiko in gewisser Hinsicht sogar über das unternehmerische Risiko eines Gesellschafters hinausgehen könne. Während die Organe der GmbH oder der Aktiengesellschaft die Gesellschafter- bzw. Hauptversammlung einberufen müssen, wenn es zu einem Verlust des hälftigen Stamm- bzw. Grundkapitals gekommen ist (§ 49 Abs. 3 GmbHG, § 92 Abs. 1 AktG), und es sodann den Kapitalgebern überlassen ist zu entscheiden, ob sie die Geschäftstätigkeit gleichwohl fortsetzen und damit riskieren wollten, auch noch die zweite Hälfte des eingebrachten Kapitals aufzubrauchen, hat der Nachrangdarlehensgeber keine derartigen Informations- und Entscheidungsbefugnisse. (vgl. insoweit zu einem parallel gelagerten Fall: BGH, Urteil v. 1.10.2019, a.a.O., Rn. 26, 27 zudem Bitter, Wirksamkeit von Rangrücktritten und vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperren, ZIP 15, 345, 351, der bei qualifizierten Nachrangdarlehen insoweit die Inhaltskontrolle für eröffnet hält).

Hinzu kommt, dass sich der Klausel – auch im Zusammenspiel mit den Regelungen zum Kündigungsrecht des Investors gem. § 16 der Investmentverträge und zum Rückzahlungsanspruch gem. § 7 - nicht klar und verständlich entnehmen lässt, ob und unter welchen Voraussetzungen überhaupt eine Rückzahlung auch außerhalb der Insolvenz oder drohender Insolvenz verlangt werden kann. Nach § 13 Nr. 2 der Verträge, -der sich offensichtlich auf den Zeitraum außerhalb einer drohenden oder bereits eingetretenen Insolvenz bezieht, da bei drohender oder bereits eingetretener Insolvenz gem. § 13 Nr.1 b) greift, wonach sämtliche Ansprüche der Investoren ausgeschlossen sind-, soll eine Erfüllung der Ansprüche der Investoren aus einem frei verfügbaren Jahres- oder Liquidationsüberschuss oder ansonsten frei verfügbarem Vermögen des Startups nur nach Befriedigung sämtlicher anderer Gläubiger der Gesellschaft möglich sein. Dies bedeutet jedoch nichts anderes, als dass ein Rückforderungsanspruch auch außerhalb drohender oder eingetretener Insolvenz praktisch ausgeschlossen ist, denn bei einer am Geschäftsleben teilnehmenden Gesellschaft wie der Beklagten ist kaum ein Fall vorstellbar, wo keine weiteren Gläubiger der Gesellschaft vorhanden sind. Auch auf dieses Risiko wird der Darlehensgeber nicht deutlich hingewiesen.

Ein weiterer Verstoß gegen das Transparenzgebot ist schließlich darin zu sehen, dass der Klausel die Tiefe des Rangrücktritts und die Erstreckung der vorinsolvenzlichen Rückzahlungssperre auf die Zinsen nicht klar und unmissverständlich zu entnehmen sind. Nach der Rechtsprechung des BGH ist in AGB gegenüber Verbrauchern eine qualifizierte Nachrangvereinbarung nur dann hinreichend transparent, wenn aus ihr die Rangtiefe, die vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre, deren Dauer und die Erstreckung auf die Zinsen klar und unmissverständlich hervorgeht. Dies erfordert, dass die Voraussetzungen der vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre hinreichend deutlich erläutert werden, insbesondere die Klausel klarstellt, inwieweit die Ansprüche aus dem Darlehen bereits dann nicht mehr durchsetzbar sind, wenn die Gesellschaft zum Zeitpunkt des Leistungsverlangens bereits zahlungsunfähig oder überschuldet ist oder dies zu werden droht (BGH, Urteil vom 6.12.2018, IX ZR 143/17, juris, Rn. 36).

Soweit eine Zahlung unter dem Vorbehalt steht, dass "ein Insolvenzeröffnungsgrund nicht entsteht", sei damit einem durchschnittlichen, juristisch nicht vorgebildeten Verbraucher nicht hinreichend klar und deutlich, welche Sachverhalte diese Klausel erfassen solle. Insbesondere vermöge ein durchschnittlicher Verbraucher dies auch mit Blick auf die Bestimmungen der §§ 17 bis 19 InsO nicht hinreichend klar und unzweifelhaft klären. Diese Vorschriften enthielten verschiedene sich im Einzelnen unterscheidende Insolvenzeröffnungsgründe. Allein der Eröffnungsgrund der Überschuldung (§ 19 Abs. 1 InsO) regele in § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO Nachrangverbindlichkeiten. Die drohende Zahlungsunfähigkeit sei nur dann ein Eröffnungsgrund, wenn der Schuldner die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantrage (§ 18 Abs. 1 InsO). Hinsichtlich der Zahlungsunfähigkeit als allgemeinem Eröffnungsgrund (§ 17 Abs. 1 InsO) komme es nach der gesetzlichen Formulierung auf einen Rangrücktritt nicht an. Auf dieser Grundlage sei mit dem nicht näher erläuterten Hinweis auf einen "Insolvenzeröffnungsgrund" unklar, ob sämtliche Eröffnungsgründe gemeint seien, nur der allgemeine Eröffnungsgrund des § 17 Abs. 1 InsO, nur der des § 19 InsO, weil der Rangrücktritt diesen Eröffnungsgrund gerade beseitige, oder sogar eine drohende Überschuldung erfasst werden solle (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 41).

Dem genügt die hier streitgegenständliche Klausel nicht. Nach § 13 Nr.1 b) des Investmentvertrages sind sämtliche Ansprüche der Investoren so lange und so weit ausgeschlossen, wie „die Ansprüche einen Grund für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens herbeiführen würden oder sich das Startup in Insolvenz befindet“. Neben den bereits aufgeführten Unklarheiten ist für die Darlehensgeber damit nicht hinreichend klar und deutlich, welche Sachverhalte diese Klausel erfassen soll, weshalb sie gem. § 307 Abs.1 S.2 BGB unwirksam ist.

Ein Verschulden der Beklagten liegt vor, auch soweit sie das Vertragsformular, wie sie erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, von der Streitverkündeten übernommen hat. Der Geschäftsführer der Beklagten hat jedenfalls fahrlässig gehandelt, da er sich vor Abschluss der Verträge grundsätzlich über etwaige Erlaubniserfordernisse hätten unterrichten müssen (vgl. BGH, Urteil v. 21.4.05, III ZR 238/03, NJW 2005, 2703, 2704). Die Problematik der Wirksamkeit von Rangrücktritten und vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperren ist bereits bei Abschluss der Verträge umfangreich in Rechtsprechung und Literatur behandelt worden (vgl. nur Bafin Merkblatt; März 2014, NZG 2014, 379, 381, 382, Bitter, a.a.O).

Der Schaden des Klägers liegt in der Belastung mit den für ihn mit einem hohen Risiko behafteten Darlehensverträgen.

Der Verstoß gegen das Schutzgesetz war auch schadensursächlich, denn das Anlagengeschäft wäre nicht zustande gekommen, wenn die Beklagte § 32 Abs. 1 S. 1 BGB beachtet und von der Einwerbung der partiarischen Nachrangdarlehen ohne die erforderliche Erlaubnis abgesehen hätte.

3.) Keinen Erfolg hat die Berufung, soweit der Kläger eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 1% der Darlehenssumme verlangt. Eine Anspruchsgrundlage ist hierfür ergibt sich weder aus dem Vertrag noch ist eine gesetzliche Grundlage vorhanden. Ein Bereicherungsanspruch steht dem Kläger aus den ausgeführten Gründen nicht zu, so dass § 818 Abs.1 BGB nicht greift. Dass ihm ein Schaden in dieser Höhe entstanden ist, weil er den Betrag anderweitig zu einem entsprechenden Zins angelegt hätte, hat der Kläger schon nicht dargetan.

Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung von der Beklagten ausgesprochene Streitverkündung erforderte nicht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 ZPO. Ein Fall des § 156 Abs.2 ZPO ist nicht gegeben, insbesondere liegt kein Verstoß Verletzung der Hinweis- oder Aufklärungspflicht oder des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Streitverkündung erst in der zweiten Instanz, nach Schluss der mündlichen Verhandlung erklärt werden konnte. Ein Anspruch auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (auch für den Streithelfer) folgt daraus nicht (vgl. Zöller- Althammer, ZPO, 33. Aufl., § 66, Rn. 16, OLG Schleswig, Beschluss v. 4.9.98, 6 W 21/98, juris, Rn. 14,15; OLG Köln, MDR 83, 409).

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs.1, 92 Abs.2 Nr.1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711, 709 S. 2, 713 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs.2 ZPO liegen nicht vor. Der Sache kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert keine Entscheidung des Revisionsgerichts.