Die Berufung des beklagten Landes und der Streithelferin gegen das Urteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Kiel vom 24.02.2017 wird zurückgewiesen.

Das beklagte Land hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die durch die Nebenintervention verursachten Kosten werden der Streithelferin auferlegt.

Das Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

I.

Der Kläger nimmt das beklagte Land auf Schadensersatz in Anspruch. Er wirft der Staatsanwaltschaft vor, dass sie ein Pferd seines verstorbenen Vaters an eine Frau K notveräußert habe, obwohl die Beschlagnahme des Pferdes schon vorher aufgehoben gewesen sei. Nach seiner Darstellung verkaufte Frau K das Pferd später weiter.

Wegen des Sachverhalts im Einzelnen wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Kläger stehe ein Anspruch auf Schadenersatz sowohl aus dem auf Grund der Beschlagnahme bestehenden Verwahrungsverhältnis (§§ 280, 283 BGB analog) als auch aus Amtshaftung gemäß § 839 BGB, Art. 34 GG zu. Die Staatsanwaltschaft habe die Notveräußerung des Pferdes nicht mehr anordnen dürfen und habe diese Anordnung rückgängig machen müssen, nachdem ihr der Beschluss des Landgerichts Kiel vom 31.05.2012 über die Aufhebung der Beschlagnahme des Pferdes zugegangen sei. Der Vater des Klägers habe sein Eigentum an dem Pferd zwar noch nicht durch die Notveräußerung selbst verloren, wohl aber durch den sich anschließenden gutgläubigen Erwerb bei Weiterverkauf von Frau K an den Zweiterwerber.

Dagegen wenden sich das beklagte Land und dessen im zweiten Rechtszug beigetretene Streithelferin mit der Berufung. Zur Begründung tragen sie im Wesentlichen vor:

Eine Eigentumsverletzung liege nicht vor, denn das Pferd mit der Lebensnummer 4... und das notveräußerte Pferd Nr. 9 auf der Liste der Staatsanwaltschaft seien nicht identisch. Die Streithelferin treffe kein Verschulden, denn der Kläger habe erst nach der Notveräußerung Eigentumsansprüche geltend gemacht. Der Kläger habe durch die Weiterveräußerung des Pferdes keinen Schaden erlitten, denn das Pferd sei entgegen der Annahme des Landgerichts abhandengekommen, so dass ein gutgläubiger Erwerb des Zweiterwerbers nicht möglich gewesen sei. Dass im Zeitpunkt der Notveräußerung die Beschlagnahme aufgehoben gewesen sei, sei genauso zu behandeln, als wenn ein nichtiger Verwaltungsakt vorgelegen hätte. Den Kläger treffe ein Mitverschulden, weil er es unterlassen habe, sich gegen die Versagung der Auskunft über den Erwerber durch die Staatsanwaltschaft zu wehren. Schließlich habe das Landgericht die Schadenshöhe nicht ordnungsgemäß festgestellt. Das Gutachten H sei wegen der eigenen Befragung des Zeugen B durch den Gutachter nicht verwertbar.

Das beklagte Land und die Streithelferin beantragen,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen und zwar unter Auferlegung auch der Kosten der Nebenintervention auf den Kläger.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das landgerichtliche Urteil.

II.

Die Berufung ist zulässig (1.), aber unbegründet (2.).

1.

Die Berufung auch des beklagten Landes ist zulässig. Zwar hat dieses nicht selbst Berufung eingelegt. Die von der Streithelferin rechtzeitig eingelegte Berufung wirkt aber auch für die unterstützte Partei, mithin hier für das beklagte Land (BGH, Beschluss vom 24.05.2012, Az. VII ZR 24/11, NJW-RR 2012, 1042 – Tz. 6; Zöller-Heßler, ZPO, 32. Aufl., § 517 Rn. 11).

2.

Die Berufung ist indes nicht begründet. Zu Recht hat das Landgericht das beklagte Land zur Zahlung von Schadenersatz in Höhe von 5.000,00 € verurteilt. Nach § 540 Abs.1 S.1 Nr.2 ZPO wird die Bestätigung der angefochtenen Entscheidung kurz begründet.

Der Kläger hat einen Anspruch auf Schadenersatz gemäß §§ 280 Abs. 1, 688 analog, 1922 Abs. 1 BGB. Das beklagte Land, dem das Handeln der Streithelferin als Staatsanwältin gemäß § 278 BGB zuzurechnen ist, hat seine Pflichten aus dem durch die Beschlagnahme des ursprünglich dem Vater des Klägers gehörenden Pferdes mit der Lebensnummer DE 4... und dem Nummernbrand XX zustande gekommenen öffentlich-rechtlichen Verwahrungsverhältnis schuldhaft verletzt und muss deshalb dem Kläger den dadurch entstandenen Schaden ersetzen.

a. Ein öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis entsteht, wenn der Verwaltungsträger (hier die Staatsanwaltschaft) eine bewegliche Sache des Bürgers kraft öffentlichen Rechts in Besitz nimmt und sie dadurch seiner Obhut entzieht (MüKo-Henssler, BGB, 7. Aufl., § 688 Rn. 59). So lag es hier. Durch die Sicherstellung am 15.11.2011 (auch) des Pferdes Nr. 9 der Liste entstand das öffentlich-rechtliche Verwahrungsverhältnis zwischen dem Berechtigten und dem beklagten Land.

Berechtigter war der Vater des Klägers als Eigentümer des Pferdes. Davon, dass dieses Pferd dem Vater des Klägers gehörte und es zu den beschlagnahmten und später notveräußerten Tieren gehörte, hat der Senat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auszugehen, denn diese Umstände sind vom Landgericht als unstreitig festgestellt worden. Der Begriff der Feststellungen im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO umfasst nicht nur solche Feststellungen, die auf Grund einer Beweisaufnahme erfolgen, sondern auch den Erkenntnisprozess, der zu der Differenzierung zwischen unstreitigem und streitigem Vortrag führt (Zöller-Heßler, a.a.O., § 529 Rn. 2). Wird im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils ein Tatsachenvortrag der Parteien als unstreitig bezeichnet, so ist bewiesen, dass die Parteien in erster Instanz zum maßgeblichen Zeitpunkt des Verhandlungsschlusses entsprechend vorgetragen haben (§ 314 S. 1 ZPO; Zöller-Feskorn, a.a.O., § 314 Rn. 5).

Im Übrigen bestehen entgegen der Berufungsbegründung auch keine Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellungen. Zu Recht hat das Landgericht das Eigentum des Vaters des Klägers und die Identität des streitgegenständlichen Pferdes mit dem Pferd Nr. 9 aus der Liste auf Grund des Vortrags des Klägers auf S. 2 seiner Klageschrift mit Bezugnahme auf die beigefügte Eigentumsurkunde, den das beklagte Land in der Klagerwiderung (S. 1, 3, 4) und in seinem Schriftsatz vom 02.11.2015 bestätigt hat, als unstreitig angesehen. Soweit die Streithelferin diese Bestätigung des Landes in Frage stellt, vermag dies keine Zweifel an der Richtigkeit der landgerichtlichen Feststellung zu begründen. Vielmehr hat das Gutachten M (Anl. B2 und B3) dem Pferd eine falsche Lebensnummer zugeordnet. Das Gutachten bezieht sich ausdrücklich auf die Nr. 9 aus der Liste der Staatsanwaltschaft. Aus dieser Liste aber ergibt sich der Nummernbrand des Tieres „YY“, so dass die Lebensnummer DE 421000265509, zu der ein Pferd mit dem Nummernbrand XX gehört, nicht zu dem Pferd mit der Nr. 9 gehören kann.

Das Bestreiten der Streithelferin, dass das Pferd dem Vater des Klägers gehört habe und von der Beschlagnahme betroffen gewesen sei, ist damit neu und gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht zu berücksichtigen. Es dürfte zudem gegen § 67 ZPO verstoßen, denn durch das jetzige Bestreiten des Eigentums setzt sich die Streithelferin mit den zugrunde zu legenden Erklärungen des von ihr unterstützten Landes in Widerspruch (vgl. Zöller-Althammer, a.a.O., § 67 Rn. 9). Dass sich das beklagte Land im Berufungsverfahren den Vortrag der Streithelferin zu eigen macht, ist gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen.

b. Das beklagte Land hat die in der Anordnung und Durchführung der Notveräußerung des Pferdes trotz vorheriger Aufhebung der Beschlagnahme liegenden Pflichtverletzung auch zu vertreten, denn das Verschulden der Streithelferin ist dem Land zuzurechnen.

Bei sorgfältiger Prüfung hätte die Streithelferin bereits bei der ersten Geltendmachung des Herausgabeanspruchs des Vaters des Klägers mit Schreiben vom 23.11.2011 und 06.12.2011 erkennen können, dass das Pferd Nr. 9 dasjenige Pferd ist, das in der zum Pferd mit der Lebensnummer DE 4... gehörenden Eigentumsurkunde und in dem Equidenpass zu dieser Lebensnummer bezeichnet ist. Wegen der Aufhebung der Beschlagnahme durch Beschluss des Landgerichts vom 31.05.2012 fehlte für die Notveräußerung die rechtliche Grundlage. Es musste der Streithelferin daher spätestens nach Rückkehr der Akte am 11.06.2012 klar sein, dass eines der beschlagnahmten Pferde dem Vater des Klägers gehörte und freizugeben war. Sie konnte und musste die Notveräußerung, die erst am 27.06.2012 erfolgte, stoppen. Da das Gutachten M (Anl. B3) - wie unter a. gezeigt - widersprüchlich war und zudem nur „evtl.“ die Lebensnummer DE 4… dem Pferd Nr. 9 zuordnete, durfte sich die Streithelferin darauf nicht verlassen. Dass sie dies dennoch tat und die Staatsanwaltschaft ihren Irrtum erst Anfang 2013 erkannte, entlastet das beklagte Land nicht.

c. Dem Vater des Klägers ist auch durch die Pflichtverletzung ein Schaden entstanden, denn er verlor in der Folge der Notveräußerung sein Eigentum an dem Pferd.

aa. Der Verlust des Eigentums trat zwar noch nicht durch die Notveräußerung an Frau K ein, denn die Beschlagnahme des Pferdes war vorher aufgehoben worden. Zur Begründung kann auf die in jeder Hinsicht zutreffenden Ausführungen in dem landgerichtlichen Urteil (S. 8 zweiter Absatz) Bezug genommen werden.

bb. Der Vater des Klägers verlor sein Eigentum jedoch gemäß § 932 Abs. 1 S. 1 BGB durch den gutgläubigen Erwerb des Zweiterwerbers, an den Frau K das Pferd weiterveräußerte. Ein Abhandenkommen, das gemäß § 935 BGB einen gutgläubigen Erwerb verhindert hätte, liegt nicht vor.

Von der Weiterveräußerung des Pferdes an einen Dritten hat der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auszugehen, denn das Landgericht hat dies als unstreitig festgestellt. Zwar findet sich im Tatbestand des Urteils (S. 3) lediglich der Hinweis auf die entsprechende Erklärung der Zeugin K. Die tatsächliche Feststellung trifft das Landgericht aber in den Entscheidungsgründen (S. 7 letzter Absatz), die solche Feststellungen ebenfalls enthalten können (Zöller-Feskorn, a.a.O., § 314 Rn. 3). Das jetzige Bestreiten durch die Streithelferin ist nicht zu berücksichtigen (§ 531 Abs. 2 S. 1 ZPO).

(1) Dem ursprünglichen Eigentümer war das Pferd nicht gemäß § 935 Abs. 1 S. 1 BGB abhandengekommen, denn der Vater des Klägers hatte es freiwillig an den Herrn B übergeben und es dort untergestellt.

(2) Aber auch einem Besitzer war das Pferd nicht gemäß § 935 Abs. 1 S. 2 BGB im weiteren Verlauf der Ereignisse abhandengekommen.

(a) Bei Herrn B war das Pferd durch die Staatsanwaltschaft sichergestellt worden. Dies bewirkte indes kein Abhandenkommen im rechtlich maßgeblichen Sinn. Das gilt selbst dann, wenn – wie die Streithelferin einwendet – Herr B mit der Sicherstellung nicht einverstanden war und sich dagegen zur Wehr setzte. Bei hoheitlichen Maßnahmen scheidet nämlich ein Abhandenkommen, also ein unfreiwilliger Besitzverlust, grundsätzlich aus, denn der Hoheitsakt ersetzt den Willen des Besitzers. Hoheitlichen Maßnahmen kommt dabei die Vermutung der Rechtswirksamkeit zu; daher sind auch rechtswidrige Verwaltungsakte zunächst wirksam (vgl. Palandt-Herrler, 77. Aufl., § 935 Rn. 6; Kindl in BeckOK BGB, Bamberger/Roth/Hau/Poseck 43. Edition, 3 935 Rn. 10; Bayer in: Erman, BGB, 15. Aufl., § 935 Rn. 9; OLG Brandenburg, OLGR 2004, 89 – Tz. 40 mwN). Das ist nur bei nichtigen Verwaltungsakten anders, weil bei diesen der hoheitliche Akt so fehlerhaft ist, dass er als nicht existent angesehen werden muss und von jedem Betroffenen als unbeachtlich eingeordnet werden darf (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 25.01.2017, 12 U 132/16, Tz. 40).

Für die Annahme, dass die Sicherstellung des Pferdes durch die Staatsanwaltschaft am 15./16.11.2011 nichtig gewesen sein könnte, sind keine Umstände ersichtlich. Zwar weist die Streithelferin darauf hin, dass die Wegnahme des Pferdes an diesem Tage gegen den Willen des Herrn B geschah. Dadurch fehlte der Sicherstellung indes noch nicht die Rechtsgrundlage. So hat das Amtsgericht Kiel in seinem Beschluss vom 18.11.2011 die vorläufige Sicherstellung analog §§ 94, 98 StPO bestätigt und dazu ausgeführt, dass die Mitnahme der Pferde durch den zugrundeliegenden Durchsuchungsbeschluss vom 14.11.2011 gedeckt gewesen sei. Eine bei Fehlen der freiwilligen Herausgabe grundsätzlich notwendige Beschlagnahme gemäß §§ 94 Abs. 2, 98 StPO sei nur deshalb noch nicht möglich, weil die Tiere noch nicht hätten konkret bezeichnet werden können. Das Landgericht hat sodann die Beschwerden des Herrn B und seiner Tochter gegen die vorläufige Sicherstellung des Pferdes mit Beschlüssen vom 06.01.2012 und 30.01.2012 (BA Bl. 52 und 54) verworfen bzw. zurückgewiesen.

Soweit die Streithelferin unter Bezug auf die Kommentierung zu § 935 BGB im Münchener Kommentar (Bearb. Oechsler, 7. Aufl., Rn. 12) verweist und geltend macht, dass erst ein bestandskräftiger Verwaltungsakt die geschilderte Wirkung entfalten könne und ein solcher hier nicht vorliege, tritt der Senat dem nicht bei. Zum einen überzeugt die Auffassung in der Kommentierung nicht, denn die Eingriffsbefugnis liegt auch bei rechtswidrigen (aber nicht nichtigen) Hoheitsakten zunächst erst einmal vor. Die spätere Aufhebung nach Anfechtung beseitigt diese Befugnis regelmäßig nicht mit rückwirkender Kraft (vgl. Kindl in BeckOK BGB, 44. Edition 2017, § 935 Rn. 10). Zum anderen lag hier Bestandskraft vor, denn das Amtsgericht hatte die vorläufige Sicherstellung des Pferdes bestätigt; die dagegen gerichtete Beschwerde war vom Landgericht zurückgewiesen worden. Ein weiteres Rechtsmittel war nicht mehr möglich. Die Bestandskraft solcher vorläufiger Hoheitsmaßnahmen unterscheidet sich nicht von derjenigen endgültiger Maßnahmen (für Verwaltungsakte vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl., § 35 Rn. 244). Entgegen der Auffassung der Streithelferin kommt es gerade nicht auf die erst später erfolgte Beschlagnahme (vgl. Beschluss des Amtsgerichts vom 10.02.2012, BA Bl. 57) und deren Aufhebung mit Beschluss des Landgerichts vom 31.05.2012 (BA Bl. 147) an.

(b) Die Staatsanwaltschaft und auch Frau K haben das Pferd jeweils freiwillig weitergeben, so dass kein unfreiwilliger Besitzverlust und damit auch dort kein Abhandenkommen gegeben ist.

(c) Da damit der Schaden des Klägers in dem Eigentumsverlust durch gutgläubigen Erwerb liegt, bedarf es keiner Ausführungen mehr dazu, ob der Schaden unabhängig von dem Eigentumsverlust auch bereits in dem Besitzverlust liegt, weil der Zweiterwerber nicht mehr ausfindig gemacht werden kann.

d. Die Berufung dringt weiterhin auch mit ihren Einwendungen betreffend die Schadenshöhe nicht durch. Zutreffend hat das Landgericht die Schadenshöhe, die sich aus dem Wert des Pferdes abzüglich des Erlöses aus der Notveräußerung ergibt, gemäß § 287 ZPO festgestellt. Das Beweisverfahren ist nicht zu beanstanden. Beweiserheblich war nicht der genaue Wert des Pferdes, sondern - weil die Klage sich nur auf Zahlung von 5.000,00 € richtete – nur die Frage, ob das Pferd einen Wert von mindestens 5.000,00 € hatte. Der Sachverständige hat diesen Betrag als Mindestwert allein auf Grund der Abstammung bestätigt. Das Landgericht konnte auch von einem unauffälligen Gesundheitszustand des Pferdes zum fraglichen Zeitpunkt ausgehen. Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Notveräußerung bzw. der Weiterveräußerung. Bei der Beschlagnahme war zu dem Pferd Nr. 9 der Liste lediglich eine vernachlässigte Hufpflege festgestellt worden. Da das Pferd danach in ordnungsgemäße Obhut verbracht worden ist, kann davon ausgegangen werden, dass sich in der Folgezeit der Gesundheitszustand nicht verschlechterte.

e.Den Vater des Klägers traf auch kein den Anspruch nach § 254 BGB minderndes Mitverschulden. Den Geschädigten trifft dann ein Mitverschulden, wenn er diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, die jedem ordentlichen und verständigen Menschen obliegt, um sich vor Schaden zu schützen.

aa. Dem Vater des Klägers kann nicht als sorgfaltswidrig vorgeworfen werden, dass er die Weigerung der Staatsanwaltschaft vom 14.03.2013 hinnahm. Im Allgemeinen kann der Bürger nämlich auf die Richtigkeit der Erklärungen und Belehrungen eines Beamten vertrauen (Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 254 Rn. 14; BGH, Urteil v. 23.02.1978, III ZR 97/76 - Tz. 35). Das Unterlassen eines Antrags gemäß § 478 Abs. 3 StPO würde sich nur dann als fahrlässig darstellen, wenn die Annahme einer Rechtswidrigkeit der Auskunftsverweigerung dringlich nahegelegen hätte. Davon ist nicht auszugehen. In der Tat erscheint es nicht fernliegend, dass die Auskunft trotz § 478 Abs. 1 S. 2 StPO zum Schutz der Erwerberin versagt werden konnte. Es ist daher nicht so, dass der Auskunft der Staatsanwaltschaft die Unrichtigkeit gleichsam auf der Stirn gestanden hätte.

bb. Ob – wie die Streithelferin in der Verhandlung eingewandt hat - ein Mitverschulden darin liegt, dass der Vater des Klägers keine Auskunftsklage gegen Frau K erhoben hat mit dem Ziel, die Person des Zweiterwerbers ausfindig zu machen, kann dahinstehen. Darauf käme es nur an, wenn kein gutgläubiger Erwerb anzunehmen gewesen wäre und der Schaden daher allenfalls in dem Besitzverlust hätte liegen können. Dies ist indes – wie oben ausgeführt – nicht der Fall.

f. Ob sich ein Anspruch daneben auch aus § 839 Abs. 1 BGB ergibt, kann ebenfalls dahinstehen, so dass Ausführungen zur Subsidiarität nach § 839 Abs. 1 S. 2 BGB oder zur unterlassenen Rechtsmitteleinlegung gemäß § 839 Abs. 3 BGB entbehrlich sind.

3.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 Hs. 2 ZPO die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, denn weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).