Urteil vom Oberlandesgericht Stuttgart - 5 U 177/06

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 16. Zivilkammer des Landgerichts STUTTGART vom 19.09.2006 - 16 O 148/06 - wird

z u r ü c k g e w i e s e n .

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteiles vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: bis 200.000,-- EUR.

Gründe

Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche nach dem Abbruch von Vertragsverhandlungen durch den Beklagten.

Die Klägerin, eine Schweizer Aktiengesellschaft mit Sitz in CH W , beabsichtigte Anfang des Jahres 2005, die Geschäftsanteile an der Firma AS ... mit Sitz in Sch. zu erwerben, deren Geschäftsführer und Hauptgesellschafter damals F. und G. waren. Der Beklagte war – vertraglich über die O ... GmbH, deren Alleingesellschafter er war, mit der AS .... verbunden – beratend für diese tätig, die hierfür ein monatliches Honorar in Höhe von 10.000,-- EUR entrichtete.

Die Klägerin unterbreitete den Gesellschaftern der AS .... mit Schreiben vom 05.05.2005 (Anlage K 1) ein sog. „unverbindliches indikatives Angebot“ für den Erwerb sämtlicher Anteile der AS .... einschließlich ihrer Tochtergesellschaften zu einem Kaufpreis von 10,1 bis 11,3 Mio. EUR. Nach den Plänen der Klägerin sollte als „Aquisitionsvehikel“ (Anlage K 1, S. 3) bzw. „formelle Erwerberin“ eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung gegründet oder eine solche Gesellschaft erworben werden, die unter N ..... GmbH (im Folgenden: N ...) firmieren und an der der Beklagte im Umfang von ca. 5 % der Gesellschaftsanteile beteiligt werden sollte. Außerdem verfolgte die Klägerin das Ziel, dem Beklagten die Stellung eines Geschäftsführers der AS .... zu übertragen. Zu diesem Zweck fanden ab Juni 2005 Vertragsverhandlungen statt, an denen für die Klägerin u.a. deren Verwaltungsrat L. und der von ihr für die Beratung und für die Vertretung beim vorgesehenen Erwerb beauftragte ... B. ... sowie der Beklagte teilnahmen. Hierbei wurden insbesondere ein ausführlicher Businessplan und Einzelheiten eines Geschäftsführervertrages vorbesprochen. Am 14.06.2005 erstellten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin einen Bericht über die rechtlichen und steuerlichen Verhältnisse der AS .... (due diligence-Bericht, Anlage K 2). Parallel dazu verhandelten die Repräsentanten der Klägerin mit dem Beklagten.

Am 04.07.2005 gab die Baden-Württembergische Bank gegenüber der Klägerin ein Angebot zur Finanzierung der zu erwerbenden Anteile ab (Anlage K 10). Der Beklagte erarbeitete im Oktober 2005 einen Businessplan für die Jahre 2006 bis 2010 über die wirtschaftlichen Entwicklungsmöglichkeiten der AS .... (Anlage K 11). Nach weiteren Vertragsverhandlungen am 20.10.2005 unter Beteiligung des Beklagten übersandte die Klägerin dem Beklagten mit Schreiben vom 28.10.2005 den Entwurf eines Geschäftsführeranstellungsvertrages zwischen der AS .... und dem Beklagten (Anlage K 7), auf dessen Inhalt Bezug genommen wird.

Am 02.11.2005 fanden erneut Verhandlungen in Form eines eintägigen Workshops mit dem Beklagten statt, in dem neben dem Geschäftsführeranstellungsvertrag insbesondere das Finanzierungskonzept der Klägerin besprochen wurden. Die Klägerin übermittelte dem Beklagten am 03.11.2005 Entwürfe eines Gründungsvertrages über die Errichtung der N .... (zwischen den Herren L., Le. und dem Beklagten) nebst Satzung sowie eines Optionsvertrages betreffend die Weiterveräußerung der vom Beklagten zu erwerbenden Geschäftsanteile an der N ... an die Mitgesellschafter und eines Kaufvertrages zwischen der N ... und den Gesellschaftern der AS ... (vgl. dazu Anlagen K 4 - K 9).

Der Beklagte brach die Verhandlungen am 07.11.2005 ab, indem er per E-Mail gegenüber der Klägerin mitteilte, weder als Gesellschafter der N .... noch als Geschäftsführer der zu übernehmenden Gesellschaft zur Verfügung zu stehen (vgl. dazu Anlage K 14).

Per E-Mail vom 05.12.2005 teilte der Gesellschafter F. der AS .... der Klägerin folgendes mit (vgl. Anlage K 15):


„Sehr geehrter Herr L.,
wir haben die letzte Woche intern mehrmals die Situation erörtert, in der wir uns befinden, nachdem Ihre Verträge für Herrn H. nicht akzeptierbar waren, was wir von der Sache her nachvollziehen können.
Dieser Tatbestand führt derzeit dazu, dass wir auf der Stelle treten.
Wir haben auch bei intensivem Nachdenken noch keine weitere gangbare Alternative gefunden, vor allem deshalb, da H. für uns ebenso ein Garant war für einen reibungslosen Übergang.
Wir gehen davon aus, dass wir vor Ablauf des Jahres die Fortsetzung unserer Gespräche in Folge des Entfalls des Geschäftsführers nicht mehr schaffen werden.
Wir schlagen daher vor, bis zum 15.01.2006 eine Vertagung vorzunehmen, vor allem, um nicht unter Zeitdruck nach Alternativlösungen suchen zu müssen.
Wir bedauern diese Vorgehensweise außerordentlich, da wir einen Abschluss wie geplant in greifbarer Nähe hatten.
Derzeit haben wir noch keine konkreten Vorstellungen für eine Alternative, vor allem, da Lösungen anderer Art belastbar sein sollten.
…“

Der Verwaltungsrat L. der Klägerin antwortete gegenüber den Gesellschaftern F. und G ... der AS ... mit E-Mail vom 09.12.2005 (ebenfalls Anlage K 15), die auszugsweise wie folgt lautet:

„...

Zum Abbruch der Gespräche mit Herrn H. möchten wir festhalten, dass die von uns entworfenen und zugesandten Vertragsentwürfe wie üblich eine Grundlage für die Diskussion/Verhandlung darstellen. Sämtliche Bestandteile sind wie üblich im Rahmen eines Verhandlungsprozesses verhandelbar, ein Prozess, den wir ja mit der eintägigen Sitzung mit Herrn H. in W. begonnen hatten. Wir haben bis heute kein Feedback von Herrn H. zu den Gründen für seine Gesprächsverweigerung, uns war es auch nie möglich, Vertragspunkte zu begründen oder zu relativieren.“

Der Beklagte erwarb in der Folgezeit selbst die Anteile an der AS .....

Die Klägerin hat den Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 150.351,10 EUR und auf Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich aller weiteren Schäden in Anspruch genommen, die ihr dadurch entstehen, dass der Beklagte die Anteile an der AS .... erworben hat. Zur Begründung hat die Klägerin vorgetragen, der Beklagte habe die Verhandlungen ohne triftigen Grund abgebrochen und dadurch bewirkt, dass auch die Verhandlungen mit den Gesellschaftern der AS .... gescheitert seien. Darüber hinaus habe der Beklagte insbesondere den Wissensvorsprung, den er hinsichtlich der Finanzierung erhalten habe, für seine eigenen Zwecke ausgenutzt. Durch dieses Verhalten habe er sich nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo schadensersatzpflichtig gemacht und deswegen alle nutzlosen Aufwendungen zur Erstellung der Vertragsentwürfe durch die bevollmächtigten Rechtsanwälte, Berater und Wirtschaftsprüfer sowie den Zeitaufwand ihrer Mitarbeiter zu ersetzen. Wegen der Einzelheiten der Schadensberechnung wird auf den Vortrag der Klägerin in der Klage (Bl. 15-17 d. A.) nebst den damit vorgelegten Anlagen K 16 - K 26 verwiesen. Ferner sei die Beklagte verpflichtet, der Klägerin auch alle weiteren Schäden - insbesondere den noch nicht bezifferbaren entgangenen Gewinn - zu ersetzen.

Der Beklagte hat vorgetragen, er habe aus triftigen Gründen die Vertragsverhandlungen abgebrochen. Die Vertragsentwürfe hätten eine jederzeitige Kündbarkeit der Geschäftsführerstellung mit einer Kündigungsfrist von 6 Monaten vorgesehen, ferner eine Verknüpfung der Stellung als Gesellschafter der Erwerbsgesellschaft mit der Funktion des Geschäftsführers. Wegen des zusätzlich vorgesehenen Wettbewerbsverbots von 2 Jahren nach seinem Ausscheiden habe außerdem die Gefahr gedroht, dass seine wirtschaftlichen und beruflichen Entfaltungsmöglichkeiten für den Zeitraum von 2,5 Jahren in unzumutbarer Art und Weise eingeschränkt werden. Aus diesen Gründen sei eine langfristige Perspektive für eine sichere berufliche Tätigkeit nicht gegeben gewesen. Die Klägerin habe durch ihr Verhalten das Vertrauensverhältnis zerstört und dadurch den Abbruch der Vertragsverhandlungen verursacht. Erst danach habe er erwogen, selbst die Anteile an der AS .... zu erwerben und erstmals am 11.11.2005 ein informatorisches Gespräch mit einem Bankberater geführt, um Finanzierungsmöglichkeiten für einen eigenen Erwerb der Gesellschaftsanteile an der AS .... zu erörtern. Am 30.11.2005 sei ihm eine Finanzierung in Aussicht gestellt worden. Der Beklagte bestreitet, dass zwischen den Gesellschaftern der AS .... und der Klägerin zum Zeitpunkt des Abbruches der Verhandlungen bereits ein vollständiges Einvernehmen erzielt worden sei und sich der Vertragsabschluss nur noch als Förmlichkeit dargestellt habe. Vielmehr sei noch völlig offen gewesen, ob überhaupt eine Einigung hätte erzielt werden können. Am 02.11.2005 habe ihm lediglich der Entwurf eines Geschäftsführervertrages vorgelegen. Ferner stellt der Beklagte in Abrede, von dem für die Klägerin erstellten Finanzierungskonzept und von den durch die Klägerin erstellten Vertragsentwürfen profitiert zu haben. Den due diligence-Bericht habe er erst im Zuge des vorliegenden Rechtsstreits erhalten. Im Übrigen hat der Beklagte den Schaden der Höhe nach bestritten.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und dazu im Wesentlichen ausgeführt, der Beklagte sei als Verhandlungspartner ein wesentlicher Garant für das Zustandekommen des Unternehmenskaufvertrages gewesen, jedoch sei nicht ersichtlich, inwieweit es dem Beklagten möglich gewesen sei, auf das von Repräsentanten der Klägerin ausgearbeitete Vertragswerk Einfluss zu nehmen. Allein die vom Beklagten erklärte Bereitschaft, für die ihm zugedachten Funktionen zu akzeptablen Bedingungen zur Verfügung zu stehen, könne nicht zu einer Vertrauens- oder Sachwalterstellung führen, die Voraussetzung für eine Haftung nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo sei. Die Vertragsverhandlungen seien nicht weit genug fortgeschritten gewesen und der Beklagte habe auch keinen Vertrauenstatbestand geschaffen, an dem er sich festhalten lassen müsse. Der Beklagte habe insbesondere nicht erkennen lassen, dass er die ihm unterbreiteten Offerten akzeptieren und dafür gerade stehen werde, dass der Kaufvertrag über den Erwerb der Gesellschaftsanteile zustande komme. Hierfür sei der Abschluss eines notariellen Vertrages notwendig gewesen, zu dem es nicht gekommen sei. Außerdem sei das Verhalten des Beklagten nicht pflichtwidrig gewesen, weil dem Beklagten die Annahme der vertraglichen Angebote nicht zumutbar gewesen sei. Im Gegensatz zu seiner bisherigen Stellung sei seine neue Funktion weder persönlich noch rechtlich von besonderem Vertrauen der Klägerin geprägt gewesen. Darüber hinaus habe die Klägerin nicht näher vorgetragen, welche Anstrengungen hätten unternommen werden sollen, um den Beklagten zum Abschluss der ins Auge gefassten Verträge zu bewegen. Durch eine unterbliebene umgehende Unterrichtung der Klägerin vom Abbruch der Verhandlungen sei dieser kein Schaden entstanden.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, in der sie, ihren bisherigen Sachvortrag vertiefend und ergänzend, geltend macht, der Beklagte sei selbstständiger Verhandlungspartner der Klägerin gewesen. An der noch zu gründenden Erwerbsgesellschaft habe der Beklagte mit mindestens 5 % der Anteile beteiligt werden sollen. Dieser habe frühzeitig den Entschluss gefasst, das Geschäft selbst abzuschließen, ohne die Klägerin hierüber zu informieren. Hierbei sei der Beklagte grob treuwidrig und arglistig vorgegangen, so dass die Missachtung der Formvorschriften ausnahmsweise unbeachtlich sei. Der Vertragsabschluss mit dem Beklagten habe sich nur noch als bloße Formalie dargestellt. Insbesondere habe der Beklagte zu keinem Zeitpunkt etwas anderes verlauten lassen, als dass man den Vertrag nun unter Dach und Fach bringe. Bereits Ende Oktober/Anfang November 2005 habe er mit der B. Bank in S. Kontakt aufgenommen, um sich das von der Klägerin mit dieser Bank entwickelte Finanzierungskonzept zu Nutze zu machen und im eigenen Namen durchzuführen. Triftige Gründe für den Abbruch der Vertragsverhandlungen hätten nicht vorgelegen. Die jederzeitige Widerrufbarkeit der Bestellung als Geschäftsführer entspreche der sich aus § 38 GmbHG ergebenden Gesetzeslage. Die Kündigungsfrist von 6 Monaten hinsichtlich des Anstellungsvertrages sei großzügig und geschäftsüblich. Das Gleiche gelte für das vorgesehene Wettbewerbsverbot. Insgesamt sei dem Beklagten eine lukrative Position in Aussicht gestellt worden, wobei die Klägerin das wirtschaftliche Risiko des Erwerbsgeschäftes nahezu alleine zu tragen gehabt hätte. Die Klägerin habe nicht darauf bestanden, unzumutbare oder unfaire Regelung durchzusetzen. Vielmehr seien viele Anregungen und Vorschläge des Beklagten berücksichtigt und in die Vertragsentwürfe aufgenommen worden. Auch habe weiterhin Verhandlungsbereitschaft bestanden. Insgesamt habe der Vertragsabschluss unmittelbar bevorgestanden.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts STUTTGART vom 19.09.2006 - 16 O 148/06 - wird aufgehoben und

1. Der Beklagte verurteilt, an die Klägerin 150.351,10 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.02.2006 zu zahlen,

2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen weiteren über die im vorstehenden Antrag vorgenommene Bezifferung hinaus erwachsenden Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist und entstehen wird, dass der Beklagte ohne Beteiligung der Klägerin die Geschäftsanteile der AS .... mbH erworben hat,

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil. Er hebt hervor, es sei unerheblich, in welcher Funktion der Beklagte an den Vertragsverhandlungen beteiligt gewesen sei. Die Verhandlungen seien aus vernünftigen Erwägungen heraus abgebrochen worden, weil es der Klägerin hauptsächlich darum gegangen sei, möglichst problemlos zu einem späteren Zeitpunkt die Gesellschaftsanteile des Klägers an der Erwerbsgesellschaft übernehmen zu können. Beim Vertragsabschluss habe es sich nicht nur um eine bloße Formalie gehandelt. Es sei nicht ersichtlich, welche Aufwendungen der Klägerin nach einem haftungsrechtlich relevanten Verhalten des Beklagten getätigt wurden. Das positive Interesse sei nicht zu ersetzen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Das Urteil des Landgerichts ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch steht der Klägerin schon dem Grunde nach nicht zu.

Antrag Ziffer 1:

1. Die Aktivlegitimation der Klägerin, deren Fehlen der Beklagte im Berufungsverfahren erstmals gerügt hat, wurde in der Sitzung vom 05.03.2007 unstreitig gestellt.

2. Eine Schadensersatzansprüche auslösende Pflichtverletzung wegen grundlosen Abbruchs von Vertragsverhandlungen gemäß §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB, die gem. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB Anwendung finden, ist zu verneinen. Die Klägerin vermochte eine Pflichtwidrigkeit, für die sie darlegungs- und beweispflichtig ist (BGH WM 1983, 1385; Emmerich in Münchener Kommentar, 4. Aufl., Rn. 248 zu § 311 BGB), nicht zu beweisen. Es ist nicht substantiiert dargetan und erst recht nicht belegt, dass der Beklagte von Anfang an eine nicht bestehende Abschlussbereitschaft nur vorgetäuscht hat. Es steht ferner auch nicht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Verhandlungen der Parteien so weit fortgeschritten waren, um nach dem Grundsatz von Treu und Glauben Offenbarungspflichten auf Seiten des Beklagten begründen zu können.

a) Im Rahmen der Vertragsfreiheit hat jeder Vertragspartner bis zum Vertragsabschluß das Recht, von dem in Aussicht genommenen Vertragsabschluß Abstand zu nehmen. Aufwand, der in Erwartung des Vertragsabschlusses gemacht wird, erfolgt daher grundsätzlich auf eigene Gefahr. Nur wenn der Vertragsschluss nach den Verhandlungen zwischen den Parteien als sicher anzunehmen ist und in dem hierdurch begründeten Vertrauen Aufwendungen zur Durchführung des Vertrages vor dessen Abschluss gemacht werden, können diese vom Verhandlungspartner unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen zu erstatten sein, wenn er den Vertragsabschluss später ohne triftigen Grund ablehnt (BGHZ 76, 143).

Noch höhere Voraussetzungen für eine Ersatzpflicht gelten indessen für nach § 311 b BGB n.F./ § 313 Satz 1 BGB a.F. zu beurkundende Rechtsgeschäfte. Denn eine Verpflichtung zum Ersatz des Vertrauensschadens bedeutet einen indirekten Zwang zum Vertragsabschluss. Dieser Zwang läuft dem Zweck der Formvorschrift von § 311 b BGB n.F./ § 313 Satz 1 BGB a.F. zuwider, nach der wegen der objektiven Eigenart des Vertragsgegenstandes eine Bindung ohne Einhaltung der Form verhindert werden soll (BGHZ 116, 251). Für gem. § 311 b BGB beurkundungspflichtige Rechtsgeschäfte löst der Abbruch von Vertragsverhandlungen, deren Erfolg als sicher anzunehmen war, durch einen der Verhandlungspartner daher auch dann grundsätzlich keine Schadensersatzansprüche aus, wenn es an einem triftigen Grund für den Abbruch fehlt (BGH WM 1982, 1436).

Die Nichtigkeitsfolge eines Verstoßes gegen die Formvorschrift von § 311 b BGB hat nur in Ausnahmefällen zurückzutreten, und zwar dann, wenn sie nach den gesamten Umständen mit Treu und Glauben (§ 242 BGB) schlechthin nicht zu vereinbaren ist, etwa weil sie die Existenz des anderen Vertragsteils gefährdet (BGHZ 12, 286; BGHZ 23, 249) oder ihre Geltendmachung eine besonders schwerwiegende Treupflichtverletzung bedeutet (BGHZ 29, 6; BGHZ 48, 396; BGHZ 85, 315; vgl. Kanzleiter in Münchener Kommentar, 4. Aufl., Rn. 72 zu § 311 b BGB).

Von diesen Grundsätzen ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung auch bei der Beantwortung der Frage auszugehen, ob ein Verhandlungspartner bei Abbruch der Verhandlungen unter dem Gesichtspunkt der culpa in contrahendo verpflichtet ist, Aufwendungen des anderen zu ersetzen. Die Verantwortlichkeit des Verhandlungspartners unterliegt daher keinen Einschränkungen im Hinblick auf die Formbedürftigkeit des abzuschließenden Vertrages, sofern die Berufung auf den Formmangel zurückzuweisen ist (BGHZ 92, 164). Soweit dies daraus folgt, dass das Verhalten des in Anspruch Genommenen sich als besonders schwerwiegender Treueverstoß darstellt, kommt damit in der Regel nur eine vorsätzliche Treupflichtverletzung als Grundlage eines Schadenersatzanspruchs aus culpa in contrahendo in Betracht, wie sie im Vorspiegeln tatsächlich nicht vorhandener Abschlussbereitschaft liegt (BGH NJW 1975, 43).

Dem Vorspiegeln einer tatsächlich nicht vorhandenen Bereitschaft, einen Vertrag zu bestimmten Bedingungen, insbesondere zu einem bestimmten Preis, abzuschließen, ist nach Treu und Glauben der Fall gleichzustellen, dass ein Verhandlungspartner zwar zunächst eine solche, von ihm geäußerte, Verkaufsbereitschaft tatsächlich gehabt hat, im Verlaufe der Verhandlungen aber innerlich von ihr abgerückt ist, ohne dies zu offenbaren (vgl. BGH DStR 2001, 802; BGH NJW 1996,1884). In allen solchen Fällen wird durch die Äußerung einer endgültigen Abschlussbereitschaft zu bestimmten Bedingungen dem Verhandlungspartner der Eindruck einer besonderen Verhandlungslage vermittelt, der ihn der erhöhten Gefahr nachteiliger Vermögensdispositionen aussetzt. Diese besondere Gefährdungslage begründet nach Ansicht des BGH eine gesteigerte Vertrauensbeziehung, die den Verhandelnden zu erhöhter Rücksichtnahme auf die Interessen seines Partners verpflichtet. Aus ihr folgt gleichermaßen die Verpflichtung, den Partner vor einem Irrtum über den Fortbestand einer geäußerten, tatsächlich aber nicht (mehr) vorhandenen endgültigen Abschlussbereitschaft zu bestimmten Bedingungen zu bewahren.

Es ist weiter anerkannt, dass bei abgebrochenen Verhandlungen über den Abschluss eines nach § 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG notariell zu beurkundenden Gesellschaftsvertrages nichts anderes gilt (BGH NJW-RR 1988, 288; OLG Rostock WuM 2003, 478; OLG Frankfurt MDR 1998, 957).

b) Zu Recht geht die Klägerin zwar davon aus, dass der Beklagte nicht nur für die AS .... bzw. deren Gesellschafter, sondern auf Grund der vorgesehenen Stellung in dem neuen Unternehmen auch selbst ihr Verhandlungspartner war, weshalb die besonderen Voraussetzungen für eine Haftung eines Vertreters bzw. Vermittlers aus c.i.c. (Inanspruchnahme besonderen Vertrauens bzw. eigenes unmittelbares wirtschaftliches Interesse am Abschluss des Geschäfts) nicht erforderlich sind. Jedoch besteht vor dem dargelegten rechtlichen Hintergrund für die Annahme einer schuldhaften Pflichtverletzung des Beklagten kein Raum.

aa) Da der Beklagte zusammen mit weiteren Personen Gesellschafter der noch zu gründenden Erwerbsgesellschaft werden sollte, deren Gründung einen nach § 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG notariell zu beurkundenden Gesellschaftsvertrag erforderte, war er grundsätzlich berechtigt, die geführten Vertragsverhandlungen ohne weiteres zu beenden. Im Vorfeld eines beurkundungspflichtigen Gesellschaftsvertrages können Vertragsverhandlungen, wie der BGH entschieden hat, grundsätzlich jederzeit auch ohne triftigen Grund abgebrochen werden, ohne dass sich daraus Schadensersatzansprüche ableiten lassen. Danach kann dahinstehen, ob der Beklagte einen vernünftigen Grund zum Abbruch der Verhandlungen hatte (vgl. Emmerich in Münchener Kommentar, 4. Aufl., Rn. 181 zu § 311 BGB) oder nicht.

bb) Eine vorsätzliche Täuschung über das Bestehen einer tatsächlich zu Beginn der Verhandlungen nicht gegebenen Abschlussbereitschaft wurde von der Klägerin nicht substantiiert behauptet. Sie lässt sich nach Lage der Akten auch nicht nachweisen. Nach dem unstreitigen Sachverhalt spricht alles dafür, dass der Beklagte zunächst mit der angestrebten Zusammenarbeit einverstanden gewesen ist und sich erst nach Übersendung der Vertragsentwürfe Anfang November 2005 von dem gemeinsamen Vorhaben distanziert hat. Denn der Beklagte hat sich seit Juni 2005 an einer Vielzahl von Gesprächen und Verhandlungen beteiligt, die dem Zweck dienten, einen Erwerb der Gesellschaftsanteile an der AS .... durch die noch zu gründende N ... zu ermöglichen. Zur Förderung dieses Zwecks nahm der Beklagte sogar am 02.11.2005 an einem eintägigen Workshop teil. Derartige Bemühungen wären überflüssig gewesen, wenn der Beklagte bereits von Anfang an vorgehabt hätte, selbst die Anteile an der AS .... zu erwerben, und hätten vielmehr die Gefahr mit sich gebracht, dass nicht dem Beklagten, sondern der Klägerin der Zuschlag erteilt wird. Die bloße Behauptung der Klägerin, der Beklagte habe nicht erst am 11. November, sondern schon Ende Oktober/Anfang November 2005 mit der B. Bank Kontakt aufgenommen, um mit dieser das von der Klägerin entwickelte Finanzierungskonzept im eigenen Namen durchzuführen, lässt auf einen Täuschungsvorsatz des Beklagten zu Beginn der Verhandlungen im Juni 2005 nicht schließen und könnte einen solchen auch nicht beweisen. Von der Vernehmung des angebotenen Zeugen D. war daher abzusehen. Dafür, dass der Beklagte bereits vorher konkrete Aktivitäten in der Richtung unternommen hat, selbst die Anteile zu erwerben, hat die Klägerin keinen Sachvortrag angebracht.

Auf bloßen Spekulationen beruht die nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 05.03.2007 aufgestellte Behauptung der Klägerin, die Gesellschafter der AS .... hätten gemeinsame Sache mit dem Beklagten gemacht. Damit kann die Klägerin gem. §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO nicht gehört werden. Im Übrigen hat die Klägerin hierfür keinerlei Indizien vorgetragen und keinen Beweis angetreten. Auch erschließt sich nicht, was das für einen Sinn hätte machen sollen. Für den Senat ist ein späterer Sinneswandel des Beklagten nicht nur nachvollziehbar, sondern deswegen sogar besonders naheliegend, weil die dem Beklagten angebotenen vertraglichen Vereinbarungen keine langfristige berufliche Perspektive boten und somit keine gesicherte Lebensgrundlage für ihn darstellten. Denn der Entwurf eines Optionsvertrages (Anlage K 8) sah ein bindendes Angebot des Beklagten vor, seine Anteile an der N ... an die übrigen Gesellschafter zu verkaufen und an diese abzutreten. Er hätte diesen die Möglichkeit eröffnet, selbst ohne Differenzen die Gesellschaft jederzeit und ohne vorwerfbares Verhalten allein zu übernehmen und ohne den Beklagten fortzuführen. Zudem war nach § 11 Ziff. 6 des Entwurfs eines Geschäftsführervertrages (Anlage K 7) die Abberufung als Geschäftsführer jederzeit ohne Begründung zulässig und die Geschäftsführerstellung mit einer Frist von 6 Monaten kündbar (§ 11 Ziff. 2 des Entwurfes). Im Ergebnis stand es daher im Belieben der Klägerin, sich alsbald ganz vom Beklagten zu trennen.

cc) Eine definitive Abschlussbereitschaft des Beklagten zum Vertragsabschluss zu bereits fest stehenden konkreten Bedingungen hat der Beklagte vor dem Abbruch der Verhandlungen nicht erkennen lassen. Daher war der Beklagte nicht gehalten, die Klägerin über die Aufgabe seiner Absicht, sich mit dieser vertraglich binden zu wollen, zu unterrichten.

(1) Soweit - wie hier - gem. § 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG formbedürftige Rechtsgeschäfte in Rede stehen, kommt ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsanbahnung wegen Verletzung einer Mitteilungspflicht nach einem Abrücken von einer ursprünglich bestehenden Bereitschaft zum Vertragsabschluss nach der bereits zitierten Rechtsprechung (BGH DStR 2001, 802; BGH NJW 1996,1884; OLG Frankfurt MDR 1998, 957) nur dann in Betracht, wenn der in Anspruch Genommene eine endgültige Abschlussbereitschaft zu bestimmten Bedingungen geäußert und dadurch den Eindruck einer besonderen Verhandlungslage vermittelt hat.

(2) Der Klägerin wurde weder ausdrücklich noch konkludent vom Beklagten ein definitiver Vertragsabschluss zu ganz konkreten Konditionen in Aussicht gestellt. Von der Klägerin wird nicht vorgetragen, dass der Beklagte zu irgendeinem Zeitpunkt die endgültige Bereitschaft erklärt hätte, die von ihr vorgeschlagenen Vertragsbedingungen zu akzeptieren. Darüber hinaus mangelt es auch an Anhaltspunkten, aus denen die Klägerin hätte ableiten dürfen, die Zustimmung des Beklagten werde mit Bestimmtheit erteilt. Denn die wesentlichen Eckpunkte der verschiedenen ins Auge gefassten Vereinbarungen standen Anfang November 2005 noch gar nicht verlässlich fest. So war nicht einmal sicher, ob der Beklagte 5 oder mehr Prozent der Gesellschaftsanteile der N .... GmbH erwerben sollte, vielmehr spricht die Klägerin selbst ausdrücklich von „mindestens 5 %“ (Bl. 115 d. A.). Außerdem war noch offen, ob der Beklagte den von der Klägerin übermittelten Geschäftsführeranstellungsvertrag akzeptieren würde. Falls der Beklagte hiergegen keine Bedenken angemeldet haben sollte, wie die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung hervorhebt, reicht dies für die Annahme einer endgültigen Abschlussbereitschaft allein noch nicht aus. Denn ein bloßes Schweigen kann im Rechtsverkehr grundsätzlich gerade nicht als Zustimmung interpretiert werden.

Es kommt hinzu, dass ein endgültiger Vertragsabschluss nicht lediglich vom Beklagten abhing, sondern zusätzlich von einer Einigung mit den Gesellschaftern der AS ..... Nach den Feststellungen im landgerichtlichen Urteil, die von den Parteien nicht angegriffen werden, war für eine Veräußerung der Gesellschaftsanteile durch die Gesellschafter der AS .... unabdingbar, dass der Beklagte deren Geschäftsführer wird. Damit sollten sämtliche Vereinbarungen miteinander stehen und fallen (§ 139 BGB). Indessen waren auch die Details des beabsichtigten Erwerbs der Gesellschaftsanteile der AS .... Ende Oktober/Anfang November 2005 noch nicht ausreichend geklärt, als dass eine Einigung insoweit als sicher hätte angesehen werden können. Deshalb konnte die Klägerin redlicherweise auch noch nicht von einer sicheren Abschlussbereitschaft des Beklagten ausgehen. Nach der eigenen Darstellung der Klägerin bestand etwa beim Kaufpreis noch Verhandlungsbedarf, denn sie selbst behauptet, dass nach dem Ergebnis der bisherigen Gespräche der Preis bei „rund 14 Mio. EUR“ gelegen habe (Bl. 121 d. A.). Für die Richtigkeit der Darstellung des Beklagten, es sei noch keine Einigkeit über alle Streitpunkte des Erwerbs erzielt worden, spricht zusätzlich der Inhalt der E-Mail des Gesellschafters F. der AS .... vom 05.12.2005 (Anlage K 15), in der lediglich von einer „greifbaren Nähe“ des Vertragsabschlusses die Rede ist, nicht hingegen von einer bereits erfolgten Klärung aller für den Abschluss des Erwerbsvertrages relevanten Gesichtspunkte.

Eine andere Betrachtungsweise wäre auch nicht dann gerechtfertigt, wenn der Beklagte verlautbart haben sollte, „man werde den Vertrag nun unter Dach und Fach bringen“. Denn die Klägerin konnte eine solche Erklärung – falls sie gefallen sein sollte - in Anbetracht der Fülle von noch regelungsbedürftigen Fragen nur dahin verstehen, dass vom Beklagten der Erwartung und Zuversicht Ausdruck verliehen wird, sich einigen zu können. Als endgültige Bereitschaft, die von der Klägerin vorgeschlagenen Konditionen zu akzeptieren, war eine solche Äußerung schon deswegen nicht aufzufassen, weil dem Beklagten mit Ausnahme des Entwurfes eines Geschäftsführervertrages, der ihm mit Schreiben vom 28.10.2004 übersandt worden war, erst am 03.11.2004 die übrigen Vertragsentwürfe zugingen und weil die Klägerin nicht ohne weiteres annehmen konnte, dass der Beklagte mit dem Inhalt der Entwürfe vollständig einverstanden sein würde. Dies gilt insbesondere für den Inhalt des Optionsvertragsentwurfs (Anlage K 8) und § 11 Ziff. 2 und 6 des Entwurfs eines Geschäftsführervertrages (Anlage K 7), die einer langfristigen Zusammenarbeit entgegen standen.

Dass die Klägerin selbst noch nicht von einer definitiven Abschlussbereitschaft des Beklagten ausgegangen ist, ergibt sich aus der E-Mail des Herrn L. vom 09.12.2005 (Anlage K 15), wonach die Vertragsentwürfe nur eine Verhandlungsbasis darstellten, deren Bestandteile noch verhandelbar gewesen seien, wobei dieser Verhandlungsprozess mit dem Workshop vom 02.11.2005 erst begonnen worden sei.

(3) Ersatzpflichtig könnte der Beklagte - eine Verletzung von Offenbarungspflichten unterstellt - im Übrigen allenfalls für solche Aufwendungen sein, die nicht angefallen wären, wenn der Beklagte die Aufgabe seiner Absicht, mit der Klägerin kooperieren zu wollen, unverzüglich offen gelegt hätte. Nach den vorgelegten Rechnungen könnte dies nur für einen kleinen Teil der Klagforderung bejaht werden, da dafür, dass der Beklagte mehrere Wochen oder gar Monate verhandelt hat, ohne abschließen zu wollen, von vornherein keinerlei Anhaltspunkte bestehen. Unter den gegebenen Umständen erübrigt sich aber eine nähere Überprüfung des für eine Haftung erforderlichen Kausalzusammenhanges.

3. In Ermangelung einer belegbaren Täuschung über eine in Wirklichkeit nicht existente Abschlussbereitschaft scheiden Ansprüche aus § 826 BGB gleichfalls aus.

4. Offen bleiben kann schließlich, ob zwischen den Parteien, da ein Gesellschaftsvertrag zur Gründung einer GmbH nicht wirksam geschlossen wurde, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder eine Arbeitsgemeinschaft begründet worden ist. Eine solche Sonderverbindung kann im vorliegenden Fall entgegen der Auffassung der Klägerin ebenfalls keine Schadensersatzverpflichtung des Beklagten nach sich ziehen. Die Gründung einer GmbH, die hier angestrebt war, erfordert zwingend die notarielle Beurkundung. Ohne entsprechende notarielle Beurkundung des Gesellschafsvertrages können selbst bei Bestehen einer Vorgründungsgesellschaft o.ä. die Vertragsverhandlungen im Grundsatz stets ohne nachteilige Folgen von einer Partei abgebrochen werden. Eine Ersatzpflicht wegen Verschuldens bei Vertragsanbahnung setzt bei derartigen Konstellationen aus den bereits dargelegten Gründen immer eine besonders schwerwiegende Treuepflichtverletzung voraus, an der es hier gerade fehlt. Wenn – wie es der Ansicht der Klägerin entspricht – bereits ein einfacher Pflichtverstoß eine Haftung aus Verschulden bei Vertragsanbahnung nach sich ziehen könnte, würde ein indirekter Zwang zum Vertragsabschluss erzeugt, den die Formvorschrift gerade verhindern will. Der Senat teilt deswegen die Ansicht der Klägerin nicht.

5. Soweit die Klägerin sich schließlich darauf stützt, der Beklagte habe von ihren Aufwendungen für die Vertragsanbahnung profitiert und eigene Aufwendungen erspart, ist ein rechtlicher Ansatzpunkt für einen Ersatzanspruch unter diesem Gesichtspunkt nicht erkennbar und wird auch von der Klägerin nicht angeführt, insbesondere kommt ein bereicherungsrechtlicher oder auftragsrechtlicher Anspruch nicht in Betracht. Dies gilt auch für etwaige Vorteile bei der Finanzierung. Auch erscheint zweifelhaft, ob und inwieweit der Beklagte von den Aufwendungen der Klägerin überhaupt profitieren konnte, da ihm die Informationen, die die Klägerin über die AS .... zusammengetragen hat, als deren enger Berater bekannt gewesen sein dürften, und die geplante Konstruktion unter Gründung der N .... zur Überleitung der Anteilsrechte auf die Klägerin bzw. deren Gesellschafter bei einer Übertragung auf ihn von vornherein nicht gepasst haben dürfte.

II.

Antrag Ziffer 2:

Aus den gleichen Gründen bleibt dem Antrag Ziffer 2 der Erfolg versagt. Mit ihm verfolgt die Klägerin die Feststellung, dass der Beklagte dazu verpflichtet ist, ihren sämtlichen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist, dass der Beklagte die Geschäftsanteile an der AS .... erworben hat. Damit soll die Ersatzpflicht des Beklagten bezüglich des der Klägerin entgangenen Gewinns festgestellt werden. Dieser Antrag ist zudem deswegen unbegründet, weil ein Ersatzanspruch aus c.i.c. wegen Abbruchs von Vertragsverhandlungen regelmäßig nur das negative Interesse umfasst, nicht hingegen das positive Interesse. Eine Ersatzpflicht bezüglich des positiven Interesses würde auf einen Kontrahierungszwang aus c.i.c. hinauslaufen (BGH WM 1968, 1402; BGH WM 1981, 787; BGH NJW-RR 2001, 1524; Emmerich in Münchener Kommentar, 4. Aufl., Rn. 186 zu § 311 BGB).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Fragen von einer über den vorliegenden Einzelfall hinausgehenden Bedeutung sind nicht ersichtlich. Die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichtes nicht.