Tenor

wird die berichtigte Vorschussberechnung des Verwalters vom 13.02.2014, nach der 1356 Mitglieder der Genossenschaft in Höhe der Haftsumme von 1.200,00 EUR vorschusspflichtig sind, gemäß § 108 Absatz 2, Satz 1 GenG für vollstreckbar erklärt.

Es sind die Genossenschaftsmitglieder zur Zahlung des Vorschusses in Höhe von 1.200,00 EUR verpflichtet, die im Jahr 2010 am 26.01.2010 (Tag der Eintragung im Genossenschaftsregister) und bei Insolvenzeröffnung am 01.09.2010 Mitglied waren. Neu – Mitglieder, die nach dem 26.01.2010 beigetreten sind, trifft keine Nachschusspflicht, §§ 6, 22, 22a, 29, 75, 105 bis 108 GenG.

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 Gründe:

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Am 16.12.2013 hat der Insolvenzverwalter die Vorschussberechnung gemäß §§ 105, 106 GenG eingereicht, diese am 18.12.2013 ergänzt und den Antrag gestellt, die Vorschussberechnung für vollstreckbar zu erklären, § 106 III GenG.

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Nach seinem Vortrag sollen die 1495 Genossenschaftsmitglieder, die namentlich in der beglaubigten Mitgliederliste aufgeführt sind, zur Zahlung eines Vorschusses auf die Nachschusspflicht in Höhe von 1.200,00 EUR je Mitglied verpflichtet sein, § 106 II GenG.

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I.

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Der Erklärungstermin gemäß §§ 107, 108 GenG

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wurde gemäß §§ 107 I GenG fristgerecht binnen 2 Wochen anberaumt. Die Terminsbestimmung wurde öffentlich bekannt gemacht, Blatt 435 – 437 dA und die 1495 Mitglieder besonders geladen. Der Verwalter ist gemäß § 8 III InsO mit der Zustellung an die Mitglieder des Gläubigerausschusses, des Aufsichtsrats, des Vorstands sowie an die Genossenschaftsmitglieder beauftragt worden, Nachweis über die Zustellung an die Organe siehe Blatt 433 dA und an die Genossen - siehe Leitzordner Anlagenband E Einsichtsband und Erklärungstermin (kurz: Band E).

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Die Vorschussberechnung des Insolvenzverwalters nebst Mitgliederliste sowie die Satzung der Genossenschaft wurden am 19.12.2013 zur Einsicht auf der Geschäftsstelle des Amtsgerichts Wuppertal rechtzeitig ausgelegt und es ist in der Bekanntmachung (Blatt 437 dA) und in der Ladung darauf hingewiesen worden, § 107 II GenG.

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Der Erklärungstermin hat am 30.12.2013 beim Amtsgericht Wuppertal stattgefunden. Die Vorschussrechnung wurde den Anwesenden erklärt. Diverse mündliche Einwendungen von Mitgliedern wurden zu Protokoll (Blatt 445 – 449 der Akten) und schriftliche Einwendungen zum Vorgang genommen (Band E).

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Es wurde Fortsetzungstermin gemäß § 108 II Satz 2 GenG bestimmt auf den 08.01.2014 und dieser sodann aus dienstlichen Gründen gemäß § 227 ZPO verlegt auf den 30.01.2014. Die Terminsverlegung wurde öffentlich bekannt gemacht.

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Gemäß § 108 GenG hat das Gericht die Vorschussberechnung umfassend von Amts wegen zu prüfen und sämtliche Einwendungen zu würdigen. Auch hinsichtlich Einwendungen und Umständen, die vor oder nach dem Termin bekannt werden, ist von Amts wegen zu ermitteln und zu prüfen, § 5 InsO.

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Das Gericht hat sodann dem Verwalter die Berichtigung der Vorschussrechnung aufgegeben. Die berichtigte Vorschussberechnung in der Fassung vom 28.01.2014 wurde im Fortgesetzten Erklärungstermin am 30.01.2014 erläutert.

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Es wurde wiederum Fortsetzungstermin gemäß § 108 II Satz 2 GenG bestimmt auf den 14.02.2014 und die Berichtigung der Vorschussberechnung hinsichtlich dreier Mitglieder angeordnet. Die Terminsbestimmung ist öffentlich bekannt gemacht worden, Blatt 598 dA.

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Die berichtigte Vorschussberechnung in der Version vom 13.02.2014, nach der nunmehr 1356 Genossenschaftsmitglieder zur Zahlung eines Vorschusses in Höhe von 1.200,00 EUR pro Kopf verpflichtet sind, ist im Fortgesetzten Erklärungstermin am 14.02.2014 vorgelesen und erklärt worden.

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Sodann wurde die Entscheidung des Gerichts verkündet und die Vorschussberechnung des Verwalters vom 13.02.2014 für vollstreckbar erklärt, § 108 II GenG.

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Es sind die Genossenschaftsmitglieder zur Zahlung des Vorschusses zur Insolvenzmasse in Höhe von 1.200,00 EUR verpflichtet, die im Jahr 2010 am 26.01.2010 (Tag der Eintragung der Satzungsänderung im Genossenschaftsregister) und bei Insolvenzeröffnung am 01.09.2010 Mitglied der Genossenschaft (eG) waren.

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II.

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Die Rechtslage hinsichtlich der Verpflichtung zum Vorschuss

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auf die Nachschusspflicht

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ist umfassend von Amts wegen zu ermitteln und zu würdigen, § 5 InsO.

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Zur Vorschussleistung sind die Mitglieder der eG verpflichtet, soweit sich aus der Vermögensübersicht ein Fehlbetrag ergibt, § 106 I GenG. Dies ist ein Vorschuss auf die Nachschusspflicht, die gemäß § 105 I GenG besteht, soweit die Massegläubiger oder die bei der Schlussverteilung nach § 196 der Insolvenzordnung zu berücksichtigenden Forderungen der Insolvenzgläubiger aus dem vorhandenen Vermögen der Genossenschaft nicht berichtigt werden, es sei denn, dass die Nachschusspflicht durch die Satzung ausgeschlossen ist.

21

Der Insolvenzverwalter soll grundsätzlich bereits nach Vorlage der Vermögensübersicht gemäß § 153 InsO, also in dem Zeitraum zwischen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und der 1. Gläubigerversammlung die Vorschussberechnung gemäß § 106 I GenG einreichen.

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Dies ist in Absprache mit dem Gläubigerausschuss bis zum jetzigen Zeitpunkt zurückgestellt worden, um die erfolgreiche Verwertung des unbeweglichen Vermögens nicht zu gefährden, vgl. frühere Berichte des Verwalters. Im vorliegenden Fall ist dies unbedenklich, da im Hinblick auf die zu generierende Masse ein Nachteil zu Lasten der Gläubiger nicht ersichtlich ist und möglicherweise im Falle eines noch günstigeren Verwertungsergebnisses die Nachschüsse nicht hätten eingefordert werden müssen.

23

Der Insolvenzverwalter hat in der Vorschussberechnung vom 16. und 18.12.2013 detailliert erläutert, dass die bei der Schlussverteilung nach § 196 InsO zu berücksichtigenden Forderungen der Insolvenzgläubiger aus dem vorhandenen Vermögen der Genossenschaft nicht berichtigt werden und ungesicherte Forderungen von mindestens 5.187.030,46 EUR einer freien Verteilungsmasse von ca. 808.317,77 EUR gegenüber stehen. Die Unterdeckung beläuft sich somit auf 4.378.712,69 EUR und  kann nunmehr deutlich konkreter beziffert werden als es bei Aufstellung der Vermögensübersicht gemäß § 153 InsO möglich war.

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Da die Haftsumme gemäß § 19 der Satzung auf 1.200,00 EUR je Mitglied beschränkt war, könnte der Verwalter nach seiner Berechnung höchstens eine Gesamtsumme von 1.794.000,00 EUR zur Masse ziehen. Dieser Betrag reicht nicht annähernd aus, um den Fehlbetrag auszugleichen.  Somit ist bereits der Vorschuss in Höhe der maximalen Haftsumme pro Mitglied einzuziehen, § 119 GenG. Eine detaillierte Fortschreibung der Vermögensübersicht (§ 106 GenG i.V.m. § 153 InsO) führt zu keinem anderen Ergebnis und ist somit entbehrlich.

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In der Satzung der Genossenschaft

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darf die Nachschusspflicht nicht ausgeschlossen sein, § 105 I Satz 1 GenG. In der jeweils gültigen Satzung der eG war bis zum September 2009 die Nachschusspflicht  der Genossen in § 19 Abs. 1 der Satzung wie folgt geregelt:

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Die Mitglieder haften der Genossenschaft mit den Pflichtanteilen. Sie haben beschränkt auf die Haftsumme Nachschüsse zur Konkursmasse zu leisten. Die Haftsumme beträgt 1.200,-- Euro. Bei Übernahme weiterer Anteile tritt eine Erhöhung der Haftsumme nicht ein.

28

Dies kann den - beim Insolvenzgericht ab 19.12.2013 zur Einsichtnahme ausgelegten Satzungen aus den Jahren 2005 und 2007 entnommen werden. Die Festlegung der Nachschusspflicht auf 1.200,00 EUR war ordnungsgemäß im Genossenschaftsregister GnR 254 beim Amtsgericht X eingetragen und bekannt gemacht worden und wirkt somit gegenüber jedem Mitglied.

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Mehrere Mitglieder haben vorgetragen, bei ihrem Beitritt sei laut Satzung eine geringere Nachschusspflicht gültig gewesen, z.B. 2.000,00 DM = 1.022,58 EUR. Nur dieser Betrag sei aufzubringen. Diese Rechtsauffassung entspricht nicht der gesetzlichen Regelung. Gemäß § 22a Abs. 2 GenG müssen ausgeschiedene Mitglieder der eG die Erweiterung der Nachschusspflicht nicht gegen sich gelten lassen. Die Genossen, die zur Zeit der Satzungsänderung Mitglied waren, müssen diese im Umkehrschluss gegen sich gelten lassen.

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Die Nachschusspflicht ist sodann in der Mitgliederversammlung vom 17.09.2009 aufgehoben worden. § 19 der Satzung wurde geändert und lautet nunmehr:

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Die Mitglieder haben auch im Falle der Insolvenz der Genossenschaft keine Nachschüsse zu leisten.

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Die Satzungsänderung wurde am 26.01.2010 in das Genossenschaftsregister eingetragen und die Bekanntmachung vom Registergericht ordnungsgemäß veranlasst.

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Der Insolvenzverwalter trägt vor, dass die Genossen dennoch im Insolvenz-verfahren nachschusspflichtig sind (1200,00 EUR) und benennt zwei Gründe:

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a)      Die Stadt-Sparkasse T hat als Gläubigerin am 07.05.2010 fristgerecht binnen 6 Monaten „Widerspruch“ gegen die Aufhebung der Verpflichtung der Mitglieder, Nachschüsse zur Insolvenzmasse zu leisten, eingelegt und Sicherheitsleistung gefordert, § 22a Abs.1 in Verbindung mit § 22 Abs. 1 – 3 GenG.

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b)      Der Verwalter erklärt die Anfechtung gemäß § 134 InsO. Die Aufhebung der Nachschusspflicht sei eine unentgeltliche Leistung der Schuldnerin, die vor der Insolvenzeröffnung vorgenommen wurde und die Insolvenzgläubiger benachteilige.

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Gemäß §§ 22a Abs. 1, 22 Abs. 1 – 3 GenG hat die Stadt-Sparkasse T

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sich wirksam gegen die Aufhebung der Nachschusspflicht gewandt und sie konnte Sicherheitsleistung verlangen. Das Schreiben der Stadt-Sparkasse T vom 07.05.2010 – Eingang beim Vorstand am 07.05.2010 bestätigt – ist der Genossenschaft rechtzeitig binnen 6 Monaten nach Registereintragung und Bekanntmachung zugegangen.

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Die Stadt-Sparkasse gehört zu dem Gläubigerkreis, dem dieses Recht zusteht, vgl. Ausführungen zu § 22 GenG von Beuthien, 15. Auflage. Wie sich aus den Darlegungen des Verwalters und der Mitteilung der Stadt-Sparkasse eindeutig ergibt, hat die Gläubigerin nicht nur dingliche Forderungen, sondern schuldrechtliche, ungesicherte Forderungen in Höhe von 3.433.353,56 EUR.

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Der Stadt-Sparkasse T wurde keine Sicherheit geleistet und sie konnte zum damaligen Zeitpunkt keine Befriedigung verlangen, so dass die Folgen des § 22 Abs 3 GenG eintreten. Nach dieser Vorschrift können sich Genossen, die zum Zeitpunkt der Registereintragung am 26.01.2010 Mitglied waren, auf die Änderung erst berufen, wenn der Gläubigerin, die sich rechtzeitig zu diesem Zweck gemeldet hat, Sicherheit geleistet wurde.

40

Die Aufhebung der Nachschusspflicht ist relativ unwirksam zwischen den Genossen und der Genossenschaft, Beuthien, 15. Aufl., § 22 Rn 4 und Pöhlmann, Fandrich, Bloehs, 4. Auflage, § 22 Rn 4. Die relative Unwirksamkeit besteht nicht (allein) zwischen der Stadt-Sparkasse T und den Genossen – wie von der Gläubigerin gegenüber dem Verwalter zunächst vorgetragen wurde, Beuhtien, a.a.O.

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Vorinsolvenzlich steht nur dem Gläubiger, der sich binnen 6 Monate wirksam gemeldet hat, ein Anspruch auf Sicherheitsleistung zu, §§ 22a, 22 Abs. 3 GenG. Nach Sicherstellung der Gläubigerin würde die Aufhebung der Nachschusspflicht für sämtliche Mitglieder wirksam.

42

Aus dieser Rechtsnorm kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass diese Gläubigerin im Falle nicht erbrachter Sicherheitsleistung dann an den Nachschüssen im Insolvenzverfahren ein Vorrecht vor den Masse- und Insolvenzgläubigerin hätte.

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Schon aus dem Gesetzeswortlaut (§ 22a Abs. 1, 105 Abs. 1, 114 GenG u.a.) ergibt sich, dass es Nachschüsse zur Insolvenzmasse sind, die im Rückschluss aus §§ 105, 114 und 115 GenG nicht allein dem „widersprechenden“ Gläubiger, sondern den Massegläubigern und sämtlichen Tabellengläubigern zustehen. Die Nachschussverpflichtung ist ein aufschiebend bedingter, frühestens mit Insolvenzeröffnung entstehender Anspruch. Die Verpflichtung der Mitglieder besteht nur, soweit die Ansprüche der Massegläubiger oder die bei der Schlussverteilung nach § 196 der Insolvenzordnung zu berücksichtigenden Forderungen der Insolvenzgläubiger aus dem vorhandenen Vermögen der Genossenschaft nicht berichtigt werden können.

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Dies entspricht dem grundsätzlichen Ziel jeden Insolvenzverfahrens, welches gemäß § 1 InsO dazu dient, die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen, indem das Vermögen des Schuldners verwertet und der Erlös verteilt wird.

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Schuldnerin ist die Genossenschaft (eG). Für die Verbindlichkeiten haftet sämtlichen Gläubigern nur das Vermögen der eG, § 2 GenG.

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Das primäre Haftkapital sind die Geschäftsanteile der Genossen, Beuthien, a.a.O., § 22 Rn 6. Die Nachschüsse sind das sekundäre Haftkapital der Genossenschaft, vgl. hierzu die Ausführungen von Beuthien, 15. Auflage zu §§ 1, 6, 22, 22a Rn 6, 98 ff, 105 bis 119 GenG. Gemäß § 105 GenG ist der Verwalter gesetzlich verpflichtet, im Insolvenzverfahren die Nachschüsse für die Insolvenzmasse geltend machen. Einen Ermessensspielraum gibt es insoweit nicht.

47

Nichts anderes gilt für die Vorschüsse gemäß § 106 GenG. Die Vorschuss-berechnung hat in gewisser Weise vorläufigen Charakter, da sich die endgültige Nachschusspflicht zur Insolvenzmasse gemäß §§ 107 bis 115d erst herausstellt, sobald mit der Schlussverteilung begonnen werden kann, Beuthien, 15. Aufl., § 106 GenG, Rn 1. Dies ist der Fall, sobald die Vermögenswerte der Schuldnerin verwertet, die Insolvenztabelle geklärt ist (§§ 174 – 186 InsO) und somit das Verteilungsverzeichnis gemäß § 188 InsO aufgestellt werden kann.

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Es sind Vorschüsse auf die Nachschusspflicht, die zu Beginn des Verfahrens die Liquidität der eG zwecks Sicherstellung ihrer Aufgaben oder Vermeidung der Massearmut gemäß § 207 InsO oder der Masseunzulänglichkeit gemäß § 208 InsO gewährleisten sollen, Beuthien, 15. Auflage, § 105 GenG Rn 6.

49

Eine Regelung, die der „widersprechenden“ Gläubigerin im Insolvenzverfahren „besondere, Vorrechte“ an den Nachschüssen einräumt, ist im GenG nicht verankert und somit kann die Stadt-Sparkasse T weder ein Recht auf Aussonderung aus der Insolvenzmasse gemäß § 47 InsO noch auf Absonderung gemäß § 51 InsO begründet vortragen.

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Protokoll Blatt 447 R dA              Diverse Genossen erheben den Einwand, der Erklärungstermin hätte erst stattfinden dürfen, sobald über den Widerspruch der Stadt.Sparkasse T vom 07.05.2010 gegen die Nachschusspflicht Rechtsklarheit besteht.

51

Dieser Einwand ist zurückzuweisen.

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Das Gericht hatte in diesem Verfahren von Amts wegen alle Umstände und die Rechtsfolgen hinsichtlich des „Widerspruchs“ der Stadtsparkasse zu ermitteln. Nach dem GenG sind keine Regelungen ersichtlich, dass ein anderer Rechtsweg (z.B. Erkenntnisverfahren) vorrangig vor dem Verfahren gemäß §§ 105 – 108 GenG zu beschreiten wäre.

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Die Publizität des Genossenschaftsregisters

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Ist im GenG geregelt und bei Prüfung der erhobenen Einwendungen und Würdigung der Rechtslage zu berücksichtigen. Beispielsweise wurde der Einwand erhoben, dass man nur in die eG eingetreten sei, weil die Nachschusspflicht ausgeschlossen und auch nur unter dieser Prämisse die beim Beitritt fälligen Geschäftsanteile seitens der Arge bezahlt wurden.

55

Beschränkung oder Nichtbestehen der Nachschusspflicht sind gemäß § 6  Nr. 3 GenG Mindestinhalt der Satzung und im GenReg einzutragen, § 10 GenG. Eine  Satzungsänderung (§ 16 Abs. 4 GenG) über die Aufhebung der Nachschusspflicht wird gemäß § 16 Abs. 6 GenG erst mit der Eintragung im Register und Bekanntmachung wirksam, Beuthien 15. Auflage, § 6 Rn 9, § 16 Rn 14.

56

Die Publizität des Genossenschaftsregisters ergibt sich aus § 29 GenG. Dritte (Gläubiger, der Insolvenzverwalter, ...) müssen die Eintragung im GenReg gegen sich gelten lassen, lediglich die Ausnahmeregelungen § 22 a Abs. 1, 22 Abs. 1 - 3 GenG sind - wie zuvor dargestellt - zu beachten, Beuthien a.a.O. § 16 Rn 14.

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Für Mitglieder, deren Beitritt nach der Eintragung der Satzungsänderung im GenReg zugelassen wird, gilt die neue Regelung von Anfang an. Im Falle eines Beitritts nach Beschlussfassung aber noch vor der Eintragung gilt auch für das neue Mitglied noch die ursprüngliche Regelung, Pöhlmann, Fandrich, Bloehs, 4. Auflage, § 22 Rn 4.

58

Das Gericht hat daher angeordnet, dass der Verwalter in seiner Vorschussberechnung sämtliche Genossen außen vor lässt, die erst nach Registereintragung und Bekanntmachung am 26.01.2010 Neu-Mitglied der eG wurden.

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Der Einwand des Mitglieds und ehemaligen Geschäftsführers, Wolfgang T4, der Beschluss über die Satzungsänderung im Jahr 2009 sei nichtig und die Registereintragung hätte nicht vorgenommen werden dürfen, da der Aufsichtsrat nicht mehr besetzt und somit die Mitgliederversammlung im September 2009 nicht ordnungsgemäß einberufen worden sei, ist nicht begründet und führt zu keiner anderen Würdigung der Rechtslage.

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Nach ständiger Rechtsprechung des RG und des BGH tritt in Anlehnung an das AktR die Nichtigkeit von Beschlüssen der Generalversammlung wegen der Gefährdung des Rechtsverkehrs nur in den unbedingt notwendigen Fällen ein. Dies gilt auch für das GenReg. Ein mangelhafter Beschluss ist in der Regel nur anfechtbar, Beuthien, a.a.O., § 51 Rn 3-5.

61

Mögliche Eintragungsmängel wären eine nicht beschlossene Satzungsänderung oder eine nicht vom Vorstand oder von zu wenigen Vorstandsmitgliedern eingereichte Registeranmeldung, Beuthien, a.a.O. § 16 GenG Rn 16.

62

Eine fehlende Stimmenmehrheit der Mitgliederversammlung ist nicht vorgetragen und ein Rechtsmittel gegen eine fehlerhafte Registereintragung nicht eingelegt worden. Hierfür gibt es vorliegend auch keinerlei Anhaltspunkte. Mangelhafte Besetzung des Aufsichtsrats begründet keinen Eintragungsmangel oder gar die Zurückweisung der Anmeldung zum Register, so auch Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, § 16 GenG Rn 26.

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Der Verwalter hat die Anfechtung gemäß § 134 InsO

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in seiner Vorschussberechnung vom 16.12.2013 erklärt. Die Aufhebung der Nachschusspflicht sei eine unentgeltliche Leistung der Schuldnerin zum Nachteil der Insolvenzgläubiger und daher gemäß § 134 InsO anfechtbar.

65

Gegen die Anfechtung sind vielfältige Einwendungen im Erklärungstermin und schriftlich beim Insolvenzgericht erhoben worden, der angefochtene, rechtsgeschäftliche Vorgang könne nicht unter § 134 InsO subsumiert werden oder diese Vorschrift sei nicht anwendbar.

66

Ebenso hat sich der ehemalige Vorsitzende des Aufsichtsrats der eG, Herr Rechtsanwalt L2 aus T, im Termin in seiner schriftlichen und mündlichen Stellungnahme gegen die Anfechtbarkeit gemäß § 134 InsO gewandt, Band E: Schriftsatz vom 27.12.2013.

67

Das GenG und die InsO sind gemäß §§ 98 ff GenG aufeinander abgestimmt worden und gleichermaßen bei Würdigung der Rechtslage zu betrachten, vgl. Kommentierung Beuthien 15. Auflage und Aufsatz Offene Probleme beim Insolvenzverfahren der eingetragenen Genossenschaft Beuthien / Titze, ZIP 25 – 26 / 2002. Das Anfechtungsrecht der InsO (§§ 129 ff) dürfte grundsätzlich Anwendung finden. Der Insolvenzverwalter hat das Recht zur Anfechtung von GVBeschlüssen, die zum Nachteil der Insolvenzgläubiger ergangen sind oder Feststellung deren Nichtigkeit, Beuthien a.a.O. § 101 GenG Rn 12.

68

Die Anfechtung gemäß § 134 InsO einer Satzungsänderung zur Aufhebung der Nachschusspflicht ist bisher weder in der einschlägigen Literatur beschrieben noch in der Rechtsprechung entschieden worden. Bei Würdigung der gesellschaftsrechtlichen Beziehung der Genossen zu der Schuldnerin (der eG) sowie deren Gläubigern hat auch das Gericht Zweifel, ob es sich um eine unentgeltliche Leistung der Schuldnerin handelt.

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Die Nachschusspflicht ist ein aufschiebend bedingter Rechtsanspruch, der erst mit Insolvenzeröffnung entsteht und somit immer vom Insolvenzverwalter geltend zu machen ist, niemals von der eG. Die Nachschüsse sind sekundäres Haftkapital der eG, welches für die Verteilung an die Masse- und Tabellengläubiger einzusetzen ist. Die Änderung der Satzung (Aufhebung der Nachschusspflicht) obliegt der Mitgliederversammlung und somit den Genossen, § 16 GenG, § 34 der Satzung.

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Ein Recht, sich gegen diese Satzungsänderung zu wenden, wurde nach dem GenG gemäß §§ 22a, 22 Abs. 1- 3 GenG lediglich den Gläubigern eingeräumt, nicht aber der Schuldnerin. Die eG hat diesbezüglich keine Rechte. Daraus könnte man schlussfolgern, dass die eG somit in diesem Zusammenhang auch gar keine anfechtbare, unentgeltliche Rechtshandlung vornehmen kann. Sofern die Gläubiger ihre Rechte – im vorliegenden Fall gemäß §§ 22a Abs. 1, 22 GenG – nicht wahrnehmen, könnte dies möglicherweise ein Verzicht oder Erlass i.S.d. BGB und somit eine unentgeltliche Leistung der Gläubiger sein.

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Anders ist der Vorgang bei Einziehung der Geschäftsanteile der Mitglieder (primäres Haftkapital) zu sehen. Würde die Schuldnerin (eG) von der Einziehung ganz oder teilweise absehen, dürfte dies eine unentgeltliche Leistung der Schuldnerin, ein Erlass der Zahlungspflichten der Mitglieder sein, der gemäß § 22 Abs. 4 GenG verboten wäre.

72

Nun erhält der Insolvenzverwalter mit Insolvenzeröffnung in die Vertretungs- und Verfügungsbefugnis für die Schuldnerin, § 80 InsO …

73

Die Beantwortung der rechtlich sehr anspruchsvollen Fragestellung, ob es sich um eine unentgeltliche Leistung der eG, der Schuldnerin, zum Nachteil der Insolvenzgläubiger handelt, kann jedoch dahin gestellt bleiben, da sie vorliegend hinsichtlich der Vorschussberechnung des Verwalters zu keiner anderen gerichtlichen Entscheidung führen würde.

74

Wie bereits erläutert, muss auch der Insolvenzverwalter die Publizität des Registers gegen sich gelten lassen. §§ 6, 10, 22a, 29 GenG. Gemäß § 23 Abs. 1 GenG haften die Mitglieder für die Verbindlichkeiten der Genossenschaft nach Maßgabe des GenG.

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Grundvoraussetzung der Insolvenzanfechtung ist, - wie zutreffend seitens des Verwalters am 27.01.2014 (Blatt 560 dA) dargestellt - dass eine objektive Gläubigerbenachteiligung vorliegt. Erfordernis ist stets, dass sich die benachteiligende Rechtshandlung auf solche Vermögenswerte bezieht, die bei Vornahme der angefochtenen Rechtshandlung zum Vermögen des Schuldners gehörten, BGH, Urteil vom 14.05.2009 – IX ZR 63/08.

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Da nach dem Gesetzeswillen eine Nachschusspflicht gegenüber Mitgliedern, die erst nach Registereintragung Genossen worden sind, gerade nicht besteht, ist infolge dessen auch die für die Anfechtung notwendige, objektive Gläubigerbenachteiligung ausgeschlossen.

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Ausgeschiedene Genossen,

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deren Mitgliedschaft sechs bis achtzehn Monate vor Insolvenzeröffnung (01.09.2010) beendet war, haben Einwände dagegen erhoben, dass sie in der Berechnung des Verwalters vom 16.12.2013 zur Vorschusszahlung und gemeinsam mit den Mitgliedern der eG in einer Berechnung herangezogen werden sollen. Sie seien nach dem Gesetz nicht zur Leistung eines Vorschusses verpflichtet und es müsse für ausgeschiedene Mitglieder eine gesonderte Berechnung aufgestellt werden.

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Der Insolvenzverwalter trägt in seiner Vorschussberechnung vor, dass bereits jetzt feststehe, dass die Unterdeckung bei der Schlussverteilung gemäß § 196 InsO so hoch sei, dass ohne Zweifel die Nachschüsse von den Mitgliedern, die bis 18 Monate vor Insolvenzeröffnung ausgeschieden waren, gemäß §§ 115b, 115c GenG ebenfalls einzuziehen seien.

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Die Einwände der Mitglieder sind berechtigt. Abzuwägen war seitens des Gerichts, ob diesbezüglich eine Berichtigung angeordnet werden könnte, die Verfahrensmängel heilt: Eine gesonderte Berechnung ist nach einhelliger Auffassung im Schrifttum in jedem Fall erforderlich, vgl. Kommentierungen Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht - Pöhlmann, Fandrich, Bloehs 4. Auflage 2012 sowie Beuthien a.a.O.

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Das Gericht hätte dem Verwalter die Aufstellung einer gesonderten Berichtigung aufgegeben, sofern die Einziehung von Vorschüssen nach dem Gesetz vorgesehen wäre. Die Nachschusspflicht ausgeschiedener Mitglieder richtet sich nach §§ 115b und 115c GenG.

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Eine Verpflichtung Vorschüsse zur Insolvenzmasse zu leisten, ist gesetzlich nicht verankert, § 115c III GenG nimmt lediglich auf § 106 III GenG Bezug, nicht aber auf § 106 I und II GenG.

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In Bezug genommen ist somit allein Verfahrensrecht, d.h. auch für diese Nachschussberechnung ist gem. § 106 III GenG die Vollstreckbarkeit zu beantragen, jedoch nicht die Vorschriften hinsichtlich der Vorschüsse auf die Nachschusspflicht der Genossen.

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Es handelt sich hier auch nicht um einen redaktionellen Fehler des Gesetzgebers. Dies erschließt in einer Gesamtbetrachtung der Regelung gemäß §§ 105 bis 115d GenG. Die bis achtzehn Monate vor Insolvenzeröffnung ausgeschiedenen Mitglieder sind nur subsidiär in Anspruch zu nehmen, nachdem auch die gemäß § 114 GenG einzureichende Nachschussberechnung der Mitglieder der eG nicht zur vollständigen Befriedigung der Tabellengläubiger geführt hat, vgl. Kommentierung Beuthien, a.a.O. Gemäß § 114 GenG III hat der Gesetzgeber ausdrücklich einen anderen Bezug auf § 106 GenG vorgenommen als gemäß § 115c III GenG.

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Das Gericht hat sodann geprüft, ob bereits jetzt eine Nachschussberechnung für Mitglieder und ausgeschiedene Mitglieder eingereicht werden könnte. Die Voraussetzungen sind gemäß §§ 114 und 115b GenG jedoch nicht erfüllt. Das Verfahren ist noch nicht soweit fortgeschritten, dass mit der Schlussverteilung gemäß § 196 InsO begonnen werden könnte. Oder, die 2. Alternative, Masseunzulänglichkeit gemäß § 208 InsO und die Insolvenzmasse ist vollständig verwertet, ist ebenso nicht gegeben, § 114 GenG.

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Dementsprechend hat das Gericht gemäß § 108 II GenG die Berichtigung dahingehend angeordnet, dass ein Vorschuss (1.200,00 EUR) gemäß

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§ 106 I GenG nur von den Genossen zur Insolvenzmasse zu leisten ist, die am 01.09.2010 bei Insolvenzeröffnung und bis 6 Monate zuvor Mitglied waren.

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Sofern eine Mitgliedschaft bis 6 Monate vor Insolvenzeröffnung beendet wurde, gilt die Beendigung gemäß § 75 GenG als nicht erfolgt, da die eG gemäß § 101 GenG durch die Insolvenzeröffnung aufgelöst wurde. Die Insolvenzeröffnung sowie die Auflösung ist im Register eingetragen worden, § 102 GenG.

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Einwendungen der Täuschung, der Fehlinformation oder mangelhafter Aufklärung

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der Mitglieder über die wirtschaftliche Lage der Schuldnerin sind nicht geeignet, die Verpflichtung zum Nachschuss zur Insolvenzmasse abzuwehren. Die Haftung ergibt sich allein aus der Satzung und der Registereintragung (Publizität des Registers). Zudem verpflichtete sich jedes Mitglied in der üblicherweise von der eG verwendeten Beitrittserklärung (siehe Muster Blatt 613 dA) zur Zahlung der Geschäftsanteile und der Nachschüsse bis zu der in der Satzung bestimmten Haftsumme, BGH Urteil vom 13.10.2008, AZ: II ZR 227/07.

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Soweit vorgetragen wurde, man sei nur Mitglied geblieben, weil im Falle einer Kündigung wegen der schlechten Bilanz der eG das Auseinandersetzungsguthaben nicht ausgezahlt werden konnte oder der Vorstand der eG den Fortbestand der Mitgliedschaft als die wirtschaftlich sinnvollste Lösung dargestellt habe, sei auf das Urteil des OLG Hamburg vom 04.04.2008 – 11 U 208/06, veröffentlicht in Der Betrieb, 2008, sowie Beuthien, a.a.O., § 108 GenG Rn 8 verwiesen. Dies gilt ebenso für Vorträge, es habe Verstöße gegen die guten Sitten oder gegen Treu und Glauben gegeben. Einwendungen dieser Art sind im Erklärungsverfahren gemäß § 108 GenG unzulässig, Beuthien, a.a.O.

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Eine Aufrechnung

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gegen die eingeforderten Vorschüsse ist unzulässig, BGH Entscheidung vom 15.06.1978 – II ZR 13/77, NJW 1978, 2595 sowie Beuthien, a.a.O. § 106 GenG Rn 2. Diese sollen zunächst ungekürzt der Insolvenzmasse zufließen. Die Aufrechnung kann bei Aufstellung der Nachschussberechnung gemäß §§ 114 ff, 105 Abs. 5 GenG geltend gemacht werden, soweit die Forderung des Mitglieds in der Tabelle festgestellt ist.

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Einrede der Verjährung

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Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich ebenso, dass die allgemeine Verjährung gemäß BGB für Nachschüsse nicht eintreten kann. Die Drei-Jahres-Frist wäre zu kurz, da üblicherweise das Insolvenzverfahren über eine eG nicht in diesem Zeitrahmen zum Abschluss und zur Schlussverteilung gemäß § 196 InsO kommen kann. Daher sind nach Beuthien a.a.O. die Vorschriften des Gesellschaftsrechts (GmbHG und AktG) anzuwenden, nach denen die Nachschusspflicht nach 10 Jahren verjähren würde.

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Die Haftsumme (§ 119 GenG) wurde nicht vor Insolvenzeröffnung beansprucht

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Vor Insolvenz der eG sind die Mitglieder in keiner Weise in Anspruch genommen worden, die sich auf die Haftsumme gemäß § 119 GenG auswirken würde, also anrechenbar wäre. Theoretisch möglich wäre beispielsweise eine Inanspruchnahme gemäß §§ 73, 87a GenG wegen Bilanzüberschuldung, BGH Urteil vom 13.10.2008, AZ: II ZR 227/07. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Hierzu wurde der Vorstand Herr V im Fortgesetzten Erklärungstermin am 30.01.2014 befragt und ebenso hat sich der Insolvenzerwalter schriftlich geäußert. Die Mitglieder haften bei Insolvenzeröffnung in Höhe von 1.200,00 EUR.

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Mangelnde Zahlungsfähigkeit

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Dieser Einwand ist nicht bei Aufstellung der Vorschussberechnung zu berücksichtigen, auch unvermögende Mitglieder müssen in die Vorschussberechnung aufgenommen werden, Beuthien, a.a.O. § 105 GenG, Rn 11. Die Leistungsfähigkeit eines Mitglieds richtet sich nach den Vorschriften über die Zwangsvollstreckung in der ZPO.

100

Zusammenfassung

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Der Insolvenzverwalter war gemäß §§ 105, 106 GenG gesetzlich verpflichtet, die Vorschussberechnung einzureichen.

102

In die berichtigte Vorschussberechnung sind nur die Genossen aufzunehmen, die im Jahr 2010 zum Zeitpunkt der Registereintragung und Bekanntmachung am 26.01.2010 und der Insolvenzeröffnung am 01.09.2010 Mitglied der Genossenschaft waren. Neu – Mitglieder, die nach dem 26.01.2010 beigetreten sind, trifft keine Nachschusspflicht, §§ 105 – 108 GenG, §§ 6, 22, 22a, 29 GenG.

103

Die bis sechs Monate vor Insolvenzeröffnung ausgeschiedenen Mitglieder können nicht zur Leistung eines Vorschusses herangezogen werden, §§ 75, 101, 115b, 115c Abs. 3 GenG.

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Wuppertal, 14.02.2014

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Amtsgericht