Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 37.007,31 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.04.2016 Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs A mit der Fahrgestellnummer ###### abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von EUR 14.221,60 zu zahlen;

es wird festgestellt, dass sich die Beklagte spätestens seit dem 26.04.2016 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstandes in Annahmeverzug befindet;

die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin die vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.229,27 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.04.2016 zu zahlen;

im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin begehrt primär die Rückabwicklung eines mit der Beklagten geschlossenen Neuwagenkaufvertrages.

3

Im August 2012 kaufte die Klägerin bei der Beklagten den aus dem Tenor ersichtlichen A zu einem Kaufpreis von 37.007,31 €.

4

Das Fahrzeug wurde der Klägerin übergeben und sie zahlte den Kaufpreis.

5

In dem streitgegenständlichen Fahrzeug ist der Dieselmotor des Motortyps EA 189 mit 2,0 Liter Hubraum verbaut, der im Zusammenhang mit der sog. F1-Abgasproblematik steht. In dem Fahrzeug ist eine Software installiert, die erkannt, wann sich das Fahrzeug im Prüfstand zur Ermittlung der Emissionswerte befindet. In diesem synthetischen Fahrzyklus (NEFZ) werden dann, anders als im realen Fahrbetrieb, Prozesse aktiv, die zu einer erhöhten Abgasrückführung führen und dadurch weniger Stickoxide (NOx) ausgestoßen werden.

6

Nachdem der Einbau dieser Software im Jahr 2015 öffentlich bekannt wurde, machte das Kraftfahrbundesamt (nachfolgend: KBA) die für das Fahrzeug zuvor erteilte EG-Typengenehmigung von der Umsetzung eines konkreten Zeit- und Maßnahmeplans abhängig und verpflichtete die Beklagte die „unzulässige Abschalteinrichtung“ zu entfernen und den Nachweis zu führen, dass nach Entfernen der unzulässigen Abschalteinrichtung alle technischen Anforderungen der relevanten Einzelrechtsakte der Richtlinie 2007/46/EG erfüllt werden und die geplante Änderung geeignet ist, die Vorschriftsmäßigkeit der Fahrzeuge herzustellen.

7

Mit anwaltlichem Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 19.04.2016 erklärte die Klägerin der Beklagten gegenüber den Rücktritt vom Kaufvertrag und forderte sie unter Fristsetzung bis zum 26.04.2016 zur Rückerstattung des gezahlten Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs auf.

8

Mit Schreiben vom 25.04.2016 teilte die Beklagte der Klägerin mit, ihrem Wunsch, das Fahrzeug zurückzunehmen, nicht entsprechen zu können, und wies in diesem Zusammenhang auf den bereits geplanten Maßnahmeplan hin, der für das streitgegenständliche Fahrzeug ein Software-Update vorsehe, und bat bis zur konkreten Durchführung der Maßnahmen um Geduld. Hinsichtlich der Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die Anlage K6 Bezug genommen (Bl. 29 d.A.).

9

Mit Bescheid vom 03.06.2016 bestätigte das KBA der Beklagten, dass die für den gegenständlichen Fahrzeugtypen vorgesehene vorgestellte Änderung geeignet sei, die Vorschriftsmäßigkeit der Fahrzeuge herzustellen.

10

Die Klägerin ließ das Software-Update am 24.08.2016 aufspielen.

11

Sie ist der Ansicht, das Fahrzeug sei mangelhaft und eine Nachbesserung führe zu einem neuen Mangel; der Verweis auf eine Nacherfüllung sei unzumutbar, u.a. deshalb, weil ein Fall der arglistigen Täuschung vorliege.

12

Die Klägerin beantragt,

13

1.              die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 37.007,31 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.04.2016 Zug-um-Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs A mit der Fahrgestellnummer ###### abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von EUR 9.128,47 zu zahlen.

14

2.              Festzustellen, dass sich die Beklagte spätestens seit dem 26.04.2016 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstandes in Annahmeverzug befindet.

15

3.              Der Beklagten die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.229,27 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.04.2016 aufzuerlegen.

16

Die Beklagte beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Die Beklagte meint, der Klägerin stehe mangels Vorliegens eines Mangels schon kein Rücktrittsrecht zu, da das Fahrzeug bereits vor Durchführung des Software-Updates die gesetzlichen Vorgaben der Emissionsgrenzwerte im synthetischen Fahrzyklus eingehalten habe, es technisch sicher gewesen sei und mit seinem Betrieb keinerlei Gefahren verbunden gewesen seien; jedenfalls sei ein etwaiger Mangel durch das Aufspielen des Software-Updates vollständig beseitigt. Auch fehle es für ein Rücktrittsrecht an dem Ablauf einer angemessenen Nachfrist; eine Fristsetzung sei auch nicht entbehrlich gewesen.

19

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze verwiesen.

20

Entscheidungsgründe:

21

I. Die zulässige Klage ist begründet.

22

1. Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten ein Zahlungsanspruch in der aus dem Tenor ersichtlichen Höhe aus §§ 346 Abs.1, 437 Nr. 2, 323 Abs.1, Abs.2 Nr. 3, 440 S.1 Var. 3, 348, 320 BGB zu.

23

a.) Nach § 346 Abs.1 BGB sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben, wenn dem Erklärenden ein vertragliches oder gesetzliches Rücktrittsrecht zusteht. Diese Voraussetzungen liegen vor.

24

aa.) Mit Schreiben vom 19.04.2016 hat die Klägerin der Beklagten gegenüber den Rücktritt erklärt.

25

bb.) Das Rücktrittsrecht folgt aus §§ 437 Nr.2, 433 Abs.1, 434 Abs.1 S.2 Nr.2, 323 Abs.1, Abs. 2 Nr. 3, 440 S.1 Var. 3 BGB.

26

(1) Das Fahrzeug war im Zeitpunkt der Übergabe mangelhaft im Sinne des § 434 Abs.1 BGB, da es jedenfalls nicht die Beschaffenheit auswies, die bei Sachen gleicher Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache gemäß § 434 Abs.1 S.2 Nr.2 Var.2 BGB erwarten kann. Welche Beschaffenheit des Kaufgegenstandes ein Käufer anhand der Art der Sache im Sinne von § 434 Abs.1 S.2 Nr.2 erwarten kann, bestimmt sich nach dem Empfängerhorizont eines Durchschnittskäufers und damit nach der objektiv berechtigten Käufererwartung.

27

Das Fahrzeug entspricht diesen objektiv berechtigten Erwartungen nicht. Die eingebaute Software erkennt, wenn sich das Fahrzeug im Testzyklus befindet, und aktiviert während dieser Testphase einen Abgasrückführungsprozess, der zu einem geringeren Stickoxidausstoß führt. Das streitgegenständliche Fahrzeug täuscht mithin im Prüfstand einen niedrigeren Stickoxidausstoß vor, als er im Fahrbetrieb entsteht. Ein Durchschnittskäufer darf erwarten, dass die in der Testphase laufenden stickoxidverringernden Prozesse auch im realen Fahrbetrieb aktiv bleiben und nicht durch den Einsatz einer Software deaktiviert bzw. nur im Testzyklus aktiviert werden. Andernfalls wäre die staatliche Regulierung zulässiger Stickoxidausstoßgrenzen – wenn auch nur unter Laborbedingungen – Makulatur (vgl. u.a. OLG Hamm, Beschl. v. 21.06.2016, Az.: 28 W 14/16; OLG Celle, Beschl. v. 30.06.2016, Az.: 7 W 26/16; LG Aachen, Urt. v. 06.12.2016, Az. 10 O 146/16; LG Münster, Urt. v. 14.03.2016, Az. 11 O 341/15; LG Oldenburg, Urt. v. 01. 09.2016, Az.: 16 O 790/16; LG München II, Urt. v. 15.11. 2016, Az.:12 O 1482/16; LG Dortmund, Urt. v. 31.10.2016, Az.: 7 O 349/15; LG Hagen, Urt. v. 18.10.2016, Az.: 3 O 66/16, LG Paderborn, Urt. v. 17.05.2016, Az.: 2 O 381/15).

28

(2) Ob die Nacherfüllung tatsächlich möglich war, kann dahinstehen. Denn eine Fristsetzung zur Nacherfüllung war gemäß § 323 Abs.2 Nr. 3 BGB entbehrlich.

29

Danach ist eine Fristsetzung entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

30

Dies ist in der Regel dann anzunehmen, wenn der Verkäufer einen Mangel der gekauften Sache arglistig verschwiegen hat (vgl. BGH, Urteil vom 09. Januar 2008 – VIII ZR 210/06 –, juris). Denn die Chance zur nachträglichen Fehlerbeseitigung, die dem Verkäufer mit dem Vorrang der Nacherfüllung gegeben werden soll, verdient dieser nur dann, wenn ihm der Mangel bei Abschluss des Kaufvertrags nicht bekannt war. Kannte er ihn dagegen, so kann er ihn vor Abschluss des Vertrages beseitigen und die Sache in einem vertragsgemäßen Zustand leisten. Entschließt sich der Verkäufer, den ihm bekannten Mangel nicht zu beseitigen und die Sache in einem vertragswidrigen Zustand zu veräußern, so besteht keine Veranlassung, ihm nach Entdeckung des Mangels durch den Käufer eine zweite Chance zu gewähren. Bei einer vom Verkäufer beim Abschluss eines Kaufvertrags begangenen Täuschungshandlung ist daher in der Regel die für eine Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage beschädigt. Diese Voraussetzungen liegen vor.

31

(aa) Die Beklagte hat die Klägerin arglistig getäuscht, indem sie nicht darauf hingewiesen hat, dass in dem verkauften PKW eine Software verbaut worden ist, die nach ihrem eigenem Vortrag anhand des Fahrzyklus den Prüfstandbetrieb erkennt und in diesem Fall im Rahmen der Abgasrückführung aus dem Auslassbereich des Motors Stickoxide über ein Abgasrückführungsventil in den Ansaugtrakt des Motors zurückleitet.

32

Hinsichtlich dieser Software bestand eine Aufklärungspflicht der Beklagten. Zwar besteht keine allgemeine Offenbarungspflicht hinsichtlich solcher Umstände, die für den Entschluss des anderen Teils von Bedeutung sein können (BGH, NJW 1989, 763, 764; OLG Karlsruhe, ZIP 2006, 557, 558). Ob eine Offenbarungspflicht besteht, bemisst sich maßgeblich nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung hinsichtlich des jeweiligen Geschäftsbereichs (MüKo-BGB/Armbrüster, 7. Auflage 2015, § 123, Rn. 32, beck-online). Eine Aufklärungs-pflicht besteht danach bei Vertragsverhandlungen, in denen die Parteien entge-gengesetzte Interessen verfolgen, nach Treu und Glauben hinsichtlich solcher (nur dem Verkäufer bekannten) wesentlichen Umstände, die den Vertragszweck des Käufers vereiteln oder erheblich gefährden können und daher für seinen Entschluss von entscheidender Bedeutung sind, sofern er die Mitteilung nach der Ver-kehrsauffassung erwarten darf (BGH, NJW 1983, 2493; ZIP 2005, 1593, 1594).

33

Unter Berücksichtigung des Vorgenannten war die Beklagte nach Treu und Glauben verpflichtet, die Klägerin über den Einbau der streitgegenständlichen Software aufzuklären.

34

Denn die eingebaute Software hatte, nachdem ihr Einbau in der Öffentlichkeit bekannt geworden ist, erhebliche Auswirkungen für den Eigentümer des Fahrzeuges.

35

So stellte das Kraftfahrtbundesamt die Zulassung der Fahrzeuge, in denen die entsprechende Software eingebaut worden war, unter Vorbehalt. Zwar hat die Beklagte nach Bekanntwerden der streitgegenständlichen Software entsprechende Software-Updates entwickelt, die vom Kraftfahrtbundesamt zwischenzeitlich auch genehmigt worden sind. Im Zeitpunkt des Kaufvertrages war jedoch noch gar nicht absehbar, ob es der Beklagten gelingen würde, ein entsprechendes Software-Update zu entwickeln. Zudem war zu diesem Zeitpunkt auch noch nicht absehbar, welchen zeitlichen Rahmen die Entwicklung des Software-Updates beanspruchen würde und ob ein Software-Update möglicherweise zu Folgemängeln an dem PKW führen könnte. Darüber hinaus stellte sich für die Klägerin ab Bekanntwerden, dass in ihren PKW die streitgegenständliche Software verbaut worden ist, die Situation so dar, dass das Fahrzeug in seiner Fungibilität als Wirtschaftsgut nicht unerheblich beeinträchtigt war. Denn bis zur Klärung der Frage, ob und in welchem zeitlichen Rahmen eine entsprechende Software-Entwicklung überhaupt gelingt und ob die Genehmigung des Kraftfahrtbundesamtes hierfür erteilt werden würde, war die Werthaltigkeit des Fahrzeuges aufgrund der Unklarheit über die Mängelbeseitigung belastet.

36

(bb.) Die Beklagte hat auch arglistig gehandelt.

37

Das Tatbestandselement der „Arglistigkeit“ der Täuschung hat keine eigenständige Bedeutung; „arglistig“ ist (ebenso wie etwa in §§ 438 Abs. 3 S. 1, 442 Abs. 1 S. 2) vielmehr mit „vorsätzlich“ gleichzusetzen. Eine moralisch verwerfliche Gesinnung ist hierbei nicht erforderlich (MüKoBGB/Armbrüster, 7. Auflage 2015, § 123 Rn. 17, beck-online).

38

Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt.

39

Hierbei kann dahinstehen, welche konkreten Personen im Betrieb der Beklagten Kenntnis von der eingebauten Software und ob die Vertragsvermittlerin Kenntnis davon hatten. Die Beklagte muss sich das Wissen derjenigen Personen in ihrem Betrieb, die für die Entwicklung und den Einbau der streitgegenständlichen Software verantwortlich waren, entsprechend § 166 BGB zurechnen lassen.

40

Mit der Aufspaltung von Unternehmen in verschiedene Abteilungen oder Filialen geht auch die organisatorische Aufspaltung der Zuständigkeiten der einzelnen Mitarbeiter bzw. im Falle einer juristischen Person der einzelnen Organe einher. Das Wissen um bestimmte natürliche und rechtliche Zusammenhänge verteilt sich somit auf mehrere Köpfe. Um den Vertragspartner einer Personengesellschaft oder juristischen Person nicht schlechter zu stellen als den Vertragspartner einer natürlichen Person wird dieser Nachteil nach ständiger Rechtsprechung in entsprechender Anwendung des § 166 BGB dadurch ausgeglichen, dass der juristischen Person bzw. Personengesellschaft das Wissen auch derjenigen Organwalter oder Mitarbeiter zugerechnet wird, die am Abschluss eines Vertrages selbst nicht beteiligt sind (vgl. Beck`scher Online-Kommentar BGB, Bamberger/Roth, 41. Edition, Stand 01.11.2016, § 166, Rn. 22 m.w.N.).

41

Die juristische Person trifft eine Pflicht zur ordnungsgemäßen Organisation der Kommunikation. Danach gilt, dass eine am Rechtsverkehr teilnehmende Organisation so organisiert sein muss, dass Informationen, deren Relevanz für andere Personen innerhalb dieser Organisation bei den konkret Wissenden erkennbar ist, tatsächlich an jene Personen weitergegeben werden. Umgekehrt muss sichergestellt sein, dass gegebenenfalls nach erkennbar anderswo innerhalb der Organisation vorhandenen und für den eigenen Bereich wesentlichen Informationen nachgefragt wird (vgl. BGH, Urteil vom 02.02.1996, Az. V ZR 239/94, Rn. 21, 22 unter Bezugnahme auf Medicus, Probleme der Wissenszurechnung, Karlsruher Forum 1994, Beilage zum „Versicherungsrecht“, S. 4 ff., 11 ff., zitiert bei Juris).

42

Hieraus folgt, dass die Mitarbeiter, die an der Software-Entwicklung und ihrem Einbau beteiligt waren, verpflichtet waren, ihre Information über die streitgegenständliche Software weiterzuleiten und entsprechend zu speichern. Denn bereits im Zeitpunkt der Software-Entwicklung und ihres Einbaus war bereits absehbar, dass das Bekanntwerden der Software rechtserhebliche Folgen für die Beklagte und die Käufer der Fahrzeuge, in die die Software verbaut worden war, nach sich ziehen könnte.

43

Bei entsprechender Offenlegung und Speicherung der Information über die streit-gegenständliche Software hätte aufgrund ihrer Bedeutung auch eine Informationsabfragepflicht innerhalb der Organisation der Beklagten bestanden.

44

Sofern vorliegend, wie von der Beklagtenseite behauptet, die Informationen über die Software nicht entsprechend weitergegeben worden sind und dementsprechend auch nicht abgerufen werden konnten, wirkt sich dieser Fehler in der Informationsweiterleitungspflicht und der entsprechenden Informationsabfragepflicht nicht zu Lasten der Klägerin aus. Vielmehr ist die Beklagte so zu behandeln, als hätten die für sie im Rechtsverkehr handelnden Personen entsprechende Kenntnis von der verbauten Software gehabt.

45

Durch den unterlassenen Hinweis der Beklagten auf die streitgegenständliche Software war der Klägerin unbekannt, dass in ihrem Fahrzeug eine Software verbaut worden war, die anhand des Fahrzyklus den Prüfstandbetrieb erkennt und in diesem Fall im Rahmen der Abgasrückführung aus dem Auslassbereich des Motors Stickoxide über ein Abgasrückführungsventil in den Ansaugtrakt des Motors zurückleitet.

46

Die Unkenntnis der Klägerin über die verbaute Software beruhte kausal auf der unterlassenen Information der Beklagten.

47

(cc.) Dem berechtigten Interesse der Klägerin daran, im Falle einer arglistigen Täuschung von einer weiteren Zusammenarbeit mit dem Verkäufer Abstand zu nehmen, steht auch nicht entgegen, dass sie bereits ein Software-Update hat aufspielen lassen. Denn die Klägerin hat zum maßgeblichen Zeitpunkt der Rücktrittserklärung das Update noch nicht aufspielen lassen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass von einer Freiwilligkeit der Klägerin aufgrund der rechtlichen Unsicherheit hinsichtlich der Typengenehmigung des Fahrzeugs bzw. der Betriebserlaubnis nicht ausgegangen werden kann.

48

(c) Zudem bedurfte es einer Fristsetzung - bei unterstellter Möglichkeit der Nachbesserung - auch deshalb nicht, weil die der Klägerin zustehende Art der Nacherfüllung gemäß § 440 S.1 BGB unzumutbar war.

49

Aus der gem. § 440 Satz 1 BGB allein maßgeblichen Käuferperspektive („wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung (...) ihm unzumutbar ist“), war es für die Klägerin zum Rücktrittszeitpunkt unzumutbar, sich auf eine Nachbesserung mit ungewisser Dauer einzulassen. Im Einzelnen:

50

(aa) Eine Nachbesserung hat grundsätzlich innerhalb einer „angemessenen Frist“ zu erfolgen. Diese zeitliche Grenze ist auf die hier maßgebliche Problematik aber nicht zugeschnitten. Die Angemessenheit einer Frist ist nach objektiven Kriterien zu beurteilen (BGH, Urt. v. 21.06.1985, Az.: V ZR 134/84). Maßgeblich ist, dass dem Verkäufer eine zeitliche Grenze gesetzt wird, die aufgrund der jeweiligen Umstände des Einzelfalls bestimmbar ist und ihm vor Augen führt, dass er die Nachbesserung nicht zu einem beliebigen Zeitpunkt bewirken darf (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2016 – VIII ZR 49/15). Abweichend davon war hier zum Rücktrittszeitpunkt auch nicht für das Gericht bestimmbar, wie viel Zeit die Nachbesserung in Anspruch nehmen wird. Die Nachbesserung ist an ein behördliches Genehmigungsverfahren gebunden. Die Dauer und auch der Ausgang dieses Verfahrens standen nicht fest. So heißt es auch in dem Schreiben der Beklagten vom 23.02.2016 lediglich unverbindlich und vage:

51

„Der aktuelle Zeitplan sieht vor, dass die ersten Fahrzeuge ab Januar 2016 auf den erforderlichen technischen Stand gebracht werden. (…) Bis zur konkreten Durchführung der Maßnahmen möchten wir (…) um Geduld und (…) Verständnis dafür bitten, dass wir alle notwendigen Schritte mit dem gebotenen Tempo, aber auch mit der Sorgfalt angehen, die Ihre Mandantschaft jetzt von uns erwarten darf.“

52

Ein Fristenlauf ist unter diesen Voraussetzungen Makulatur: Weder kann die Nachbesserung zeitlich beschleunigt werden, noch kann der Käufer absehen, wie lange er sich gedulden muss. Dies kann nicht zu Lasten des Käufers gehen.

53

(bb) Ein Nachbesserungsrecht, das ex-ante zeitlich nicht begrenzt werden kann, ist systemfremd und widerspricht europarechtlichen Wertungsvorgaben.

54

Ausweislich des Erwägungsgrundes 52 der Verbraucherrechterichtlinie (Richtlinie 2011/83/EU) hat der Unternehmer vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen die Ware so bald wie möglich und in jedem Fall spätestens binnen 30 Tagen nach Abschluss des Vertrags zu liefern. Diese Vorgabe setzt § 476 Abs. 3 Satz 2 BGB um. Durch die Höchstfrist soll Rechtssicherheit geschaffen werden (vgl. die Regierungsbegründung, BT-Drs. 17/12637, 69: „Wie der Erwägungsgrund 51 der Richtlinie zeigt, soll Artikel 18 Absatz 1 dem Verbraucher Rechtssicherheit über den Zeitpunkt der Lieferung der Sache nach einem Kauf verschaffen“). Diese Wertungsvorgabe wird unterlaufen, wenn für den Unternehmer im Rahmen der Nachbesserung keine zeitlichen Grenzen gelten. Dies berücksichtigt letztlich auch § 308 Nr. 2 BGB.

55

Ein zeitlich nicht bestimmbarer Fristenlauf würde im Übrigen auch gegen anerkannte Auslegungsvorgaben zur Konkretisierung der Angemessenheit einer Frist verstoßen. Eine

56

„Nachfrist (…) braucht nicht so lang zu sein, dass der Schuldner Gelegenheit hat, innerhalb der Frist seine Leistung vorzubereiten. Vielmehr ist vorauszusetzen, dass die Leistung weitgehend fertiggestellt ist und dass der Schuldner lediglich Gelegenheit erhalten soll, seine im Wesentlichen abgeschlossene Leistung vollends zu erbringen“ (BGH, Urteil vom 10-02-1982 – VIII ZR 27/81; vgl. auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 24.11.2011 – 9 U 83/11).

57

Daraus folgt aber auch, dass die Nachbesserungsfrist

58

„regelmäßig wesentlich kürzer (…) als die vereinbarte Herstellungsfrist“ sein kann (BGH, Urteil vom 18.01.1973 – VII ZR 183/70; vgl. auch Erst, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2016, § 323 BGB Rn. 74).

59

Im Gegensatz dazu würde eine Nachbesserung hier genutzt werden, um das betroffene Fahrzeug neu zu entwickeln. Dies zeigt sich schon daran, dass die Nachbesserung einer behördlichen Genehmigung bedarf. Eine Betriebsgenehmigung ist vor dem Verkauf eines Fahrzeugs einzuholen.

60

(cc) Auch aus sonstigen Wertungsgesichtspunkten kann der Klägerin eine Nachbesserung mit ungewisser Dauer nicht zugemutet werden. Die Nachbesserung muss „ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erfolgen“ (Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 1999/44/EG (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie)). Das ist hier nicht der Fall. Die mit einem Zuwarten verbundenen Risiken sind zu hoch, als dass sie dem Käufer aufgebürdet werden könnten:

61

Zum Rücktrittszeitpunkt war letztlich offen, ob eine – für den weiteren Betrieb des Fahrzeugs vorausgesetzte – Nachbesserung überhaupt möglich sein wird. Die Einzelgenehmigung des Kraftfahrtbundesamtes lag nicht vor. Zweifel an einem Nachbesserungserfolg sind jedenfalls unter Berücksichtigung der öffentlichen Diskussion nachvollziehbar.

62

Zweifel an einem Nachbesserungserfolg sind insbesondere auch vor dem Hintergrund verständlich, dass die von der Volkswagen AG dem KBA vorgeschlagenen technischen Maßnahmen innerhalb kurzer Zeit für eine Vielzahl von betroffenen Fahrzeugen entwickelt worden sind und mit kurzer Werkstattzeit umsetzbar sein sollen. Dann aber stellt sich die Zweifel begünstigende Frage, warum die technischen Lösungen nicht von vornherein implementiert worden sind.

63

Erschwerend kommt hinzu, dass nach dem gesetzlichen Grundsatz eine Nachbesserung erst nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen gilt, § 440 S. 2 BGB. Der Käufer müsste also befürchten, dass sich weitere behördliche Verfahren mit ungewisser Dauer anschließen können.

64

Unter Berücksichtigung der öffentlichen Diskussion war auch unklar, ob sich der Marktwert der betroffenen Fahrzeuge nachteilig entwickelt. Gerade der Wert eines Kraftwagens kann von subjektiven Vorstellungen beeinflusst sein (vgl. BGH, Urteil vom 04.03.1976 - VI ZR 14/75: „Mittelbar aber können auch ästhetische Urteile und selbst irrationale Vorurteile schadensrechtlich erheblich werden, wenn sie sich wegen ihrer allgemeinen Verbreitung zwangsläufig auf den Verkehrswert der Sache, auf die sie sich beziehen, auswirken. Das ist aber bei der allgemeinen besonderen Wertschätzung eines fabrikneuen unfallfreien Kraftwagens der Fall (…)“).

65

Auch im Zusammenhang mit der „130 %-Rechtsprechung“, wonach in Abweichung von dem Wirtschaftlichkeitsgebot des § 249 Abs. 2  Satz 1 BGB Ersatz des Reparaturaufwands bis zu 30 % über dem Wiederbeschaffungswert des Fahrzeugs verlangt werden kann (vgl. etwa BGH, Urteil vom 02.06.2015 – VI ZR 387/14), ist anerkannt, dass der Vertrautheit mit einem Fahrzeug (vgl. BGH, Urteil vom 15.10.1991 – VI ZR 314/90) und dem Wissen um den Zustand des Fahrzeugs, insbesondere auch das Wissen darum, „ob und welche Mängel dabei aufgetreten und auf welche Weise sie behoben worden sind“, „ein wirtschaftlicher Wert zukommt“ (BGH, Urteil vom 15.02.2005, Az.: VI ZR 70/04). Dies begründet die naheliegende Möglichkeit, dass jedenfalls vor der Freigabeerklärung des Kraftfahrtbundesamts ein Wertverlust zu besorgen ist. Zuvor ist gerade nicht bekannt, ob und wie der Mangel behoben werden kann. Dabei handelt es sich auch nicht um eine Bagatelle – die Zulassung ist an die Mangelbeseitigung gebunden. Ist aber jedenfalls während der Nachbesserungszeit ein Wertverlust möglich, ist die Klägerin in ihrer Dispositionsmöglichkeit erheblich eingeschränkt: Will sie keinen mangelbedingten Verlust erleiden, muss sie mit einem Verkauf des Fahrzeugs warten. Dies gilt erst Recht mit Blick auf den europäischen Markt. Ein Kraftwagen ist ein zentrales Verkehrsgut. Einschränkungen in der Fungibilität mit unbestimmter Dauer sind nicht hinnehmbar.

66

Die naheliegende Möglichkeit eines mangelbedingten Wertverlustes jedenfalls während der Nachbesserungszeit führt im Übrigen auch dazu, dass die Klägerin das Risiko seiner unfallbedingten Verwirklichung trägt: Erleidet das Fahrzeug etwa einen technischen Totalschaden und kann der Geschädigte nur Ersatz des Widerbeschaffungswerts verlangen, ist der (mangelbedingt ggf. geminderte) Wert zum Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses maßgeblich.

67

Es besteht aber auch der Verdacht, dass das Fahrzeug innerhalb von Deutschland nicht rechtlich gesichert betrieben werden kann bzw. kein Haftpflichtversicherungsschutz besteht. Entsprechende rechtliche Erwägungen sind jedenfalls nicht unvertretbar. So heißt es etwa in dem Urteil des LG München II vom 15.11.2016 – 12 O 1482/16:

68

„Zu berücksichtigen ist auch, dass die Betriebserlaubnis für den PKW kraft Gesetzes gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 StVZO erloschen ist. Dass die Behörden an diesen Umstand momentan für Hunderttausende Kraftfahrzeugführer keine Folgen knüpfen, ist für sich genommen für § 19 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 StVZO unerheblich, da die Rechtsfolge kraft Gesetzes eintritt – unabhängig von behördlichen Maßnahmen.“

69

Dieses rechtliche Risiko kann nicht dem Käufer aufgebürdet werden, zumal ausländische Behörden von der hiesigen Verwaltungspraxis abweichen können.

70

cc.) Das Rücktrittsrecht war auch nicht gemäß § 323 Abs.5 S.2 BGB ausgeschlossen. Danach kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt hat und die Pflichtverletzung unerheblich ist.

71

Nach umfassender Interessenabwägung auf der Grundlage der Umstände dieses Einzelfalls handelt es sich vorliegend um einen erheblichen Mangel.

72

Für die Frage der Erheblichkeit der Pflichtverletzung im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung bei behebbaren Mängeln zwar grundsätzlich im Rahmen dieser Interessenabwägung maßgeblich auf die Kosten der Mängelbeseitigung im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen. Ist aber im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung der Mangel nicht oder nur mit hohen Kosten behebbar oder die Mangelursache ungeklärt, kommt es entscheidend auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung an (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 2011 -VIII ZR 202/10–; BGH, Urteil vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11 - BGH, Urteil vom 26.10.2016 – VIII ZR 240/15; BGH, Urteil vom 15. Juni 2011 - VIII ZR 139/09). Eine vergleichbare Interessenlage liegt hier vor. Im April 2016 standen - wenn auch nur mangels Freigabe durch das KBA - noch keine Servicemaßnahmen zur technischen Überarbeitung zur Verfügung. Somit kommt es vorliegend für die Beurteilung der Erheblichkeit der Pflichtverletzung maßgeblich auf die Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Fahrzeugs an. Zwar war das Fahrzeug technisch funktionsfähig. Die Funktionsfähigkeit des Fahrzeugs war aber deshalb in erheblicher Weise beeinträchtigt, weil das KBA die zunächst vorbehaltslos gewährte Typengenehmigung aufgrund der eingebauten Software an Bedingungen geknüpft hat. Dies führte jedenfalls mittelbar zu der konkreten Gefahr, dass das Fahrzeug seine Zulassungsfähigkeit und damit seine Funktion als Fortbewegungsmittel im Straßenverkehr gänzlich verlieren könnte. Dieses durch den Einbau der Software begründete, die Kernfunktion des Kaufgegenstandes betreffende Risiko, muss der Käufer nicht nach § 323 Abs. 5 S.2 BGB hinnehmen, ohne sich vom Vertrag lösen zu können.

73

b.) Die sich aus dem Rücktritt ergebenen Pflichten sind gemäß §§ 348, 320 Abs.1 BGB Zug um Zug zu erfüllen. Insofern steht der Beklagten ihrerseits ein Anspruch auf Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs und ein entsprechender Wertersatz für die tatsächliche Nutzung des Fahrzeugs gemäß § 346 Abs.1, Abs.2 BGB gegen Rückgabe des gezahlten Kaufpreises nebst gezogener Nutzungen zu. Vor dem Hintergrund der tatsächlichen Laufleistung ist nach den Grundsätzen der kilometeranteiligen linearen Wertminderung der Nutzungsersatz wie folgt zu berechnen: Bruttokaufpreis x gefahrene km ÷ Gesamtlaufleistung, wobei das Gericht die zu erwartende Gesamtlaufleistung gemäß § 287 ZPO auf 250.000 km schätzt. Dies ergibt einen Wertersatzanspruch i.H.v. 14.221,60 € bei 96.073 tatsächlich gefahrenen Kilometern. Insoweit war der Klage nicht stattzugeben, als dass die Klägerin einen Abzug in Höhe von nur 9.128,47 € begehrte.

74

c.) Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs.1, 286 Abs.1 BGB. Spätestens zum 26.04.2016 befand sich die Beklagte mit der Rückzahlung des Kaufpreises in Verzug. Die Beklagte war, wie oben ausgeführt, zur Rückzahlung des Kaufpreises gemäß § 346 Abs.1 BGB verpflichtet. Dem Anspruch steht auch nicht die Einrede des § 320 Abs.1 BGB entgegen, welche über § 348 S.2 BGB auch im Rückgewährschuldverhältnis Anwendung findet. Zwar kann der Schuldner danach eine ihm obliegende Verpflichtung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, jedoch nur, wenn er seinerseits bereit ist, die ihm obliegende Leistung zu erbringen. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 25.04.2016 die Rücknahme des Fahrzeugs abgelehnt und dadurch zum Ausdruck gebracht, zur Rückerstattung des Kaufpreises nicht bereit zu sein.

75

2. Die Beklagte befindet sich mit der Annahme des Fahrzeugs in Verzug gemäß § 293 BGB. Die Klägerin hat die Beklagte mit Schreiben vom 19.04.2016 aufgefordert, das Fahrzeug zurückzunehmen und der Klägerin den Kaufpreis abzüglich eines Nutzungsersatzes zu erstatten. Dieses wörtliche Angebot war gemäß § 295 S.1 BGB ausreichend, da die Beklagte im Rahmen des Rückgewährschuldverhältnisses als Gläubigerin das Fahrzeug bei der Klägerin als Schuldnerin gemäß § 269 Abs.1 BGB abzuholen hat.

76

3. Der Klägerin steht auch ein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten gemäß §§ 311 Abs.2, 241 Abs.2, 280 BGB zu. Die arglistige Täuschung der Beklagten stellt eine von ihr zu vertretende Pflichtverletzung dar. Die Schadensersatzpflicht im Falle einer vorvertraglichen Pflichtverletzung erstreckt sich auch auf Rechtsanwaltskosten. Die Inanspruchnahme eines Rechtsanwaltes war insbesondere erforderlich und zweckmäßig, da es sich vorliegend weder tatsächlich noch rechtlich um einen einfach gelagerten Fall handelt. Auch der diesbezügliche Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs.1, 286 Abs.1 BGB. Insoweit kann auf die bereits gemachten Ausführungen unter I. 1.) c.) verwiesen werden.

77

II. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs.2 Nr.1, 709 ZPO.

78

Die Verlustquote der Klägerin ist bei einem Streitwert von bis zu 41.000,00 € verhältnismäßig gering und hat keine höheren Kosten veranlasst, sodass aufgrund des überwiegenden Obsiegens der Klägerin eine vollständige Kostentragungspflicht der Beklagten angemessen erscheint.

79

III. Eine Schriftsatzfrist war nicht erforderlich, da mit Schriftsatz vom 31.03.2016 keine neuen erheblichen Tatsachen vorgetragen worden sind.