Urteil vom Landgericht Bonn - 1 O 360/12

Tenor

1. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, 491,33 € an die Klägerin zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Beklagte zu 2) jedoch nur gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Beklagte zu 2) darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit i.H.v. 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages geleistet hat.

T a t b e s t a n d

Das C hat die Klägerin im Namen der Beklagten zu 2) am 12.05.2010 mit dem Los „Glasdach Atrium – Metallbau und Glasarbeiten“ im Rahmen des Bauprojekts „F“ beauftragt, nachdem es zuvor den Auftrag im Namen der Beklagten zu 1) ausgeschrieben hatte. Grundlage war das Angebot der Klägerin vom 05.02.2010 einschließlich des Anschreibens vom 11.02.2010. Die Auftragssumme belief sich auf 432.634,90 € brutto.

Zunächst sollte die Ausführung durch die Klägerin am 30.07.2010 beginnen und die Fertigstellung am 21.10.2010 erfolgen. Nach Verzögerungen auf der Baustelle wurden der Beginn der Ausführungsarbeiten zunächst auf den 26.09.2011 und der neue Fertigstellungstermin auf den 26.10.2011 verschoben.

Unter dem 20.07.2011 übersandte die Klägerin das Nachtragsangebot N 5 betreffend Bauzeitverlängerungskosten für die Zeit vom 22.10.2010 bis 26.10.2011 (vgl. Anlage K 3). Am 20.09.2011 zeigte die Klägerin eine Ausführungsbehinderung an, da die Rohbauarbeiten nach wie vor nicht abgeschlossen waren. Unter dem 10.10.2011 erweiterte sie sodann den Nachtrag N 5 um weitere Bauzeitverlängerungskosten (vgl. Anlage K 9).

Am 02.11.2011 begann die Klägerin mit den Ausführungsarbeiten.

Unter dem 08.02.2012 machte die Klägerin folgende weitere Nachtragsangebote geltend:

Nr. 6 Teuerungsrate für Stahl (vgl. Anlage K 13)

Nr. 7 Teuerungsrate gewerblicher Produkte (vgl. Anlage K 14)

Nr. 8 Lohnmehrkosten (vgl. Anlage K 15)

Nr. 9 Lagerkosten (vgl. Anlage K 16)

Nr. 10 Beschleunigungskosten (vgl. Anlage K 17)

Nr. 11 Inflationsrate (vgl. Anlage K 18)

Nr. 12 Krankosten inklusive Personal (vgl. Anlage K 19)

Am 29.03.2012 machte die Klägerin das Nachtragsangebot N 18 betreffend der Zusatzleistung „innenliegende Bleche und gesonderte An- und Abfahrt“ (vgl. Anlage K 20) geltend. Hiervon hat die Beklagte zu 2) lediglich einen Teil beauftragt und bezahlt.

Am 29.08.2012 hat die Klägerin die hiesige Klage gegen die Beklagte zu 1) erhoben.

Unter dem 10.07.2012 stellte die Klägerin der Beklagten zu 2) eine Abschlagsrechnung über 390.064,48 € (vgl. Anlage K 21). Hierauf wurden durch die Beklagte zu 2) 24.103,94 € brutto gezahlt. Die Differenz stellt die ursprüngliche Klagesumme dar.

Die Klägerin mahnte die Abschlagsrechnung unter dem 06.08.2012 mit Fristsetzung bis zum 17.08.2012 bei der Beklagten zu 2) an.

Unter dem 04.12.2012 machte die Klägerin ihr Nachtragsangebot N 22 für Mehraufwendungen der RWA - Anlage gegenüber der Beklagten zu 2) geltend (vgl. Anlage K 38).

Am 14.01.2013 erhöhte die Klägerin ihr Nachtragsangebot N 6 für die Erhöhung des Stahlpreises (vgl. Anlage K 34). Zudem reduzierte sie ihr Nachtragsangebot N 7 (vgl. Anlage K 35). Darüber hinaus machte sie ihr Nachtragsangebot N 23 für die De- und Wiedermontage der Sockelbleche im Außenbereich Glasdach geltend (vgl. Anlage K 44).

Unter dem 21.01.2013 stellte die Klägerin eine Schlussrechnung über einen Saldo in Höhe von 345.207,73 € brutto (vgl. Anlage K 27), die der Beklagten zu 2) am 28.01.2013 zuging.

Die Klägerin ist der Ansicht, ihr stünden gemäß § 642 BGB und § 6 Abs. 6 VOB/B die mit dem Nachtrag N 5 geltend gemachten Mehrkostenansprüche wegen Bauzeitverzögerung zu.

Die Klägerin ist der Ansicht, sie könne für die Dauer der Bauzeitverzögerung, die nicht von ihr verschuldet sei, die allgemeinen Geschäftskosten ersetzt verlangen, die durch die Nichtausführung der Leistung nicht entfallen, sondern vielmehr trotzdem anfallen und nicht durch einen Ersatzauftrag bzw. Füllauftrag anderweitig gedeckt werden konnten. Die Klägerin behauptet, den allgemeinen Geschäftsbetrieb für die Dauer der Bauzeitverschiebung vom 30.07.2010 bis zum 02.11.2011 bereitgehalten zu haben, ohne diesen anderweitig nutzbringend einsetzen zu können. Wegen der Einzelheiten der durch die Klägerin aufgestellten Berechnung wird auf Seite 21 der Replik (Bl. ## d.A.) Bezug genommen. Die Klägerin behauptet, Füllaufträge seien nicht vorhanden gewesen. Die über die parallelen Bauvorhaben erwirtschafteten allgemeinen Geschäftskosten seien ohnehin für das jeweilige Geschäftsjahr vorgesehen gewesen.

Die Klägerin ist weiter der Ansicht, die Baustellengemeinkosten - insbesondere die Vorhaltekosten der Baustelle - für den Zeitraum der Bauzeitverzögerung geltend machen zu können. Denn wenngleich sie keine Baustelle eingerichtet habe im streitgegenständlichen Zeitraum, so habe sie doch Baustellengemeinkosten wie die Vorhaltung von Geräten und des Bauleiters in die Kalkulation mit eingestellt. Durch die Bauzeitverzögerung seien Mehrkosten aufgrund von Preis- und Lohnsteigerungen sowie der allgemeinen Teuerungsrate entstanden. Die Klägerin behauptet, dass – so sie gewusst hätte, dass sie erst nach 329 Tagen die Baustelle einrichten werde – sie von vornherein eine Anpassung der Baustellengemeinkosten in Höhe von 20 % vorgenommen hätte, was den klageweise geltend gemachten Zuschlag in Höhe von 19.268,44 € rechtfertige.

Mit dem Nachtrag N 7 macht die Klägerin die Teuerungsrate gewerblicher Produkte anhand von Preisindizes geltend.

Die Klägerin begehrt mit dem Nachtrag N 12 Kosten für den Einsatz eines eigenen Krans inklusive des Bedienungspersonals. Sie behauptet, im Zeitpunkt der Kalkulation des Ursprungsangebots berechtigterweise davon aus gegangen zu sein, dass auf der Baustelle drei Kräne zur Montage der Stahlträger und der Glasscheiben mitgenutzt werden könnten.

Mit dem Nachtrag N 18–2 macht die Klägerin An- und Abfahrtskosten für die gesondert durch die Beklagte abgerufene Montage von Blechen im Zuge der Fertigstellung der RWA - Anlage geltend. Sie behauptet, diese seien nicht in dem vereinbarten Preis für die gesondert beauftragte Leistung selbst inbegriffen gewesen.

Die Klägerin behauptet, der Einheitspreis für die Leistungsverzeichnisposition 1.31.03.010 betrage 79,09 € und nicht wie von der Beklagten zu 2) behauptet 79,07 €. Die Kürzung der Rechnungssumme dieser Leistungsverzeichnis-Position um 0,77 € brutto sei mithin nicht gerechtfertigt.

Die Klägerin ist der Ansicht, sie habe einen Anspruch auf Verzugszinsen aus den mit den Nachträgen geltend gemachten Auftragssummen jeweils ab Beauftragung bzw. Freigabe derselben. Die Nachträge N 8 – N 10 seien jedenfalls seit dem 08.05.2012 fällig, nachdem diese Nachträge bereits mit einer früheren Abschlagsrechnung, der Abschlagsrechnung vom 23.04.2012 (vgl. Anlage K 46), geltend gemacht und geprüft worden seien.

Mit der ursprünglichen Klage hat die Klägerin die Nachträge N 5 – N 12 und N 18 auf Basis der Abschlagsrechnung vom 10.07.2012 gegen die Beklagte zu 1) geltend gemacht und eine Zahlung i.H.v. 365.960,54 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.08.2012 gefordert.

Nach einem Hinweis der Beklagten zu 1) auf die Passivlegitimation der Beklagten zu 2) hat die Klägerin ihre Klage auf die Beklagte zu 2) erweitert. Zudem hat sie, nachdem sich die Klägerin und die Beklagte zu 2) über die Positionen N 8 bis N 11 einig geworden sind und die Klägerin unterdessen die Schlussrechnung erteilt hatte, ihre Klage zum Teil umgestellt und nunmehr auf die Leistungsverzeichnis-Positionen 1.31.04.010, 1.31.04.020 und 1.31.04.130 sowie die Nachträge N 4 – N 7, N 12, N 18 – N 23 gestützt. Wegen der Einzelheiten der Schlussrechnungsforderung wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 28.01.2013 (Bl. ## ff. d.A.) Bezug genommen. Auch im weiteren Verlauf des Prozesses ist die Klage vielfach geändert worden.

Die Klägerin hat die mit dem Nachtrag N 5 geltend gemachten Mehrkostenansprüche wegen Bauzeitverzögerung gegenüber der ursprünglich mit der Abschlagsrechnung geltend gemachten Summe nach Schlussrechnung um 1.870,56 € auf 278.220,14 € reduziert. Die Klägerin begehrt allgemeine Geschäftskosten in Höhe von 214.530,00 € netto sowie Baustellengemeinkosten in Höhe von 19.268,44 € netto.

Nachdem die Beklagte zu 2) auf den Nachtrag N 8 den Bruttobetrag i.H.v. 2.268,60 € am 07.11.2012 geleistet hatte, hat die Klägerin die Klage in dieser Höhe für erledigt erklärt. Sie begehrt jedoch Zinsen aus dieser Summe in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.03.2012, mithin 75,21 €.

Nachdem die Beklagte zu 2) auf den Nachtrag N 9 den Bruttobetrag i.H.v. 5.344,65 € am 07.11.2012 geleistet hatte, hat die Klägerin die Klage in dieser Höhe für erledigt erklärt. Sie begehrt jedoch Zinsen aus dieser Summe in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.3.2012, mithin 177,20 €.

Nachdem die Beklagte zu 2) auf den Nachtrag N 10 den Bruttobetrag i.H.v. 32.505,59 € am 07.11.2012 leistete, hat die Klägerin die Klage in dieser Höhe für erledigt erklärt. Sie begehrt jedoch Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 29.595,00 € für den Zeitraum vom 16.3.2012 bis 25.7.2012, mithin 546,49 €, sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 32.505,59 € seit dem 26.7.2012, mithin 477,46 €.

Nachdem sich die Klägerin mit der Beklagten zu 2) darüber einig geworden ist, dass die mit dem Nachtrag N 11 geltend gemachte Inflationsrate mit Beauftragung der Nachträge N 6, N 7 und N 8 abgegolten sein soll, hat die Klägerin den Nachtrag N 11 in Höhe von 9.595,86 € netto ebenfalls für erledigt erklärt.

Nachdem die Beklagte zu 2) auf den Nachtrag N 7 am 7.11.2012 einen Betrag in Höhe von 6.536,74 € netto leistete, hat die Klägerin ihre Klageforderung insoweit auf 8.975,46 € brutto reduziert und die Klage in Höhe von 7.778,72 € für erledigt erklärt. Sie fordert jedoch Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 16.3.2012 bis 07.11.2012 auf diese Summe in Höhe von 257,90 €. Aus dem restlichen Betrag in Höhe von 8.975,46 € brutto fordert sie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 16.03.2012 bis zum 17.08.2012 in Höhe von 194,62 € sowie weitere Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über Basiszinssatz ab dem 18.08.2012.

Nachdem die Klägerin den Nachtrag N 12 mit der Schlussrechnung von ursprünglich 11.089,59 € auf 8.224,50 € reduziert hat, erklärt sie die Klagesumme insoweit im Übrigen für erledigt.

Nachdem die Beklagte zu 2) die Schlussrechnung der Klägerin vom 21.01.2013 geprüft und die Klageforderung in Höhe von 47.717,31 € anerkannt und unter dem 03.04.2013 beglichen hatte, erklärte die Klägerin die Klage insoweit für erledigt. Sie fordert Zinsen auf diese Summe in Höhe von 167,34 € für den Zeitraum 28.01.2013 bis 28.02.2013 und in Höhe von 222,83 € für den Zeitraum vom 01.03.2013 bis 04.04.2013.

Nachdem die Beklagte zu 2) eine Zahlung in Höhe von 2.315,34 € auf den Nachtrag N 18-2 und 131,85 € auf die hierauf entfallenden Zinsen am 18.12.2013 geleistet hat, hat die Klägerin die Klageforderung auch insoweit für erledigt erklärt. Sie ist jedoch der Ansicht, dass weitergehende Zinsen fällig gewesen sind. Wegen der Einzelheiten des Parteivortrags zu den auf den Nachtrag N 18-2 bis zum 18.12.2013 entfallenden Zinsen wird auf den Schriftsatz der Beklagten zu 2) vom 28.01.2014 (Bl. ### d. A.) und die Anlage B 5 (Bl. ### d.A.) Bezug genommen.

Die Klägerin hat die Klage gegen die Beklagte zu 1) in der mündlichen Verhandlung vom 26.04.2013 zurückgenommen und auf die klageweise geltend gemachten Ansprüche verzichtet. Die Beklagte zu 1) hat den Verzicht angenommen.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 295.423,95 € brutto

zzgl. Zinsen

auf 2.286,80 € i.H.v. 75,21 €

auf 5.344,65 € i.H.v. 177,20 €

auf 29.595,00 € i.H.v. 546,49 €

auf 32.505,59 € i.H.v. 477,46 €

auf 7.778,72 € i.H.v. 257,90 €

auf 8.975,46 € i.H.v. 194,62 €

auf 47.717,31 € i.H.v. 167,34 € und 222,83 €

auf 297.739,29 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für den Zeitraum vom 18.8.2012 bis 18.12.2013 abzüglich gezahlter 131,85 €

auf 295.423,95 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.12.2013

nebst vorgerichtliche Kosten in Höhe von 3.928,43 €

zu zahlen.

Die Beklagte zu 2) schließt sich den Erledigungserklärungen der Klägerin an und beantragt im Übrigen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, die von der Klägerin als Bauzeitverzögerungskosten geltend gemachten allgemeinen Geschäftskosten seien durch die spätere Auftragsdurchführung erwirtschaftet worden. Soweit die Klägerin darauf abstellt, dass sie jedenfalls nicht in dem Jahr erwirtschaftet wurden, für das sie eingeplant waren, handele es sich um eine willkürliche Betrachtung. Denn es komme allein darauf an, ob ein bestimmter Deckungsbeitrag erwirtschaftet wurde oder nicht, nicht aber darauf wann dies geschehen sei. Zudem verweist die Beklagte auf die durch die Klägerin vorgelegte Anlage 28 „Nachweisführung der Bauzeitnachträge“. Hierin erkläre die Klägerin selbst, dass Lohnkosten für Fertigung und Montage sowie Stoffkosten erspart worden seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Kammer hat den Antrag der Klägerin dahingehend ausgelegt, dass die begehrte Zahlung lediglich von der Beklagten zu 2) verlangt wird, nachdem die Klägerin die Klage gegen die Beklagte zu 1) in der mündlichen Verhandlung vom 26.04.2013 zurückgenommen und auf den materiellen Klageanspruch verzichtet hat. Bei der Antragsformulierung durch die Klägerin, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, handelt es sich mithin offenkundig um einen Schreibfehler.

II.

Die Klage ist zulässig.

1. Insbesondere stellt die Umstellung der Klage von der ursprünglich geltend gemachten Summe auf Basis einer Abschlagsrechnung auf die während des Prozesses erteilte Schlussrechnung eine sachdienliche Klageänderung gemäß § 263 ZPO dar. Darüber hinaus haben die Beklagten einer solchen Klageänderung auch nicht widersprochen.

2. Soweit die Klägerin mit der Umstellung auf die Schlussrechnung einzelne Rechnungspositionen im Umfang reduziert hat, handelt es sich nicht um eine zustimmungsbedürftige Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO. Vielmehr ist die Erweiterung und Beschränkung der Klageforderung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO stets zulässig und entgegen einer teilweisen der Literatur vertretenen Ansicht auch nicht gemäß § 269 Abs. 1 ZPO zustimmungsbedürftig, denn bei § 264 ZPO handelt es um eine gegenüber § 269 ZPO speziellere Norm.

III.

Die Klage ist jedoch unbegründet.

1. Nachtrag N 5 (Bauzeitverlängerungskosten)

a) Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 2) keinen Anspruch auf Ersatz von Verzögerungskosten in Höhe von 278.022,14 €. Ein solcher Anspruch folgt weder aus § 6 Abs. 6 VOB/B noch aus § 642 Abs. 1 BGB.

aa) Denn hinsichtlich der Höhe des Schadens bzw. der Entschädigung muss der Anspruchsteller sowohl im Rahmen des § 6 Abs. 6 VOB/B als auch im Rahmen des § 642 Abs. 1 BGB den ihm konkret entstandenen Schaden nachweisen. Dieser wird nach den allgemeinen Regeln der §§ 249 f. BGB nach der Differenzhypothese berechnet, er ist mithin durch einen Vergleich der hypothetischen Vermögenssituation ohne Verzug mit der Leistung und der tatsächlichen Vermögenssituation infolge des Verzugs darzustellen. Dabei wird die Höhe der Entschädigung von der Urkalkulation beeinflusst, denn sie allein gibt Aufschluss über die hypothetische Vermögenssituation des Anspruchstellers ohne den schädigenden Bauverzug (vgl. OLG Dresden BeckRS 2012, 16481).

bb) Gemessen an diesem Grundsatz sind die von der Klägerin geltend gemachten Mehrkosten nicht hinreichend substantiiert dargelegt worden.

(1) Die Klägerin berechnet die Verzögerungskosten unter dem Punkt „Allgemeine Geschäftskosten“ dergestalt, dass sie die Lohn- und Gehaltskosten bzw. Stoffkosten, die der Ursprungskalkulation zu Grunde liegen, durch die Anzahl der ursprünglich angesetzten Arbeitstage teilt, um so zu einem Kostenansatz pro Arbeitstag zu gelangen. Diesen wiederum multipliziert sie mit der Anzahl der Tage der Bauzeitverzögerung bis zum 02.11.2011. Hinsichtlich der „Baustellengemeinkosten“ macht die Klägerin pauschal einen Zuschlag von 20 % geltend.

(2) Bei sogenannten ungedeckten allgemeinen Geschäftskosten für die Dauer der Bauzeitverzögerung handelt es sich nicht um ersatzfähige Schadensersatz- oder Entschädigungspositionen im Falle einer behinderten Bauleistung.

(a) Allgemeine Geschäftskosten sind Kosten, die bei dem Unternehmer ständig anfallen. Dazu gehören zum Beispiel Kosten der allgemeinen Lagerhaltung, Pflege des Geräteparks oder Bürokosten. Sie sind kalkulatorisch in der Vergütung berücksichtigt, sollen also über die Vergütung gedeckt werden. Kann der Auftragnehmer aufgrund von Bauzeitverzögerung seine Leistungen nicht rechtzeitig erbringen und dementsprechend innerhalb der vorgesehenen Zeit die erwarteten Erträge nicht rechtzeitig vereinnahmen, kann ihm hieraus zwar ein Schaden durch die zeitweilige Unterdeckung erwachsen. Doch steht dieser mögliche Schaden in keiner kausalen Beziehung zur Höhe der ursprünglich kalkulierten umsatzbezogenen allgemeinen Geschäftskosten.

(b) Zum einen ergibt sich die Antwort auf die Frage, ob und wenn ja in welcher Höhe es zu einer Unterdeckung in einem Geschäftsjahr beim Auftragnehmer gekommen ist, nicht allein aus der Bauzeitverzögerung eines Projektes, sondern aus der Zusammenschau aller Projekte des Unternehmens und den daraus erzielten Deckungsbeiträgen (vgl. Eschenbruch/Fandrey BauR 2011, 1223 [1226]). Zum anderen handelt es sich bei einer Bauzeitverzögerung anders als etwa im Falle einer Kündigung lediglich um eine zeitweilige Unterdeckung, denn mit der Leistungserbringung wird die vertraglich geschuldete Gegenleistung – wenn auch zu einem späteren Zeitpunkt – erwirtschaftet (vgl. Kapellmann/Messerschmidt, 3. Aufl. 2010, § 6 VOB/B Rn. 69 f.).

(c) Die Berechnung der Klägerin ist zudem auch unter dem Gesichtspunkt einer Unterdeckung nicht schlüssig. Denn sie macht nicht lediglich den fehlenden Deckungsbeitrag für das Geschäftsjahr 2010 geltend, sondern für die gesamte Dauer der Bauzeitverzögerung. Allgemeine Geschäftskosten aber sind nicht zu 100 % projektabhängig und erhöhen sich daher auch nicht linear zur Bauzeit (vgl. hierzu Diederichs/Peine NZBau 2013, 1 ff.). Eine mögliche Unterdeckung durch die fehlgeschlagene Erwartung, einkalkulierte Deckungsbeiträge zu erwirtschaften, erhöht sich mithin nicht linear zur Dauer der Bauzeitverzögerung. Dies muss erst recht gelten, wenn sich die Bauzeit bis ins nächste Geschäftsjahr verzögert.

(d) Soweit die Argumentation der Klägerin, sich für den Baubeginn bereitgehalten zu haben, darauf abzielt, die Allgemeinen Geschäftskosten als Vorhaltekosten geltend zu machen, stellen solche als „Sowieso“ - Kosten ebenfalls keine im Rahmen der Bauzeitverzögerung ersatzfähige Schadensposition dar.

(e) Die Klägerin war somit gehalten, die effektive Erhöhung der allgemeinen Geschäftskosten durch die verzögerte Bauausführung bzw. den sich aus der möglicherweise zeitweilig entstandenen Unterdeckung ergebenden Schaden konkret vorzutragen. Dieser Obliegenheit ist sie trotz Hinweises der Kammer vom 14.6.2013 nicht nachgekommen.

(2) Soweit die Klägerin einen 20-prozentigen Aufschlag auf die ursprünglich einkalkulierten Baustellengemeinkosten beansprucht, genügt auch dies den an einen Schadensersatz- oder Entschädigungsanspruch zu stellenden Darlegungsanforderungen nicht. Der Klägerin ist zuzugeben, dass sich im Bereich der Gemeinkosten der Baustelle zeitabhängig etwa durch die längere Vorhaltung und Unterhaltung von Baustelleneinrichtungen oder etwa zusätzlichen Lohn für Bauleitungspersonal erhöhte Kosten ergeben können. Doch ist eine pauschale prozentuale Umlage nicht möglich. Die Klägerin war vielmehr gehalten darzulegen, bis zu welchem Zeitpunkt bei störungsfreiem Ablauf die eingesetzten Geräte gebraucht worden wären und welche Konsequenzen die Bauzeitverschiebung für den nachfolgend geplanten Geräteeinsatz hatte (vgl. Berger in Beck´scher VOB-Kommentar Teil B, 3. Aufl. 2013, § 6 Abs. 6 VOB/B Rn. 94). Allein die Behauptung, so die Klägerin gewusst hätte, dass sich das streitgegenständliche Bauvorhaben um fast ein Jahr verzögert, hätte sie einen 20-prozentigen Aufschlag auf die Baustellengemeinkosten eingepreist, genügt den Darlegungsanforderungen nicht. Es stellt keine hinreichende Grundlage für eine Schätzung nach § 287 ZPO dar.

b) Mangels bestehender Hauptforderung steht der Klägerin auch kein Anspruch auf Verzugszinsen gemäß §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB zu.

2. Zinsen auf die Forderungen der Nachträge N 8, N 9, N 10

a) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zinsen gemäß §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB i.H.v. 75,21 € auf die Forderung aus dem Nachtrag N 8, i.H.v. 177,20 € auf die Forderung aus dem Nachtrag N 9 und i.H.v. 546,49 € und 477,46 € auf die Forderung aus dem Nachtrag N 10. Denn die Beklagte zu 2) war mit der Leistung der Zahlungen nicht in Verzug.

b) Unbeachtlich ist insoweit, dass die Klägerin vorträgt, die streitgegenständlichen Nachträge N 8, N 9 und N 10 seien bereits im März 2010 geprüft und beauftragt worden. Denn die Freigabe eines durch den Auftragnehmer gestellten Nachtrages zum Ursprungsangebot führt nicht zur Fälligkeit der vereinbarten Auftragssumme.

c) Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Nachträge N 8 bis N 10 mit der hier streitgegenständlichen Abschlagsrechnung vom 10.07.2012 und auch schon mit der vorangegangenen Abschlagsrechnung vom 23.04.2012 gegenüber der Beklagten zu 2) geltend gemacht worden sind. Denn in beiden Rechnungen sind die betreffenden Posten von der Beklagten gestrichen worden (vgl. hierzu Anlage K 21 und K 46).

d) Eine durch Abschlagsrechnung geltend gemachte Forderung ist erst fällig, wenn eine entsprechende Bauleistung tatsächlich erbracht ist (vgl. Werner in Werner/Pastor, 14. Aufl. 2013, Rn. 1600). Dazu aber, dass die mit den Nachträgen N 8 bis N 10 in Rechnung gestellten Leistungen im Zeitpunkt der Stellung der Abschlagsrechnungen bereits erbracht waren, hat die Klägerin trotz Hinweises der Kammer vom 14.06.2013 keine Ausführungen gemacht. Der Zeitpunkt der Fälligkeit einer Forderung ist aber allein anhand einer Rechnungsstellung - auch soweit sie im Laufe des Prozesses durch die Beklagtenseite anerkannt und beglichen wird - durch die Kammer nicht überprüfbar.

3. Nachtrag N 7 (Teuerungsrate gewerbliche Produkte)

a) Die Klägerin hat keinen Anspruch i.H.v. 8.975,46 € gegenüber der Beklagten zu 2) gemäß § 631 Abs. 1 BGB i.V.m. § 2 Abs. 5 VOB/B. Unstreitig haben die Parteien hinsichtlich der durch den Nachtrag N 7 betroffenen Leistungsverzeichnispositionen keine Preisgleitklausel vereinbart. Ohne eine entsprechende Vertragsvereinbarung aber obliegt es der Klägerin als Auftragnehmerin im Rahmen von § 2 Abs. 5 VOB/B, die konkreten Mehr- und Minderkosten darzulegen, die durch die Bauzeitverschiebung und die damit verbundene Änderung der Preisgrundlage entstehen. Hierzu ist eine Vergleichsrechnung auf der Grundlage der für den Hauptauftrag maßgebenden Kalkulationsmethoden anzustellen (vgl. Keldungs in Ingenstau/Korbion, 18. Aufl. 2013, § 2 Abs. 5 VOB/B Rn. 33). Eine bloße pauschale Preiserhöhung – auch anhand des Indexes der Erzeugerpreise vom statistischen Bundesamt - genügt den Darlegungsanforderungen nicht.

b) Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf die den Nachtrag N 7 betreffenden geltend gemachten Zinsen. Soweit es sich um Zinsbeträge handelt, die aus der bereits beglichenen Forderung herrühren, gilt das oben zu den Zinsen aus den Nachträgen N 8 bis N 10 Gesagte. Denn auch der Nachtrag N 7 ist in den Abschlagsrechnungen vom 23.4.2012 und 10.07.2012 von der Beklagtenseite gestrichen worden (vgl. Anlagen K 21 und K 46). Im Übrigen entfällt ein Zinsanspruch mangels Hauptforderung.

4. Nachtrag N 12 (Krankosten)

a) Die Klägerin hat auch keinen Anspruch gemäß § 631 Abs. 1 BGB auf Ersatz der mit dem Nachtrag N 12 geltend gemachten Kosten für den Betrieb eines Krans i.H.v. 8.227,59 €. Denn sie hat nicht substantiiert dargelegt, dass die insoweit anfallenden Kosten nicht in ihrem Ursprungsangebot enthalten sein mussten. Unstreitig enthielt die Ausschreibung keine ausdrückliche Bestimmung, dass der notwendige Baukran bauseits gestellt werde. Die Klägerin musste daher davon ausgehen, selbst für die notwendigen Kranleistungen sorgen. Soweit die Klägerin behauptet, aus der Gesamtbetrachtung des Leistungstextes in Verbindung mit dem dazugehörigen Plänen habe sich für sie ergeben, dass drei Kräne auf dem Baugrundstück zur Nutzung zur Verfügung stünden, ist dieser Vortrag bereits unsubstantiiert. Sofern die Klägerin damit meint, sie habe davon ausgehen können, für andere Gewerke notwendige Kräne mitnutzen zu können, ist dies unerheblich. Für eine solche Hoffnung hätte die Beklagte zu 2) nicht einzustehen. Sie wäre vielmehr auf eigenes Risiko der Klägerin erfolgt.

b) Mangels bestehender Hauptforderung steht der Klägerin auch insoweit kein Anspruch auf Verzugszinsen gemäß §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB zu.

5. Leistungsverzeichnisposition 1.31.03.010

Die Klägerin kann auch keine weitergehende Zahlung in Höhe von 0,77 € für diese beklagtenseits in Abzug gebrachte Summe bei Prüfung der Schlussrechnung für die Position 1.31.03.010 beanspruchen, denn diese Position ist nicht Klagegegenstand. Es ist insoweit unbeachtlich, dass die Klägerin und die Beklagte zu 2) schriftsätzlich hierzu Ausführungen gemacht haben. Denn mit Schriftsatz der Klägerin vom 28.1.2013 stützt die Klägerin ihre Klage nach Umstellung auf die Schlussrechnung ausdrücklich auf die Nachträge N 4 bis N 7, N 12, N 18 bis N 23 und die Leistungsverzeichnispositionen 1.31.04.010, 1.31.04.020 und 1.31.04.130, aus denen sich die Klagesumme zusammensetzt.

6. Zinsen i.H.v. 167,34 € und 222,83 € aus 47.717,31 €

a) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Verzugszinsen i.H.v. 167,34 € gemäß §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1, 641 Abs. 4 BGB, nachdem die Beklagte auf die Schlussrechnung vom 21.01.2013, bei der Beklagten zu 2) eingegangen am 28.01.2013, 47.717,31 € am 03.04.2013 geleistet hat. Soweit sich die Klägerin für den Zeitraum vom 28.01.2013 bis 28.02.2013 auf § 641 Abs. 4 BGB beruft, wonach eine Werkleistungsvergütung mit Abnahme fällig wird und zu verzinsen ist, steht dem § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B entgegen. Hiernach stand der Beklagten zu 2) eine 30-tägige Frist zur Prüfung der Schlussrechnung zu. Vor Ablauf dieser Frist war die Schlussrechnungsforderung nicht fällig (vgl. Peters/Jacoby in Staudinger, 2013, § 641 BGB Rn. 85).

b) Jedoch hat die Klägerin einen Anspruch auf Verzugszinsen in Höhe von 210,10 € gemäß §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1, 641 Abs. 4 BGB für den Zeitraum vom 01.03.2013 bis 02.04.2013, da die Prüfungsfrist am 28.02.2013 endete und die Zahlung erst am 03.04.2013 bei der Klägerin einging. Soweit die Klägerin einen darüber hinausgehenden Betrag von 12,73 € geltend macht, verkennt sie, dass der Verzug nicht bis zum 04.04.2013, sondern lediglich bis zum 02.04.2013 andauerte.

7. Zinsen aus 2.315,34 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für den Zeitraum vom 18.08.2012 bis 18.12.2013 abzüglich gezahlter 131,85 €

a) Soweit die Klägerin Zinsen auf 297.739,29 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für den Zeitraum vom 18.08.2012 bis zum 18.02.2013 abzüglich gezahlter 131,85 € begehrt, hat die Kammer einen solchen Anspruch nach dem oben Gesagten weitestgehend bereits deshalb verneint, weil es an einer bestehenden Hauptforderung fehlt.

b) Soweit hierdurch auch weitergehende Zinsen auf den durch die Beklagte am 18.12.2013 geleisteten Bruttobetrag i.H.v. 2.315,34 € auf den Nachtrag N 18-2 geltend gemacht werden, kommt der Klägerin ein Anspruch i.H.v. 8,36 € gemäß §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB zu.

100

aa) Nachdem die Klägerin der Beklagten zu 2) unter dem 06.08.2012 eine Frist zur Leistung auf die Abschlagsrechnung vom 10.07.2012 bis zum 17.08.2012 gesetzt hatte und der Nachtrag N 18 mit dieser Abschlagsrechnung – wie die Beklagte anerkannt hat – begründeterweise die Nachtragsforderung N 18 in Rechnung gestellt worden war, befand sich die Beklagte zu 2) seit dem 18.08.2012 in Verzug. Dieser endete jedoch mit der Stellung der Schlussrechnung vom 21.01.2013, die bei der Beklagten unstreitig am 28.01.2013 eingegangen ist (vgl. hierzu BGH NZBau 2004, 386). Für den Zeitraum vom 18.08.2012 bis zum 28.01.2013 stand der Klägerin somit einen Zinsanspruch in Höhe von 52,70 € zu.

101

bb) Weitergehende Zinsen standen der Klägerin erst ab dem 01.03.2013 zu, nachdem die der Beklagten zu 2) gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B gewährte Frist zur Prüfung der Schlussrechnung abgelaufen war. Für den Zeitraum vom 01.03.2013 bis zum 17.12.2013 hatte die Klägerin mithin einen Zinsanspruch in Höhe von weiteren 87,51 €.

102

cc) Die Klägerin hatte mithin einen Anspruch auf Zinsen in Höhe von zusammen 140,21 € auf die durch die Beklagte zu 2) am 18.12.2013 geleistete Summe von 2.315,34 €. Hierauf hat die Beklagte zu 2) unstreitig 131,85 € gezahlt und den Zinsanspruch der Klägerin insoweit gemäß § 362 Abs. 1 BGB weitgehend beglichen. Der Klägerin verbleibt ein Anspruch in Höhe von 8,36 €.

103

8. Vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten

104

a) Die Klägerin hat einen Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten i.H.v. 272,87 € gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1, BGB.

105

b) Die außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren sind lediglich aus dem von der Beklagten zu 2) unter dem 18.12.2013 anerkannten und beglichenen Betrag von 2.315,34 € erstattungsfähig. Dies ergibt eine 1,3-fache Geschäftsgebühr in Höhe von 209,30 € netto, zuzüglich Auslagenpauschale und Umsatzsteuer hat die Klägerin einen Anspruch i.H.v. 272,87 €.

106

c) Ein weitergehender Anspruch ist mangels bestehender Hauptforderung nicht gegeben.

107

d) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte zu 2) aufgrund der durch die Klägerin während des Prozesses gestellten Schlussrechnung einen weiteren Teilbetrag i.H.v. 47.717,31 € auf die Forderung der Klägerin geleistet hat. Denn insoweit hat die Klägerin nicht schlüssig dargelegt, dass einzelne Rechnungsposten bereits vor Klageerhebung fällig waren und sich die Beklagte zu 2) in Verzug befand.

108

e) Grundsätzlich steht der Klägerin lediglich ein Anspruch auf Freistellung von den Rechtsverfolgungskosten zu, da die Beklagte bestritten hat, dass die Klägerin diese gegenüber ihren Prozessbevollmächtigten beglichen hat. Indem aber die Beklagte zu 1), deren Vortrag sich die Beklagte zu 2) im Verlaufe des Prozesses zu eigen gemacht hat, in der Klageerwiderung vom 07.11.2012 den klägerseits geltend gemachten Anspruch auf Ersatz außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten dem Grunde nach in Gänze verweigert hat, hat sie ihre Pflicht zur Freistellung der Klägerin verletzt. Diese Pflichtverletzung berechtigt die Klägerin gemäß §§ 249 Abs. 1, 250 S. 2 BGB statt der Freistellung Schadensersatz in Geld zu verlangen. Die an sich nach § 250 S. 1 BGB erforderliche Ablehnungsandrohung ist dabei durch die ernsthafte und endgültige Verweigerung der Freistellung entbehrlich. Es kommt deshalb auch nicht mehr darauf an, ob die Klägerin entsprechend ihrer Behauptung bereits auf die Gebührenforderung gezahlt hat und deshalb schon aus diesem Grunde einen Zahlungsanspruch geltend machen kann.

109

IV.

110

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 91 a Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.

111

1. Die Klägerin ist der Beklagten zu 2) hinsichtlich der streitig entschiedenen Hauptforderungen unterlegen. Die Kostenentscheidung ergibt sich insoweit aus § 91 Abs. 1 ZPO.

112

2. Die Klägerin hat die Klage gegen die Beklagte zu 1) zurückgenommen und ist deshalb auch insoweit verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO zu tragen.

113

3. Soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend teilweise in der Hauptsache in Höhe von 47.717,31 € für erledigt erklärt haben, war über die auf diesen Teil der Klage entfallenden Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91 a Abs. 1 S. 1 ZPO auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dies führt dazu, dass die Klägerin auch insoweit die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat. Die Beklagte zu 2) hat auf die unter dem 23.01.2013 – und mithin während des laufenden Prozesses – gestellte Schlussrechnung geleistet. Nach dem Rechtsgedanken von § 93 ZPO hat sie somit keinen Anlass zur Klage gegeben. Eine vor Stellung der Schlussrechnung eingetretene Fälligkeit einzelner Rechnungspositionen bzw. der Verzug der Beklagten zu 2) ist – wie bereits oben ausgeführt – durch die Klägerin nicht hinreichend substantiiert dargelegt worden.

114

4. Trotzdem sich die Beklagte zu 2) mit der Zahlung vom 18.12.2013 in Höhe von 2.351,39 € auf den Nachtrag N 18-2 freiwillig in die Position des Unterlegenen begeben und insoweit gemäß § 91 a Abs. 1 S. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat, waren die Kosten dennoch in Gänze der Klägerin aufzuerlegen. Denn dadurch, dass die Beklagte zu 2) diese Forderung zunächst bestritten hat, sind gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nur geringfügig höhere Kosten veranlasst worden.

115

116

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

Urteil vom Landgericht Bonn - 1 O 360/12

Tenor

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Referenzen