Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts Köln vom 25.09.2019, 278 C 115/19, abgeändert und die Beklagte verurteilt,

an die Klägerin einen weiteren Betrag in Höhe von 1.220,61 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.07.2019 zu zahlen, sowie

die Klägerin von ihrer Zahlungsverpflichtung gegenüber den Rechtsanwälten N & O , I 101, ##### E, in Höhe von weiteren 111,80 € für die außergerichtliche Tätigkeit freizustellen.

              Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz trägt die Beklagte.

              Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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G r ü n d e:

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I.

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Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 313 a Abs. 1 Satz 1, 540 Abs. 2 ZPO abgesehen.

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II.

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Die Berufung hat Erfolg. Sie ist zulässig und begründet.

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Die Klägerin hat aus abgetretenem Recht gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung von Mietwagenkosten in Höhe von weiteren 1.220,61 € aus §§ 7, 17 Abs. 2, 1, StVG, § 115 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VVG, § 398 BGB.

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1.

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Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Der Geschädigte hat der Klägerin den ihm zustehenden Schadensersatzanspruch auf Erstattung der Mitwagenkosten mit Erklärung vom 04.09.2017 (Bl. 4 d.A.) abgetreten. Diese – von der Klägerin vorformulierte – Abtretungserklärung ist auch wirksam.

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Die Klausel verstößt insbesondere nicht gegen das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Ein Verstoß hiergegen ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass die Klausel nicht ausdrücklich regelt, welche Auswirkungen die Befriedigung der Klägerin durch den Geschädigten auf die zur Sicherung abgetretenen Schadensersatzansprüche hat (so aber wohl nach Auskunft der Klägerin AG Köln, Urteil vom 13.09.2019, 268 C 175/19). Bereits im Jahr 1997 hat der Große Senat für Zivilsachen des BGH für den Fall der Globalzession entschieden, dass eine Klausel, mit der eine Sicherungsabtretung oder Sicherungsübereignung vereinbart wird, nicht dadurch unwirksam wird, dass der Freigabeanspruch des Schuldners in der Klausel nicht ausdrücklich geregelt ist (BGH, Beschluss vom 27.11.1997, GSZ 1 u. 2/97 = NJW 1998, 671). Dies folgt aus der Natur der Sicherungsabrede: Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung folgt der Rückabtretungsanspruch bei einer Sicherungsabtretung unmittelbar aus der Natur der Sicherungsabrede nach §§ 133, 157 BGB, ohne dass es einer ausdrücklichen Vereinbarung hierzu bedarf (BGH, Beschluss vom 27.11.1997, GSZ 1 u. 2/97 = NJW 1998, 671, m.w.N). Die Beteiligten können zwar, müssen aber nicht eine ausdrückliche Regelung treffen. Das ergibt sich aus dem Prinzip der Vertragsfreiheit und dem daraus folgenden Recht, die mehr oder minder große Regelungsdichte eines Vertrags zu bestimmen. Eine ausdrückliche Regelung des vertraglichen Freigabeanspruchs ist deshalb auch bei formularmäßigen Sicherungsabtretungen keine Wirksamkeitsvoraussetzung (vgl. BGH, Beschluss vom 27.11.1997, GSZ 1 u. 2/97 = NJW 1998, 671, 673 m.w.N.; BeckOGK/Quantz, Stand 01.05.2020, § 307 BGB, Rn. 93 – jeweils für die Globalzession). Eine Intransparenz ergibt sich daher aus dem Fehlen einer Regelung zum Rückabtretungsanspruch gerade nicht. Mitunter wird vertreten, dass es im Gegenteil gerade der Transparenz diene, wenn eine Sicherungsabtretungs-Klausel insoweit darauf verzichtet, Überflüssiges bzw. Redundantes zu regeln (vgl. LG Essen, Urteil vom 21.01.2020, 15 S 19/19).

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Aus der Entscheidung BGH, Urteil vom 17.07.2018, VI ZR 274/17, ergibt sich nichts anderes. Zwar hat der BGH dort eine Abtretungsklausel wegen eines Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 S. 2 BGB für unwirksam erklärt, weil für den als durchschnittlichen Kunden angesprochenen durchschnittlichen Unfallgeschädigten nicht hinreichend deutlich werde, welche Rechte ihm gegenüber dem dortigen Zessionar zustehen, wenn dieser nach erfolgter Abtretung den ihm verbleibenden Honoraranspruch gegen den Kunden geltend macht. Allerdings handelte es sich dort um eine Klausel, die sich von der hier streitgegenständlichen gänzlich unterschied. Anders als hier fehlte dort nicht eine ausdrückliche Regelung des Rückabtretungsanspruchs sondern dieser war rechtlich unzutreffend und unverständlich geregelt. Die dortige bereits sprachlich sehr umständlich formulierte Klausel sah nämlich statt eines Rückabtretungsanspruchs vor, dass der Zessionar Zug um Zug gegen Erfüllung auf die Rechte aus der Abtretung gegenüber den Anspruchsgegnern verzichte. Eine solche Regelung läuft aber der Natur einer Sicherungsabrede vollkommen zuwider und würde den Geschädigten zusätzlich schädigen, weil dieser dann mit Erfüllung der Forderung auch noch seine Regressansprüche gegen den Schädiger verlieren würde. Hierzu hat der BGH entschieden, dass ein Verständnis dieser Regelung dahingehend, dass mit ihr tatsächlich gemeint gewesen sein sollte, dass der Zedent die an ihn abgetretenen Schadensersatzansprüche an den Zessionar zurück abzutreten habe, von einem durchschnittlichen Unfallgeschädigten jedenfalls unter Verwendung des insgesamt verwendeten Klauselwerks nicht erwartet werden könne. Dies gelte gerade auch deshalb, weil der Vertrag, in dem die Abtretungsklausel enthalten war, gleichzeitig vorsah, dass der Sachverständige den an ihn abgetretenen Anspruch seinerseits an eine Verrechnungsstelle weiter abtrat. Im Ergebnis hat der BGH in dieser Entscheidung also wegen einer Vielzahl von Besonderheiten der dort konkret zu bewertenden Klausel entschieden, dass für den dort als durchschnittlichen Kunden angesprochenen durchschnittlichen Unfallgeschädigten nicht hinreichend deutlich werde, welche Rechte ihm nach Erfüllung der Forderung gegenüber dem Zessionar zustehen. Dass derartiges – entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Großen Senats des BGH (s.o.) – auch dann der Fall sein soll, wenn in einer Sicherungsabtretungs-Klausel der Rückabtretungsanspruch nicht ausdrücklich geregelt ist, ergibt sich aus der Entscheidung hingegen nicht.

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2.

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Die geltend gemachten weiteren Mietwagenkosten sind auch der Höhe nach berechtigt. Sie waren erforderlich im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB. Zu Recht rügt die Berufung insoweit, dass das Amtsgericht bei der Schätzung der hier erforderlichen Mietwagenkosten auf Grundlage des Schwacke-Mietpreisspiegels das arithmetische Mittel statt des Modus-Werts angewandt hat und aufgrund dessen den mit der Berufung weiter geltend gemachten Betrag als überhöht angesehen hat.

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Die Kammer hält im hier zu entscheidenden Fall den Modus-Wert für die geeignetere Schätzgrundlage.

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Die Frage, ob bei der Schätzung der erforderlichen Mietwagenkosten nach dem Schwacke-Mietpreisspiegel der Modus-Wert oder das arithmetische Mittel anzusetzen ist, ist umstritten.

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Für die Anwendung des Modus-Wertes wird angeführt, dass dieser Wert anders als das arithmetische Mittel tatsächliche am Markt verlangte Preise widergebe und nicht eine bloße statistische Rechengröße. Die Ermittlung dieser Werte entspreche genau dem, was von einem Geschädigten verlangt werde. Dieser müsse sich in aller Regel vor der Anmietung eines Ersatzfahrzeuges bei anderen Vermietern nach deren Preisen erkundigen. Bei einer solchen Nachfrage werde er ebenfalls nur konkrete Preise in Erfahrung bringen und kein arithmetisches Mittel erfragen können. Der Geschädigte müsse auch nicht ermitteln, ob und in welchem Umfang die erfragten Preise tatsächlich am Markt nachgefragt werden. Die Schwacke-Liste müsse nicht mehr erfüllen als der Geschädigte (LG Frankfurt, Urteil vom 12.05.2010, 1-16 S 9/10, Rn. 20 m.w.N.; LG Frankfurt, Urteil vom 13.11.2013, 2-16 S 83/13, Rn. 28). Dass es bei dem Moduswert im Einzelfall zu Verzerrungen kommen kann, wenn unter einer Vielzahl individueller Nennungen nur zwei vollständig übereinstimmen und damit den Modus ergeben, sei hinzunehmen, da diese Gefahr auch bei eigenen Nachfragen des Geschädigten bestehe (LG Frankfurt, Urteil vom 13.11.2013, 2-16 S 83/13, Rn. 30).

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Die Gegenauffassung hält das arithmetische Mittel für vorzugswürdig. Begründet wird dies mit einer geringeren Fehlerneigung, denn beim Modus könne es zu erheblichen Verzerrungen kommen, wenn unter einer Vielzahl individueller Angebotspreise nur zwei vollständig übereinstimmen, die dann unabhängig von der Höhe der anderen Wert den Modus bilden (OLG Köln, Urteil vom 01.08.2013, I-15 U 9/12; OLG Celle, NJW-RR 2012, 802).

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Nach Auffassung der Kammer kann eine Entscheidung der vorstehenden Frage nicht losgelöst vom konkreten Einzelfall erfolgen. Jedoch hält die Kammer im Grundsatz den Modus-Wert für die geeignetere Schätzgrundlage. In der Tat spricht für diesen nämlich der Umstand, dass er echte Preise abbildet und nicht nur eine statistische Rechengröße. Nur solche Preise würde ein Geschädigter bei einer Nachfrage bei Vermietern auch erfahren.

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Allerdings ist der Gegenansicht darin zuzustimmen, dass der Modus-Wert in Einzelfällen tatsächlich verzerrte Ergebnisse widerspiegeln kann. Denn in der Tat dürfte ein Modus-Wert, der allein auf verhältnismäßig wenigen übereinstimmenden Nennungen aus einer Vielzahl von Preisen gebildet wird, derart verzerrt sein, dass seine Anwendung nicht gerechtfertigt erscheint. Dies dürfte umso mehr gelten, wenn der so ermittelte Modus-Wert sich an den äußersten Enden des Korridors der ermittelten Preise befindet.

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Dies kann nach Ansicht der Kammer aber nicht dazu führen, dass der Modus-Wert trotz seines grundsätzlich vorzugswürdigen Aussagegehalts generell als ungeeignet abzulehnen wäre. Stattdessen ist stets im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob der grundsätzlich vorzugswürdige Modus-Wert als Schätzgrundlage geeignet ist oder er wegen einer möglichen Verzerrung als solche ausscheidet. Es darf insoweit nämlich nicht übersehen werden, dass sich anhand der Angaben des Schwacke-Mietpreisspiegels durchaus erkennen lässt, ob eine solche Verzerrung für ein jeweiliges Postleitzahlengebiet vorliegt oder nicht. Für jedes Postleitzahlengebiet wird im Schwacke-Mietpreisspiegel nicht nur die Anzahl der Preisnennungen insgesamt angeben, sondern auch die Anzahl der Nennungen, auf denen der Modus-Wert beruht. Auch ist stets der Preiskorridor genannt, in dem sich die Nennungen insgesamt bewegen. Es kann daher in jedem Einzelfall festgestellt werden, ob der Moduswert für das betreffende Postleitzahlengebiet als taugliche Schätzgrundlage angesehen werden kann oder nicht. Kommt man zu dem Ergebnis, dass eine taugliche Schätzgrundlage nicht bejahrt werden kann, kann und sollte auf das arithmetische Mittel zurückgegriffen werden. Nichts anders erfolgt auch, wenn in einem Postleitzahlengebiet ein Modus-Wert überhaupt nicht existiert.

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Im vorliegenden Fall beruhen die Werte des Schwacke-Mietpreisspiegels für das einschlägige PLZ-Gebiet auf 21 Nennungen, von denen 5 Nennungen übereinstimmen, die dann den Modus-Wert ergeben. Der Modus-Wert beruht also auf knapp einem Viertel aller Nennungen. Hinzu kommt, dass es sich bei dem Modus-Wert nicht um Extrem-Werte handelt. Bei der 1-Tages-Pauschale und der 3-Tages-Pauschale liegt der Modus-Wert jeweils etwas unter dem arithmetischen Mittel, bei der Wochen-Pauschale etwas über dem arithmetischen Mittel. Auf dieser Grundlage ist der Modus-Wert für den konkret zu bewertenden Einzelfall als taugliche Schätzgrundlage anzusehen.

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Zu Recht rügt die Berufung darüber hinaus, dass das Amtsgericht der Klägerin die in der Rechnung ausgewiesene Umsatzsteuer nicht zugesprochen hat.

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Das Urteil beruht insoweit auf einer fehlerhaften Tatsachenfeststellung. Die Angabe im Tatbestand des angefochtenen Urteils, dass der Geschädigte vorsteuerabzugsberechtigt sei, ist unzutreffend. Tatsächlich ist es unstreitig, dass der Geschädigte nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist.

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Keine der Parteien hat erstinstanzlich eine Vorsteuerabzugsberechtigung des Geschädigten behauptet. Die Klägerin ist auch ersichtlich nicht von einer solchen ausgegangen, denn sie hat mit der Klage die Brutto-Kosten geltend gemacht. Die Klägerin hat eine Vorsteuerabzugsberechtigung des Geschädigten entgegen der Ansicht des Amtsgerichts auch nicht mittelbar über die von ihr eingereichten Anlagen behauptet. Denn die von der Klägerin vorgelegte Abtretungserklärung (nicht: der Mietvertrag), in der unter „Vorsteuerabzugsberechtigung“ ein „Ja“ angekreuzt ist, enthält nicht die Behauptung, dass der Geschädigte zum Vorsteuerabzug berechtigt ist, sondern allenfalls den Vortrag, dass eine Person dies in dem Dokument angekreuzt hat. Dass diese Angabe zutreffend ist, ergibt sich aus der Privaturkunde aber nicht. Hätte das Gericht hieraus dennoch den Vortrag einer Vorsteuerabzugsberechtigung herleiten wollen oder den Punkt insoweit für aufklärungsbedürftig gehalten, hätte es hierauf gemäß § 139 Abs. 1 ZPO hinweisen müssen.

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Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Kammer auch nicht an die Feststellung aus dem Tatbestand gebunden, wonach der Geschädigte vorsteuerabzugsberechtigt sei. Zwar sind fehlerhafte Feststellungen im Tatbestand regelmäßig nur über einen Tatbestandsberichtigungsantrag angreifbar, der hier nicht erfolgt ist. Dies gilt aber nur dann, soweit die Entscheidung, in der der Tatbestand enthalten ist, auf eine mündliche Verhandlung ergeht, denn gem. § 314 ZPO erbringt der Tatbestand nur Beweis über das mündliche Parteivorbringen (BGH, Urteil vom 8.11.2007 - I ZR 99/05). Hier erfolgte aber eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren, ohne dass jemals mündlich verhandelt wurde. Aus dem Tatbestand ergibt sich daher keine Beweiskraft für ein Parteivorbringen, das demjenigen aus den Schriftsätzen entgegensteht.

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Auch im Übrigen ist bis zuletzt eine Vorsteuerabzugsberechtigung des Geschädigten nicht behauptet worden. Im Gegenteil hat die Klägerin nun in der Berufungsbegründung ausdrücklich erklärt, dass eine solche nicht bestehe und dass das Formular wohl versehentlich falsch ausgefüllt worden sei. Dies hat die Beklagte nicht bestritten. Sie hat nur die Rechtsansicht vorgetragen, dass das Amtsgericht aus dessen Sicht nach Aktenlage von einer Vorsteuerabzugsberechtigung habe ausgehen dürfen.

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Die weiteren Rechtsanwaltskosten ergeben sich aus dem höheren Gegenstandswert, der sich aus der Berechtigung der weiteren Forderungen ergibt.

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Die Zinsforderung ergibt sich aus § 291 BGB.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

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Streitwert der Berufung:              1.220,61 €