Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 28. Oktober 2009 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld – Einzelrichter – wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht jedenfalls im Ergebnis weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 546 ZPO) noch rechtfertigen die im Berufungsverfahren zu Grunde zu legenden Tatsachen (§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 ZPO) eine abweichende Entscheidung. Das beruht im Einzelnen auf folgenden Erwägungen:

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I.

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Das Empfangsbekenntnis, mit dem der Prozessbevollmächtigte des Beklagten die Aushändigung des Versäumnisurteils bestätigt hat, gibt als Zustelldatum den 10. März 2009 an (GA 46). In dem Einspruchsschriftsatz ist dagegen als Zustelldatum der 9. März 2009 angegeben (GA 46a). Die Verfügung, mit der die Zustellung des Urteils an die Prozessbevollmächtigten der Parteien angeordnet worden ist, ist am 5. März 2009 ausgeführt worden; das Empfangsbekenntnis des Prozessbevollmächtigten der Klägerin datiert vom 9. März 2009 (GA 45) und ist am 10. März 2009 beim Landgericht eingegangen. Demgegenüber ist das Empfangsbekenntnis des Beklagtenvertreters erst am 20. März 2009 per Telefax an das Landgericht zurückgesandt worden.

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Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die zweiwöchige Einspruchsfrist des § 339 Abs. 1 ZPO erst am 10. März 2009 in Lauf gesetzt worden, so dass die Einspruchsbegründung am 24. März 2009 rechtzeitig beim Landgericht eingegangen ist. Die Zustellung ist gemäß § 174 Abs. 1 ZPO gegen Empfangsbekenntnis an den Prozessbevollmächtigten des Beklagten erfolgt. Das Empfangsbekenntnis erbringt Beweis nicht nur für die Entgegennahme des darin bezeichneten Schriftstücks als zugestellt, sondern auch für den Zeitpunkt der Entgegennahme durch den Unterzeichner und damit der Zustellung (BGH, Beschl. v. 17.4.2007, JurBüro 2007, 504 - VIII ZB 100/05; Urt. v. 18.1.2006, BGHReport 2006, 747 = MDR 2006, 885 = NJW 2006, 1206 - VIII ZR 114/05). Nach dem Empfangsbekenntnis ist die Zustellung des Versäumnisurteils am 10. März 2009 bewirkt worden.

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Zwar ist der Gegenbeweis der Unrichtigkeit der im Empfangsbekenntnis enthaltenen Angaben zulässig. Dieser setzt jedoch voraus, dass die Beweiswirkung des § 174 ZPO vollständig entkräftet und jede Möglichkeit ausgeschlossen ist, dass die Angaben des Empfangsbekenntnisses richtig sein können; hingegen ist dieser Gegenbeweis nicht schon dann geführt, wenn lediglich die Möglichkeit der Unrichtigkeit besteht, die Richtigkeit der Angaben also nur erschüttert ist (BGH, a.a.O.). Die Klägerin will den Umstand, dass die Zustellung bereits am 9. März 2009 bewirkt worden ist, aus der entsprechenden Angabe im Einspruchsschriftsatz des Beklagten herleiten. Dieser Gesichtspunkt begründet zwar Zweifel daran, dass die Angaben im Empfangsbekenntnis zutreffend sind. Der erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte des Beklagten hat jedoch geltend gemacht, das im Einspruchsschriftsatz genannte Zustelldatum beruhe auf einem Schreibfehler, der durch die Verwendung eines Textbausteins entstanden sei. Es liegt auch nicht außerhalb jeder Lebenserfahrung, dass die Dauer des Postlaufs zu den Prozessbevollmächtigten uneinheitlich ist. Es ist deshalb jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass die Zustellung nicht vor dem 10. März 2009 bewirkt worden ist.

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Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Zeitpunkt der Zustellung eines Urteils gegen Empfangsbekenntnis (§ 174 ZPO) nicht identisch ist mit demjenigen des Eingangs in der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten. Die Zustellung gegen Empfangsbekenntnis ist erst dann als bewirkt anzusehen, wenn der Rechtsanwalt das ihm zugestellte Schriftstück mit dem Willen entgegengenommen hat, es als zugestellt gegen sich gelten zu lassen, und dies auch durch Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses beurkundet. Zustellungsdatum ist also der Tag, an dem der Rechtsanwalt als Zustellungsadressat vom Zugang des übermittelten Schriftstücks Kenntnis erlangt und es empfangsbereit entgegengenommen hat (BGH, a.a.O.). Das muss nicht unmittelbar am Tag des Zugangs geschehen sein. Rechtserhebliches hierzu zeigt die Berufung nicht auf.

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II.

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1.

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Das Landgericht hat offen gelassen, ob zwischen den Parteien ein Klinikaufenthaltsvertrag zustande gekommen ist. Der Senat geht demgegenüber davon aus, dass die Klägerin bereits den Abschluss eines solchen Vertrages nicht bewiesen hat. Gemäß §§ 145 ff. BGB kommt ein schuldrechtlicher Vertrag durch Angebot und Annahme zustande. Insoweit behauptet die Klägerin, der Beklagte habe das ihm übersandte und an ihn gerichtete Angebot vom 20.07.2007 telefonisch gegenüber dem Zeugen F. angenommen. Den ihr insoweit obliegenden Beweis hat die Klägerin jedoch nicht geführt. Der Zeuge F. hat den Vortrag der Klägerin nicht bestätigt. Der Zeuge hat ausgesagt, dass die direkte Buchung bzw. Reservierung nicht von ihm durchgeführt worden sei. Er habe zwar das erste Telefonat mit dem Beklagten geführt und an diesen danach das Angebot rausgeschickt. An dem nachfolgenden Ortstermin vom 21.07.2007 habe er jedoch nicht teilgenommen. Daran, ob er nach dem Ortstermin ein Telefonat mit dem Beklagten geführt habe, könne er sich nicht erinnern.

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Soweit nach dem Vortrag des Beklagten nach der Besichtigung mit dem damaligen Mitarbeiter der Klägerin, dem Zeugen G., ein Telefongespräch mit der Klägerin stattgefunden haben soll, soll dies lediglich die Mitteilung zum Inhalt gehabt haben, dass die gezeigten Räumlichkeiten dem Geschmack des Prinzen entsprächen und dass dieser grundsätzlich daran interessiert sei. Selbst wenn hierin bereits ein verbindliches Angebot zum Abschluss eines Klinikaufenthaltsvertrages gelegen hätte (vgl. Senat, Urt. v. 2.5.1991, NJW-RR 1991, 1143 = OLGR 1991, 7 - 10 U 191/90), müsste dieses von der Klägerin angenommen worden sein. Hierzu fehlt jeglicher nachvollziehbare Vortrag der Klägerin. Nach § 147 Abs. 1 BGB bedarf der einem Anwesenden - auch telefonisch - gemachte Antrag der sofortigen Annahme. Dies gilt unabhängig davon, ob der Beklagte das Angebot im eigenen oder im Namen eines Dritten abgegeben hat oder abgeben wollte. Auch ein fernmündlicher Antrag eines Vertreters, selbst eines vollmachtlosen Vertreters, ist ein solcher unter Anwesenden i.S. des § 147 Abs. 1 BGB (BGH, Urt. v. 14.12.1995, NJW 1996, 1062 - IX ZR 242/94; Senat, Urt. v. 8.6.2000, 10 U 94/99). Die Klägerin trägt nicht vor, welcher ihrer Mitarbeiter ein etwaiges telefonisches Angebot des Beklagten sofort angenommen haben soll. Sie folgert lediglich aus dem Wortlaut ihrer Buchungsbestätigung vom 22.07.2007 (GA 12), dass die Buchung zu diesem Zeitpunkt bereits telefonisch abgeschlossen worden sein müsse. Das ist weder zwingend noch hat sie den ihr insoweit obliegenden Beweis geführt. Weder der Zeuge F. noch der Zeuge G., von dem die Buchungsbestätigung wohl stammt (GA 142 f.), konnte sich an ein Telefonat mit dem Beklagten erinnern. Eines Widerspruchs gegen die Auftragsbestätigung bedurfte es nicht. Schweigen im Privatrechtsverkehr stellt grundsätzlich keine Annahme eines Angebots dar.

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Dass der Beklagte das in ihrer Buchungsbestätigung vom 22.07.2007 zu sehende neue Angebot angenommen hat, hat die Klägerin weder schlüssig dargelegt noch bewiesen. Das Telefax des Beklagten vom 02.02.2008 (GA 88) reicht hierfür nicht aus. Zwar ist dem Fax zu entnehmen, dass der Beklagte selbst von einer annullierten Buchung ausgegangen ist. Hierbei handelt es sich aber nur um eine unbeachtliche Rechtsmeinung, die mangels ausreichenden Tatsachenvortrags der Klägerin für die Annahme eines bindenden Vertragsschlusses nicht ausreicht. Gleiches gilt für die nach dem Ergebnis der Vernehmung des Zeugen G. nicht bewiesene Behauptung des Beklagten, er habe die Buchung telefonisch gegenüber dem Zeugen G. storniert, nachdem er erfahren habe, dass der Prinz zu der vorgesehenen Zeit verhindert sei.

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Unabhängig von vorstehenden Ausführungen teilt der Senat aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung die Auffassung des Landgerichts, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon auszugehen ist, dass der Beklagte den Klinikaufenthalt nicht für sich, sondern für einen arabischen Prinzen buchen wollte, mithin ein Vertrag, so er denn geschlossen sein sollte, mit dem Prinzen nicht aber mit dem Beklagten zustande gekommen wäre. Rechtserhebliches hierzu ist der Berufung nicht zu entnehmen. Ob dem Zeugen F. dieser Umstand bekannt war oder nicht, ist unerheblich. Jedenfalls hat der Zeuge G. bestätigt, dass der Beklagte bei dem Ortstermin ihm gegenüber angeben hat, er führe die Besichtigung nicht für sich selbst, sondern für einen namentlich nicht genannten Prinzen aus Saudi Arabien durch. Damit hat der Beklagte seine Vertretererklärung gegenüber dem Mitarbeiter der Klägerin offen gelegt. Wenn der Beklagte sodann im Anschluss hieran die besichtigten Räume gebucht haben sollte, konnte der Zeuge G., der die "Buchungsbestätigung" verfasst hat und dessen Kenntnis sich die Klägerin gemäß § 166 BGB zurechnen lassen muss, die Buchung mangels entgegenstehender Anhaltspunkte als verständiger Empfänger gemäß § 130 BGB nur dahin gehend verstehen, dass der Beklagte diese nicht für sich, sondern für den noch namentlich zu benennenden Prinzen vornehmen wollte. Die Aussage des Zeugen ist auch nicht deshalb zu relativieren, weil er bekundet hat, die beabsichtigte Reservierung für einen Prinzen sei auch dem Zeugen F. bekannt gewesen, was dieser nicht bestätigt hat. Die diesbezügliche Aussage des Zeugen beruht ersichtlich auf einer Schlussfolgerung. Der Zeuge leitet die Kenntnis des Zeugen F. nämlich allein daraus ab, dass "der ganze Vorgang, nämlich, dass ein Herr E.-E. für einen Dritten ein Hotelzimmer zu reservieren gedachte", im Hotel bekannt war. Zweifel an der Aussage des Zeugen im Übrigen ergeben sich hieraus nicht. Der Aussage des Zeugen S. ist entgegen der Wertung der Klägerin Gegenteiliges nicht entnehmen.

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2.

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Ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten aus § 179 BGB scheitert bereits daran, dass diese davon ausgeht, den Vertrag mit dem Beklagten und nicht mit einem ihr unbekannten Prinzen geschlossen zu haben. Zwar macht sich eine Partei die bei einer Beweisaufnahme zutage tretenden ihr günstigen Umstände regelmäßig zumindest hilfsweise zu Eigen (BGH, Beschl. v. 10.11.2009, VI ZR 325/08), sodass zugunsten der Klägerin davon auszugehen ist, dass der Beklagte sein Handeln als Vertreter offen gelegt hat. § 179 BGB setzt jedoch voraus, dass der Vertragsgegner, d. h. die Klägerin, den Abschluss des Vertrages beweist (Palandt/Ellenberger, BGB, 63. Aufl., § 179, RdNr. 10). Hieran fehlt es.

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3.

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Einen Anspruch aus culpa in contrahendo gemäß §§ 311, 280 Abs. 1 BGB wegen fehlender Vertretungsmacht des Beklagten hat die Klägerin nicht bewiesen. Die Beweislast für die Voraussetzungen der c.i,c. liegt beim Geschädigten (Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 4. Aufl., § 311, RdNr. 72), sodass die Klägerin den Beweis führen muss, dass der Beklagte von dem in der Erklärung vom 19.02.2009 bezeichneten Prinzen zum Abschluss des Krankenhausaufenthaltsvertrages nicht bevollmächtigt war. Hierzu fehlt es bereits an einem geeigneten Beweisantritt der Klägerin.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

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Streitwert: 6.375,60 €