Tenor

1.Der Beteiligte zu 3. hat die Gerichtskosten seiner zurückgenommenen Beschwerde zu tragen und den Beteiligten zu 1. und 2. ihre in diesem Verfahren notwendig entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

2.Die Beschwerden der Beteiligten zu 4. und 5. werden zurückgewiesen.

Diese Beteiligten haben jeweils die Kosten ihres Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beteiligten zu 3. zu tragen.

Das Verfahrenskostenhilfegesuch der Beteiligten zu 4. und 5. wird zurückgewiesen.

3.Geschäftswerte aller drei Beschwerden: jeweils bis 170.000 €.

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G r ü n d e :

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I.

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Die Erblasserin war verheiratet mit dem am 8. April 2014 vorverstorbenen A.. Das Ehepaar war kinderlos, beide Eheleute hatten keine Geschwister. Die Beteiligten zu 1. und 2. sind Kinder von Cousins und Cousinen, der Beteiligte zu 3. war der Ehemann der verstorbenen B., die im gleichen Verwandtschaftsverhältnis stand; die Beteiligten zu 4. und 5. sind die Kinder dieses Ehepaares. B. und der Beteiligte zu 3. hatten im September 1997 in Italien geheiratet, der Beteiligte zu 4. ist am 11. Januar 1999, der Beteiligte zu 5. am 3. Juni 2002 geboren.

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Die Eheleute A. hinterließen ein eigenhändiges gemeinschaftliches Testament mit Datum vom 18. Januar 1998. Darin setzten sie sich zunächst gegenseitig zum Alleinerben ein mit dem Zusatz, der Überlebende solle „vollkommene Verfügungsmacht über das gesamte Erbe“ haben. Falls keine andere Anordnung getroffen werde, so die letztwillige Verfügung weiter, solle nach dem Tode des Letztversterbenden der beiderseitige Nachlass dahin geregelt werden, dass (in dieser Reihenfolge) B., der Beteiligte zu 2. und die Beteiligte zu 1. jeweils zwei Eigentumswohnungen erben – darunter Frau B. das von den Testierenden bewohnte Wohnungseigentum – und sich diese Erben die Sparguthaben zu je 1/3 teilen sollten. Später wurde eine der beiden der Beteiligten zu 1. zugedachten Wohnungseigentumseinheiten veräußert, das von der Erblasserin selbst bewohnte Wohnungseigentum war zum Zeitpunkt ihres Todes verkauft, aber noch nicht an den Erwerber aufgelassen.

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B. verstarb am 12. Juli 2008; sie wurde beerbt von dem Beteiligten zu 3. zu ½ Anteil und von den Beteiligten zu 4. und 5. zu je ¼ Anteil.

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Mit notariell beurkundeter Erklärung vom 19. Oktober 2016 haben die Beteiligten zu 1. und 2. die Erteilung eines Erbscheins nach der Erblasserin beantragt, der sie als testamentarische Miterben jeweils zur Hälfte ausweist, und hierzu die Auffassung vertreten, der Anteil der B. sei ihnen infolge deren Vorversterbens angewachsen.

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Diesem Antrag hat das Nachlassgericht durch den angegriffenen Feststellungsbeschluss der Sache nach entsprochen. Mangels vorherigen Widerspruchs eines Beteiligten hat es gleichfalls am 28. November 2016 den Erbschein sowie (an den antragsbeurkunden Notar) eine Ausfertigung von diesem erteilt.

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Hiergegen haben sich die Beteiligten zu 3. bis 5. mit ihrer am 13. Dezember 2016 bei Gericht eingegangenen Eingabe vom selben Tage gewandt. Mit ihr haben sie die Einziehung des erteilten Erbscheins und die Erteilung eines anderweitigen Erbscheins beantragt, wonach die Beteiligten zu 1. und 2. Miterben nach der Erblasserin von je 1/3, der Beteiligte zu 3. von 1/6 und die Beteiligten zu 4. und 5. von jeweils 1/12 seien; hilfsweise haben sie das gegen die Erbscheinserteilung zulässige Rechtsmittel eingelegt. Sie haben sich auf den Standpunkt gestellt, durch den Tod der Frau B. seien sie als ihr Ehemann bzw. ihre Kinder als Ersatzerben (entsprechend den jeweiligen Erbanteilen) in deren erbrechtliche Stellung eingerückt. Gegenüber dem Senat haben die Beteiligten zu 3. bis 5. hernach erklärt, das Rechtsmittel werde nur noch von den Beteiligten zu 4. und 5. weitergeführt, beantragt werde nunmehr ein diese als Miterben zu je 1/6 ausweisender anderweitiger Erbschein.

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Die Beteiligten zu 1. und 2. treten dem zweitinstanzlichen Begehren entgegen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Nachlassakte, die Testamentsakte 12 IV 141/16 und die Beiakte 12 VI 58/16 (Erbscheinsverfahren betreffend den Ehemann), jeweils AG Duisburg, Bezug genommen.

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II.

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Es haben drei Beschwerden gegen den nachlassgerichtlichen Feststellungsbeschluss vom 28. November 2016 vorgelegen, die nach der erfolgten Erteilung des Erbscheins gemäß § 352e Abs. 3 FamFG dessen Einziehung zum Gegenstand haben bzw. hatten; von diesen ist diejenige des Beteiligten zu 3. zurückgenommen worden. Die Auslegung des Begehrens der Beteiligten zu 3., 4. und 5. in der Schrift ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 13. Dezember 2016 als Rechtsmittel durch das Nachlassgericht ist – mindestens aus verfahrensökonomischen Gründen – nicht zu beanstanden. Darüber hinaus haben sich die Beteiligten dieses Verständnis ihres ursprünglich so bezeichneten Hilfsantrages jedenfalls durch ihre Erklärung im Schriftsatz vom 27. Januar 2017 zu eigen gemacht, „die Beschwerde“ werde nur noch von den Beteiligten zu 4. und 5. „weitergeführt“. Zugleich haben sie hierdurch deutlich gemacht, über sein Begehren, wegen seiner eigenen Beteiligung am Nachlass den erteilten Erbschein beseitigt und einen neuen, (unter anderem) ihm günstigen erteilt zu sehen, wünsche der Beteiligte zu 3. keine Entscheidung des Rechtsmittelgerichts mehr; dies kann nach dem zuvor Ausgeführten nicht anders denn als Rücknahme seiner Beschwerde aufgefasst werden. Klargestellt sei schließlich, dass das Nachlassgericht über den Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 3. bis 5. bislang ebenso wenig befunden hat wie über denjenigen der Beteiligten zu 4. und 5., diese Anträge mithin – als solche – von vornherein nicht zur Entscheidung des Senats stehen.

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Die Beschwerden der Beteiligten zu 4. und 5. sind infolge der vom Nachlassgericht mit Beschluss vom 15. Dezember 2016 erklärten Nichtabhilfe dem Senat zur Entscheidung angefallen, vgl. § 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbs. FamFG.

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Sie sind als befristete Beschwerden statthaft und insgesamt zulässig, §§ 58 Abs. 1 i.V.m. 352e Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3, 59 Abs. 1, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG.

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In der Sache jedoch erweisen sie sich als unbegründet, ohne dass es Ermittlungen durch den Senat bedarf.

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Die Wirksamkeit des gemeinschaftlichen Testaments vom 18. Januar 1998 begegnet keinen Bedenken. Danach sind die Beteiligten zu 1. und 2. zweifelsfrei Miterben nach der Erblasserin geworden. Die weitere dort vorgesehene Miterbin B. ist vorverstorben. Anhaltspunkte dafür, dass in diesem Fall nach dem Willen der Erblasserin die letztwillige Anordnung insoweit ersatzlos entfallen und hinsichtlich dieses Erbteils gesetzliche Erbfolge – nach dem Letztversterbenden, nicht nach der Miterbin – eintreten sollte, gibt es nicht; dies liegt nach der Lebenserfahrung auch eher fern.

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Fällt ein testamentarisch eingesetzter Erbe vor dem Erbfall weg, wächst dessen Erbteil den übrigen Erben nach dem Verhältnis ihrer Erbteile an, § 2094 Abs. 1 Satz 1 BGB, es sei denn, der Erblasser hätte für diesen Fall einen anderen – sogenannten Ersatzerben – als Erben eingesetzt, § 2096 BGB; das Recht des Ersatzerben geht dem Anwachsungsrecht vor, § 2099 BGB. Hier ist ein Ersatzerbe für die Miterbin B. nicht ausdrücklich bestimmt. Er ergibt sich auch nicht aus der Zweifelsregel des § 2069 BGB, wonach dann, wenn der Erblasser einen Abkömmling bedacht hat und dieser nach Errichtung des Testaments wegfällt, im Zweifel dessen Abkömmlinge insoweit bedacht sind, als sie bei der gesetzlichen Erbfolge an dessen Stelle treten würden. Denn die Miterbin B. war kein Abkömmling der Erblasserin oder auch ihres Mannes, und die analoge Anwendung jener Norm auf Fälle der Verwandtschaft in der Seitenlinie würde dem Umstand zuwiderlaufen, dass es sich bei der Auslegungsregel des § 2069 BGB um die Ausprägung einer allgemeinen Lebenserfahrung handelt und es bei anderen Verwandten als Abkömmlingen an dieser Erfahrungsgrundlage fehlt. Insoweit besteht zwischen den Beteiligten des vorliegenden Verfahrens auch Einigkeit.

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a)In Fällen sonstiger Verwandtschaft erfordert die Annahme einer Ersatzberufung der Abkömmlinge des Zuwendungsempfängers eine zusätzliche Begründung auf der Grundlage des durch ergänzende Auslegung zu ermittelnden Erblasserwillens. Diese Auslegung setzt indes voraus, dass das Testament eine planwidrige Regelungslücke aufweist, die durch den festzustellenden Willen des Erblassers zu schließen ist. Dabei muss aus dem Gesamtbild des Testaments selbst eine Willensrichtung des Erblassers erkennbar sein, die tatsächlich in Richtung der vorgesehenen Ergänzung geht; mit anderen Worten darf durch die Auslegung kein Wille in das Testament hineingetragen werden, der darin nicht andeutungsweise ausgedrückt ist. Die durch den Wegfall des Bedachten entstandene Lücke kann also nur dann geschlossen werden, wenn die für die Zeit der Testamentserrichtung (!) anhand des Testaments oder unter Zuhilfenahme von Umständen außerhalb des Testaments oder der allgemeinen Lebenserfahrung festzustellende Willensrichtung des Erblassers dafür eine genügende Grundlage bietet: Nach der Willensrichtung des Erblassers im Zeitpunkt der Testamentserrichtung muss anzunehmen sein, dass er die Ersatzerbeneinsetzung gewollt hätte, sofern er vorausschauend die spätere Entwicklung bedacht hätte. Bei alledem reicht es für die Annahme einer Ersatzerbenstellung nicht aus, dass der eingesetzte Erbe ein enges Verhältnis zum Erblasser hatte. Eine solche, einem Abkömmling im Sinne des § 2069 BGB vergleichbare Stellung des Weggefallenen ist vielmehr allgemeine Voraussetzung für eine ergänzende Auslegung zur Bestimmung von Ersatzerben, weil es anderenfalls an dem zur Formwahrung notwendigen Anhalt im Testament selbst fehlt. Eine ergänzende Auslegung im vorstehend behandelten Sinne erfordert zusätzlich, dass sich aus sonstigen letztwilligen Bestimmungen oder auch aus außerhalb des Testaments liegenden Umständen – für den Zeitpunkt der Testamentserrichtung – ergibt, dass die Zuwendung dem Bedachten als Erstem seines Stammes und nicht nur ihm persönlich gegolten hat (zu allem Vorstehenden: OLG München ZErb 2017, 199 f; NJW-RR 2017, 907 ff; FamRZ 2016, 2154 ff; FamRZ 2014, 514 f; Senat, NJW-RR 2014, 1287 f; MK-Leipold, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2069 Rdnr. 38 f m.w.Nachw.). Mit der besagten Differenzierung wird den Bedenken hinreichend Rechnung getragen, die in der Vergangenheit gegen die in der Rechtsprechung häufig verwendete Formulierung erhoben worden waren, lasse sich die Frage entscheiden, ob die Zuwendung dem Bedachten als Erstem seines Stammes oder ihm persönlich gegolten habe, könne dann die erforderliche Andeutung im Testament schon in der Tatsache der Berufung dieser Person zum Erben gesehen werden (so noch OLG München FamRZ 2014, 514 f; dazu einerseits Staudinger-Otte, BGB, Neubearb. 2013, § 2069 Rdnr. 30, andererseits BeckOK BGB – Litzenburger, Stand: 15.06.2017, § 2084 Rdnr. 48).

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b)Nach diesen Grundsätzen scheidet im gegebenen Fall eine Auslegung des gemeinschaftlichen Testaments in dem für die Beteiligten zu 4. und 5. günstigen Sinne aus.

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aa)Es kann zu ihren Gunsten unterstellt werden, dass bei Testamentserrichtung zwischen ihrer Mutter – der Miterbin B. – und der Erblasserin ein enges Verhältnis bestand, die ergänzende Auslegung des Testaments mithin eröffnet ist.

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Die von den Beschwerdeführer vorgebrachten Gesichtspunkte der Nennung der B. an erster Stelle der Miterben und die Zuwendung desjenigen Wohnungseigentums, das die testierenden Eheleute selbst bewohnten, an sie erlauben einen weitergehenden Rückschluss als denjenigen auf jenes enge Verhältnis nicht.

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bb)Weiterhin kann zugunsten der Beschwerdeführer davon ausgegangen werden, dass das Testament eine planwidrige Lücke enthält, weil die Erblasserin im Hinblick auf das bei Testierung geringe Lebensalter der Miterbin B. von knapp 32 Jahren deren Vorversterben nicht in Erwägung zog.

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cc)Es gibt jedoch keinen tragfähigen Anhaltspunkt dafür, dass die Erblasserin B. im Januar 1998 weniger als Person, also wegen des guten Verhältnisses zu ihr, bedachte denn als Repräsentantin ihres „Stammes“.

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(1)Das Testament selbst liefert einen solchen Anhaltspunkt nicht.

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Es lässt sich nicht sagen, die testierenden Eheleute hätten ihre Verwandten gleichmäßig wie bei der gesetzlichen Erbfolge bedacht und sich mehr von dem Kriterium der Gleichbehandlung als von der Qualität des jeweiligen persönlichen Verhältnisses leiten lassen. Denn zum einen gab es zur Zeit der Errichtung der Verfügung mehr als die im Testament genannten drei Personen im selben Verwandtschaftsverhältnis wie die Bedachten (zumindest drei weitere); den diesbezüglichen detaillierten Darlegungen der Beteiligten zu 1. und 2. im Schriftsatz vom 7. März 2017 haben die Beteiligten zu 3. bis 5. in der Folge nicht widersprochen. Dann aber haben die Eheleute A. innerhalb der Verwandten der ihnen nachfolgenden Generation bewusst ausgewählt. Zum anderen sind den drei Miterben zwar jeweils zwei Wohnungseigentumseinheiten zugewendet worden, und es mag auch angenommen werden, dass hierdurch eine zumindest annähernde Wertgleichheit erreicht werden sollte, wofür auch die gleichmäßige Aufteilung des Mobiliarvermögens sprechen dürfte. Eine wirkliche Gleichbehandlung der Miterben war jedoch so lange nicht, auch nicht annähernd, gewährleistet, wie die letztwillige Verfügung keine Regelungen dazu traf, was eintreten sollte, falls sich beim Tode des Letztversterbenden bestimmte Immobilien wegen zwischenzeitlicher Veräußerung nicht mehr im Nachlass befinden sollten, und eine solche Regelung fehlt in der Tat vollständig; im Gegenteil führt die Drittelquotelung für das liquide Vermögen dazu, dass ein etwaiger restlicher Veräußerungserlös gerade nicht mehr einem einzelnen, nämlich dem mit der Immobilie bedachten, Miterben zugute kommt.

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(2)Was Umstände außerhalb des Testaments anbelangt, ist zunächst zu bedenken, dass im Januar 1998 – zur Zeit der Errichtung des Testaments – die beiden Kinder des Ehepaars B. weder geboren waren, noch Frau B. bereits mit dem älteren Kind schwanger gewesen sein konnte; mithin war offen, ob diese Miterbin überhaupt einen „Stamm“ begründen würde, noch konnten die testierenden Eheleute gar ein bestimmtes (gutes) Verhältnis zu Abkömmlingen aufgebaut haben. An diesen Erwägungen ändert sich nichts, wenn das Ehepaar A. im weiteren Verlauf des Jahres 1998 im Hinblick auf die Geburt des Beteiligten zu 4. dem Ehepaar B. eine namhafte Geldsumme schenkte. Es mag sein, dass das Ehepaar A. gut zehn Jahre nach der Testamentserrichtung, nämlich anlässlich des Todes der Miterbin B., den Willen entwickelte, nunmehr deren beide Kinder finanziell versorgt zu sehen, das aber ist für die hier in Rede Auslegung ohne Belang. Denn eine nach – im vorliegenden Fall sogar ganz erheblich nach – der Errichtung der letztwilligen Verfügung von einem Erblasser geäußerte Willensrichtung ist nur dann als Indiz für seine Vorstellungen im Errichtungszeitpunkt verwertbar, wenn sich die spätere Äußerung als bruchlose Weiterführung des bei Testierung vorhandenen Willens darstellt; ist das nicht der Fall, bedarf es zur Verwirklichung des neuen Willensentschlusses einer neuen formgerechten Verfügung, um dieser neuen Willensrichtung zum Erfolg zu verhelfen (OLG München FamRZ 2016, 2154 ff m.w.Nachw.). Hier ist eine derartige bruchlose Weiterführung schon deshalb nicht denkbar, weil im Errichtungszeitpunkt die Abkömmlinge noch nicht existierten und ihre Versorgungsbedürftigkeit erst 2008 durch den Tod ihrer Mutter aktuell wurde. Einer neuen Testierung hätte zu Lebzeiten beider Eheleute A., also bis 2014, keinerlei Hindernis entgegengestanden; aber auch nach dem Vorversterben des Ehemannes hätte die Erblasserin der bezüglich der Miterbin B. eingetretenen neuen Lage ohne weiteres durch eine „andere Anordnung“, deren Möglichkeit im Testament ausdrücklich eröffnet worden war, Rechnung tragen können.

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Unabhängig von jenen zeitlichen Gegebenheiten setzt die Argumentation, gerade das Unterlassen einer Neutestierung zeige, dass die Erblasserin die Abkömmlinge der Miterbin B. habe bedenken wollen, weiterhin voraus, was erst zu erweisen wäre: dass nämlich die Erblasserin (oder sie und ihr Ehemann) die Vorstellung gehabt hätte(n), die Abkömmlinge eines testamentarischen Erben rückten in jedem Fall, sozusagen selbstverständlich, in dessen Rechtsposition ein. Eine solche Fehlvorstellung bleibt aber vorliegend bloße Spekulation. Sie kann angesichts der beruflichen Tätigkeit der Erblasserin als Steuerfachgehilfin nicht kurzerhand als wahrscheinlich unterstellt werden. Die Qualität des Verhältnisses der Erblasserin oder ihres Ehemannes zum Beteiligten zu 3. und zu den Beteiligten zu 4. und 5. hätte schon herausragend eng und gut sein müssen, um den Rückschluss nahezulegen, ein Nichtbedenken dieser Personen nach dem Tode von B. durch die Erblasserin wäre schlechterdings unvorstellbar gewesen, und für ein derartiges Verhältnis geben die eigenen Angaben der Beteiligten zu 3. bis 5., die nicht mehr als einen gesellschaftlichen Kontakt mit finanziellen Zuwendungen an die Abkömmlinge belegen, nichts her.

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Was schließlich sonstige Dritte nach dem Erbfall für der Rechtslage entsprechend erachteten, spielt erst recht keine Rolle (dies umso mehr, als die zur Akte gereichten Äußerungen des Steuerberaters durchaus erhebliche rechtliche Unsicherheiten erkennen lassen, wenn er ernstlich meinte, von den Erben (!) als Testamentsvollstrecker eingesetzt werden zu können).

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(3)Danach sind Umstände, zu denen es der Vernehmung der von den Beteiligten angebotenen Zeugen bedürfte, nicht ersichtlich.

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III.

31

Der Antrag der Beteiligten zu 4. und 5., ihnen für die Beschwerden Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen, unterliegt der Zurückweisung, weil nach dem vorstehend unter II. Ausgeführten ihre Rechtsmittelbegehren von Anfang an nicht die nach §§ 76 Abs. 1 FamFG, 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO erforderliche hinreichende Aussicht auf Erfolg hatten. Abgesehen hiervon, sind ihre Erklärungen über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse bis heute nicht zu den Senatsakten gelangt.

32

IV.

33

1.

34

Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Beschwerden der Beteiligten zu 4. und 5. beruht jeweils auf § 84 FamFG. Nach dieser Vorschrift soll das Gericht die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels demjenigen Beteiligten auferlegen, der es eingelegt hat. Im Umfang des hiesigen Beschlussausspruchs ist hier für Ausnahmefälle nichts ersichtlich.

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Bezüglich der ehemaligen Beschwerde des Beteiligten zu 3. entspricht es der inzwischen herrschenden Auffassung, dass auch ein zurückgenommenes Rechtsmittel als erfolglos im Sinne des § 84 FamFG anzusehen sei (vgl. Keidel-Zimmermann, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 84 Rdnr. 19 m. zahlr. Nachw.; soweit dort die Senatsentscheidung FamRZ 2015, 1744 für die Gegenansicht angeführt ist, ist dies nicht zutreffend); dann gilt im Umfang des hiesigen Beschlussausspruches das Vorgesagte entsprechend. Selbst wenn man aber die Kostenentscheidung nach § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG treffen wollte, ergäbe sich nichts für den Beteiligten zu 3. Günstigeres, weil dem Umstand der Rücknahme jedenfalls ein maßgebliches Gewicht zukommt und im gegebenen Fall keine gegen eine Kostenauferlegung sprechenden Gesichtspunkte erkennbar sind; insbesondere lässt sich nicht sagen, das Rechtsmittel des Beteiligten zu 3. hätte aller Voraussicht nach Erfolg gehabt, und haben sich vorliegend die Beteiligten zu 1. und 2. einerseits und der Beteiligte zu 3. andererseits nicht anders, als in einem Zivilprozess, in einem entgegengesetzten Sinne gegenübergestanden.

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Im Hinblick auf alle drei Rechtsmittel hat jedoch eine Erstattung außergerichtlicher Kosten zwischen den Beteiligten zu 3. bis 5. untereinander nicht stattzufinden, denn insoweit hat es an einer solchen Stellung als Gegner gefehlt.

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2.

38

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG liegen nicht vor.

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3.

40

Die Wertfestsetzungen finden ihre Grundlage jeweils in §§ 61 Abs. 1 Satz 1, 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 GNotKG in Verbindung mit der inzwischen ständigen Rechtsprechung des Senats, dass auch nach dem heute geltenden Kostenrecht nicht isoliert auf die Rechtsmittelanträge in Verbindung mit den allgemeinen Vorschriften der §§ 40 bis 54 GNotKG abgestellt werden darf, sondern nach wie vor das wirtschaftliche Interesse des Beschwerdeführers, wie es im Rechtsschutzbegehren zum Ausdruck kommt, mit zu berücksichtigen ist. Die Beteiligten zu 4. und 5. – ebenso wie ursprünglich der Beteiligte zu 3. – erstreben eine Beteiligung von je 1/6 am Nachlass. Dessen Reinwert hat der Senat, der plausiblen Angabe im Erbscheinsantrag folgend, mit 1.000.000 € bemessen.