Tenor

• 1. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 18. März 2021 verkündete Urteil des Einzelrichters der 16. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und unter Abweisung der Klage im Übrigen wie folgt gefasst:

a)   Es wird festgestellt, dass die in den Versorgungsbedingungen der Beklagten für die Fernwärmeversorgung im Versorgungsgebiet „A.“ in 00000 B.-Stadt, Gültigkeit ab 1. November 2016, enthaltene Preisanpassungsregelung für den Arbeitspreis (Ziffer 5.2) nichtig ist.

b)   Auf die Widerklage werden die Kläger als Gesamtschuldner verurteilt, an die Beklagte 2.041,09 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 405,10 Euro ab dem 26. Oktober 2018, aus weiteren 394,58 Euro ab dem 22. September 2019, aus weiteren 606,25 Euro ab dem 10. Juli 2020, aus weiteren 34,65 Euro ab dem 6. Februar 2020, aus weiteren 34,65 Euro ab dem 5. März 2020, aus weiteren 34,65 Euro ab dem 4. April 2020, aus weiteren 34,65 Euro ab dem 7. Mai 2020, aus weiteren 34,65 Euro ab dem 5. Juni 2020, aus weiteren 34,65 Euro ab dem 4. Juli 2020, aus weiteren 50,65 Euro ab dem 6. August 2020, aus weiteren 50,65 Euro ab dem 4. September 2020, aus weiteren 50,65 Euro ab dem 6. Oktober 2020 und aus weiteren 275,31 Euro ab dem 3. April 2021 zu zahlen.

• 2. Die Berufung der Kläger hat nur im Hinblick auf Teile der Zinsnebenforderung der Beklagten Erfolg, im Übrigen wird sie zurückgewiesen.

• 3. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Kläger als Gesamtschuldner 9/10 und die Beklagte 1/10 zu tragen.

• 4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

• 5. Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Kläger sind je zur Hälfte Eigentümer des Grundstücks G1, C.--Straße 00 in B.-Stadt, das mit einem selbstgenutzten Reihenmittelhaus bebaut ist. Das Grundstück ist mit einer Grunddienstbarkeit zugunsten des jeweiligen Eigentümers des Grundstücks G2, belastet, die die Kläger zur Duldung der ihren gesamten Bedarf umfassenden Wärmelieferung verpflichtet. Die Kläger haben das Hausgrundstück bereits mit dieser Verpflichtung vom damaligen Bauträger, der D.-GmbH, erworben, die in der Folgezeit auch die Fernwärmelieferungen für das als A. bezeichnete, 38 Einheiten umfassende Versorgungsgebiet erbracht hat. Dabei erfolgte die Wärmeerzeugung zunächst mittels einer Pellet-Heizanlage, später erfolgte eine Umstellung auf Erdgas.

4

Mit Schreiben vom 29. September 2016 kündigte die D.-GmbH den Wärmelieferungsvertrag mit Wirkung zum 31. Oktober 2016, ab dem 1. November 2016 werde die Versorgung mit Fernwärme durch die Beklagte erfolgen. Dem Schreiben war ein auf den 29. September 2016 datiertes und von der Beklagten bereits unterzeichnetes Vertragsangebot einschließlich deren Versorgungsbedingungen für das Versorgungsgebiet A. beigefügt. Nach deren Ziffer 4 setzte sich die ab dem 1. November 2016 zu zahlende Vergütung aus einem Basis-Grundpreis von 48,48 Euro netto (57,69 Euro brutto) pro Monat, einem Basis-Arbeitspreis von 0,0707 Euro netto (0,0840 Euro brutto) pro Kilowattstunde und einem Basis-Preis für die Messdienstleistung von 135,00 Euro netto (160,65 Euro brutto) pro Jahr sowie den anteiligen Stromkosten zusammen. In Ziffer 5 der Versorgungsbedingungen war die Anpassung der drei Preisbestandteile Grundpreis, Arbeitspreis und Jahresmesspreis zum 1. Januar eines jeden Jahres in eigenen Abschnitten unter Angabe der jeweiligen Formel geregelt. Dabei sah die Formel für die Anpassung des Arbeitspreises in Ziffer 5.2 als Parameter das Verhältnis der Brennstoffkosten der Beklagten im Abrechnungszeitraum zum Basiswert der Brennstoffkosten von 0,0707 Euro/kWh und das Verhältnis des Index der Erzeugerpreise gewerbliche Produkte des Statistischen Bundesamtes, Erdgas bei Abgabe an Haushalte, zum Basiswert dieses Index, Stand August 2015, mit einer Gewichtung von jeweils 0,5 (50 Prozent) vor. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das als Anlage K 3 vorgelegte Angebot Bezug genommen.

5

Die Kläger unterzeichneten das Angebot nicht, bezogen aber über den 31. Oktober 2016 hinaus Fernwärme aus dem Verteilernetz. Mit Schreiben vom 8. November 2016 begrüßte die Beklagte die Kläger als neue Kunden und wies daraufhin, dass durch die tatsächliche Inanspruchnahme der Leistung der Vertrag zustande gekommen sei. Die Beklagte forderte die Kläger zur Zahlung monatlicher Abschläge in Höhe von 120,00 Euro auf. Die Kläger leisteten die geforderten Abschläge nicht, sondern überwiesen monatlich lediglich 85,35 Euro auf das Konto der Beklagten.

6

Die Beklagte rechnete für die Zeit vom 1. November 2016 bis zum 31. Dezember 2016 für den Bezug von 1.933 kWh Fernwärme 298,99 Euro brutto ab, von denen nach Abzug der Vorauszahlungen in Höhe von 170,70 Euro 128,29 Euro verblieben. Für das Jahr 2017 stellte sie den Klägern am 8. Oktober 2018 unter Fristsetzung bis zum 25. Oktober 2018 für den Bezug von 6.485 kWh Fernwärme 1.429,30 Euro in Rechnung, von denen nach Abzug der Vorauszahlungen in Höhe von 1.024,20 Euro 405,10 Euro verblieben. Der Abrechnung lag ein monatlicher Grundpreis von 50,31 Euro netto, ein Arbeitspreis von 0,0676 Euro pro Kilowattstunde und ein Messpreis von 140,27 Euro zugrunde, die anteiligen Stromkosten beliefen sich auf 18,71 Euro netto. Für das Jahr 2018 stellte die Beklagte den Klägern am 4. September 2019 unter Fristsetzung bis zum 21. September 2019 für 7.079 kWh Fernwärme 1.418,78 Euro in Rechnung, von denen nach Abzug der Vorauszahlungen in Höhe von 1.024,20 Euro 394,58 Euro verblieben. Der Abrechnung lag ein monatlicher Grundpreis von 51,32 Euro netto, ein Arbeitspreis von 0,0584 Euro pro Kilowattstunde und ein Messpreis von 142,43 Euro zugrunde, die anteiligen Stromkosten beliefen sich auf 20,57 Euro netto. Zugleich setzte sie die monatlichen Abschläge ab 1. Oktober 2019 auf 120,00 Euro fest. Für das Jahr 2019 stellte sie den Klägern am 22. Juni 2020 unter Fristsetzung bis zum 9. Juli 2020 für 8.522 kWh Fernwärme 1.630,45 Euro in Rechnung, von denen nach Abzug der Vorauszahlungen in Höhe von 1.024,20 Euro 606,25 Euro verblieben. Der Abrechnung lag ein monatlicher Grundpreis von 52,63 Euro netto, ein Arbeitspreis von 0,0662 Euro pro Kilowattstunde und ein Messpreis von 147,42 Euro zugrunde, die anteiligen Stromkosten beliefen sich auf 26,99 Euro netto. Zugleich setzte sie die monatlichen Abschläge ab 1. August 2020 auf 136,00 Euro fest. Für das Jahr 2020 stellte sie den Klägern am 16. März 2021 unter Fristsetzung bis zum 2. April 2021 für 9.025 kWh Fernwärme 1.659,36 Euro in Rechnung, von denen nach Abzug der Vorauszahlungen in Höhe von 1.024,20 Euro 635,16 Euro verblieben. Der Abrechnung lag ein monatlicher Grundpreis von 53,78 Euro netto, ein Arbeitspreis von 0,0654 Euro pro Kilowattstunde und ein Messpreis von 150,26 Euro zugrunde, die anteiligen Stromkosten beliefen sich auf 26,40 Euro netto. Das Saldo für 2016 wird von der Beklagten nicht geltend gemacht. Im Übrigen ist ein Ausgleich der Rechnungsbeträge nicht erfolgt.

7

Die Kläger sind der Ansicht, zur Zahlung nicht verpflichtet zu sein, die von ihnen geleisteten Vorauszahlungen überstiegen vielmehr bereits den Vergütungsanspruch der Beklagten, weshalb ihnen ein bereicherungsrechtlicher Herausgabeanspruch zustehe. Die von der Beklagten geforderten Preise entsprächen nicht der Billigkeit. So liege der abgerechnete Basispreis zwei Cent über dem Gaseinkaufspreis. Angesichts der Amortisierung der Investitionskosten und der der E. Fernwärmepreisübersicht zu entnehmenden Preisstruktur auf dem bundesweiten Fernwärmemarkt seien die Preise nicht zu erklären, diese seien mittlerweile doppelt so hoch, wie die mit dem vorherigen Netzbetreiber ursprünglich vereinbarten Preise. In der Preisgestaltung liege auch eine kartellrechtswidrige Preisüberhöhung, weshalb die Beklagte zur Rückzahlung auch unter Schadensersatzgesichtspunkten verpflichtet sei. Die Preisanpassungsklauseln seien intransparent und entsprächen nicht den Vorgaben des § 24 Abs. 4 S. 2 AVBFernwärmeV. Es sei für den Kunden in keiner Weise nachvollziehbar, wie die in Rede stehenden Brennstoffkosten zustande kämen und nach welchen Vorgaben sie sich entwickelten. Zudem könne die Beklagte jede Erhöhung ihrer Beschaffungskosten unabhängig von der Einhaltung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit weitergeben. Auch die Berücksichtigung des Index der Erzeugerpreise gewerbliche Produkte mit 50 Prozent genüge der geforderten Kostenorientierung nicht. Mit der Unwirksamkeit der Preisanpassung des Arbeitspreises fielen auch die übrigen Preisanpassungsregelungen, da diese ein einheitliches System bildeten.

8

Das Landgericht hat antragsgemäß die Nichtigkeit der Preisanpassungsregelungen festgestellt und die Beklagten zur teilweisen Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten verurteilt. Die weitergehenden Anträge auf Feststellung der Unbilligkeit oder Kartellrechtswidrigkeit eines 64,91 Euro netto pro Megawattstunde übersteigenden Wärmemischpreises sowie des Fehlens der Gleichartigkeit der geforderten Preise mit den für gleichartige Versorgungsverhältnissen geltenden hat es hingegen abgewiesen und die Kläger auf die Widerklage der Beklagten zur Zahlung von 1.765,78 Euro nebst Zinsen verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der auf die Preise gleichartiger Versorgungsverhältnisse abstellende § 2 Abs. 2 AVBFernwärmeV sei nicht einschlägig, die Kläger hätten das Angebot der Beklagten auf Abschluss eines Fernwärmelieferungsvertrag durch die Entnahme von Fernwärme aus dem Verteilnetz konkludent angenommen. Die dort vereinbarte Vergütung unterliege nicht der Billigkeitskontrolle gemäß § 315 BGB. Eine entsprechende Anwendung scheide aus, die Monopolrechtsprechung finde im Bereich der Belieferung mit Fernwärme keine Anwendung. Auch ein Schadensersatzanspruch wegen Ausbeutungsmissbrauch nach § 33a i.V.m. § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB sei nicht gegeben, zur Verhinderung der vom Gesetzgeber nicht gewünschten gerichtlichen Preiskontrolle im Bereich der Fernwärme könnten sich Kunden insoweit allein an die Kartellbehörden wenden. Erfolg habe die Klage daher nur, soweit sie sich gegen die Preisanpassungsregelung in Ziffer 5 der Versorgungsbedingungen richte. Diese verstießen gegen § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV und seien daher nichtig. Die Regelung zur Anpassung des Arbeitspreises in Ziffer 5.2 werde der vorgegebenen Kombination von Kosten- und Marktelement nicht gerecht, weil diese die Kostenorientierung widerspiegeln müsse und das Abstellen auf die tatsächlich entstandenen Brennstoffkosten einen Einkauf zu beliebigen Preisen zulasse. Dies führe nach dem Rechtsgedanken des § 139 BGB zur Nichtigkeit auch der Anpassungsregelungen für die weiteren Vergütungsbestandteile.

9

Hiergegen wenden sich beide Parteien mit ihren jeweiligen Berufungen, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Die Kläger tragen vor, das Landgericht habe eine Nichtigkeit der Preisanpassungsregelungen zu Recht bejaht. Eine Preisanpassungsklausel, die die Weitergabe von Aufwendungen gestatte, die der Versorger ohne Abwälzungsmöglichkeit vermieden hätte, sei unwirksam. Im Übrigen werde auch der andere Parameter für die Anpassung des Arbeitspreises den Anforderungen an das Marktelement nicht gerecht, weil der Anteil von Gas und Öl im Fernwärmemarkt unter 35 Prozent liege. Zudem sei die Klausel intransparent, weil die konkrete Berechnung erst anhand der Angaben der Beklagten zu den Brennstoffkosten möglich werde. Aufgrund der Unwirksamkeit der Preisanpassungsregelung könnten die Beklagten den in den Versorgungsbedingungen festgelegten Basispreis schon deswegen nicht fordern, weil aus der Nichtigkeit der Preisanpassungsregelung die Nichtigkeit der Vergütungsregelung insgesamt folge. Zudem sei der Basispreis kein Preis, sondern nur Ausgangspunkt für seine Ermittlung nach der nichtigen Preisanpassungsregelung. Jedenfalls aber unterlägen diese Tarife nach den Grundsätzen der Monopolrechtsprechung in entsprechender Anwendung von § 315 Abs. 3 BGB der Billigkeitskontrolle, der sie nicht standhielten. Ausweislich der Fernwärmepreisübersicht der E. habe der durchschnittliche Fernwärmemischpreis zum 1. Oktober 2016 64,91 Euro (netto) pro Megawattstunde betragen. Für den Verbrauch von 8.418 kWh im Zeitraum vom 1. November 2016 bis zum 31. Dezember 2017 stünden der Beklagten folglich allenfalls 650,23 Euro brutto zu, auf die Vorauszahlungen in Höhe von 1.194,90 Euro erbracht worden seien. Auch bezogen auf den Gesamtzeitraum ergebe sich eine Überzahlung, bezüglich derer ein Bereicherungsanspruch bestehe. Der Anspruch ergebe sich aber auch aus §§ 33 Abs. 1, 33a Abs. 1 i.V.m. § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB, weil die Beklagte aufgrund ihrer marktbeherrschenden Stellung Entgelte fordere, die von denen abwichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit bilden würden, wofür wiederum auf die E.-Fernwärmepreisübersicht zugrückgegriffen werden könne. Dem könne auch nicht entgegengehalten werden, der dort dargestellte Abnahmefall sei nicht vergleichbar. Die Abnahmemenge habe auf den Fernwärmemischpreis kaum Einfluss, wie die Fernwärmepreisübersicht des AGFW für die Abnahmesituationen 15 kW, 160 kW und 600 kW zeige. Dieser Schadensersatzanspruch begründe zudem ein Zurückbehaltungsrecht.

10

Die Kläger beantragen,

11

das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und

12

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 544,67 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. März 2019 an die Kläger zu zahlen,

13

2. a) festzustellen, dass Preise für den Zeitraum vom 1. Januar 2018 bis zum 31. Dezember 2018 sowie nach dem 31. Dezember 2018, die einen Wärmemischpreis in Höhe von 64,91 EUR/MWh zuzüglich Umsatzsteuer übersteigen, nicht der Billigkeit im Sinne des § 315 BGB entsprechen,

14

b) hilfsweise zu dem Antrag zu 2.a), festzustellen, dass die zum 31. Dezember 2017 abgerechneten Preise nicht der Billigkeit entsprechen und dass ab dem 1. Januar 2018 sowie ab dem 1. Januar 2019 die vom Gericht zu ermittelnden billigen Tarifen gelten,

15

3. a) festzustellen, dass sich bei den in den Versorgungsbedingungen der Beklagten für die Fernwärmeversorgung im Versorgungsgebiet „A.“ in 00000 B.-Stadt, Gültigkeit ab 1. November 2016, unter Ziffern 4 und 5 festgehaltenen Preisen nicht um für gleichartige Versorgungsverhältnisse geltende Preise im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV handelt,

16

b) hilfsweise zu dem Antrag zu 3 a), festzustellen, dass die in den Versorgungsbedingungen der Beklagten für die Fernwärmeversorgung im Versorgungsgebiet „A.“ in 00000 B.-Stadt, Gültigkeit” ab 1. November 2016 enthaltenen Preisanpassungsregelungen (Ziffern 4 und 5) nichtig sind,

17

4. die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 697,82 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

18

5. die Widerklage abzuweisen,

19

hilfsweise, die Revision zuzulassen.

20

Die Beklagte beantragt,

21

1. die Berufung der Kläger zurückzuweisen,

22

2. auf die Berufung der Beklagten die Klage - insoweit unter Aufhebung des Feststellungsausspruchs unter I. des Tenors des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 18. März 2021 zum Az. 16 0 103/19 - auch sichtlich des Antrages der Kläger zu 3. b) vollständig und damit insgesamt abzuweisen,

23

3. die Kläger zu verurteilen, weitere 275,31 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 3. April 2021 an die Beklagte zu zahlen.

24

Die Kläger beantragen,

25

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

26

Die Beklagte trägt vor, die Preisanpassungsregelung sei wirksam. Die von ihr gewählte Anbindung an die Brennstoffkosten im Abrechnungszeitraum spiegele die anfallenden Kosten genau wider, es sei folglich sogar Kostenechtheit gegeben. Das Kostenelement entwickle sich exakt so, wie ihre Einkaufskosten, womit ein automatisch ein Gleichlauf gegeben sei. Dabei drohe auch kein Einkauf zu überhöhten Preisen, weil diese wegen des Marktelements nur zu 50 Prozent weitergegeben werden könnten. Im Übrigen führe selbst die Unwirksamkeit einer Preisanpassungsklausel nicht zur Unwirksamkeit auch der anderen. Schon aus diesen Gründen sei die Berufung der Kläger unbegründet. Auch eine Billigkeitskontrolle habe das Landgericht zu Recht abgelehnt, diese habe der Bundesgerichtshof für Fernwärmepreise gerade verworfen. Eine dingliche Verpflichtung begründe keinen öffentlich-rechtlichen Anschluss- und Benutzungszwang. Es sei im Übrigen aber auch keine Unbilligkeit gegeben. Die von den Klägern in Bezug genommene E.-Preisübersicht stelle auf Großabnehmer mit 288 Megawattstunden im Jahr ab, derartige Preise seien bei einer Vielzahl kleiner Abnehmer nicht zu realisieren. Vergleichbare Netze wie das F.-Netz H..-Straße in B.-Stadt hätten noch höhere Kosten. Kleinstnetze wie ihres seien deswegen vom Bundeskartellamt aus der Untersuchung im Fernwärmemarkt herausgenommen worden, weil diese unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten nicht zum Fernwärmemarkt gerechnet werden könnten. Von daher sei auch der Vortrag zu einem angeblichen Schadenersatzanspruch nach §§ 33 Abs. 1, 33a Abs. 1 i.V.m. § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB unsubstantiiert.

27

Der Senat hat die Sach- und Rechtslage mit den Parteien erörtert. Der kartellrechtswidrige Preishöhenmissbrauch stelle strenge Anforderungen an die Darlegung. Es bedürfe Ausführungen zum Vergleichsmarkt. Das Marktelement der Preisanpassungsklausel für den Arbeitspreis stelle allein auf den Gaspreisindex ab. Zwar habe Gas einen Anteil von etwa 50 Prozent am Wärmemarkt, es gebe aber auch noch andere Energieträger. Die Beklagte hat mit nachterminlichem Schriftsatz ihr Marktelement verteidigt, der Gaspreisindex bilde die Verhältnisse am Wärmemarkt angemessen ab, was durch Sachverständigenbeweis zu klären sei, während die Kläger dem unter Verweis auf den lediglich um 50 Prozent liegenden Anteil von Gas im Wärmemarkt entgegengetreten sind.

28

II.

29

Die zulässige Berufung der Kläger hat in der Sache – mit Ausnahme von Teilen der Zinsnebenforderung der Beklagten – keinen Erfolg, während die ebenfalls zulässige Berufung der Beklagten überwiegend begründet ist, soweit sie sich gegen die Teilabweisung ihrer Widerklage, die Nichtigkeit der Preisanpassungsklauseln für Grundpreis und Jahresmesspreis sowie die Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 406,50 € richtet.

30

1. Die Kläger haben keinen Anspruch auf Rückzahlung von 544,67 Euro aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die klägerischen Leistungen sind nicht rechtsgrundlos erfolgt. Zwischen den Parteien besteht ein Vertrag über die Lieferung von Fernwärme, der in Ziffer 4. der einbezogenen Versorgungsbedingungen eine Vergütungsregelung enthält, die weder nichtig noch wegen Unbilligkeit durch eine billige zu ersetzen ist.

31

a) Zwischen den Parteien besteht ein auf der Grundlage des Angebots der Beklagten vom 29. September 2016 geschlossener Fernwärmelieferungsvertrag.

32

Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung nimmt derjenige, der aus einem Verteilernetz eines Versorgungsunternehmens Elektrizität, Gas, Wasser oder - wie hier - Fernwärme entnimmt, dessen in der Bereitstellung des Leistungsangebot liegendes Vertragsangebot zum Abschluss eines Versorgungsvertrags in Form einer sogenannten Realofferte konkludent an (BGH, Urteil vom 27. November 2019, VIII ZR 165/18, NJW-RR 2020, 201 Rn. 10). Liegt - wie vorliegend - bereits ein an den Kunden persönlich gerichtetes Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrags in Gestalt der Übersendung einer vom Versorger bereits unterzeichneten Liefervereinbarung vor, ist eine konkludente Annahme durch Entnahme von Fernwärme erst recht zu bejahen (BGH, Urteil vom 25. November 2009, VIII ZR 235/08, BeckRS 2010, 1374 Rnrn. 12, 13).

33

Dass die Kläger möglicherweise schon damals nicht den inneren Willen hatten, das ihnen unterbreitete Angebot anzunehmen, und sie einer Inanspruchnahme durch die Beklagte im Folgenden ausdrücklich widersprachen, ist unbeachtlich, da dies in Widerspruch zu ihrem tatsächlichen Verhalten gegenüber der Beklagten stand (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2009, VIII ZR 235/08, BeckRS 2010, 1374 Rn. 13). Dementsprechend ziehen auch die Kläger den vom Landgericht bejahten Vertragsschluss auf der Grundlage des Angebots der Beklagten mit ihrer Berufung nicht mehr in Zweifel. Sie berufen sich insoweit allein auf eine Nichtigkeit oder Unbilligkeit der in diesem enthaltenen Vergütungsregelung.

34

b) Die Vergütungsregelung in Ziffer 4. der Versorgungsbedingungen des zwischen den Parteien bestehenden Fernwärmelieferungsvertrags ist nicht wegen Nichtigkeit der Regelung zur Anpassung des Arbeitspreises nach §§ 134, 139 BGB nichtig. Dabei kann hier noch dahinstehen, ob die Regelung zur Anpassung des Arbeitspreises in Ziffer 5.2 der Versorgungsbedingungen wegen Verstoßes gegen § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV nach § 134 BGB nichtig ist, wie vom Landgericht angenommen und wozu nachstehend noch auszuführen sein wird, da die Nichtigkeit einer nur eine Preiskomponente betreffenden Preisänderungsklausel nicht zur Unwirksamkeit der anderen Regelungen führt.

35

Bei den Versorgungsbedingungen der Beklagten für das Versorgungsgebiet A. handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, auf die die allgemeine AGB-rechtliche Rechtsfolgenbestimmung des § 306 Abs. 1 BGB als die gegenüber der allgemeinen Auslegungsregel des § 139 BGB speziellere Vorschrift Anwendung findet (BGH, Urteil vom 6. April 2022, VIII ZR 295/20, NJW 2022, 1944 Rn. 37).

36

Zwar richten sich die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien eines Fernwärmelieferungsvertrags im Ausgangspunkt nicht nach den Vorschriften der §§ 305 ff. BGB, sondern nach dem Willen des Gesetzgebers wegen von ihm angenommener Besonderheiten der Fernwärmeversorgung grundsätzlich allein nach den Vorgaben der AVBFernwärmeV (BGH, Urteil vom 6. April 2022, VIII ZR 295/20, NJW 2022, 1944 Rn. 40 u. Verw. a. BT-Drs. 7/3919, 45). In Bezug auf die Rechtsfolgen nach Maßgabe der AVBFernwärmeV unwirksamer Allgemeiner Versorgungsbedingungen ist dennoch die allgemeine AGB-rechtliche Bestimmung in § 306 BGB heranzuziehen, weil die Frage der Auswirkungen von unwirksamen Vertragsklauseln auf den Versorgungsvertrag im Übrigen nicht auf diesen Besonderheiten beruht. Auch im Bereich der Fernwärmelieferverträge gilt, dass die allgemeine Auslegungsregel des § 139 BGB für den Fall unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht passt, da Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht im Einzelnen ausgehandelt werden und deshalb nicht vermutet werden kann, ihr eventueller Fortfall sei für die Vertragsparteien so einschneidend, dass sie deshalb nicht mehr am Vertrag festhalten wollen (BGH, Urteil vom 6. April 2022, VIII ZR 295/20, NJW 2022, 1944 Rn. 41 u. Verw. a. BT-Drs. 7/3919, 21). Die Anwendung des § 306 Abs. 1 BGB auch auf Allgemeine Versorgungsbedingungen i.S.d  § 1 Abs. 1 AVBFernwärmeV entspricht zudem den Vorgaben der Bestimmung des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, nach der bei Unwirksamkeit missbräuchlicher Klauseln in Verträgen, die ein Gewerbetreibender mit einem Verbraucher geschlossen hat - worunter grundsätzlich auch Fernwärmelieferungsverträge gemäß § 1 Abs. 1 AVBFernwärmeV fallen   -, der Vertrag für beide Parteien auf derselben Grundlage bindend bleiben soll, wenn er ohne die missbräuchliche Klausel bestehen kann (BGH, Urteil vom 6. April 2022, VIII ZR 295/20, NJW 2022, 1944 Rn. 42 u. Verw. a. EuGH, NJW 2021, 611 Rn. 29 - Banca B).

37

Gemäß § 306 Abs. 1 BGB bleibt der Vertrag dann, wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen teilweise unwirksam sind, im Übrigen rechtsbeständig. Inhaltlich voneinander trennbare, einzeln aus sich heraus verständliche Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen können daher auch dann Gegenstand einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung sein, wenn sie in einem äußeren sprachlichen Zusammenhang mit anderen - unwirksamen - Regelungen stehen. Nur wenn der als wirksam anzusehende Teil im Gesamtgefüge des Vertrags nicht mehr sinnvoll, insbesondere der als unwirksam beanstandete Klauselteil von so einschneidender Bedeutung ist, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss, ergreift die Unwirksamkeit der Teilklausel die Gesamtklausel. Die inhaltliche Trennbarkeit einer Klausel und damit ihre Zerlegung in einen inhaltlich zulässigen und einen inhaltlich unzulässigen Teil ist immer dann gegeben, wenn der unwirksame Teil der Klausel gestrichen werden kann, ohne dass der Sinn des anderen Teils darunter leidet (sog. bluepencil-test); ob beide Bestimmungen den gleichen Regelungsgegenstand betreffen, ist dabei unerheblich (BGH, Urteil vom 6. April 2022, VIII ZR 295/20, NJW 2022, 1944 Rn. 45).

38

Von daher lässt die Unwirksamkeit der Anpassungsklausel zum Arbeitspreis nicht nur den zwischen den Parteien geschlossenen Wärmelieferungsvertrag, sondern auch eine darin enthaltene Anpassungsklausel zum Bereitstellungspreis als selbstständiger Vertragsbestandteil bestehen, wenn der Wärmelieferungsvertrag für jede dieser Preiskomponenten unterschiedliche und unabhängig voneinander wirkende Preisanpassungsparameter und -mechanismen vorsieht (BGH, Urteil vom 6. April 2022, VIII ZR 295/20, NJW 2022, 1944 Rnrn. 46, 49), was bei den Anpassungsklauseln für den vorliegend als Grundpreis bezeichneten Bereitstellungspreis und den Jahresmesspreis der Fall ist.

39

Für den in Ziffer 4 der Versorgungsbedingungen für das Versorgungsgebiet A. bestimmten Basis-Arbeitspreis gilt dies erst recht. Der Basiswert ist keine reine Rechengröße, sondern der Ausgangswert, auf den spätere Änderungen bezogen sind. Bis es zu einer Änderung kommt, ist der vereinbarte Basis-Arbeitspreis schlicht der Arbeitspreis, nach dem der Wärmebezug abzurechnen ist. Dies ergibt sich auch eindeutig aus dem einleitenden Absatz von Ziffer 5 der Versorgungsbedingungen. Danach sind die unter Ziffer 4 genannten Preise veränderlich, was nochmals klarstellt, dass es sich bei den in Ziffer 4 genannten Basis-Preisen um die zunächst geltenden Preise und folglich nicht um bloße Rechengrößen handelt. Einer Anwendung der Preisanpassungsregelung in Ziffer 5.2 der Versorgungsbedingungen bedarf es daher für eine Abrechnung nach dem in Ziffer 4 genannten Basis-Arbeitspreis nicht.

40

c) Die in Ziffer 4 der Versorgungsbedingungen des zwischen den Parteien bestehenden Fernwärmelieferungsvertrags festgelegten Preise können auch nicht in entsprechender Anwendung von § 315 Abs. 3 BGB wegen Unbilligkeit durch eine gerichtliche Bestimmung ersetzt werden.

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Für eine unmittelbare Anwendung von § 315 Abs. 3 BGB ist kein Raum. Die in Ziffer 4 der Versorgungsbedingungen genannten Preise sind durch die konkludente klägerische Annahme des Vertragsangebots der Beklagten vom 29. September 2016 festgelegt worden. Wenn zwischen den Parteien eine vertragliche Einigung über den Preis zu Stande gekommen ist, fehlt es aber an der für eine unmittelbare Anwendung von § 315 Abs. 3 BGB erforderlichen einseitigen Bestimmung durch eine Partei (BGH, Urteil vom 17. Oktober 2012, VIII ZR 292/11, NJW 2013, 595 Rn. 19).

42

Zwar wendet der Bundesgerichtshof im Rahmen seiner sogenannten Monopolrechtsprechung die Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB grundsätzlich auch auf Tarife von Unternehmen an, welche mittels eines privatrechtlich ausgestalteten Benutzungsverhältnisses Leistungen der Daseinsvorsorge anbieten, auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragsteil im Bedarfsfall angewiesen ist, wenn das Unternehmen eine Monopolstellung innehat, weil der Kunde dann, wenn er die Leistung in Anspruch nehmen will, mit dem Unternehmer kontrahieren muss, auch wenn er mit dem vorgeschriebenen Preis oder Tarif nicht einverstanden ist (BGH, Urteil vom 17. Oktober 2012, VIII ZR 292/11, NJW 2013, 595 Rn. 21; BGH, Urteil vom 17. Mai 2017, VIII ZR 245/15, NJW 2018, 46 Rn. 17).

43

Dies gilt jedoch nicht für den Bereich der Versorgung mit Fernwärme, obwohl auch den Fernwärmeversorgungsunternehmen oftmals eine rechtliche, zumindest aber eine faktische Monopolstellung zukommt (BGH, Urteil vom 17. Oktober 2012, VIII ZR 292/11, NJW 2013, 595 Rn. 24 u. Verw. a. BR-Dr 90/80, S. 32), weil eine umfassende gerichtliche Kontrolle der Preise eines Fernwärmeversorgungsunternehmens der Intention des Gesetzgebers zuwiderliefe, der eine staatliche Prüfung und Genehmigung dieser Tarife abgelehnt hat. Auch bei der gerichtlichen Kontrolle der Billigkeit der Ausgangspreise fände für das betroffene Fernwärmeunternehmen eine Preisregulierung statt, wenn der Preis nach Auffassung des Gerichts unbillig überhöht und deshalb durch Urteil zu bestimmen wäre (BGH, Urteil vom 17. Oktober 2012, VIII ZR 292/11, NJW 2013, 595 Rn. 23). Eine entsprechende Anwendung des § 315 BGB nach der zu dieser Vorschrift entwickelten „Monopolrechtsprechung” ist daher nicht gerechtfertigt (zur entsprechenden Situation bei Gas: BGH, Urteil vom 19. November 2008, VIII ZR 138/07, NJW 2009, 502 Rn. 18, in BGH, Urteil vom 17. Oktober 2012, VIII ZR 292/11, NJW 2013, 595 Rn. 23, in Bezug genommen) und wird zu Recht abgelehnt, soweit die Preise Gegenstand einer vertraglichen Einigung zwischen dem Versorger und dem Kunden geworden sind; nur einseitige Tariferhöhungen sind an § 315 BGB zu messen (Würdinger in MüKoBGB, 9. Aufl. 2022, BGB § 315 Rn. 31).

44

Der Gesetzgeber hat auf die Einführung eines Regulierungsrechts verzichtet, obwohl er davon ausging, dass einem Fernwärmeversorgungsunternehmen eine faktische Monopolstellung zukommt. Die amtliche Begründung zur AVBFernwärmeV nimmt die Zielvorstellung einer „möglichst kostengünstigen, zu weitgehend gleichen Bedingungen erfolgenden Versorgung“ auf, wobei einerseits die „rechtliche, zumindest aber faktische Monopolstellung der Unternehmen“ und andererseits „die Leitungsgebundenheit und der damit verbundene Zwang zu hohen Investitionen“ zu berücksichtigen seien (BR-Drs. 90/80, S. 32). Aus der monopolartigen Stellung der Fernwärmeversorgungsunternehmen und der dadurch bedingten Abhängigkeit der Verbraucher ergäben sich spezifische Regelungsbedürfnisse (BR-Drs. 90/80, S. 32). Dies hat den Gesetzgeber aber nicht veranlasst, eine Genehmigungspflicht für Fernwärmepreise einzuführen; eine solche bestand für Fernwärmepreise noch nie, während sie für Gaspreise bis 1959 und für Strompreise bis zum 30. 6. 2007 galt. Soweit in der amtlichen Begründung zur AVBFernwärmeV auf die Preisgestaltung des Versorgungsunternehmens eingegangen wird, wird nur auf die Missbrauchskontrolle durch die Kartellbehörden hingewiesen. Es sei deren Aufgabe, darauf zu achten, dass die Unternehmen bei Vertragsanpassungen ihre Befugnis zu anderweitiger Preisgestaltung nicht missbrauchten (BR-Drs. 90/80, S. 37). Im Rahmen der kartellbehördlichen Aufsicht werde darauf geachtet, dass die Unternehmen Preisgestaltungsspielräume nicht missbräuchlich ausschöpften (BR-Drs. 90/80, S. 56; BGH, Urteil vom 17. Oktober 2012, VIII ZR 292/11, NJW 2013, 595 Rn. 24.).

45

2. Die Kläger haben auch keinen Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 33a Abs. 1, 33 Abs. 1 i.V.m. § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB. Ein Preishöhenmissbrauch ist nicht dargetan. Dem Vortrag der insoweit darlegungsbelasteten Kläger ist nicht zu entnehmen, dass die vorliegend abgerechneten Preise kartellrechtswidrig überhöht sind.

46

a) Das Unterbleiben einer Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB steht einem kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch nicht grundsätzlich entgegen. Ansprüche aus Vertrags- und aus Deliktsrecht sind jeweils nach ihren Voraussetzungen, ihrem Inhalt und ihrer Durchsetzung selbstständig zu beurteilen und folgen ihren eigenen Regeln. Abweichungen von diesem Grundsatz kommen nur ganz ausnahmsweise in Betracht und beschränken sich typischerweise auf Fallgestaltungen, in denen die deliktischen Ansprüche den Zweck einer für den vertraglichen Anspruch geltenden Vorschrift vereiteln und die gesetzliche Regelung im Ergebnis aushöhlen würden (BGH, Urteil vom 13. Juni 2007, VIII ZR 36/06, NJW 2007, 2540, 2541). Ein solcher Ausnahmefall liegt nicht vor. Der Umstand, dass die mit dem Versorger vereinbarten Preise trotz dessen Monopolstellung nach dem Willen des Gesetzgebers keiner Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB unterliegen, hindert die Anwendung des kartellrechtlichen Ausbeutungsmissbrauchstatbestands nicht. Ein Schadensersatzanspruch wegen Ausbeutungsmissbrauchs kann auch bei einem in Umsetzung eines Anschluss- und Benutzungszwangs geschlossenen Fernwärmeversorgungsvertrags gegeben sein (BGH, Beschluss vom 9. Juli 2019, KZR 110/18, BeckRS 2019, 17686).

47

b) Nach § 19 Abs. 2 Nr. 2  GWB, der lediglich eine Ausprägung der Generalklausel des § 19 Abs. 1 GWB ist, liegt ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung insbesondere dann vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen Entgelte fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden. Dabei sind nach § 19 Abs. 2 Nr. 2  GWB insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen (BGH, Beschluss vom 15. Mai 2012, KVR 51/11, NJW 2012, 3243 Rn. 13 - Wasserpreise Calw, zum inhaltsgleichen § 19 Abs. 4 Nr. GWB a. F.).

48

Es obliegt dem Anspruchsteller, eine Kartellrechtsverletzung darzulegen und zu beweisen (Franck in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl. 2020, GWB § 33 Rn. 9). Es gelten insoweit die allgemeinen Grundsätze zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast, nach denen der Kläger als der angeblich Verletzte die rechtsbegründenden Tatsachen zu behaupten und zu beweisen hat, der Beklagte als mutmaßlicher Verletzer dagegen diejenigen Umstände, die den rechtsbegründenden Tatsachen ihre Bedeutung oder Grundlage nehmen (BGH, Urteil vom 19. September 1996, I ZR 124/94, NJW 1997, 464, 465). Wer sich auf einen Anspruch aus §§ 33a Abs. 1, 33 Abs. 1 i.V.m. § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB stützt, muss daher zunächst substantiiert seinen Schaden darlegen (BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2010, KZR 41/09, BeckRS 2011, 8634 Rn. 6).

49

Die Kläger haben folglich darzulegen, dass die Beklagte vorsätzlich oder fahrlässig ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht hat, indem sie von den Klägern Entgelte verlangt hat, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb aller Voraussicht nach ergeben würden (OLG Düsseldorf, Urteil vom 31. Oktober 2018, VI-2 U 2/17 (Kart), BeckRS 2018, 31124 Rn. 61). Dies erfordert zunächst Vortrag zu anderen sachlichen, räumlichen oder zeitlichen Vergleichsmärkten, die dem Markt, um den es geht, möglichst nahestehen. Denn nur so kann der herangezogene Vergleichsmarkt geeignetes und ausreichend sicheres Vergleichsmaterial liefern (BGH, Beschluss vom 21. Oktober 1986, KVR 7/85, GRUR 1987, 310, 311; OLG Düsseldorf, Urteil vom 31. Oktober 2018, VI-2 U 2/17 (Kart), BeckRS 2018, 31124 Rn. 54).

50

c) Diesen Anforderungen wird der Vortrag der Kläger nicht gerecht. Sie haben zur Begründung ihres Preishöhenmissbrauchsvorwurfs auf die Abweichung des von der Beklagten geforderten Gesamtpreises von - auf der Basis des Jahres 2017 - 220 Euro pro Megawattstunde zu dem in der vorgelegten Preisübersicht der E.-Wirtschaftsberatung vom 1. Oktober 2016 ausgewiesenen Fernwärmemischpreis von 64,91 Euro pro Megawattstunde für die Versorgung eines Wohngebäudes mit 30 Wohneinheiten, einem Wärme-Anschlusswert von 160 kW, einem Jahreswärmeverbrauch von 288 Megawattstunden und 1.800 Stunden Ausnutzungsdauer pro Jahr verwiesen. Als Anlage K 13 haben sie zudem eine Erhebung des AGFW, des Verbandes der Fernwärmenetzbetreiber, für 2017 vorgelegt, die neben dem vorbeschriebenen, als mittleren Abnahmefall bezeichneten Sachverhalt auch Ausführungen zum Anschlusswert 15 kW enthält, bei dem der Fernwärmemischpreis für Nordrhein-Westfalen mit 69,25 Euro pro Megawattstunde gegenüber hier 66,77 Euro pro Megawattstunde bei 160 kW nur leicht erhöht ist.

51

Auf die dort genannten Preise kann die Klage jedoch zur Ermittlung eines im Wettbewerb gebildeten Vergleichspreises nicht mit Erfolg abstellen. Dies allein schon deshalb, weil eine Vergleichbarkeit zwischen dem von der Beklagten betriebenen Netz und den von den vorgelegten Unterlagen erfassten Netzen bezüglich der räumlichen Ausdehnung des Netzes, der Anzahl der Abnahmestellen und der jeweiligen Wärmeabnahmemenge sowie der insgesamt abgegebenen Wärmemenge nicht festgestellt werden kann. Gerade diese Netzstruktur ist aber für die Preisgestaltung von zentraler Bedeutung.

52

So hat das Bundeskartellamt im Rahmen seiner von der Beklagten in Bezug genommenen Sektoruntersuchung Fernwärme von August 2012 die Fernwärmenetze zu Vergleichszwecken nach Größe in vier Kategorien eingeteilt. Dabei handelt es sich um als Kleinstnetze bezeichnete Netzgebiete mit Netzen unter einem Kilometer, um als Kleinnetze bezeichnete Netzgebiete mit Netzen ab ein Kilometer bis unter 10 Kilometer Länge, um als Mittelnetze bezeichnete Netzgebiete mit Netzen ab 10 Kilometer bis unter 100 Kilometer Länge und um als Großnetze bezeichnete Netzgebiete mit Netzen ab 100 Kilometer Länge (Bundeskartellamt, Sektoruntersuchung Fernwärme, August 2012 Rn. 46). Bei der Gruppe der Kleinstnetze hat das Bundeskartellamt von einer detaillierten Analyse der Erlöse abgesehen, da bei einer Vielzahl der betroffenen Netzgebiete lokale oder vertraglich begründete Besonderheiten zu beobachten waren, welche im Ergebnis zu atypisch hohen oder niedrigen statistischen Werten führten (a.a.O. Rn. 47). Aufgrund ihrer geringen wirtschaftlichen Bedeutung wurden zudem Netzgebiete ausgeklammert, in denen die an Privatkunden fakturierte Wärmemenge unter 10 Gigawattstunden betrug (a.a.O. Rn. 47). Nach der Untersuchung wiesen die Erlöse in den einzelnen Netzkategorien eine erhebliche Bandbreite auf. Bei den Kleinnetzen lag die Spanne im untersuchten Jahr 2008 zwischen 5,1 und 17,7 Cent/kWh. In der Kategorie der Mittelnetze bewegten sich die Erlöse zwischen 3,8 und 15,4 Cent/kWh. Bei Großnetzen reichten die Erlöse von 5,7 bis 9,3 Cent/kWh. (a.a.O. Rn. 135). Als stark überdurchschnittlich wurden Erlöse von im Mittel 15,0 Cent/kWh bei Kleinetzen, 13,6 Cent/kWh bei Mittelnetzen und 9,2 Cent/kWh bei Großnetzen eingestuft (a.a.O. Rn. 138).

53

Diese Untersuchung zeigt, dass für eine von der Netzstruktur losgelöste Vergleichsmarktbetrachtung allenfalls bei Großnetzen Raum ist, bei denen die Streubreite der Erlöse mit 5,7 bis 9,3 Cent/kWh vergleichsweise gering war, während bei Kleinnetzen die Streubreite der Erlöse mit 5,1 und 17,7 Cent/kWh einen derartigen Pauschalvergleich verbietet. Bei Kleinstnetzen, die nach den Feststellungen des Bundeskartellamts aufgrund lokaler oder vertraglich begründeter Besonderheiten atypisch hohe oder niedrige Werte aufweisen, also eine nochmals deutlich größere Streubreite als Kleinnetze aufweisen, ist hierfür folglich schon im Ansatz kein Raum. Diese Netze unterscheiden sich offenkundig schon auf erste Sicht so signifikant voneinander, dass sich ihre pauschale Einordnung als gleichartig von vornherein verbietet. Erst recht gilt dies für einen Vergleich von Kleinstnetzen mit dem Fernwärmemarkt insgesamt, der von Großnetzen geprägt ist. So entfielen im Jahr 2008 von 38.563 GWh Wärmelieferungen an Privatkunden 33.259 GWh auf Großnetze, während die über Kleinstnetze fakturierte Wärmemenge gerade einmal 606 GWh betrug (Bundeskartellamt, Sektoruntersuchung Fernwärme, August 2012 Rn. 47, Abbildung 2).

54

Ausgehend hiervon handelt es sich bei dem Netz der Beklagten um ein Kleinstnetz, das selbst in dieser Kategorie zu den kleineren gehören dürfte. Das Versorgungsgebiet A. hat ausweislich der vorgelegten notariellen Urkunde vom 28. Oktober 2005, Urkundennummer 0000/00 des Notars J. in B.-Stadt, nur eine Fläche von circa 0,7 Hektar. Die kumulierten Weglängen liegen bei etwa 320 Metern. Insoweit erlaubt das Topographische Informationsmanagement NRW (TIM-online), aus dem die von der Beklagten vorgelegte Flurkarte B.-Stadt K.-Stadt stammt, entsprechende Feststellungen. Der mittlere Energieverbrauch der Kläger der sechs beim Senat anhängigen Klagen beträgt circa 8.000 kWh, wobei Reihenendhäuser erwartbar höher als Reihenmittelhäuser liegen, so dass sich bei 38 Nutzern eine fakturierte Wärmemenge von nur 0,3 GWh errechnet; ein Wert, der sich im Übrigen auch mit den Angaben in den den Jahresabrechnungen beigefügten Preisermittlungen deckt.

55

Eine derart geringe Wärmemenge pro Nutzer und in der Summe lässt einen überproportionalen Fixkostenanteil erwarten. Wie sehr die über den Grundpreis und den Jahresmesspreis erfassten Fixkosten bei Kleinstnetzen mit geringer Wärmemengenabgabe die Kostenstruktur negativ beeinflussen, zeigt bereits ein Vergleich zwischen Klägern mit einem Reihenmittelhaus und Klägern mit einem Reihenendhaus, die aufgrund dreier Außenwände einen höheren Bedarf haben. Letztere liegen bei einer Umrechnung der Gesamtkosten auf die bezogene Wärmemenge mit 160 Euro pro Megawattstunde bereits im vom Bundeskartellamt ermittelten Rahmen für Kleinnetze; demgegenüber errechnen sich bei Reihenmittelhäusern Kosten von 220 oder sogar 240 Euro pro Megawattstunde.

56

Ob die von der E.-Preisübersicht oder der AGFW-Erhebung erfassten Netze ebenfalls solche Kleinstnetze sind, ist weder ersichtlich noch von den Klägern dargetan. Im Gegenteil dürften insoweit Großnetze dominieren, deren Anteil an der insgesamt fakturierten Wärmemenge nach den Feststellungen des Bundeskartellamts über 85 Prozent beträgt. Ein allgemeiner Mischpreis ist folglich vor allem ein Fernwärmepreis von Großnetzbetreibern. Bei einem solchen Sachverhalt muss davon ausgegangen werden, dass sich die Netze schon auf erste Sicht so signifikant unterscheiden, dass sich ihre Einordnung als gleichartig von vornherein verbietet (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Februar 2010, KVR 66/08, BeckRS 2010, 3693 Rn. 29) und auch mit Zu- und Abschlägen eine Vergleichbarkeit nicht hergestellt werden kann.

57

d) Sollten die Kläger den Preishöhenmissbrauch auch damit begründen wollen, dass der abgerechnete Basispreis zwei Cent über dem Gaseinkaufspreis liege und zudem nicht zu erklären sei, weshalb der Gesamtpreis mittlerweile doppelt so hoch sei, wie der mit dem vorherigen Netzbetreiber ursprünglich vereinbarte, reicht dieses Vorbringen nicht aus, die Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB zu bejahen. Zwar kann auch die Preisentwicklung der vorangegangen Jahre im Rahmen des zeitlichen Vergleichsmarktkonzepts herangezogen werden. Jedoch sind die Preise des vorangegangenen Netzbetreibers schon deshalb nicht aussagekräftig, weil die Wärmeerzeugung seinerzeit mit Holzpellets und nicht wie aktuell mit Erdgas erfolgt ist. Holzpellets waren (und sind) wesentlich günstiger als Erdgas, wie sich aus der von den Klägern selbst vorgelegten Baubeschreibung ergibt.

58

Auch der Umstand, dass der Basisarbeitspreis zwei Cent über dem Gaspreis liegen soll, begründet die Annahme eines Preishöhenmissbrauchs nicht. So ist zwischen den Parteien unstreitig, dass bei der Fernwärmeversorgung mit mittels Erdgas erzeugter Wärme Verluste eintreten, die sich erhöhend auf die Höhe des Arbeitspreises auswirken. Zu welcher prozentualen Höhe solche Verluste eintreten, ist ohne Belang, da anhand eines einzelnen Kostenfaktors der wettbewerbliche Vergleichspreis nicht ermittelt werden kann.

59

3. Aus den vorgenannten Gründen sind die Feststellungsanträge zu 2., zu 3.a und zu 3.b, soweit dieser sich nicht gegen Preisanpassungsregelung in Ziffer 5 der Versorgungsbedingungen richtet, auf die nachstehend noch einzugehen sein wird, jedenfalls unbegründet, weshalb dahinstehen kann, ob das erforderliche Feststellungsinteresse gegeben ist. Das für die Feststellungsklage in § 256 ZPO geforderte rechtliche Interesse an der alsbaldigen Feststellung des den Gegenstand des Verfahrens bildenden Rechtsverhältnisses ist keine Prozessvoraussetzung in dem Sinne, dass dem Gericht beim Fehlen dieses Interesses eine Sachprüfung und ein Sachurteil schlechthin verwehrt ist. Das Nichtvorhandensein des Feststellungsinteresses steht nur einer dem Kläger günstigen Sachentscheidung entgegen (BGH, Urteil vom 27. November 1957, IV ZR 121/57, NJW 1958, 384; BGH, Urteil vom 9. Dezember 2003, VI ZR 404/02, NJW 2004, 766)

60

4. Der Feststellungsantrag zu 3.b ist, soweit der Kläger die Feststellung der Nichtigkeit Preisanpassungsregelungen in Ziffer 5 der Versorgungsbedingungen für das Versorgungsgebiet A. begehrt, nur hinsichtlich der begehrten Feststellung der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel für den Arbeitspreis in Ziffer 5.2 der Versorgungsbedingungen zulässig und begründet. Das Marktelement ist mit § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV unvereinbar, das Kostenelement genügt dem Transparenzerfordernis des § 24 Abs. 4 Satz 2 AVBFernwärmeV nicht. Insoweit hat es daher im Ergebnis bei der landgerichtlichen Feststellung der Nichtigkeit dieser Klausel zu verbleiben.

61

aa) Die Formel für die Anpassung des Arbeitspreises in Ziffer 5.2 der Versorgungsbedingungen sieht als Parameter das Verhältnis der Brennstoffkosten der Beklagten im Abrechnungszeitraum zum Basiswert der Brennstoffkosten von 0,0707 Euro/kWh und das Verhältnis des Index der Erzeugerpreise gewerbliche Produkte des Statistischen Bundesamtes, Erdgas bei Abgabe an Haushalte, zum Basiswert dieses Index, Stand August 2015, mit einer Gewichtung von jeweils 0,5 (50 Prozent) vor. Diese Preisanpassungsregelung wird den Anforderungen des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV in der vom 12. November 2010 bis zum 4. Oktober 2021 gültigen Fassung nicht gerecht.

62

(1) Das erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben, weil die Beklagte für sich in Anspruch nimmt, im Rahmen der Abrechnung der gelieferten Wärmemengen den Arbeitspreis auf der Grundlage der Preisanpassungsklausel entsprechend der Änderung der festgelegten Parameter nach oben oder unten anzupassen, sich folglich also eines diesbezüglichen Anspruchs gegen die Kläger berühmt. In diesem Fall kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte behauptet, bereits jetzt eine durchsetzbare Forderung gegenüber dem Kläger zu besitzen. Die Rechtsstellung des Klägers ist schutzwürdig betroffen, wenn der Beklagte geltend macht, aus dem bestehenden Rechtsverhältnis könne sich unter bestimmten Voraussetzungen ein Anspruch gegen den Kläger ergeben. § 256 ZPO ermöglicht sogar die Feststellung eines betagten oder bedingten Rechtsverhältnisses (BGH, Urteil vom 16.Mai 2017, XI ZR 586/15, NJW 2017, 2340 Rn. 15).

63

(2) Bei den Versorgungsbedingungen der Beklagten für das Versorgungsgebiet A. handelt es sich um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte allgemeine Versorgungsbedingungen, für die nach § 1 Abs. 1 AVGFernwärmeV unter anderem die in § 24 Abs. 4 AVBFernwämeV geregelten Vorgaben für Preisanpassungsregelungen gelten. Um den gesetzlichen Anforderungen nach § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV zu genügen, müssen Preisanpassungsklauseln in Fernwärmelieferungsverträgen so ausgestaltet sein, dass sie sowohl die Kostenentwicklung bei der Erzeugung und Bereitstellung von Fernwärme durch das Unternehmen (Kostenelement) als auch die jeweiligen Verhältnisse auf dem Wärmemarkt (Marktelement) angemessen berücksichtigen. Hierdurch soll zum einen eine kostenorientierte Preisbemessung gewährleistet werden, zum anderen aber auch dem Umstand Rechnung getragen werden, dass sich die Gestaltung der Fernwärmepreise „nicht losgelöst von den Preisverhältnissen am Wärmemarkt vollziehen kann“ (BR-Drs. 90/80, 56 (zu § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV aF). Mit diesen Vorgaben wollte der Verordnungsgeber den wirtschaftlichen Bedürfnissen in der Fernwärmeversorgung Rechnung tragen und zugleich die Interessen von Versorgungsunternehmen und Wärmekunden in einen angemessenen Ausgleich bringen (BGH, Urteil vom 6. April 2022, VIII ZR 295/20, NJW 2022, 1944 Rn. 27).

64

Die Vorschrift verlangt, dass neben den Marktverhältnissen die Erzeugungskosten und die Kosten für die Bereitstellung von Fernwärme (etwa Transport, Verteilung u. Ä.) angemessen berücksichtigt werden. Die Erzeugungskosten hängen in der Regel überwiegend von den Brennstoffkosten ab, während die Bereitstellungskosten vor allem durch die Lohnkosten und in geringem Maße durch die Materialkosten bestimmt werden (BGH, Urteil vom 6. April 2011, VIII ZR 273/09, NJW 2011, 2501 Rn. 39). Demgegenüber dient das Marktelement zur Korrektur des Kostenelements. Es soll der Gefahr vorgebeugt werden, dass die Kosten allein die Preisänderung bestimmen, was eine einseitige Bevorzugung des Lieferanten wäre; er könnte ohne Rücksicht auf wettbewerbliche Gesichtspunkte seine Kosten erhöhen (Lammel, Heizkostenverordnung, 5. Aufl. 2022, Wärmeliefervertrag § 3 Rn. 6). Die Preisanpassungsklauseln müssen folglich so ausgestaltet sein, dass sie neben der Kostenentwicklung bei der Erzeugung und Bereitstellung von Fernwärme durch das Unternehmen auch die jeweiligen Verhältnisse auf dem Wärmemarkt angemessen berücksichtigen (BGH, Urteil vom 13. Juli 2011, VIII ZR 339/10, NJW 2011, 3222 Rn. 20 u. Verw. a. BR-Dr 90/80). Hierdurch soll zum einen eine kostenorientierte Preisbemessung gewährleistet werden, zum anderen soll aber auch dem Umstand Rechnung getragen werden, dass sich die Gestaltung der Fernwärmepreise „nicht losgelöst von den Preisverhältnissen am Wärmemarkt vollziehen kann“. Der Verordnungsgeber wollte damit den wirtschaftlichen Bedürfnissen in der Fernwärmeversorgung Rechnung tragen und zugleich die gegenläufigen Interessen von Versorgungsunternehmen und Wärmekunden in einen angemessenen Ausgleich bringen (BGH, Urteil vom 13. Juli 2011, VIII ZR 339/10, NJW 2011, 3222 Rn. 20 u. Verw. a. BR-Dr 90/80).

65

Der Kostenfaktor für den Arbeitspreis hat sich folglich vor allem an den Gestehungskosten für die Wärmeerzeugung orientieren, d.h. an dem eingesetzten Brennstoff (Lammel, Heizkostenverordnung, 5. Aufl. 2022, Wärmeliefervertrag § 3 Rn. 4). Hier kommt es ganz überwiegend auf die eigenen Brennstoff- beziehungsweise Bezugskosten des Versorgers an (BGH, Urteil vom 6. April 2022, VIII ZR 295/20, NJW 2022, 1944 Rn. 33).

66

Demgegenüber muss der Marktfaktor zur Darstellung der Verhältnisse auf dem Wärmemarkt geeignet sein (BGH, Urteil vom 13. Juli 2011, VIII ZR 339/10, NJW 2011, 3222 Rn. 21). Dabei ist eine Verengung auf den Fernwärmemarkt nicht angezeigt. Weder der weit gefasste Wortlaut des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV noch die Materialien zu der seinerzeit in § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV geregelten Preisanpassung lassen eine entsprechende Beschränkung des Marktelements erkennen. Es sollen unverändert die „jeweiligen Verhältnisse“ auf dem „Wärmemarkt“ maßgebend sein, also nicht nur das Marktsegment Fernwärme und auch nicht stets die rein lokalen Gegebenheiten. Dem Verordnungsgeber war daran gelegen, die Wärmepreisentwicklung (auch) an die Entwicklung eines funktionierenden Marktes anzuknüpfen. Dabei war ihm bewusst, dass Fernwärmeversorgungsunternehmen häufig eine monopolartige Stellung einnehmen und sich daher ein funktionierender Fernwärmemarkt nicht oder nur schwer herausbilden kann. Mit dem von der Vorschrift vorausgesetzten funktionierenden Wärmemarkt ist daher der allgemeine - das heißt der sich auch auf andere Energieträger erstreckende - Wärmemarkt gemeint (BGH, Urteil vom 1. Juni 2022, VIII ZR 287/20, BeckRS 2022, 16217 Rn. 30), der sich außerhalb der Einflusssphäre des marktbeherrschenden Fernversorgungsunternehmers entwickelt hat (BGH, Urteil vom 13. Juli 2011, VIII ZR 339/10, NJW 2011, 3222 Rn. 21 u. Verw. a. BR-Dr 90/80).

67

(3) Nach § 24 Abs. 4 Satz 2 AVBFernwärmeV müssen die maßgeblichen Berechnungsfaktoren zudem vollständig und in allgemein verständlicher Form ausgewiesen sein. Auch Preisanpassungsklauseln in Fernwärmelieferverträgen haben folglich dem für Allgemeine Geschäftsbedingungen geltenden Transparenzgebot zu genügen. Das Transparenzgebot verlangt, dass die Preisanpassungsklausel die maßgeblichen Berechnungsfaktoren vollständig und in verständlicher Form ausweist, damit der Kunde den Umfang der auf ihn zukommenden Preissteigerungen aus der Formulierung der Klausel erkennen und die Berechtigung einer vom Klauselverwender vorgenommenen Erhöhung an der zu Preisänderungen ermächtigenden Klausel selbst messen kann (BGH, Urteil vom 6. April 201, VIII ZR 66/09, BeckRS 2011, 8356 Rn. 33; BGH, Urteil vom 18. Dezember 2019, VIII ZR 209/18 NJW 2020, 1205 Rn. 39; BGH, Urteil vom 1. Juni 2022, VIII ZR 287/20, BeckRS 2022, 16217 Rn. 21; Lammel, Heizkostenverordnung, 5. Aufl. 2022, Wärmeliefervertrag § 3 Rn. 9).

68

(4) Diesen Anforderungen wird die Preisanpassungsregelung für den Arbeitspreis nicht gerecht. Das Kostenelement weist Defizite im Hinblick auf die von § 24 Abs. 4 Satz 2 AVBFernwärmeV geforderte Transparenz auf, das Marktelement ist aufgrund seiner einseitigen Ausrichtung auf den Gaspreisindex mit § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV nicht zu vereinbaren.

69

(aa) Zwar stellen die tatsächlichen Brennstoffkosten der Beklagten im Abrechnungszeitraum im Verhältnis zum Basiswert der Brennstoffkosten ein taugliches Kostenelement dar, welches sich gerade an den Gestehungskosten für die Wärmeerzeugung und damit an den Kosten des eingesetzten Brennstoffs orientieren soll. Dieser Vorgabe werden die tatsächlich aufgewandten Kosten sogar besser gerecht als ein diese lediglich pauschalisierend abbildender Index. Der vom Landgericht für eine Nichtigkeit dieser Verknüpfung angeführten Gefahr, dass das Abstellen auf die tatsächlich entstandenen Brennstoffkosten einen Einkauf zu beliebigen Preisen zulasse, weshalb die Regelung die Kostenorientierung nicht widerspiegele, greift nicht durch. Der Gefahr einer einseitigen Bevorzugung des Lieferanten, der ohne Rücksicht auf wettbewerbliche Gesichtspunkte seine Kosten erhöhen könnte, soll durch Markelement vorgebeugt werden, während das Kostenelement gerade diese Abhängigkeit der Erzeugungskosten von den Brennstoffkosten zu beschreiben hat.

70

Der Umstand, dass aus der Wahl eines derartigen Parameters grundsätzlich die Notwendigkeit folgt, dem Kunden - wie vorliegend im Rahmen der Jahresabrechnungen jeweils geschehen - spätestens mit Vornahme der Preisanpassungen auf Verlangen Auskunft und gegebenenfalls Nachweis über die jeweiligen Wärmebezugskosten des Energieversorgers zu erteilen, berührt nicht die Transparenz einer solchen Klausel. Denn diese Angaben dienen nicht dazu, die Wirksamkeit der Klausel nach § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV als solche zu beurteilen, sondern erfüllen allein den Zweck, die vom Versorger unter Berufung auf die betreffende Anpassungsklausel vorgenommene Preisänderung auf ihre Berechtigung zu überprüfen (BGH, Urteil vom 1. Juni 2022, VIII ZR 287/20, BeckRS 2022, 16217 Rn. 24).

71

(bb) Allerdings weist der auf das Kostenelement bezogene Term der Preisanpassungsformel die maßgeblichen Berechnungsfaktoren nicht in hinreichend verständlicher Form aus. So wird der Term „0,5 * B/B₀“ dahingehend erläutert, dass B den Brennstoffkosten des Fernwärmeversorgungsunternehmers im jeweiligen Abrechnungszeitraum und B₀ dem Basiswert der Brennstoffkosten des Fernwärmeversorgungsunternehmers in Höhe von 0,0707 €/kWh entspricht. Die Brennstoffkosten des Fernwärmeversorgungsunternehmers im jeweiligen Abrechnungszeitraum sind jedoch ein fünfstelliger Eurobetrag, dessen Einsetzung in die Formel zu einem absurd hohen Wert führen würde. Tatsächlich werden die Brennstoffkosten des Fernwärmeversorgungsunternehmers im jeweiligen Abrechnungszeitraum erst durch den Gesamtwärmeverbrauch in Kilowattstunden im Netz der Beklagten dividiert, um den tatsächlichen Preis einer Kilowattstunde im Abrechnungszeitraum zu ermitteln, der dann als „B“ in die Formel eingesetzt wird.

72

Dies wird jedoch in Ziffer 5.2 der Versorgungsbedingungen nicht erläutert, weshalb der Kostenterm der Formel dem Transparenzerfordernis nicht genügt. Abzustellen ist auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BGH, Urteil vom 3. Dezember 2015, VII ZR 100/15, NJW 2016, 401 Rn. 22). Der durchschnittliche Nutzer von Fernwärmeleistungen verfügt jedoch nicht über hinreichend vertiefte Kenntnisse im Abrechnungswesen, um den fehlenden Zwischenschritt als selbstverständlich in die Formel hineinzulesen.

73

(cc) Das Marktelement ist aufgrund seiner einseitigen Ausrichtung auf den Gaspreisindex mit § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV nicht zu vereinbaren. Das Verhältnis des Index der Erzeugerpreise gewerbliche Produkte des Statistischen Bundesamtes, Erdgas bei Abgabe an Haushalte, zum Basiswert dieses Index, Stand August 2015, taugt nicht als korrigierendes Marktelement, des eine Anpassungsklausel zum Arbeitspreis, mit dem die konkret abgenommene Wärmemenge vergütet wird, zwingend aufweisen muss (BGH, Urteil vom 1. Juni 2022, VIII ZR 287/20, BeckRS 2022, 16217 Rn. 30). Es berücksichtigt nicht hinreichend die Verhältnisse auf dem Wärmemarkt, der nicht allein vom Erdgaspreis bestimmt wird.

74

Zwar ist vorliegend nicht entscheidend, dass der Anteil von Gas und Erdöl in der Fernwärmeerzeugung nach dem Vortrag der Kläger unter 35 Prozent betragen soll, da es gerade nicht auf den Fernwärmemarkt, sondern auf den Wärmemarkt in seiner Gesamtheit ankommt. Insoweit kam und kommt Gas beim Energieverbrauch für die Wärmeerzeugung der privaten Haushalte mit gerichtsbekannt etwa 50 Prozent eine bedeutende Rolle zu, gleichwohl kann es nicht allein als Maß für den Wärmemarkt dienen. Die gegenteilige Auffassung des Oberlandesgerichts Brandenburg, wonach der etwa 50-prozentige Anteil von Erdgas die Preisentwicklung auf dem (allgemeinen) Wärmemarkt hinreichend abbilden soll (Urteil vom 4.September 2014, 12 U 53/13, NJOZ 2015, 526 Rn. 22 u. Verw. a. Hempel/Franke, Komm. zu § 24 AVBFernwärmeV, Stand: 8.8.2014, Rn. 126), steht nicht im Einklang mit der jüngst konkretisierten höchstrichterlichen Vorgabe, wonach mit Wärmemarkt der allgemeine - das heißt der sich auch auf andere Energieträger erstreckende - Wärmemarkt gemeint ist (BGH, Urteil vom 1. Juni 2022, VIII ZR 287/20, BeckRS 2022, 16217 Rn. 30), und ist daher überholt. Ein die Verhältnisse auf dem Wärmemarkt widerspiegelndes Marktelement hätte daher auch die anderen Energieträger wie Mineralöl, Fernwärme und erneuerbare Energien berücksichtigen müssen.

75

Es ist insoweit unschädlich, dass die Kläger aufgrund ihres rechtsirrig auf den Fernwärmemarkt beschränkten Vortrags nicht selbst zu den Verhältnissen auf dem alle Energieträger umfassenden Wärmemarkt vorgetragen haben. Die in der mündlichen Verhandlung erörterten Verhältnisse auf dem Wärmemarkt ergeben sich unter anderem aus Veröffentlichungen des Statistischen Bundesamts und des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz und sind offenkundige Tatsache i. S. d. § 291 ZPO. Hierunter werden Tatsachen verstanden, von denen verständige und erfahrene Menschen regelmäßig ohne weiteres Kenntnis haben oder von denen sie sich durch Benützung allgemein zugänglicher, zuverlässiger Quellen unschwer überzeugen können (BVerfG, Beschluss vom 3. November 1959, 1 BvR 13/59, NJW 1960, 31; Huber in Musielak/Voit, ZPO, 19. Aufl. 2022, § 291 Rn. 1).

76

Einer Beweisaufnahme bedarf es insoweit nicht. Der Preisindex für einen Energieträger kann die Verhältnisse auf einem von mehreren Energieträgern geprägten Wärmemarkt denknotwendig jedenfalls dann nicht angemessen beschreiben, wenn er sich rechtlich frei, also ohne Anbindung an die übrigen Energieträger am Markt bilden kann.

77

Soweit der Bundesgerichtshof in seiner von der Beklagten angeführten Entscheidung vom 19. Juli 2017, VIII ZR 268/15, die Anbindung an den Preisindex eines Energieträgers zwar kritisch gesehen, aber die Angemessenheit eines so definierten Marktelements einem Sachverständigenbeweis für zugänglich erachtet hat (NJW-RR 2017, 1200 Rn. 55), hält er daran nicht mehr fest. In seiner vorzitierten Entscheidung vom 1. Juni 2022, VIII ZR 287/20, hat er unmissverständlich klargestellt, dass es einer Einbeziehung der Verhältnisse am Wärmemarkt - womit der allgemeine, das heißt der sich auch auf andere Energieträger erstreckende Wärmemarkt gemeint ist - bedarf, damit sich die Fernwärmeversorger dem Vergleich mit anderen Energieanbietern stellen müssen, nicht durch Anpassungen des Wärmepreises beliebig ihre Kosten weiterreichen können und so einen Anreiz haben, die Wärmeversorgung effizient zu gestalten (BeckRS 2022, 16217 Rn. 30).

78

Es bedarf folglich zwingend der Berücksichtigung einer Mehrzahl von Energieträgern, wie bereits die Verwendung des Plurals „Energieträger“ klarstellt. Zudem muss die Preisentwicklung auf dem Fernwärmemarkt selbst Eingang finden, wie sich aus dem „auch“ vor „auf andere Energieträger“ ergibt. Diesen Anforderungen wird das alleinige Abstellen auf den Gaspreisindex nicht gerecht. Hier kommt noch hinzu, dass der Gaspreisindex vorliegend nicht als das vom Bundesgerichtshof geforderte Korrektiv zu den Beschaffungskosten taugt, da die Beklagte die von ihr gelieferte Fernwärme gerade mit Gas als Brennstoff erzeugt. Bei Gas als Brennstoff erlaubt ein allein am Gaspreisindex orientiertes Marktelement eine beliebige Weiterreichung der Gasbeschaffungskosten, ein Anreiz, die Wärmeversorgung durch ein Umstellen auf einen anderen Energieträger effizienter zu gestalten, entfällt.

79

Die vorstehende Auffassung des Bundesgerichtshofs, dass es zur Abbildung der Verhältnisse auf dem Wärmemarkt zwingend der Berücksichtigung mehrerer und damit auch vom eingesetzten Brennstoff verschiedener Energieträger bedarf, ist konsequent. Der Preisindex eines einzelnen Energieträgers wie vorliegend der Gaspreisindex kann schon allein deswegen nicht für alle Zukunft die Gewähr einer angemessenen Abbildung der Verhältnisse auf dem Wärmemarkt gewährleisten, weil sich seit der Aufgabe der Koppelung des Gaspreises an den Ölpreis die Preise für jeden Energieträger frei am Markt bilden. Ein zufälliger Gleichlauf in der Vergangenheit lässt daher die Möglichkeit abweichender Entwicklungen in der Zukunft nicht entfallen. Derartige künftige Verläufe sind einer zuverlässigen Vorhersage und damit einem Sachverständigengutachten nicht zugänglich. Ein Sachverständigengutachten ist - wie jedes Beweismittel - zur präzisen Vorhersage der Zukunft völlig ungeeignet i.S.d. § 244 Abs. 3 StPO, der im Zivilprozess entsprechend anzuwenden ist (BGH, Urteil vom 17. Februar 1970, III ZR 139/67, NJW 1970, 946, 949 - Anastasia). Eine bloße Wahrscheinlichkeit, ohne sich dessen gewiss zu sein, kann für eine richterliche Überzeugungsbildung nur im Rahmen des - hier nicht in Rede stehenden - § 287 ZPO genügen (BGH, Urteil vom 1. Oktober 2019, VI ZR 164/18, NJW 2020, 1072 Rn. 9).

80

bb) Hingegen genügen die in den Ziffern 5.1 und 5.3 der Versorgungsbedingung geregelten Preisanpassungsklauseln für den Grundpreis und den Jahresmesspreis den Anforderungen des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV. Anderes vertreten auch die Kläger in Bezug auf die Regelungen selbst nicht. Soweit sie gleichwohl zu deren Nichtigkeit gelangen, leiten sie diese mittels der allgemeinen Auslegungsregel des § 139 BGB allein aus der Nichtigkeit der Preisänderungsregelung für den Arbeitspreis ab, die aber - wie bereits vorstehend unter II.1.b) ausgeführt - durch die speziellere Rechtsfolgenregel des § 306 Abs. 1 BGB verdrängt wird.

81

(1) Grundpreis und Jahresmesspreis dienen anderen Zwecken als der Arbeitspreis. Während mit dem Arbeitspreis die konkret abgenommene Wärmemenge vergütet wird, werden mit dem nicht vom Verbrauch, sondern von der vorzuhaltenden Höchstlast abhängigen Grundpreis regelmäßig die Investitions- und Vorhaltekosten des Energieversorgers abgegolten. Bei diesen langfristig beim Energieversorgungsunternehmen entstehenden Kosten handelt es sich vor allem um Material- und Lohnkosten, die sich unabhängig von den Marktverhältnissen am Wärmemarkt entwickeln. Von daher genügt es hier, wenn auf einen Index abgestellt wird, der die Preisentwicklung des investitionsgüterproduzierenden Gewerbes abbildet, weil damit ein Bemessungsfaktor gewählt wird, der an die für den Grundpreis relevante Entwicklung der Investitionskosten anknüpft und diese in pauschalierter Form erfasst (BGH, Urteil vom 13. Juli 2011, VIII ZR 339/10, NJW 2011, 3222 Rn. 32). Da Kostenorientierung nicht Kostenechtheit bedeutet, muss das Versorgungsunternehmen seine Preise nicht spiegelbildlich zur jeweiligen Kostenstruktur ausgestalten (BGH, Urteil vom 6. April 2022, VIII ZR 295/20, NJW 2022, 1944 Rn. 32), sondern kann Änderungsparameter wählen, die eine pauschalere Abbildung der Kostenentwicklung der wesentlichen Faktoren - Material und Lohn - leisten können (BGH, Urteil vom 6. April 2022, VIII ZR 295/20, NJW 2022, 1944 Rn. 33).

82

(2) Diesen Anforderungen wird die für die Anpassung des Grundpreises gewählte Kombination aus dem Verhältnis des Index der Erzeugerpreise gewerbliche Produkte des Statistischen Bundesamtes, Güterabteilung Heizkörper für Zentralheizungen, Zentralheizkessel, zum Basiswert dieses Index, Stand August 2015, und dem des Index der tariflichen Stundenverdienste in der Gesamtwirtschaft, Wirtschaftszweig Energieversorgung, zum Basiswert dieses Index, Stand August 2015, gerecht. Der vom Statistischen Bundesamt monatlich ermittelte Erzeugerpreisindex gewerblicher Produkte misst auf repräsentativer Grundlage die durchschnittliche Preisentwicklung von Rohstoffen und Industrieerzeugnissen, die von inländischen Unternehmen abgebaut beziehungsweise hergestellt und im Inland verkauft werden, und ist damit geeignet, die Entwicklung der für die Bereitstellung des Wärmenetzes erforderlichen Kosten - etwa für die Anschaffung und für die Instandhaltung von Rohranlagen, Pumpen und Kraftwerksanlagen - in angemessener Weise abzubilden. Der Lohnindex des Statistischen Bundesamtes wiederum beruht auf den Tarifverdiensten speziell für Arbeitnehmer im Wirtschaftszweig der Energieversorgung, so dass hiermit - auch ohne nähere Feststellungen zur konkreten Lohnstruktur im Unternehmen der Beklagten - die Entwicklung des Personalaufwands der Beklagten für die Bereitstellung der Wärmeleistung hinreichend nachvollzogen wird (BGH, Urteil vom 6. April 2022, VIII ZR 295/20, NJW 2022, 1944 Rn. 34) .

83

(3) Auch die Anbindung des Jahresmesspreises an das Verhältnis des Index der tariflichen Stundenverdienste in der Gesamtwirtschaft, Wirtschaftszweig Energieversorgung, zum Basiswert dieses Index, Stand August 2015, genügt diesen Anforderungen, da im Bereich der Messkosten allein der Entwicklung des Personalaufwands der Beklagten für die Erfassung der Wärmeleistung Bedeutung zukommt, die durch diesen Parameter - wie vorstehend ausgeführt - hinreichend nachvollzogen werden kann.

84

5. Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren besteht nicht, auch nicht in Bezug auf das allein erfolgreiche Begehren der Kläger auf Feststellung der Unwirksamkeit der Preisanpassungsregelung für den Arbeitspreis.

85

Ein Erstattungsanspruch unter dem Gesichtspunkt des Verzugs gemäß §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB ist nicht gegeben. Die Kläger haben die Beklagte nach Aktenlage erstmals mit dem als Anlage K 9 vorgelegten Anwaltsschreiben vom 18. März 2019 zur Bestätigung der Unwirksamkeit der Preisanpassungsregelungen aufgefordert und zwar unter Fristsetzung bis zum 27. März 2019. Dass der anwaltlichen Aufforderung eine gleichgerichtete Aufforderung durch die Kläger selbst vorangegangen wäre, ist nicht dargetan. Im Zeitpunkt der den Gebührenanspruch auslösenden anwaltlichen Tätigkeit bestand folglich noch kein Verzug. Es fehlt daher an der erforderlichen Kausalität zwischen Verzug und Schadenseintritt.

86

Zwar kann die Ablehnung eines begründeten vorgerichtlichen Begehrens auch eine vertragliche Pflichtverletzung gemäß § 280 Abs. 1 darstellen (BGH, Urteil vom 18. Januar 2011, XI ZR 356/09, NJW 2011, 1063 Rn. 30). Auch insoweit muss der anwaltlichen Tätigkeit jedoch die Ablehnung vorausgegangen sein, um dem Kausalitätserfordernis zu genügen. Ohne vorangegangene Aufforderung sind Rechtsverfolgungskosten nur dann ersatzfähig, wenn sie sich auf einen vom Schädiger zu ersetzenden Schaden beziehen (BGH, Versäumnisurteil vom 21. Februar 2017, XI ZR 467/15, NJW 2017, 1823 Rn. 35). Daran fehlt es hier.

87

6. Die Widerklage der Beklagten hat hingegen auch in der Sache überwiegend Erfolg. Die Beklagte hat gegenüber den Klägern einen Anspruch auf Bezahlung ihrer Fernwärmeleistungen in Höhe von noch 2.041,09 Euro aus § 433 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 27 Abs. 1 AVBFernwärmeV.

88

a) Die Kläger schulden der Beklagten aus dem zwischen ihnen bestehenden, auf der Grundlage des Vertragsangebots der Beklagten vom 29. September 2016 geschlossenen Fernwärmelieferungsvertrag die in Ziffern 4 und 5 der Versorgungsbedingungen geschuldete Vergütung. Daran ändert die allein gegebene Nichtigkeit der Preisanpassungsregelung für den Arbeitspreis nichts, weil dieser im fraglichen Zeitraum nicht erhöht, sondern nur abgesenkt worden ist.

89

Auf die Absenkung des Arbeitspreises hat die Nichtigkeit der Regelung allerdings keinen Einfluss.  Ist eine ihrem Geltungsanspruch nach für beide Seiten maßgebliche Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur dem Kunden gegenüber inhaltlich unbillig und damit unwirksam, folgt daraus keine Gesamt-, sondern eine personale Teilunwirksamkeit. Die Zielsetzung der §§ 307 ff. BGB, den Verwender an der einseitigen Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit zu seinen Gunsten zu hindern, steht der Anerkennung vorformulierter Bedingungen zu seinen Lasten nicht entgegen (BGH, Urteil vom 5. Mai 2015, XI ZR 214/14, NJW 2015, 2412 Rn. 22). Wie vorstehend unter II.1.b) ausgeführt, sind die Grundsätze des AGB-Rechts zur Rechtsfolge der Unwirksamkeit einer Regelung auf die Nichtigkeitsfolge eines Verstoßes gegen § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV nach Sinn und Zweck übertragbar.

90

b) Die von der Beklagten geltend gemachte Forderung entspricht der Summe der Salden aus den Abrechnungen der Jahre 2017 bis 2020, wie im Tatbestand wiedergegeben. Einwendungen gegen die erfassten Verbräuche und die rechnerische Richtigkeit der Abrechnung haben die Kläger nicht erhoben.

91

c) Den Klägern steht gegenüber der berechtigten Vergütungsforderung der Beklagten auch kein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 Abs. 1 BGB zu. Wie vorstehend unter II.2. ausgeführt, fehlt es bereits an der schlüssigen Darlegung eines Anspruchs aus kartellrechtlichem Ausbeutungsmissbrauch.

92

d) Der Zinsanspruch bezüglich der Jahressalden folgt aus § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. § 27 Abs. 1 AVBFernwärmeV, § 288 Abs. 1 BGB. Verzug ist jeweils mit Ablauf des in den Jahresabrechnungen angegebenen Zahlungsziels eingetreten.

93

Nach § 27 Abs. 1 AVBFernwärmeV werden Rechnungen zu dem vom Fernwärmeversorgungsunternehmen angegebenen Zeitpunkt, frühestens jedoch zwei Wochen nach Zugang der Zahlungsaufforderung fällig. Die Bestimmung gewährt - ebenso wie der gleichlautende § 17 Abs. 1 Satz 1 StromGVV - dem Versorger ein einseitiges Recht i.S.d. §315 BGB zur Bestimmung der Fälligkeit und damit auch der Leistungszeit (§ 271 BGB). Der Kunde kommt demnach bei Vorliegen der übrigen Tatbestandsvoraussetzungen des Schuldnerverzugs regelmäßig zu dem vom Versorger in einer Zahlungsaufforderung angegebenen Zeitpunkt gemäß § 286 Abs. 2      Nr. 1 BGB ohne Mahnung in Verzug, sofern dieser Zeitpunkt wenigstens zwei Wochen nach dem Zugang dieser Zahlungsaufforderung liegt (BGH, Urteil vom 8. Juni 2016, VIII ZR 215/15, NJOZ 2017, 415 Rn. 29).

94

Soweit die Beklagte weiterhin auch Zinsen für die Differenz zwischen den geleisteten und den festgesetzten Abschlagszahlungen Februar bis Oktober 2020 geltend macht, ergibt sich der Anspruch bis zur Jahresabrechnung 2020 aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB. Die Abschlagszahlungen waren nach Ziffer 7.1 der Versorgungsbedingungen bis zum 3. Werktag jedes Kalendermonats für den vorausgegangenen zu entrichten, weshalb sich die Kläger zum damaligen Zeitpunkt mit diesen in Verzug befanden. Das Untergehen des Vorauszahlungsanspruchs mit der Abrechnung für die entsprechende Periode ändert aber nichts daran, dass sich die Kläger mit den Vorauszahlungen in einem Schuldnerverzug befanden (BGH, Urteil vom 26. September 2012, XII ZR 112/10, NJW 2013, 41 Rn. 29).

95

Allerdings ist die Regelung entsprechend dem Verständnis vergleichbarer Bestimmungen im Mietrecht dahingehend auszulegen, dass der Sonnabend nicht als Werktag mitzuzählen ist. Zahlungen erfolgen heutzutage üblicherweise nicht in bar, sondern werden über Bankinstitute abgewickelt. Würde der Sonnabend im Rahmen der Zahlungsfrist als Werktag mitgerechnet, wäre nicht gewährleistet, dass eine Überweisung den Empfänger rechtzeitig erreicht (BGH, Urteil vom 13. Juli 2010, VIII ZR 129/09, NJW 2010, 2879 Rn. 47). Entscheidend für dieses Verständnis ist nicht die in Mietverträgen üblicherweise vereinbarte Vorleistungspflicht, sondern dass der Sonnabend schlicht kein Bankarbeitstag ist. Soll - wie vorliegend - die Zahlung durch Überweisung oder Bankeinzug erfolgen, ist eine auf Werktage abstellende Regelung bei Fehlen einer eindeutigen anderweitigen Bestimmung dahingehend auszulegen, dass Werktag nur ein Bankarbeitstag sein soll.

96

III.

97

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.

98

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die hierfür in § 543       Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen sind nicht gegeben. Die relevanten Rechtsfragen sind durch die zitierten höchstrichterlichen Entscheidungen beantwortet. Die Anwendung der dort entwickelten Grundsätze ist Sache des Tatrichters. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

99

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird entsprechend der auch vom Landgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegten Streitwertangabe der Kläger unter Berücksichtigung der fortgeschriebenen Widerklageforderung der Beklagten auf 7.625,76 Euro festgesetzt; die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten haben als Nebenforderungen unberücksichtigt zu bleiben.

100

…              …               …