Die Berufung der Klägerin gegen das Einzelrichterurteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Halle vom 13. Januar 2015 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

und beschlossen:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf die Gebührenstufe bis 95.000 Euro festgesetzt.

I.

Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung die Wiedereinsetzung in eine versäumte Einspruchsfrist gegen ein Versäumnisurteil. In der Sache verlangt sie von der Beklagten die Zahlung restlichen Werklohnes für von ihr ausgeführte Fliesen- und Betonarbeiten.

Die Parteien standen in ständiger Geschäftsbeziehung. Die Beklagte renoviert als Hauptauftragnehmerin der K. KG deren Verkaufsfilialen, wobei sie die Klägerin in der Regel als Subunternehmerin für Boden- und Bodenbelagsarbeiten ausführen ließ. Für die Kauflandfiliale in Q. schlossen die Parteien unter dem 30. Juli 2013 einen schriftlichen Vertrag über die Ausführung von Fliesen- und Betonarbeiten unter Einbeziehung der VOB/B. Hinsichtlich der Einzelheiten wird hierzu auf die Anlage K 1 (Anlagenband) verwiesen. Für die gleichzeitig stattfindende Renovierung der Kauflandfiliale in T. schlossen die Parteien einen mündlichen Vertrag zu den gleichen Bedingungen.

Die Klägerin führte die Arbeiten aus und stellte der Beklagten nach Abnahme der Arbeiten durch die K. KG im Februar bzw. März 2014 die Schlussrechnungen zu. Mit Einschreiben vom 20. Mai 2014 übermittelte die Beklagte der Klägerin für beide Bauvorhaben den Hinweis auf eine Zahlung in Höhe von 49.838,42 Euro verbunden mit einer Erklärung über die Schlusszahlung unter Belehrung und Hinweis auf die Ausschlussfristen nach der VOB/B. Nach eigenem Vortrag der Klägerin im Berufungsverfahren hatte der Briefzusteller am 23. Mai 2014 ein Benachrichtigungsschreiben über dieses Einschreiben in ihrem Briefkasten hinterlegt, welches sie am 28. Mai 2014 abholte. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen K 3 (Bl. 33 im Anlagenband) und K 8 (Bl. 82 im Anlagenband) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 25. Juni 2014 übersandte die Klägerin der Beklagten eine Vorbehaltserklärung auf die Schlusszahlung (Bl. 215 Bd II d. A.). Bisher unstreitig war dieses Schreiben der Beklagten am 26. Juni 2014 zugegangen. Erstmals im Berufungsrechtszug - mit Schriftsatz vom 30. April 2015 - behauptet die Klägerin, dass sie dieses Schreiben bereits am 25. Juni 2014 vorab - per Telefax - an die Beklagte übersandt habe. Die von dieser vorgenommenen Kürzungen der Schlussrechnung seien unbegründet und willkürlich. Ihr stehe daher noch ein Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohnes in Höhe von 92.795,13 Euro zu.

Die Klägerin hat mit der der Beklagten am 27. Juni 2014 zugestellten Klage beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 92.795,13 Euro nebst acht Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 24. April 2014 zu zahlen.

2. Die Beklagte zu verurteilen, an sie acht Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz aus 49.838,42 Euro seit dem 24. April 2014 bis 1. Juni 2014 zu zahlen.

Die Beklagte hat in ihrer Klageerwiderung beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die abgerechneten Mengen und Massen bestritten und die Auffassung vertreten, dass die Klägerin mit ihrer Forderung ausgeschlossen sei, weil sie die Vorbehaltsfrist des § 16 Abs. 3 VOB/B nicht eingehalten habe.

Nachdem für die Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 12. November 2014 niemand erschienen war, ist am gleichen Tag ein klageabweisendes Versäumnisurteil verkündet worden, welches dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 26. November 2014 zugestellt wurde.

Mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2014 hat die Klägerin gegen dieses Versäumnisurteil Einspruch eingelegt. Die erste Seite des 48 Seiten umfassenden Schriftsatzes ist per Telefax am 11. Dezember 2014 um 00:00 Uhr bei dem Landgericht Halle eingegangen, die letzte Seite erst um 00:03 Uhr.

Mit Schriftsatz vom 16. Dezember 2014 - eingegangen beim Landgericht Halle per Telefax  an diesem Tag - hat die Klägerin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Einspruchsfrist beantragt und zur Begründung ausgeführt, dass ihr Prozessbevollmächtigter den Einspruchschriftsatz erst am 10. Dezember 2014 habe fertigstellen können. Kurz vor 23:30 Uhr habe er diesen mit seiner Druckeranlage (TA Triumph Adler, Typ  DC 2725) ausdrucken wollen. Dabei handele es sich um die zentrale und einzige Druckeinheit für sämtliche EDV-Arbeitsplätze in seiner Kanzlei. Das Gerät sei zugleich mit einer Kopier-, Fax- und Scannfunktion ausgestattet und werde regelmäßig gewartet. Der Druckauftrag habe jedoch nicht ausgeführt werden können. Das Gerät habe nach wenigen Seiten die Funktionsstörung "Papierstau" und im Display eine entsprechende Handlungsanweisung zur Beseitigung angezeigt. Diesen Papierstau habe er erst in mühevoller Kleinarbeit unter Zuhilfenahme einer Pinzette und einem Schraubenzieher entfernen können. Erst gegen 23:51 Uhr sei die Störungsanzeige erloschen, sodass der Ausdruck habe wieder aufgenommen werden können. Danach sei die Unterzeichnung, das Einlesen im Faxspeicher mit anschließendem Aufbau der Verbindung zum Faxgerät des Landgerichts erfolgt. Die Übertragung habe gegen 23:56 Uhr begonnen.

Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat diesen Sachverhalt anwaltlich versichert. Ferner hat er zur Glaubhaftmachung eine eidesstattliche Versicherung seiner Ehefrau vorgelegt, die als Mitarbeiterin in dessen Kanzlei beschäftigt ist. Darin nimmt diese auf die Angaben  des Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Schriftsatz vom 16. Dezember 2014 Bezug  und versichert, dass diese zutreffen würden (Bd. I, Bl. 107 ff. d. A.).

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht das Wiedereinsetzungsgesuch der Klägerin zurückgewiesen und ihren Einspruch gegen das Versäumnisurteil vom 12. November 2014 als unzulässig verworfen.

Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Klägerin die zweiwöchige Einspruchsfrist versäumt habe. Bei einem per Telefax übermittelten Schriftsatz sei zu prüfen, ob die gesendeten Signale noch vor Ablauf des letzten Tages der Frist vom Telefax-Gerät des Gerichts vollständig empfangen (gespeichert) worden seien. Dies sei hier nicht der Fall gewesen.

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sei der Klägerin nicht zu gewähren, weil sie die Einspruchsfrist nicht unverschuldet versäumt habe. Ihr Prozessbevollmächtigter, dessen Verhalten sie sich zurechnen lassen müsse, habe mit dem Ausdruck des noch nicht unterzeichneten 48-seitigen Schriftsatzes nach eigenen Angaben erst am letzten Tag der Frist um etwa 23:30 Uhr begonnen. Dies sei zu spät gewesen, um unter Berücksichtigung des gewöhnlichen Verlaufs der Dinge den rechtzeitigen Zugang des vollständigen Schriftsatzes beim Landgericht abzusichern. Denn der Prozessbevollmächtigte der Klägerin habe bei dem Umfang des Einspruchsschriftsatzes mit einem in der Praxis immer wieder vorkommenden Papierstau des Druckers rechnen müssen. Auch die weiteren Vorgänge, wie beispielsweise das Einscannen, machten gerade bei umfangreichen Schriftsätzen einen Zeitpuffer erforderlich. Dies gelte umso mehr, wenn - wie hier - nur ein Drucker zur Verfügung stehe und bei einem Papierstau sämtliche Übermittlungsvorgänge komplett blockiert seien. Der Einspruch sei daher gemäß § 341 ZPO zu verwerfen.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung macht die Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages und unter Bezugnahme auf die eidesstattliche Versicherung der Ehefrau ihres Prozessbevollmächtigten und dessen anwaltliche Versicherung geltend, dass sie die Einspruchsfrist unverschuldet versäumt habe. Darüber hinaus macht sie umfassende Ausführungen zur Sache. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung (Bd. II, Bl. 1 ff. d. A.) und den Schriftsatz der Klägerin vom 30. April 2015 (Bd. II, Bl. 121 ff. d. A.) Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

1. unter Abänderung des am 13. Januar 2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Halle ihr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen.

2. Unter Aufhebung des Versäumnisurteils des Landgerichts Halle vom 12. November 2014 die Beklagte zu verurteilen,

a) an sie 92.735,13 Euro nebst acht Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 24. April 2014 zu zahlen.

b) An sie acht Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz aus 49.838,42 Euro seit dem 24. April 2014 bis 1. Juni 2014 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und ist der Ansicht, dass die Klägerin den verspäteten Zugang des Einspruchs nicht hinreichend entschuldigt habe, so dass bereits die formalen Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung nicht vorgelegen hätten. Die Angaben der Klägerin zur Fertigstellung des Einspruchsschriftsatzes durch ihren Prozessbevollmächtigten seien schon nicht plausibel. Denn dieser trage das Datum 9. Dezember 2014 und weise ein Diktatkürzel auf, welches auf die Bearbeitung durch eine Mitarbeiterin der Kanzlei hindeute. Habe der Klägervertreter aber den Schriftsatz persönlich bearbeitet und fertig gestellt, sei nicht nachvollziehbar, weshalb um kurz vor Mitternacht noch eine Mitarbeiterin der Kanzlei anwesend gewesen sei.

Ferner seien die Angaben zur Wartung des Druckers nicht glaubhaft gemacht worden. Denn es seien weder Wartungsprotokolle noch entsprechende Rechnungen vorgelegt worden. Die eidesstattliche Versicherung sei zur Glaubhaftmachung nicht geeignet. Denn es fehle eine eigene Darstellung des Sachverhaltes. Die bloße Bezugnahme auf Aussagen Dritter sei nicht ausreichend.

Schließlich sei offenkundig ein Übertragungsbeginn um 23:56 Uhr möglich gewesen. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hätte daher den vorab zu übermittelnden Schriftsatz abzukürzen und - notfalls handschriftlich - sich auf die bloße Einlegung des Einspruchs und seine Unterschrift beschränken können.

Darüber hinaus sei die Klägerin mit den streitgegenständlichen Nachforderungen nach § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B ohnehin ausgeschlossen, weil sie den Vorbehalt nach § 16 Abs. 3 Nr. 5 VOB/B nicht rechtzeitig erklärt habe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten wird auf die Berufungserwiderung (Bd. II, Bl. 121 ff. d. A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das angefochtene Urteil beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1 1. Alt., 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen erfordern keine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 2. Alt. ZPO).

1. Das Landgericht hat den Einspruch der Klägerin gegen das Versäumnisurteil vom 12. November 2014 zu Recht nach § 341 Abs. 1 ZPO als unzulässig verworfen, weil die Klägerin die Einspruchsfrist versäumt hat. Diese Frist lief am 10. Dezember 2014 ab (§ 339 Abs. 1 ZPO). Denn das Versäumnisurteil ist dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 26. November 2014 zugestellt worden. Der Einspruch der Klägerin ist jedoch erst am 11. Dezember 2014 beim Landgericht Halle eingegangen.

2. Der Klägerin war auch keine Wiedereinsetzung in die versäumte Einspruchsfrist zu gewähren. Ihr Antrag ist zwar zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 234, 236 ZPO), jedoch in der Sache nicht begründet. Denn eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kann nur gewährt wenn, wenn die Partei ohne ihr Verschulden an der Einhaltung der versäumten Frist verhindert gewesen ist (§ 233 ZPO). Dabei muss diese sich ein Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten zurechnen lassen (§ 85 Abs. 2 ZPO). Hier hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Versäumung der Einspruchsfrist verschuldet.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin den von ihr geschilderten Ablauf hinreichend glaubhaft gemacht hat (§ 294 ZPO). Die den Wiedereinsetzungsantrag rechtfertigenden Tatsachen sind auch dann glaubhaft zu machen, wenn dieser - wie hier - eine eigene Schilderung von Vorgängen durch den Prozessbevollmächtigten der Partei enthält. Die eidesstattliche Versicherung der Ehefrau des Prozessbevollmächtigten der Klägerin reicht dabei nicht aus. Denn sie enthält keine eigene Sachdarstellung, sondern nur eine Bezugnahme auf den anwaltlichen Schriftsatz (z. B. BGH, NJW 1988, 245). Auch die anwaltliche Versicherung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin selbst ist unzureichend. Denn nach der Rechtsprechung ist die Versicherung der Richtigkeit der Angaben durch den Rechtsanwalt unter Bezugnahme auf seine Standespflichten erforderlich (z. B. BGH, NJOZ 2011, 1809). Eine derartige Bezugnahme fehlt hier.

Allerdings wird eine solche Bezugnahme in der Literatur auch für entbehrlich gehalten, weil es sich um eine sinnleere, entbehrliche Floskel handele (z. B. Zöller/Greger, Rn. 5 zu § 294 ZPO). Diese Frage kann im vorliegenden Fall jedoch dahin gestellt bleiben. Denn selbst wenn man von dem anwaltlich als richtig versicherten Vorbringen in dem Wiedereinsetzungsantrag der Klägerin ausgeht, würde ihren Prozessbevollmächtigten ein Verschulden an dem Fristversäumnis treffen. Nach dessen eigener Darstellung war der Drucker am 10. Dezember 2014 um 23:51 Uhr wieder funktionsfähig und er konnte nach Ausdruck und Unterzeichnung des Schriftsatzes um 23:56 Uhr mit dessen Übermittlung beginnen.

Insoweit hätte es jedoch zur Fristwahrung genügt, um 23:51 Uhr ein Blatt Papier zur Hand zu nehmen und unter Angabe der Geschäftsnummer des Landgerichts handschriftlich darauf zu notieren, dass gegen das Versäumnisurteil vom 12. November 2014 Einspruch eingelegt werde. Denn für eine wirksame Einspruchseinlegung müssen nach § 340 Abs. 2 ZPO lediglich das Urteil, gegen das der Einspruch gerichtet wird, angegeben werden und die Erklärung enthalten, das gegen dieses Urteil Einspruch eingelegt werde, ggf. verbunden mit einem Fristverlängerungsgesuch hinsichtlich der Einspruchsbegründung (§ 340 Abs. 3 ZPO). Diese Erklärung hätte problemlos um 23.56 Uhr, also noch innerhalb der Einspruchsfrist, an das Landgericht Halle gefaxt werden können. Diese Möglichkeit hätte sich dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin geradezu aufdrängen müssen. Denn dass ein vollständiger Ausdruck und die vollständige Übersendung des 48-seitigen Schriftsatzes innerhalb der verbleibenden wenigen Minuten bis zum Fristablauf mit unvertretbaren Risiken behaftet waren, lag auf der Hand.

Ergänzend ist lediglich noch darauf hinzuweisen, dass die Klage auch unbegründet ist. Der Restwerklohnforderung der Klägerin steht die unterbliebene rechtzeitige Erklärung eines Vorbehaltes nach § 16 Abs. 3 VOB/B und die darauf wirksam gestützte Einrede der Beklagten entgegen. Denn die der Beklagten am 26. Juni 2014 zugegangene Vorbehaltserklärung der Klägerin war verspätet, weil sie nicht innerhalb der Frist von 28 Tagen nach Zugang der Mitteilung über die Schlusszahlung erklärt worden ist (§ 16 Abs. 3 Nr. 5 VOB/B). Soweit die Klägerin im Berufungsverfahren erstmals behauptet, dass sie ihre Erklärung hierzu schon am 25. Juni 2014 - per Telefax vorab - an die Beklagte übersandt habe, wäre diese Behauptung im Berufungsrechtszug ohnehin nicht mehr zuzulassen, weil sie dies schon erstinstanzlich hätte vortragen können und müssen (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Festsetzung des Streitwertes hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 43 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG i. V. m. § 3 ZPO.