Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 6. Oktober 2009, 4 O 488/07, in Ziffer 2. des Urteilstenors teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 807,80 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. Februar 2008 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

2. Die Kosten beider Instanzen trägt die Beklagte.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des nach dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung restlichen Kaufpreises. Im Wege der Aufrechnung sowie widerklagend macht die Beklagte Aufwendungs- und Schadensersatzansprüche infolge eines weiteren Kaufvertrages geltend.

Im Jahr 2006 verkaufte die Klägerin der Beklagten einen Schaufelseparator zu einem Preis von 28.924,83 Euro. Hierbei handelt es sich um eine, einem Baggerlöffel ähnlich sehende Schaufel, die auf ein Antriebsaggregat, z.B. einen Bagger, gebaut wird und aufgehobenes Erdreich von größeren Steinen trennt. Ferner lieferte die Klägerin Anschlussschläuche zum Preis von 243,60 Euro. Von der Summe beider Lieferungen (29.168,43 Euro) ist noch ein Betrag in Höhe der Klageforderung (18.940,60 Euro) offen.

Auf der Grundlage einer Bestellung vom 15. November 2006 kaufte die Beklagte einen weiteren Schaufelseparator von der Klägerin zum Preis von 29.672,98 Euro. Dieser wurde von der Klägerin im Mai 2007 an die Firma G. geliefert. An diese hat die Beklagte das Gerät mit Vertrag vom 12. April 2007 zu einem Preis von 40.224,90 Euro netto weiterverkauft.

Die Beklagte stellte ihrerseits den Schaufelseparator der G.M. zu einem Endpreis von 47.867,63 Euro in Rechnung. Ein Betrag in Höhe von 11.966,91 Euro wurde von der Firma G. an die Beklagte bezahlt, der Restbetrag durch die GML, mit welcher die Firma G. einen Leasingvertrag abgeschlossen hatte (vgl. Bl. 258 ff d.A.). Die Beklagte bezahlte die Kaufpreisforderung der Klägerin am 16. Juni 2007.

In der Folgezeit traten bei der Firma G. Probleme mit dem Schaufelseparator auf. Bereits während des ersten Arbeitseinsatzes ging die Antriebskette kaputt, so dass das Gerät nicht mehr funktionstüchtig war. Nachdem der Geschäftsführer der Beklagten eine neue Kette einbaute und diese sofort beschädigt wurde, lieferte die Klägerin drei neue Ketten. Diese wurden nacheinander eingebaut, gingen jedoch ebenfalls kaputt, was der Zeuge G. und der Geschäftsführer der Beklagten bei der Klägerin anzeigten. Im August 2007 überprüfte ein Mitarbeiter der Klägerin den Schaufelseparator bei der Firma G.. Im Dezember 2007 brachte die Firma G. das Gerät zur Klägerin, die es reparierte und am 29. Januar 2008 wieder zurücksandte. Am siebten Arbeitstag nach Wiederinbetriebnahme – 12. Februar 2008 – trat erneut ein Defekt auf.

Mit Schreiben vom 18. März 2008 setzte die Firma G. der Beklagten eine letzte Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 28. März 2008 und kündigte ihren „Rücktritt vom Kaufvertrag“ an. Der Geschäftsführer der Beklagten wandte sich mit Schreiben vom 19. März 2008 (Bl. 116 d.A.) wegen der seitens der Firma G. reklamierten Mängel an die Klägerin und setzte ihr eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 28. März 2008 und kündigte an, für den Fall der Nichtbeseitigung der Mängel den Kaufvertrag rückabzuwickeln und Schadensersatzansprüche stellen zu wollen. Mit Schreiben vom 19. März 2008 (Bl. 80/103 d.A.) forderte die Klägerin die Beklagte auf, das Gerät umgehend in ihrem Haus zur Verfügung zu stellen. Hierauf reagierte die Beklagte nicht.

Die Firma G. erklärte am 28. März 2008 gegenüber der Beklagten „die Wandlung“.

Im Termin vom 10. März 2009 wurde das Verfahren einvernehmlich bis zum 31. Mai 2009 zum Ruhen gebracht, da der Zeuge G. bis dato noch keine Ersatzansprüche gegenüber der Beklagten rechtshängig gemacht hatte und im Mai 2009 die Verjährungsfrist etwaiger Gewährleistungsansprüche der Firma G. gegenüber der Beklagten ablief. Die Beklagte teilte am 12. Juni 2009 mit, sie habe Gewährleistungsansprüche der Firma G. vor Ablauf der Gewährleistungsfrist anerkannt (s. Bl. 237 d.A.).

Die Klägerin hat behauptet, das Gerät sei falsch bedient worden. Sie ist der Ansicht, bei einem derartigen Spezialgerät könne die Nachbesserung nur am Betriebssitz der Klägerin erfolgen. Soweit die Beklagte die Gewährleistungsansprüche der Firma G. anerkannt habe, sei dies ihr gegenüber rechtsmissbräuchlich und treuwidrig.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Mayen vom 6. November 2007 – Az. 07-1331742-1-6 – aufrecht zu erhalten;

2. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin zur Erstattung außergerichtlicher Kosten 1.005,40 Euro nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

den Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Mayen vom 6. November 2007 – Az. 07-1331742-1-6 – aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hatte zunächst angekündigt widerklagend einen Betrag in Höhe von 47.867,63 Euro geltend zu machen und hat zuletzt beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, an sie 39.632,37 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte hatte die Aufrechnung mit angeblichen Forderungen in Höhe von 18.348,07 Euro bzw. 592,53 Euro erklärt. Hierbei handele es sich einerseits um Schäden und Aufwendungen der Firma G. gemäß Auflistung Bl. 221-223 d.A., hinsichtlich derer die Firma G. ihre Ansprüche am 30. April 2009 an den Geschäftsführer der Beklagten abgetreten habe, der nunmehr die Beklagte in Anspruch nehme, andererseits um einen Teil der Kaufpreisforderung, welche die Firma G. zurückverlangt habe und welche ebenfalls an den Geschäftsführer der Beklagten abgetreten sei. Den restlichen Kaufpreisanspruch macht die Beklagte widerklagend geltend.

Hierzu behauptet sie, der zweite Schaufelseparator sei mangelhaft gewesen.

Im Sommer 2007 habe Herr B., ein Mitarbeiter der Klägerin, Herrn G. besucht, welcher in Anwesenheit des Geschäftsführers der Beklagten die angezeigten Mängel gerügt habe. Es sei festgestellt worden, dass es sich um konstruktive Mängel gehandelt habe. Bei der Reparaturmaßnahme im Dezember 2007 seien die erforderlichen konstruktiven Änderungen nicht durchgeführt worden.

Nachdem der Zeuge G. die Beklagte Anfang März 2008 darüber informiert habe, dass die Kette wieder gerissen sei und sich die Meißel aus der Halterung gelöst hätten, habe die Firma G. mit Schreiben vom 18. März 2008 die Wandlung des Kaufvertrages erklärt und Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 40.224,90 Euro zuzüglich Mehrwertsteuer, mithin 47.867,63 Euro verlangt.

Auf das Schreiben der Klägerin vom 18. März 2008 (Bl. 80/103 d.A.) habe nicht reagiert werden müssen, da der für die Klägerin agierende Verkäufer K. zuvor bereits zugesagt habe, er werde sich um eine umgehende Reparatur vor Ort oder um eine zeitnahe Abholung bemühen.

Die Beklagte hat weiter behauptet, der Schaufelseparator sei im Herbst 2008 von Unbekannten bei der Firma G. gestohlen worden. Er sei, was die Klägerin mit Nichtwissen bestreitet, nicht versichert gewesen.

Das Landgericht Saarbrücken hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen H.F. und K.G. G.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 16. September 2008 (Bl. 145 ff. d.A.) und vom 10. März 2009 (Bl. 200 ff. d.A.) Bezug genommen.

Mit am 6. Oktober 2009 verkündetem Urteil (Bl. 288 ff. d.A.), auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht Saarbrücken den Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Mayen aufrechterhalten und die Beklagte weiter verurteilt, an die Klägerin 961,28 Euro vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zu zahlen.

Gegen dieses, ihr am 12. Oktober 2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 12. November 2009 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 15. Dezember 2009 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet. Durch Beschluss vom 25. Februar 2010 wurde der Beklagten wegen Versäumung der Berufungsbegründungfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Der Zeuge K. habe zugesagt, die Mängel am Standort des Geräts zu beseitigen. Dies sei auch generell der Erfüllungsort der Nachbesserung. Zudem sei angesichts der endlosen Aufzählung der Nachbesserungsversuche eine Frist zur Nachbesserung entbehrlich gewesen. Hinsichtlich des Schadens sei die Firma G. aktivlegitimiert, da die Leasinggeberin sie zur Abtretung bereits im Vertrag ermächtigt habe. Zudem sei dies nachträglich genehmigt worden. Die seitens des Landgerichts Saarbrücken angenommene Treuepflicht der Beklagten verbiete allenfalls aktiv auf die Firma G. zuzugehen.

Die Beklagte beantragt,

1. unter Abänderung des am 6. Oktober 2009 verkündeten Urteils des Landgerichts Saarbrücken den Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Mayen vom 6. November 2007 aufzuheben und die Klage abzuweisen;

2. im Wege der Widerklage die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 39.632,37 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Da der Zeuge K. selbständig und nicht bei der Klägerin angestellt sei, könne eine – als solche bestrittene – Zusage von ihm keine Wirkung zu Lasten der Klägerin entfalten.

Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrags im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften des Landgerichts Saarbrücken vom 10. Juni 2008 (Bl. 117 ff. d.A.), 16. September 2008 (Bl. 145 ff. d.A.), 10. März 2009 (Bl. 200 ff. d.A.), 18. September 2009 (Bl. 280 ff. d.A.) und des Senats vom 23. Februar 2011 (Bl. 460 ff. d.A.) sowie das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 6. Oktober 2009 (Bl. 288 ff. d.A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache nur geringen Erfolg.

Die Tatsachen, die der Senat gemäß den §§ 529, 531 ZPO seiner Beurteilung zugrunde zu legen hat, rechtfertigen im Wesentlichen keine der Beklagten rechtlich vorteilhaftere Entscheidung, § 513 ZPO.

Das Landgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass dem unstreitigen Anspruch der Klägerin auf Zahlung des Kaufpreises für den ersten Schaufelseparator keine aufrechenbaren Gegenansprüche entgegenstehen. Lediglich hinsichtlich der weiter geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten war die Mehrwertsteuer abzusetzen.

1. Der Klägerin steht gemäß § 433 Abs. 2 BGB ein Kaufpreisanspruch in Höhe von 18.940,60 Euro aus dem ersten Kaufvertrag über einen Schaufelseparator zu.

2. Dieser Anspruch ist nicht im Wege der Aufrechnung gemäß § 389 BGB erloschen. Es fehlt an aufrechenbaren Gegenansprüchen der Beklagten.

a. Die Beklagte rechnet zunächst mit Schadensersatzansprüchen in Höhe von 18.348,07 Euro auf.

Hierbei handelt es sich um die Beträge, die zunächst die Firma G. mit den Anlagen B 12 – B 16 (Bl. 229 ff. d.A.) als Schadensersatz- bzw. Aufwendungsersatzansprüche ihr gegenüber geltend machte und an Herrn H. persönlich abgetreten hat.

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, wurden diese Ansprüche zwar an den Geschäftsführer der Beklagten, nicht jedoch an die Beklagte selbst abgetreten, so dass dieser ein eigener Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin – in gleicher Höhe – zustehen müsste. Ein solcher, aus §§ 437 Nr. 3, 434, 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB herzuleitender Anspruch besteht jedoch nicht.

Es fehlt an einer wirksamen Fristsetzung zur Nacherfüllung, §§ 281 Abs. 1, 439 Abs. 1 BGB (aa.) sowie an einem Schaden, der der Klägerin entgegengehalten werden kann (bb.).

aa. Die Beklagte hat der Klägerin keine wirksame Frist zur Nacherfüllung, §§ 281 Abs. 1, 439 Abs. 1 BGB gesetzt.

Eine Fristsetzung erfolgte zwar durch Schreiben der Beklagten vom 19. März 2008 (Bl. 116 d.A.), in welchem diese ankündigte, den Kaufvertrag rückabzuwickeln, falls die Mängel nicht bis zum 28. März 2008 dauerhaft beseitigt werden. Auf diese Fristsetzung hat die Klägerin jedoch reagiert und mit Schreiben vom 18. März 2008 (Bl. 80 d.A.) bzw. 19. März 2008 (Bl. 103 d.A.) zur Überprüfung des Geräts dessen Vorstellung an ihrem Firmensitz verlangt. Hierauf ging die Beklagte ihrerseits nicht mehr ein. Da die Beklagte den Schaufelseparator nicht am Firmensitz der Klägerin zur Nachbesserung zur Verfügung gestellt hat, hat sie eine notwendige Mitwirkungshandlung nicht erfüllt. Dies geht zu ihren Lasten, da die Nacherfüllung in vorliegendem Fall am Firmensitz der Klägerin zu erfolgen hatte.

Im Falle der Lieferung einer mangelhaften Sache hat der Käufer zunächst einen Anspruch auf Nacherfüllung in Form der Nachbesserung oder Ersatzlieferung, § 439 Abs. 1 BGB als „modifizierten Erfüllungsanspruch“. Erst wenn die Nacherfüllung scheitert, kann der Käufer seine sekundären Sachmängelgewährleistungsrechte geltend machen (vgl. BGHZ 162, 219, 221; BGH, Urteil vom 10. März 2010 – VIII ZR 310/08 -, NJW 2010, S. 1448). Dem Verkäufer kommt ein „Recht zur zweiten Andienung“ zu (vgl. BGHZ 162, 219, 227). An welchem Ort diese Nacherfüllung zu erfolgen hat, ist umstritten.

(1.) Nach einer Ansicht ist der Belegenheitsort der Sache maßgebend (vgl. OLG München, Urteil vom 12. Oktober 2005 – 15 U 2190/05 -, NJW 2006, S. 449; Bittner, in: Staudinger, BGB (2009), § 269 Rn. 36; Roland Michael Beckmann, in: Staudinger, BGB (2008), Kauf, Nacherfüllung §§ 437 Nr. 1, 439; Matusche-Beckmann, in: Staudinger, BGB (2004), § 439 Rn. 9; Westermann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2008, § 439 Rn. 7; Kerwer, in: juris-PK, BGB, 5. Aufl. 2010, § 269 Rn. 16).

Die Pflicht des Verkäufers bestehe in der Verschaffung einer mangelfreien Sache. Aus dem Umstand, dass dies pflichtwidrig nicht geschehen sei, sollen dem Käufer keine Nachteile erwachsen (so Matusche-Beckmann, a.a.O.). Dies werde aus der Regelung in Art. 3 der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie (1999/44/EG vom 25.Mai 1999) deutlich, wonach der Verbraucher Anspruch darauf habe, dass Nachbesserung und Ersatzlieferung ohne „erhebliche Unannehmlichkeiten“ für ihn durchgeführt werden sowie aus der Existenz des § 439 Abs. 2 BGB, wonach der Käufer infolge der Nacherfüllung nicht mit Kosten belastet werden dürfe.

(2.) Die Gegenansicht stellt auf den Wohn- bzw. Firmensitz des Verkäufers ab (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 16. Juli 2010 – 8 U 812/09 -, juris, Absatz-Nr. 9; OLG München, Urteil vom 20. Juni 2007 – 20 U 2204/07 -, NJW 2007, S. 3214; OLG Köln, Urteil vom 14. Februar 2006 – 20 U 188/05 -, juris, Absatz-Nr. 3; Krüger, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2008, § 269 Rn. 37; Ball, NZV 2004, S. 217, 220 in Bezug auf den Autokauf).

Begründet wird dies mit der dogmatischen Struktur des Nacherfüllungsanspruchs. Bei diesem handelt es sich um den modifizierten Erfüllungsanspruch. Er tritt an die Stelle des Anspruchs auf Übereignung der Kaufsache. Daher sei für ihn auch derselbe Leistungsort wie für den eigentlichen Erfüllungsanspruch heranzuziehen. Für diese Ansicht spricht auch die Existenz des § 439 Abs. 2 BGB. Sähe man den Belegenheitsort der Sache als Erfüllungsort an, entstünden in der Regel von vornherein keine Transportkosten, so dass die Statuierung deren Ersatzes in § 439 Abs. 2 BGB überflüssig wäre (vgl. Reinking, NJW 2008, S. 3608, 3609).

(3.) Der Bundesgerichtshof hat für den Werkvertrag entschieden, dass bei Fehlen anderweitiger Vereinbarungen die Nachbesserung dort zu erfolgen habe, wo das nachzubessernde Werk sich vertragsgemäß befindet (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2008 – X ZR 97/05 -, NJW-RR 2008, S. 724, 725). Dabei verweist er jedoch ausdrücklich auf eine vergleichbare Entscheidung des OLG München zum Kaufrecht (OLG München, Urteil vom 12. Oktober 2005 – 15 U 2190/05 -, NJW 2006, S. 449). Zutreffend weist das OLG Koblenz (a.a.O.) jedoch darauf hin, dass der für das Kaufrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die Frage offen gelassen habe, ob dies auch für die Nacherfüllung beim Kauf beweglicher Sachen gilt (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2008 – VIII ZR 211/07 -, NJW 2008, S. 2837, 2840).

Der Senat folgt der unter (2.) genannten Ansicht. Für sie spricht die dogmatische Konstruktion des Nacherfüllungsanspruchs als modifizierter Leistungsanspruch. Etwaigen Härten für den Käufer kann bei der Prüfung der Umstände des Einzelfalles Rechnung getragen werden.

Hiernach können Verkehrssitte und Treu und Glauben im Einzelfall ein anderes Ergebnis rechtfertigen (vgl. OLG Koblenz, a.a.O. Absatz-Nr. 10). Derartige Umstände sind vorliegend jedoch nicht gegeben, insbesondere wurde kein anderer Erfüllungsort vereinbart.

Unabhängig vom Bestreiten einer etwaigen Zusage, konnte der Zeuge K. insoweit nicht für die Klägerin handeln, da er keine Vertretungsmacht besaß.

Ferner kann die Bestimmung in § 7 der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, wonach die mangelhaften Gegenstände in dem Zustand, in dem sie sich bei Feststellung des Mangels befinden, „zur Besichtigung durch den Unternehmer bereit zu halten“ sind, nicht als vertragliche Vereinbarung eines anderen Erfüllungsortes gesehen werden. Die Klausel statuiert lediglich ein zusätzliches Besichtigungsrecht des Verkäufers. Ein solches Untersuchungsrecht steht dem Verkäufer zu, damit er beurteilen kann, ob die gerügten Mängel bestehen, diese bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorgelegen haben, auf welchen Ursachen diese beruhen und auf welche Weise er diese beseitigen kann (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2010 – VIII ZR 310/08 -, NJW 2010, S. 1448). Auf dieses Untersuchungsrecht bezieht sich die genannte, deklaratorisch wirkende, Klausel. Hinsichtlich des Ortes der im Anschluss durchzuführenden eigentlichen Nacherfüllung verhält sie sich nicht.

Allein ein für den Käufer lästiger Transport rechtfertigt vor dem Hintergrund, dass ein gewisser Aufwand an Organisation und Freizeit mit jedem Schadensfall einhergeht, nicht ohne weiteres den Rückschluss darauf, dass eine Änderung des ursprünglichen Leistungsorts im Hinblick auf Nacherfüllungsansprüche dem hypothetischen Willen der Vertragsparteien entspricht (vgl. Pils, JuS 2008, S. 767, 769). Zudem ist es nachvollziehbar, wenn die Klägerin darauf abstellt, dass angesichts der Konstruktion und Beschaffenheit des Schaufelseparators eine Reparatur in ihrer Werkstatt, in welcher die notwendigen Geräte und Werkzeuge bereit gehalten werden, zur Gewährleistung einer fachgerechten Reparatur geboten sei.

Die Fristsetzung war auch nicht aufgrund vorangegangener Mängelbeseitigungsversuche entbehrlich. Selbst wenn man solche annimmt, musste sich die Beklagte vorliegend an der von ihr gesetzten Frist festhalten lassen.

Zwar gilt die Nacherfüllung in der Variante Nachbesserung gemäß § 440 Satz 2 BGB nach dem zweiten erfolglosen Versuch als fehlgeschlagen. Dies jedoch nur, wenn sich nicht aus der Art der Sache oder des Mangels oder aus sonstigen Umständen etwas anderes ergibt. Mehr als zwei Nachbesserungsversuche kommen deshalb etwa bei besonderer (technischer) Komplexität der Sache, schwer zu behebenden Mängeln oder ungewöhnlich widrigen Umständen bei vorangegangenen Nachbesserungsversuchen in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2006 – VIII ZR 166/06 -, NJW 2007, S. 504, 505). Angesichts der von der Beklagten selbst behaupteten Konstruktionsmängel und der Möglichkeit einer sehr kostenintensiven Änderung des Geräts zur Mängelbeseitigung, waren der Klägerin vorliegend durchaus mehrere Nachbesserungsversuche zuzubilligen.

Hinzu kommt das Verhalten der Beklagten im konkreten Fall. Setzt diese der Klägerin eine Frist zur Mängelbeseitigung, obgleich nach ihrem Dafürhalten bereits zwei Nachbesserungsversuche fehlgeschlagen sind, muss sie sich gleichwohl an ihrer Fristsetzung festhalten lassen. Diese Fristsetzung erfolgte in dem Wissen, dass die bisherigen Arbeiten der Klägerin bzw. ihre Vorschläge zur vermeintlichen Mängelbeseitigung aus Sicht der Beklagten nicht zum Erfolg geführt haben (vgl. zum Rücktritt OLG Rostock, Urteil vom 20. März 2006 – 3 U 124/05 – juris, Absatz-Nr. 21). Die Beklagte kann sich später dann nicht darauf berufen, dass es dieser Fristsetzung nicht bedurft hätte, da dies ein widersprüchliches Verhalten, § 242 BGB, darstellt.

Ein anderes Ergebnis ergibt sich auch nicht aus dem Umstand des vermeintlichen Diebstahls des Schaufelseparators im Herbst 2008, mit der Folge einer Unmöglichkeit der Nacherfüllung.

Zum einen stellt das Landgericht Saarbrücken zutreffend darauf ab, dass sich die Beklagte im Annahmeverzug bezüglich des Angebotes zur Nacherfüllung befand.

Selbst wenn man dieser Argumentation nicht folgt, kann die Beklagte jedoch aufgrund des Umstandes des Diebstahls des Schaufelseparators keine weitergehenden Rechte herleiten. Im Falle der nachträglichen Unmöglichkeit der Nacherfüllung richten sich ihre Rechte nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 283 BGB. Dies setzt ein Vertretenmüssen des Schuldners, § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB voraus. Für dieses Vertretenmüssen ist nicht entscheidend, ob der Verkäufer den Mangel zu vertreten hat, sondern es ist darauf abzustellen, ob der Verkäufer das nachträgliche Leistungshindernis, mithin die Unmöglichkeit der Nacherfüllung zu vertreten hat (vgl. Ernst, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, § 283 Rn. 7; Alpmann, in: juris-PK BGB, 5. Aufl. 2010, § 283 Rn. 17 f.). Für ein Vertretenmüssen des Diebstahls des Schaufelseparators auf Klägerseite sind Anhaltspunkte weder vorgetragen noch ersichtlich; insbesondere ist die Unmöglichkeit der Nacherfüllung nicht auf die – vermeintliche – Mangelhaftigkeit der Kaufsache zurückzuführen. Somit scheidet ein Anspruch mangels Verschuldens aus.

Schließlich macht auch die behauptete Art des Mangels keine Fristsetzung entbehrlich. Die Beklagte behauptet einen Produktions- bzw. Konstruktionsfehler und ist der Ansicht, hierbei sei eine Nachbesserung entbehrlich. Dies findet jedoch keine Stütze in den §§ 439 ff. BGB. Auch bei konstruktiven Mängeln kann nachgebessert werden. Der Konstruktionsfehler kann im Einzelfall so behoben werden, dass sich die Sache zu ihrer vertraglich vorausgesetzten Verwendung eignet. Hiervon geht die Beklagte selbst aus, wenn sie im Schriftsatz vom 8. September 2009 (Bl. 266 d.A.) ausführt: „die richtigen konstruktiven Änderungen, die notwendig wären um das Gerät mangelfrei in Betrieb zu halten…. greift sie nicht auf.“

bb. Neben der im Ergebnis nicht wirksamen Fristsetzung scheidet ein Anspruch der Beklagten auch aufgrund fehlender Möglichkeit der Geltendmachung eines Schadens gegenüber der Klägerin aus.

Als solchen macht sie die ihr gegenüber seitens der Firma G. bzw. nach Abtretung seitens ihres Geschäftsführers geltend gemachten Aufwendungen der Firma G. zur Mängelbeseitigung, Transportkosten sowie entgangenen Gewinn geltend. Hierbei ist die Beklagte nicht auf einen Freistellungsanspruch verwiesen, da die Klägerin ernsthaft und endgültig jeden Schadensersatz verweigerte, so dass sich der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch umwandelte (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2004 – XI ZR 355/02 -, NJW 2004, S. 1868, 1869).

Einen derartigen Schaden, der in der Belastung mit einer Verbindlichkeit gegenüber Dritten gesehen wird, kann die Beklagte der Klägerin vorliegend jedoch nicht entgegenhalten.

Die Ausübung eines Rechts kann nach Treu und Glauben, § 242 BGB, im Einzelfall unzulässig sein, wenn dem Berechtigten eine mit seinem Anspruch in engem Zusammenhang stehende schwerwiegende Verletzung eigener Pflichten zur Last fällt (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2006 – VIII ZR 166/06 -, NJW 2007, S. 504, 505). Dies ist vorliegend der Fall.

Mit Blick auf die bevorstehende Verjährung etwaiger Gewährleistungsansprüche der Firma G. Ende Mai 2009 kamen die Parteien im Termin vom 10. März 2009 vor dem Landgericht Saarbrücken überein, das Verfahren zum Ruhen zu bringen und abzuwarten, ob die Firma G. verjährungshemmende oder verjährungsunterbrechende Maßnahmen einleiten wird. Zu einer derartigen Vereinbarung bestand auch Veranlassung, da der Zeuge G. im Termin vom 10. März 2009 (Bl. 203 d.A.) aussagte, dass er den Kaufpreis von der Beklagten nicht zurückfordern werde, so dass die begründete Erwartung bestand, dass keinerlei Ansprüche mehr geltend gemacht werden. Obgleich die Firma G. keinerlei verjährungshemmende bzw. -unterbrechende Maßnahmen eingeleitet hat, erkannte die Beklagte deren Verbindlichkeiten an. Dies kann der Klägerin im Ergebnis nicht entgegengehalten werden. Allein der Umstand, dass die Firma G. einen weiteren Schaufelseparator erwerben wollte, dies jedoch zu wesentlich günstigeren Konditionen, rechtfertigt ein solches Anerkenntnis vorliegend nicht. Es ist nicht ersichtlich, dass die Konditionen derart günstig hätten gewesen sein müssen, dass neben einem Preisnachlass auch umfangreiche Gewährleistungsansprüche, deren sich die Firma G. jedoch durch Abtretung sofort wieder entledigte, anerkannt werden mussten.

Die Vereinbarung zwischen der Beklagten und der Firma G. führte im Ergebnis dazu, dass die Firma G. den ersten Schaufelseparator gänzlich unentgeltlich genutzt hatte, da sie ihren Kaufpreis wieder zurückerhalten sollte, ohne eine Nutzungsentschädigung zu entrichten. Überdies sollten ihre Aufwendungen komplett ersetzt werden. In Verbindung mit dem ermäßigten Kaufpreis für einen neuen Schaufelseparator begründet diese Vereinbarung derart umfangreiche Vorteile für die Firma G., der jedoch keine entsprechende Begünstigung auf Beklagtenseite gegenübersteht. Obgleich die Gewährleistungsansprüche an Herrn H. als Einzelperson abgetreten wurden, verzichtete die Beklagte auf „alle Forderungen“ gegen die Firma G.. Diese wiederum begibt sich durchaus umfangreichen Forderungen durch Abtretung an Herrn H.. Der Beklagten droht nach diesen Vereinbarungen – worauf das Landgericht zutreffend abgestellt hat – eine volle Inanspruchnahme in Höhe der vorliegend zur Aufrechnung gestellten bzw. widerklagend geltend gemachten Beträge. Die nach der Vereinbarung vom 30. April 2009 (s. Bl. 237 d.A.) der Beklagten zustehenden Gegenansprüche in Höhe von 10.908,08 Euro wurden nicht verrechnet. Die Beklagte erkannte alle Ansprüche der Firma G. an, ohne auf den Ausgleich ihrer Gegenforderungen zu bestehen, bzw. das Anerkenntnis nur teilweise zu erklären. Dies zeigt, dass für die Anerkennung der Ansprüche der Firma G. weder dem Grunde noch in dieser Höhe eine Veranlassung bestand. Aufgrund der Ruhensvereinbarung kann die Beklagte eine derartige „Schadensbegründung“ der Klägerin nicht entgegenhalten.

Hinzu kommt, dass der Geschäftsführer der Beklagten ein erhebliches eigenes, persönliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hat, da er sich für die Kaufpreisforderung der Klägerin verbürgt hat. Auch vor diesem Hintergrund erklären sich die umfangreichen Zugeständnisse gegenüber der Firma G..

b.

Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht infolge der Aufrechnung mit einem Teil des an die Firma G. zurückzuzahlenden Kaufpreises in Höhe von 592,53 Euro erloschen.

Auch insoweit macht die Beklagte einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung, §§ 437 Nr. 3, 434 Abs. 1, 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB geltend. Dieser setzt eine erfolglose Nachfristsetzung voraus, an welcher es wie aufgezeigt fehlt.

Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, welchen Schaden die Beklagte nach einem Rücktritt der Firma G. und ihrer Pflicht zur Rückzahlung des Kaufpreises hatte. Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob die Firma G. überhaupt zur Geltendmachung des Rückzahlungsanspruches berechtigt war oder dieses Recht nicht vielmehr der Leasinggeberin zustand. Entscheidend ist, dass sich im Falle eines Rücktritts das Schuldverhältnis zwischen der Firma G. und der Beklagten in ein Rückgewährschuldverhältnis umwandelt. Zwar müsste dann die Beklagte den Kaufpreis zurückzahlen, hätte aber einen Anspruch auf Wertersatz nach § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB (vgl. Faust, in: juris-PK BGB, 5. Aufl. 2010, § 346 Rn. 53). Eine Vermögenseinbuße ist daher nicht ersichtlich.

3. Der Klägerin stehen als Verzugsschaden auch die Anwaltsgebühren, in Form der nicht anrechenbaren außergerichtlichen Geschäftsgebühr zu, §§ 286, 288 BGB. Das Landgericht berechnet diese zutreffend aus einem Streitwert von 18.940,60 Euro. Da es sich bei der Klägerin um eine juristische Person handelt, ist jedoch von einer Vorsteuerabzugsberechtigung auszugehen, so dass die Mehrwertsteuer nicht zu ersetzen ist. Diese hat die Klägerin in ihrer Berechnung im außergerichtlichen Schriftsatz vom 16. Juli 2007 (Bl. 99/100 d.A.) auch nicht in Rechnung gestellt. Es ergibt sich daher folgende Berechnung:

1,3 Gebühr aus 18.940,60 Euro	787,80 Euro
Auslagenpauschale	20,00 Euro
Gesamt:	807,80 Euro

4. Der im Wege der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe des restlichen, an die Firma G. bzw. den Geschäftsführer der Beklagten zurückzuzahlenden Kaufpreises in Höhe von 39.632,37 Euro aus §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB besteht aus den dargelegten Gründen nicht.

5. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Da die Rechtsanwaltskosten vorliegend Nebenforderung sind, wirkt sich das teilweise Unterliegen der Klägerin nicht kostenmäßig negativ für sie aus.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind. Zwar ist die Frage des Erfüllungsortes der Nacherfüllung im Kaufvertragsrecht von grundsätzlicher Bedeutung (vgl. die hierauf gestützte Revisionszulassung des OLG Koblenz, Urteil vom 16. Juli 2010 – 8 U 812/09 -, juris, Absatz-Nr. 15). Jedoch setzt die Zulassung der Revision voraus, dass die zu klärende Rechtsfrage im Revisionsverfahren entscheidungserheblich ist. Daran fehlt es, wenn das Berufungsgericht seine Entscheidung vor- oder gleichrangig – nicht nur hilfsweise – auf eine zweite Begründung stützt, die sein Ergebnis trägt (vgl. Ackermann, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 2. Aufl. 2010, § 543 Rn. 22). Dies ist vorliegend der Fall, da neben der fehlenden wirksamen Fristsetzung auch auf den Umstand abgestellt wird, dass sich die Beklagte nicht auf den von ihr geltend gemachten Schaden berufen kann. Damit scheidet eine Ergebniskorrektur selbst bei abweichender Beurteilung der Grundsatzfrage durch das Revisionsgericht (vgl. hierzu BTDrucks 14/4722, S. 67) allein aus diesem Aspekt aus.