Urteil vom Verwaltungsgericht Stuttgart - 4 K 3013/19

Tenor

Soweit das Verfahren in der Hauptsache erledigt ist, wird es eingestellt.

Die Ziffer 1 Satz 1, die Ziffern 2b. i., ii., iii., iv. und vi., die Ziffern 2c. i., ii. 4., iii. und iv. und die Ziffern 2e. und f. des Bescheides des Beklagten vom 09.04.2019 werden aufgehoben.

Ziffer 2a. Satz 4 des Bescheides des Beklagten vom 09.04.2019 wird aufgehoben, soweit darin auf die unter Ziffer 2.b. i., ii., iii., iv. und vi., Ziffer 2c. i., ii. 4., iii. und iv. und Ziffer 2e. genannten Maßnahmen Bezug genommen wird.

In Ziffer 2b. v. werden die Worte „anhand der unter i. genannten Dokumente“ aufgehoben.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Kläger trägt ¼ und der Beklagte ¾ der Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen Maßnahmen des Beklagten im Rahmen eines Staatsaufsichtsverfahrens nach dem Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (Genossenschaftsgesetz, im Folgenden: GenG).

Der Kläger ist ein genossenschaftlicher Prüfungsverband. Mitglied des Klägers war die E. eG - Wohnungsgenossenschaft, so dass der Kläger die genossenschaftlichen Prüfungen bei der E. eG vorzunehmen hatte.

Der Kläger begleitete in der Zeit von Mai bis August 2012 die E. eG in der Gründungsphase. Dazu übersandte die E. eG dem Kläger einen sogenannten „Business Plan“ vom 21.04.2012. Als Geschäftsidee sollte die E. eG danach Immobilien erwerben und diese den (ordentlichen) Mitgliedern der Genossenschaft oder Kunden des freien Marktes zur Verfügung stellen. Dabei sollten Immobilien vermietet oder veräußert werden. Die Finanzierung sollte ausschließlich durch Eigenkapital erfolgen, welches durch die Einwerbung investierender Mitglieder eingesammelt werden sollte. Als Investitionsanreiz sollten die investierenden Mitglieder eine jährliche Vergütung von 6,70 bzw. 8,50 Prozent auf ihr Geschäftsguthaben erhalten. Die Genossenschaft sollte auch ordentliche Mitglieder haben. Für die Organträger von Vorstand und Aufsichtsrat wurden deren berufliche Erfahrungen angeführt („Unternehmer“, „Bausparspezialistin“/Immobilienmaklerin, „Maschinenbautechniker/Unternehmer“, „Assistenz der Geschäftsleitung“, „Stellv. Abt. Leiter Personal“). Der Kläger holte Straffreiheitserklärungen von diesen Personen dahingehend ein, dass keine Verurteilung wegen Wirtschaftsdelikten vorliege. Dem Business Plan war ein Satzungsentwurf beigefügt. Als Förderzweck wies § 2 Abs. 1 des Satzungsentwurfs aus: „Zweck der Genossenschaft ist die Förderung ihrer Mitglieder durch eine günstige, adäquate und sozial verantwortbare Wohnungsversorgung.“ Nach § 4 des Entwurfs sollten auch investierende Mitglieder im Sinne von § 8 Abs. 2 GenG zugelassen werden. Diese sollten gemäß § 4 Abs. 4 des Satzungsentwurfs kein Stimmrecht haben und auf ihre eingezahlten Geschäftsguthaben eine Vorzugsdividende erhalten.

Mit E-Mail vom 24.05.2012 teilte der Vorstand der E. eG, Herr T., dem Kläger mit, dass er bereits eine Vielzahl an „Investoren“ angeworben habe, die ihm „abspringen“ würden, wenn nicht bald eine Gründung erfolgen könne. Die ersten fast 2 Millionen EUR könnten dann sofort eingezahlt werden.

In der Vorstandssitzung des Klägers am 25.05.2012 beschloss dieser, dass die E. eG i.Gr. unter der Maßgabe aufgenommen werde, dass sie in das Genossenschaftsregister eingetragen werde.

Die E. eG wurde mit Satzung vom 30.05.2012 am 30.05.2012 in einer Generalversammlung gegründet.

Mit E-Mail vom 07.07.2012 übersandte der Kläger der E. eG eine überarbeitete Fassung der Satzung mit Stand vom 06.07.2012 mit Änderungshinweisen im Korrekturmodus. Darin war u.a. § 4 Abs. 4 zur Vorzugsdividende gestrichen und eine Regelung in § 35 Abs. 1 lit. m aufgenommen worden. Danach beschließt die Generalversammlung über den Rahmen für die Zahl der zugelassenen investierenden Mitglieder sowie für die Übernahme weiterer Geschäftsanteile durch diese.

Zur Begründung der Streichung von § 4 Abs. 4 des Satzungsentwurfs führte der Kläger mit E-Mail vom 18.07.2018 aus, dass man der Meinung gewesen sei, dass eine neugegründete Genossenschaft in den ersten Jahren gar nicht die Möglichkeit habe, Dividenden oder Zinsen zu zahlen.

Die E. eG legte dem Kläger weiter eine Plan-Gewinn- und Verlustrechnung (GuV, „Rentabilitätsberechnung“), zunächst vom 11.04.2012, vor. Unter anderem mit E-Mail vom 31.05.2012 wirkte der Kläger auf Korrekturen in der sogenannten „Rentabilitätsberechnung“ hin. Nach verschiedenen Rückfragen übersandte die E. eG mit E-Mail vom 29.06.2012 die „finale Rentabilitätsberechnung“. Diese enthielt keine Beiträge für die Zahlung von Dividenden (oder Zinsen) der investierenden Mitglieder und keine Mieteinnahmen. Es sollten im Jahr 2012 sechs Wohnungen und in den Folgejahren 20 Wohnungen vermietet werden. Sie ging von Jahresüberschüssen in Höhe von 301.700,-- EUR (2012), 959.000,-- EUR (2013), 1.286.600,-- EUR (2014), 2.282.175,-- EUR (2015) und 2.282.175,-- EUR (2016) aus.

Der Kläger bemängelte, dass als Aufsichtsratsvorsitzender der Vater des Herrn T. gewählt worden war, und schlug vor, die Zusammensetzung des Aufsichtsrats aufgrund des Verwandtschaftsverhältnisses zu ändern. Dazu bereitete der Kläger für die E. eG entsprechende Protokolle für eine außerordentliche Generalversammlung vor. Auf dieser außerordentlichen Generalversammlung am 14.07.2012 wurde dann eine andere Aufsichtsratsvorsitzende eingesetzt und die Satzung entsprechend den Vorschlägen des Klägers geändert.

Unter dem 08.08.2012 erstattete der Kläger ein positives Gründungsgutachten. Darin führte er aus, dass die Satzung der neugegründeten Genossenschaft, die in der außerordentlichen Generalversammlung am 14.07.2012 nochmals geändert worden sei, den gesetzlichen Bestimmungen entspreche. Die Realisierung des Projektes sei davon abhängig, inwieweit es den Gründungsinitiatoren gelinge, eine ausreichende Anzahl an Mitgliedern zu gewinnen und langfristig an die Genossenschaft zu binden bzw. davon, wie hoch die Anzahl der Geschäftsanteile sei, die die Mitglieder zeichneten. Falls Mitglieder die Genossenschaft vorzeitig verließen, könne dies zu einem Abzug von Eigenkapital führen und das Unternehmenskonzept beeinträchtigen bzw. die Existenz der Genossenschaft gefährden. Zusammenfassend könne festgestellt werden, dass nach den vorgelegten Unterlagen die persönlichen Verhältnisse der Organmitglieder und die voraussichtlichen wirtschaftlichen Verhältnisse der Genossenschaft keinen Anlass zu Bedenken gäben, wenn das zugrunde gelegte Konzept realisiert werden könne.

Das für die Eintragung als Registergericht zuständige Amtsgericht S. beanstandete mit Verfügung vom 25.09.2012, dass eine Regelung nach § 8 Abs. 2 GenG fehle, dass investierende Mitglieder die anderen Mitglieder in keinem Fall überstimmen können und Beschlüsse, für die mindestens eine 3/4-Mehrheit vorgesehen sei, nicht verhindern können. Ein Aktenvermerk des Amtsgerichts S. vom 10.09.2012 (sic) führt dann jedoch aus, dies sei gegenstandslos. Eine Präzisierung der Satzung sei nicht möglich, eine Prüfung müsse jeweils im Fall der Beschlussfassung erfolgen.

Mit Schreiben vom 10.10.2012 teilte das Registergericht mit, dass die E. eG am 10.10.2012 in das Genossenschaftsregister eingetragen worden sei. Angegeben war die Satzung vom 30.05.2012 mit Änderung vom 14.07.2012.

Mit Schreiben vom 21.06.2013 erteilte die E. eG dem Kläger den Auftrag, die genossenschaftliche Pflichtprüfung um die Prüfung des Jahresabschlusses zum 31.12.2012 unter Einbeziehung der Buchführung und des Lageberichts für das Jahr 2012 zu erweitern; sie wolle von den Erleichterungen für kleine Genossenschaften im Sinne des § 53 Abs. 2 GenG keinen Gebrauch machen.

Der Kläger prüfte im Zeitraum vom 18.11.2013 bis zum 18.12.2013 den Jahresabschluss 2012 der E. eG, der am 15.10.2013 aufgestellt und am 07.12.2013 festgestellt worden war. Im Zeitraum vom 16.02.2015 bis zum 27.04.2015 prüfte der Kläger den Jahresabschluss 2013 der E. eG, der am 25.11.2014 aufgestellt und am 10.01.2015 festgestellt worden war.

Im zusammengefassten Prüfungsbericht für die Geschäftsjahre 2012/2013 vom 27.04.2015 erteilte der Kläger der E. eG ein eingeschränkt negatives Testat und traf diverse negative Prüfungsfeststellungen. Er stellte fest, dass sich keine Hinweise darauf ergeben hätten, dass die Einrichtungen der Genossenschaft nicht dem Fördergedanken gemäß § 1 GenG entsprächen. Er bemängelte erhebliche Verspätungen bei der Aufstellung und Feststellung der Jahresabschlüsse und stellte eine schlechte Ertragslage der E. eG fest (2012: Bilanzsumme von 807.220,81 EUR, Jahresfehlbetrag von 169.826,49 EUR; 2013: Bilanzsumme von 1.048.565,80 EUR, Jahresfehlbetrag von 529.251,01 EUR). Die Vermögenslage der Genossenschaft sei geordnet. Außerdem stellte er fest, dass die E. eG entgegen Satzung und Gesetz, ohne dass Jahresüberschüsse erzielt worden wären, Zinsen an ihre Mitglieder ausgezahlt habe. Schließlich stellte er fest, dass die Mitgliederliste der E. eG die gemäß § 30 GenG erforderlichen Angaben enthalte. Sie erlaube jedoch keine Ermittlung der Mitglieder zum Jahresende, da investierende Mitglieder mit unterschiedlichen Verträgen über unterschiedliche „Mindestmitgliedsdauern“ mehrmals in der Mitgliederliste erfasst seien. Aufgrund der geringen Größe des Unternehmens mit lediglich nebenamtlichen Vorstandsmitgliedern sei der Aufbau eines internen Kontrollsystems nur eingeschränkt möglich. Deshalb habe man auf die Prüfung desselben verzichtet. Der Prüfungsbericht ging der E. eG am 14.07.2015 zu.

Am 08.02.2016 und am 29.04.2016 erfolgten Generalversammlungen der E. eG, auf denen der Prüfungsbericht nicht diskutiert wurde.

Die Pflichtprüfung des Geschäftsjahres 2014 führte der Kläger im Zeitraum vom 22.08.2016 bis zum 26.08.2016 durch. Der Jahresabschluss 2014 wurde von der E. eG zuvor am 07.03.2016 aufgestellt. Der Kläger erstellte am 26.08.2016 einen Prüfungsbericht und erteilte der E. eG ein eingeschränkt negatives Urteil. Er stellte fest, dass sich keine Hinweise ergeben hätten, dass die Einrichtung der Genossenschaft nicht dem Fördergedanken gemäß § 1 GenG entsprochen hätte. Er bemängelte erhebliche Verspätungen bei der Aufstellung des Jahresabschlusses sowie die erheblich verschlechterte Ertragslage (2014: Bilanzsumme ca. 2.745.300 EUR, Umsatzerlöse: ca. 935.000 EUR, Jahresfehlbetrag: 1.134.583,21 EUR) und den Verlust von mehr als der Hälfte des Eigenkapitals. Er stellte fest, die Höhe der Verwaltungsaufwendungen habe in keinem angemessenen Verhältnis zum Umfang der Geschäftstätigkeit gestanden und das Jahresergebnis sei durch hohe Beratungshonorare, Provisionszahlungen und Ausgaben für Werbung beeinträchtigt gewesen. Für eine Verbesserung der Ertragslage sei eine deutlich ansteigende und wirtschaftlich erfolgreiche Geschäftstätigkeit von Nöten. Er bemängelte erneut die rechtswidrige Auszahlung von Zinsen durch die E. eG an ihre Mitglieder. Weiter stellte er fest, dass kurz- und mittelfristige Finanzplanungen der E. eG fehlten, dass die Buchführung insgesamt nicht ordnungsgemäß gewesen sei, dass das Risikomanagementsystem allein auf der direkten Mitarbeit des Vorstands beruhe und dass sich die Genossenschaft aus dem Zufluss neuer Geschäftsguthaben finanziere. Aufgrund der Größe und der Struktur der Genossenschaft könne ein umfassendes internes Kontrollsystem nicht implementiert werden. Es werde jedoch dringend angeraten, Sicherungsmaßnahmen, etwa in Form eines Vier-Augen-Prinzips, zu treffen. Das Risikofrüherkennungssystem entspreche den betrieblichen Erfordernissen. Die getroffenen Maßnahmen seien jedoch nicht in ausreichendem Umfang dokumentiert, weshalb die Implementierung eines dokumentierten Risikofrüherkennungssystems empfohlen werde. Die ordentliche Mitgliederversammlung für das Geschäftsjahr 2013 sei am 10.01.2015 durchgeführt worden. Die Gewinnverwendung und die Beschlussfassung zum Prüfungsbericht des Vorjahres sowie das Verlesen des zusammengefassten Prüfungsergebnisses sei entgegen § 59 GenG nicht erfolgt. Zu den bisherigen Mitgliederversammlungen seien die investierenden Mitglieder entgegen § 43 GenG und § 31 der Satzung nicht eingeladen worden.

Im Herbst 2016 diskutierte der Kläger ausweislich des B.-Gutachtens vom 18.10.2018 (S. 124) intern, ob eine außerordentliche Generalversammlung einberufen werden sollte, kam jedoch zu dem Ergebnis, dass zunächst die Prüfung des Geschäftsjahres 2015 abgewartet werden sollte, auch um zu sehen, ob die E. eG die Mängel abstelle.

Mit Schreiben vom 06.12.2016 forderte der Kläger die E. eG auf, die im Prüfungsbericht für das Jahr 2014 festgestellten Mängel kurzfristig zu beheben, eine Generalversammlung einzuberufen und zeitnah einen Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2015 vorzulegen. Die E. eG reagierte hierauf nicht. Der Kläger mahnte sie mit Schreiben vom 31.01.2017 gemäß § 5 Abs. 4 seiner Satzung ab und forderte sie unter Androhung der Einleitung eines Ausschlussverfahrens auf, die im Prüfungsbericht vom 26.08.2016 festgestellten Mängel abzustellen.

Am 20.03.2017 begann der Kläger die Pflichtprüfung für das Geschäftsjahr 2015, die nicht abgeschlossen wurde.

Während einer Abwesenheit des Gründers und Vorstandsvorsitzenden der E. eG Herrn T. stellten sich dessen betrügerischen Handlungen heraus. Ein weiteres Vorstandsmitglied und Prokurist stellte am 17.08.2017 einen Arrestantrag über das Vermögen des Herrn T., dem das Landgericht S. stattgab.

Am 16.09.2017 fand eine außerordentliche Generalversammlung der E. eG statt, zu der erstmals auch die investierenden Mitglieder eingeladen waren.

Am 27.12.2017 wurde über das Vermögen der E. eG das Insolvenzverfahren eröffnet.

Bereits am 13.10.2017 fand ein aufsichtliches Gespräch zwischen dem Beklagten und dem Kläger statt. Der Kläger nahm mit Schriftsatz vom 09.11.2017 Stellung.

Der Beklagte leitete ein aufsichtsrechtliches Verfahren ein und verpflichtete den Kläger mit bestandskräftigem Bescheid vom 23.04.2018, eine Sonderuntersuchung durch die B. GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft zu dulden. Diese erstellte am 18.10.2018 ein Gutachten über die Prüfungstätigkeit des Klägers (im Folgenden: B.-Gutachten).

Der Kläger nahm hierzu mit Schriftsatz vom 05.02.2019 Stellung. Er habe sich im damals üblichen Rahmen der prüferischen Begleitung von Genossenschaften bewegt und sämtliche ihm nach dem Genossenschaftsgesetz obliegenden Pflichten erfüllt.

Am 13.03.2019 verurteilte das Landgericht S. den Gründer und ehemaligen Vorstandsvorsitzenden der E. eG, Herrn T., vorrangig wegen Betruges zum Nachteil von investierenden Mitgliedern zu einer Haftstrafe von sieben Jahren. Abgeurteilt wurden Taten ab August 2015.

Mit Bescheid des Ministeriums für Wirtschaft, Arbeit und Wohnungsbau vom 09.04.2019, zugestellt am 11.04.2019, stellte der Beklagte fest, dass der Kläger gegen die ihm obliegenden Pflichten nach dem Genossenschaftsgesetz (insbesondere § 11 Abs. 2 Ziff. 3, § 21 Abs. 1, § 21a, § 53, § 57 Abs. 4, § 60 Abs. 1 GenG) verstoßen habe (Ziffer 1 Satz 1). Für die weitere Ausübung der Prüfungstätigkeit werde der Kläger verpflichtet, folgende Anordnungen zu befolgen (Ziffer 1 Satz 2): Der Kläger werde verpflichtet, sich einer externen Nachschau durch eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu unterziehen (Ziffer 2a.). Er werde verpflichtet, die unter b. bis e. genannten Maßnahmen umzusetzen (Ziffer 2a. Satz 4). Der Kläger habe bei der Gründungsprüfung folgende Punkte einzubeziehen und Ermessensentscheidungen zu dokumentieren (Ziffer 2b. Satz 1): Er habe von der Genossenschaft die Vorlage einer Darstellung des Geschäftsmodells und dessen Abbildung in einer integrierten Unternehmensplanung zu verlangen und zu würdigen. Aus der Erstellung einer Finanzplanung, Plankostenrechnung und Plan-Gewinn-und-Verlust-Rechnung habe die Genossenschaft eine Planbilanz abzuleiten. Davon dürfe im Einzelfall aus wichtigem Grund abgewichen werden. Die entsprechende Ermessensentscheidung sei zu dokumentieren (Ziffer 2b. i.). Im Rahmen der Prüfung der persönlichen Verhältnisse der Organmitglieder sei eine umfassende Zuverlässigkeitserklärung einzuholen, für Vorsitzende von Vorstand und Aufsichtsrat sei die Vorlage eines polizeilichen Führungszeugnisses zu verlangen (Ziffer 2b. ii.). Im Rahmen der Prüfung der Vereinbarkeit der Satzung der Genossenschaft mit den Vorgaben des Genossenschaftsgesetzes seien die Regelungen der Satzung auf Übereinstimmung mit dem Geschäftsmodell und der integrierten Unternehmensplanung hin kritisch zu überprüfen (Ziffer 2b. iii.). Der Kläger habe verstärkt darauf hinzuwirken, dass bei Genossenschaften mit investierenden Mitgliedern die Vorschriften des § 8 Abs. 2 GenG eingehalten würden (Ziffer 2b. iv.). Bei jeder Gründungsprüfung sei zu prüfen, ob die Genossenschaft einen tauglichen Förderzweck im Sinne von § 1 Abs. 1 GenG verfolge und ob dessen Stellenwert im Geschäftsmodell anhand der unter i. genannten Dokumente nachvollzogen werden könne. Es sei festzustellen, dass das Geschäftsmodell hauptsächlich dem satzungsmäßigen Förderzweck zu dienen bestimmt sei (Ziffer 2b. v.). Es sei anhand einer Gesamtschau der Unterlagen der Gründungsprüfung eine Prognoseentscheidung zu treffen, inwieweit durch den Geschäftsbetrieb der Genossenschaft eine Gefährdung für die Belange der Mitglieder oder der Gläubiger zu besorgen sei. Diese Prognoseentscheidung sei zu begründen (Ziffer 2b. vi.). Weiter habe der Kläger bei den genossenschaftlichen Pflichtprüfungen die folgenden Punkte in die Beurteilung einzubeziehen. Die Feststellungen seien im Prüfungsbericht festzuhalten und die Prüfungshandlungen in den Prüfungsunterlagen zu dokumentieren (Ziffer 2c.): Bei der Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Genossenschaft habe der Kläger Feststellungen zur finanziellen Stabilität und über die zukünftige Nachhaltigkeit der Erfolgssituation der Genossenschaft zu treffen. Dabei sei neben den Vorjahreskennzahlen stets ein Bezug zu vorangegangenen Planungszahlen herzustellen. In den ersten drei Jahren sei auf die integrierte Planung für die Gründungsprüfung zurückzugreifen, danach sei eine aktualisierte Planung einzuholen. Es sei festzustellen, ob durch das Geschäftsmodell ausreichend finanzielle Mittel für eine stabile Finanzlage generiert werden könnten (Ziffer 2c. i.). In der Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung seien Feststellungen hinsichtlich der Übereinstimmung der tatsächlichen Geschäftstätigkeit mit dem Förderzweck, der Geschäftsführungsorganisation und dem Geschäftsführungsinstrumentarium zu treffen (Ziffer 2c. ii.). Insbesondere habe der Kläger festzustellen, ob und inwieweit der Vorstand den genossenschaftlichen Förderzweck erfüllt habe (Ziffer 2c. ii. 1.). Ferner sei zu prüfen, inwieweit eine Unternehmensplanung eine positive Prognose zur Unternehmensfortführung rechtfertige. An die Qualität dieser Planung seien erhöhte Anforderungen zu stellen, wenn die Genossenschaft sich in einer fortgesetzten Verlustsituation (erheblicher Jahresfehlbetrag in zwei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren, in Ausnahmefällen bereits nach einem Geschäftsjahr) befinde (Ziffer 2c. ii. 2.). Der Kläger habe weiter Feststellungen zum Bestehen eines Risikomanagementsystems zu treffen. Bei dem Kriterium der „Größe“ der Genossenschaft habe der Kläger nicht allein auf die Anzahl der Beschäftigten, sondern auch auf die Mitgliederzahl und das verwaltete Vermögen abzustellen (Ziffer 2c. ii. 3.). Schließlich habe der Kläger zur Nachstichtagsprüfung eine aktuelle Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung einzuholen, die zum Zeitpunkt des gemeinsamen Prüfungsgesprächs nicht älter als drei Monate sein dürften (Ziffer 2c. ii. 4.). Der Kläger habe darauf hinzuwirken, dass Genossenschaften sich rechtzeitig prüfungsbereit stellten und festgestellte Jahresabschlussberichte in den ersten fünf Monaten nach Ende des Geschäftsjahres für das vergangene Geschäftsjahr vorgelegt würden. Bei erheblicher Überschreitung habe der Kläger geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um die rechtzeitige Aufstellung herbeizuführen, oder er habe die Bestätigung des Jahresabschlusses zu versagen (Ziffer 2c. iii.). Stelle der Kläger erhebliche Mängel fest, so sei von der Möglichkeit, eine Pflichtprüfung nur in jedem zweiten Geschäftsjahr durchzuführen, abzusehen (Ziffer 2c. iv.). Der Kläger habe binnen sechs Monaten ab Zugang des Prüfungsberichtes bei der Genossenschaft zu überprüfen, ob der Prüfungsbericht zum Gegenstand einer Generalversammlung gemacht worden sei und ob den im Bericht festgestellten Mängeln abgeholfen werde. Sei das nicht der Fall, habe der Kläger Erwägungen anzustellen und ggf. Maßnahmen zu treffen, um die Mitglieder der betreffenden Genossenschaft über die bestehenden Missstände zu informieren. Insbesondere habe er zu prüfen, ob die Voraussetzungen zur Einberufung einer außerordentlichen Generalversammlung vorlägen (Ziffer 2d.). Der Kläger habe über Genossenschaften, hinsichtlich derer bei den unter b. bis d. genannten Prüfungshandlungen Auffälligkeiten festgestellt worden seien, für die Jahre 2020 bis 2023 vierteljährlich und bis 2026 halbjährlich dem Beklagten Bericht zu erstatten (Ziffer 2e.). Er habe in den aufsichtsrechtlichen Jahresberichten erfolgte Gründungsprüfungen darzulegen (Ziffer 2f.). Der Kläger habe eine Prüfung seiner Mitgliedsgenossenschaften im Hinblick darauf durchzuführen, ob es Fälle mit ähnlichem Geschäftsmodell und/oder ähnlicher Mitgliederstruktur gebe, und habe dem Beklagten bis 30.06.2019 zu berichten (Ziffer 2g.). Die mit bestandskräftiger Verfügung vom 23.04.2018 bereits auferlegten Kosten für das durch den Beklagten bei der B. GmbH beauftragte Gutachten setzte der Beklagte auf xxx EUR fest (Ziffer 3).

Zur Begründung führte der Beklagte aus, nach § 64 Abs. 2 GenG stehe es im pflichtgemäßen Ermessen der Aufsichtsbehörde, zur Aufgabenerfüllung geeignete, erforderliche und verhältnismäßige Maßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, dass der Kläger die ihm nach dem Genossenschaftsgesetz obliegenden Aufgaben ordnungsgemäß erfülle. Bei der Gründungsprüfung habe der Kläger Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes außer Acht gelassen. Er hätte der E. eG im Jahr 2012 den Beitritt zum Verband verweigern müssen. Nach den eingereichten Unterlagen habe die E. eG keinen tauglichen Förderzweck im Sinne des § 1 Abs. 1 GenG verfolgt. Der satzungsmäßig angegebene Zweck, die ordentlichen Mitglieder mit günstigem Wohnraum zu versorgen, sei weit hinter die Kapitalanlageinteressen der investierenden Mitglieder zurückgetreten. Die E. eG habe im Zeitraum von 2012 bis 2015 nur drei Immobilien veräußert, Vermietungen an ordentliche Mitglieder hätten nicht festgestellt werden können. Ferner habe das Geschäftsmodell gegen das Verbot der Verzinsung der Geschäftsguthaben gemäß § 21 f. GenG verstoßen. Von Anbeginn an habe insoweit ein Widerspruch zwischen dem Geschäftsmodell (Business Plan) und der angepassten Satzung bestanden. Nach dem Geschäftsmodell sei eine Verzinsung von Einlagen erforderlich, um das Erwerben und Halten von Geschäftsguthaben für die investierenden Mitglieder attraktiv zu gestalten. Weiter hätte der Kläger erkennen müssen, dass das geplante Geschäftsmodell nur als betrügerisches Schneeballsystem hätte betrieben werden können. Für die Einwerbung der erheblichen Summen seien große Aufwendungen für Werbung und Vertrieb erforderlich, sowie die Verpflichtung, hohe Zinsen von 6,5 bzw. 8,5 Prozent jährlich auf die Geschäftsguthaben zu zahlen. Dem Kläger hätte bei der Prüfung der Rentabilitätsberechnung auffallen müssen, dass die Genossenschaft nur dann kostendeckend hätte operieren können, wenn mit dem Verkauf von Immobilien Mehrerlöse von über 30 Prozent erwirtschaftet worden wären und binnen kurzer Zeit eine Vielzahl von Immobilien an- und verkauft worden wäre. Diese Planung sei bereits von Anfang an völlig unrealistisch gewesen. Schließlich sei die rudimentäre und offensichtlich unvollständige Planung – in Form einer solitären Gewinn- und Verlustrechnung – keine geeignete Grundlage zur Beurteilung der wirtschaftlichen Tragfähigkeit des Geschäftsmodells.

Der Kläger habe weiter bei den genossenschaftlichen Pflichtprüfungen gemäß § 53 GenG seine ihm obliegenden Pflichten verletzt. Er habe die wirtschaftliche Schieflage des Geschäftsmodells nicht erkannt und keine zeitnahen Konsequenzen aus der von Anfang an nicht ordnungsgemäßen Geschäftsführung gezogen. Er habe eine Risikobeurteilung nicht ordnungsgemäß durchgeführt. Eine integrierte Unternehmensplanung habe die E. eG nicht aufgestellt. Schließlich hätte der Kläger zum Anfang des Jahres 2014 eine außerordentliche Generalversammlung nach § 60 GenG einberufen müssen. Mit Durchführung der Prüfungshandlungen zum Jahresabschluss 2012 im Dezember 2013 habe der Kläger Kenntnis von diversen Problemen gehabt und hätte, wie ursprünglich von der E. eG beauftragt, zeitnah einen Prüfungsbericht erstellen und eine außerordentliche Generalversammlung einberufen müssen, sofern die Genossenschaft dem selbst nicht nachgekommen wäre. Das Ermessen des § 53 Abs. 1 GenG hätte der Kläger dahingehend ausüben müssen, die Zeiträume zwischen den Prüfungen zu verkürzen und er hätte nicht bis 2015 mit der Vorlage eines Prüfungsberichts zuwarten dürfen. Allerspätestens nach der Vorlage des Berichtes vom 27.04.2015 für die Geschäftsjahre 2012/2013 hätte der Verband eine außerordentliche Generalversammlung einberufen müssen.

Die festgestellten Verfehlungen rechtfertigten die Annahme, dass der Kläger ohne die getroffenen Anordnungen in der Zukunft nicht mehr die Gewähr für die ordnungsgemäße Erfüllung seiner Pflichtaufgaben biete. Ein Entzug des Prüfungsrechts gemäß § 64a GenG könne durch die genannten Anordnungen vermieden werden. Diese seien verhältnismäßig. Sie sollten sicherstellen, dass dem Schutz der Belange der Mitglieder und Gläubiger einer Genossenschaft bei allen Prüfungshandlungen Rechnung getragen werde. Sie seien geeignet, weil sie erhöhte Prüfungs- und Dokumentationsanforderungen stellten. Sie seien erforderlich, weil sich kein milderes, gleichwirksames Mittel anbiete. Die bereits umgesetzten Personalwechsel griffen zur Behebung systemischer Mängel in der Prüfungstätigkeit zu kurz. Von einem Entzug des Prüfungsrechts könne noch abgesehen werden, weil es sich um den ersten Fall erheblicher Pflichtverletzungen handle. Die Anordnungen seien auch angemessen. Insbesondere sei die Anforderung, sich eine integrierte Unternehmensplanung vorlegen zu lassen, zumutbar, weil das Ziel des Gründungsgutachtens, Gefahren von Mitgliedern und Gläubigern abzuwenden, als Gefahrenprognose eine entsprechende Unternehmensplanung voraussetze. Diese Anforderung entspreche auch den Leitlinien des GdW Bundesverband deutscher Wohnungs- und Immobilienunternehmen e.V. (im Folgenden: GdW) aus 2011. Es sei dem Kläger ebenso zumutbar, bei der Gründungsprüfung den Förderzweck über dessen Niederlegung in der Satzung hinaus zu überprüfen. Konstitutives Merkmal einer eingetragenen Genossenschaft sei die Verfolgung eines tauglichen Förderzwecks, ohne den sich eine Gesellschaft nicht dieser Rechtsform bedienen könne. Es sei auch verhältnismäßig, dem Kläger bei den Pflichtprüfungen aufzuerlegen, vertiefte Prüfungshandlungen hinsichtlich der Einhaltung des Förderzwecks durch die Genossenschaft anzustellen. Ein ausschließlich formaler Rückgriff auf die Satzung würde dem Ziel zuwiderlaufen, Mitglieder und Gläubiger zu schützen. Ferner sei es dem Kläger zuzumuten, im Rahmen der Pflichtprüfungen umfangreiche Feststellungen zum Geschäftsführungsinstrumentarium vorzunehmen. Eine integrierte Unternehmensplanung und ein Risikomanagement seien bei Wohnungsgenossenschaften, welche typischerweise nicht unerhebliche Werte verwalteten und deren Geschäftsmodelle mit Risiken behaftet seien, erforderlich. Der Kläger habe diese im Interesse der Mitglieder und Gläubiger der Genossenschaft einzuholen. Die Implementierung eines Risikofrüherkennungssystems und die Prüfung der insolvenzrechtlichen Unternehmensfortführung stellten elementare Aspekte zum Schutze der Einlagen der Mitglieder dar. Vor allem im Falle einer bestehenden Verlustsituation sei es erforderlich, eine Untersuchung anhand aktueller Planungsunterlagen vorzunehmen. Es sei dem Kläger schließlich zumutbar, Maßnahmen zu ergreifen, um den Mitgliedern der Genossenschaft eine hinreichende Informationsgrundlage zu ermöglichen, sodass sie ihre Interessen sachgerecht wahrnehmen könnten. Enthalte die Genossenschaft den Mitgliedern wichtige Informationen vor, so habe der Kläger alle ihm zu Verfügung stehenden Mittel auszuschöpfen, um eine Information der Mitglieder herbeizuführen. Ein wichtiges Instrumentarium sei die Einberufung einer außerordentlichen Generalversammlung. Der Kläger habe bei gegebenem Anlass die Voraussetzung für eine Einberufung zu schaffen.

Am 07.05.2019 hat der Kläger Klage zum Verwaltungsgericht Stuttgart erhoben. Zur Begründung führt er aus, es liege keine Pflichtverletzung vor. Der Beklagte übergehe in seiner Darstellung der Gründungsprüfung die Prüfung durch das Registergericht nach § 11a GenG. Dass das Registergericht die Eintragung zunächst mit Verfügung vom 25.09.2012 abgelehnt habe, zeige, dass das Registergericht eine materielle Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen vorgenommen habe und die Eintragungsfähigkeit der E. eG im Ergebnis bejaht habe. Die Sichtweise des Beklagten zum Förderzweck sei nicht haltbar. Eine Prognose, ob der zukünftige Vorstand gewillt sein werde, den Förderzweck umzusetzen, sehe das geltende Recht nicht vor. Es seien auch keine Umstände ersichtlich gewesen, die die Annahme gerechtfertigt hätten, dass die E. eG abweichend von der vorgelegten Satzung keinen Förderzweck im Sinne des § 1 Abs. 1 GenG verfolge. Die Annahme des Beklagten, die wirtschaftlichen Aktivitäten der Genossenschaft seien auf Zinszahlungen gerichtet gewesen, sei nicht belegbar. Dem Business Plan lasse sich das nicht entnehmen. Dass nur drei Immobilien veräußert worden seien, sei irrelevant. Maßgeblich sei die Sachlage zum Zeitpunkt der Gründungsprüfung. Die Annahme, dass gegen das Verbot der Verzinsung von Geschäftsguthaben verstoßen worden sei, erscheine nicht stimmig. Nach der aufgrund von Anregungen des Klägers angepassten Satzung laufe der Vorwurf darauf hinaus, der Kläger hätte erkennen müssen, dass der Vorstand der E. eG beabsichtigte, ungeachtet der Anpassung der Satzung Zinsen auf Geschäftsguthaben zu gewähren. Hierfür hätten keine hinreichenden Anhaltspunkte bestanden. Der Business Plan habe nur ausgeführt, dass die Mitglieder eine „Dividende“ erhalten sollten, jedoch keine Zinsen. Eine „Dividende“ als Gewinnbeteiligung sei auch bei der Genossenschaft zulässig. Zudem sei der Business Plan zu Beginn der Gründungsprüfung vorgelegt worden und könne nicht mehr als Indiz dafür herangezogen werden, was der Vorstand nach Beratung und Aufklärung durch den Kläger und Anpassung der Satzung zu tun beabsichtigt habe. Der Kläger habe auch in seiner gutachtlichen Äußerung vom 08.08.2012 auf die Risiken hingewiesen, die sich daraus ergeben hätten, dass unsicher erschienen sei, in welchem Umfang die E. eG sich am Markt mit Kapital ausstatten könne. Hinsichtlich eines „betrügerischen Schneeballsystems“ biete die Verfügung keine hinreichende Tatsachengrundlage. Die Ausführungen, wonach für die Einwerbung der erheblichen Summen große Aufwendungen für Werbung und Vertrieb erforderlich gewesen seien, seien unsubstantiiert. Soweit Zinsen von 6,5 bzw. 8,5 Prozent jährlich zu zahlen gewesen seien, habe der Business Plan keine Zinszahlungen vorgesehen und in der Satzung sei dies auf Betreiben des Klägers gestrichen worden. Nicht überprüfbar sei die Behauptung, es hätten für eine Kostendeckung Mehrerlöse von über 30 Prozent erwirtschaftet werden müssen. Dem B.-Gutachten lasse sich entnehmen, dass eine Rendite von 7,76 Prozent hätte erwirtschaftet werden müssen.

Auch im Bereich der Pflichtprüfungen liege keine Pflichtverletzung des Klägers vor. Entgegen der Annahme des Beklagten habe der Kläger bei der E. eG eine jährliche Prüfung und keine nach § 53 GenG zulässige zweijährliche durchgeführt. Lediglich für das weniger als drei Monate umfassende Rumpfgeschäftsjahr 2012 sei kein eigener Prüfungsbericht erstellt worden, was nach der Literatur zulässig sei. Soweit der Beklagte bemängele, dass der Kläger die wirtschaftliche Schieflage nicht erkannt habe und keine zeitnahen Konsequenzen aus der von Anfang an nicht ordnungsgemäßen Geschäftsführung gezogen habe, so habe der Kläger in seinen Prüfungsberichten erhebliche Mängel festgestellt und das zweitschlechteste Prüfungsurteil vergeben. Die weitere Beanstandung, der Kläger habe eine Risikobeurteilung nicht ordnungsgemäß durchgeführt, sei unsubstantiiert. Soweit der Beklagte ferner rüge, dass die E. eG niemals eine „integrierte Unternehmensplanung“ aufgestellt habe, sei nicht ersichtlich, weshalb sich daraus eine Pflichtverletzung des Klägers ergeben sollte. Dieser habe nach § 53 GenG eine Prüfung durchzuführen, nicht jedoch die Geschäftsführungspflichten des Vorstands zu erfüllen. Der Kläger habe festgestellt, dass eine Planung nicht vorhanden sei. Hinsichtlich der angeblich nicht „geordneten“ wirtschaftlichen Verhältnisse 2012/2013 bezögen sich die Aussagen im Prüfungsbericht vom 27.04.2015 auf den Stichtag 31.12.2013. Die vom Beklagten herangezogenen Gesichtspunkte wie die Kennzahlen aus der Gründungsprüfung, der Cashflow und die Auszahlung von Zinsen seien für die Beurteilung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Sinne des § 53 Abs. 1 GenG unerheblich. Zu den Maßstäben, um wirtschaftlichen Verhältnisse zu beurteilen, führe die GdW-Richtlinie eine ausreichende Eigenkapitalausstattung, die gesicherte Zahlungsfähigkeit, eine ausreichende organische Ertragskraft und Risiken, die sich in angemessenem Rahmen bewegen, an. Danach hätten die wirtschaftlichen Verhältnisse der E. eG zum 31.12.2013 keinen Anlass zur Beanstandung gegeben. Die Genossenschaft habe über Eigenkapital in Höhe von 929.400 EUR verfügt und die Zahlungsfähigkeit sei für die überschaubare Zukunft gewährleistet gewesen. Lediglich eine ausreichende Ertragskraft sei in Anbetracht des negativen Cashflows noch nicht gegeben gewesen. Dies stelle für ein Unternehmen, das erst gut ein Jahr am Markt sei, allerdings keine Besonderheit dar. Eine bilanzielle Überschuldung sei weder zum 31.12.2013 noch zum 31.12.2014 gegeben gewesen. Den vermögensschädigenden Handlungen des Herrn T. komme eine erhebliche kriminelle Energie zu. Mit krimineller Energie betriebene Verschleierungshandlungen seien in besonderer Weise geeignet, den Erfolg von Prüfungshandlungen zu vereiteln.

Im Bereich der Prüfungsverfolgung sei der Standpunkt, der Kläger hätte Anfang des Jahres 2014 eine außerordentliche Generalversammlung bei der E. eG nach § 60 Abs. 1 GenG einberufen müssen, unvertretbar. Es habe keine ungebührliche Verzögerung der Beratung über den Prüfungsbericht im Sinne des § 60 Abs. 1 GenG vorgelegen, weil kein Prüfungsbericht für das Geschäftsjahr 2012 vorgelegen habe und daher Anfang 2014 auch keine ungebührliche Verzögerung der Beratung über einen (nicht vorhandenen) Prüfungsbericht vorgelegen habe. Die E. eG habe den Kläger nicht beauftragt, für das Geschäftsjahr 2012 einen Prüfungsbericht zu erstellen. Der Kläger habe frühestens ab dem 22.08.2016 über die Einberufung einer außerordentlichen Generalversammlung eine Entscheidung treffen können. Denn er habe erst im Rahmen der Pflichtprüfung für das Jahr 2014 erfahren, dass der Prüfungsbericht für die Jahre 2012/2013 nicht auf der Generalversammlung vom 08.02.2016 erörtert worden sei. Die Einberufung einer außerordentlichen Generalversammlung sei zunächst nicht erfolgt, weil der Kläger die Prüfung des Geschäftsjahres 2015 und die durch den Vorstand zugesagten Maßnahmen abwarten wollte. Wenn Anfang 2014 für das Rumpfgeschäftsjahr 2012 von drei Monaten eine außerordentliche Generalversammlung einberufen worden wäre, wäre dieser keine alarmierende Wirkung zugekommen. Denn die Zahlen von nicht einmal drei Monaten hätten keine geeignete Grundlage gebildet, um von den Organen der Genossenschaft Maßnahmen zu fordern.

Zudem habe der Beklagte seine Kompetenzen überschritten, soweit er dem Kläger für die Ausübung seiner Prüfungstätigkeit ins Einzelne gehende Vorgaben mache. Die Aufsicht über die genossenschaftlichen Prüfungsverbände im Sinne des § 64 GenG sei Rechtsaufsicht, nicht Fachaufsicht. Entgegen der Auffassung des Beklagten stehe dem nicht entgegen, dass es sich beim Kläger um ein Privatrechtssubjekt handle. Der Wortlaut „ordnungsgemäß“ bedeute zudem nach allgemeinem Sprachgebrauch „rechtmäßig“. Auch systematisch sei die Staatsaufsicht als Rechtsaufsicht zu sehen, denn nach den §§ 63e ff. GenG erfolge die Qualitätskontrolle der fachaufsichtlichen Aspekte durch die Wirtschaftsprüferkammer, die der Aufsicht durch die Abschlussprüferaufsichtsstelle unterstehe (§ 66a Abs. 1 Satz 1 Wirtschaftsprüferordnung, im Folgenden: WPO). Der Beklagte sei darauf beschränkt, darüber zu wachen, dass der Kläger seine nach geltendem Recht bestehenden Pflichten einhalte. Der Beklagte sei demgegenüber nicht berechtigt, in Fortbildung des bestehenden Rechts neue fachliche Regeln für die Prüfungsverbände zu definieren. Indem der Beklagte Vorgaben für die Durchführung von Prüfungshandlungen mache, die sich weder Gesetz noch Rechtsprechung, Literatur oder fachlichen Verlautbarungen entnehmen lasse, greife er unbefugt in die dem Kläger zustehenden Ermessens- und Beurteilungsspielräume ein. Darüber hinaus verletze das Vorgehen des Beklagten den Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit des Wirtschaftsprüfers aus § 43 Abs. 1 Satz 1 WPO. Aufsichtsbehördliche Anordnungen müssten sich auf die Gestaltung des äußeren Rahmens der Berufsausübung beschränken, dürften aber keine inhaltlichen Vorgaben machen.

Ziffern 2b. bis d. des Bescheides seien rechtswidrig. Soweit Ziffer 2b. i. eine integrierte Unternehmensplanung verlange, sei dies in § 11 Abs. 2 GenG nicht vorgesehen. Weder Gesetz noch Kommentarliteratur machten den Prüfungsverbänden detaillierte Vorgaben zum Inhalt der Gründungsprüfung. Die in Ziffer 2b. ii. des Bescheides geforderte umfassende Zuverlässigkeitserklärung und Vorlage von Führungszeugnissen gehe weit über die nach geltendem Recht bestehenden Anforderungen hinaus und sei Rechtsfortbildung. Ein Problem bei der Vorlage von Führungszeugnissen sei auch, dass die Vorgabe nur bilateral zwischen dem Beklagten und Kläger gelte, aber auch den Rechtskreis der Gründungsmitglieder der Genossenschaft berühre, die vor den Zivilgerichten auf Aufnahme in den Prüfungsverband klagen könnten. Auch habe der Kläger Führungszeugnisse von den künftigen Organmitgliedern eingeholt. Soweit der Beklagte - angesichts der Vorstrafen des Hern T. - die Einholung von Führungszeugnissen für Vorsitzende von Vorstand und Aufsichtsrat fordere, so heiße es in der im Dezember 2019 verabschiedeten GdW-Richtlinie zur Gründungsprüfung, dass Führungszeugnisse nur bei begründeten Anhaltspunkten für einzelne Organmitglieder einzuholen seien. Entsprechende Anhaltspunkte hätten bei Herrn T. nicht bestanden, so dass auch das B.-Gutachten keine Pflichtverletzung feststelle. Zur angeblich fehlenden fachlichen Eignung der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder sei festzuhalten, dass eine Immobilienmaklerin dabei gewesen sei, die Organmitglieder überwiegend akademisch gebildet gewesen seien und in zwei Fällen über betriebswirtschaftliche Abschlüsse verfügt hätten, so dass selbst das B.-Gutachten nicht zu dem Ergebnis einer fehlenden fachlichen Qualifikation gekommen sei. Die geforderte kritische Überprüfung der Satzung nach Ziffer 2b. iii. verletze das Gebot der Bestimmtheit und der Normenklarheit. Zudem gehöre es nach § 11 Abs. 2 Nr. 3 GenG nicht zu den Aufgaben des Prüfungsverbands, Aussagen zur Vereinbarkeit von Satzung und Geschäftsmodell zu treffen. Selbst das Registergericht dürfe nach § 11a GenG die Eintragung der Genossenschaft aus diesem Grund nicht ablehnen. Die verstärkte Hinwirkung auf die Einhaltung des § 8 Abs. 2 GenG zu investierenden Mitgliedern nach Ziffer 2b. iv. des Bescheides sei rechtswidrig, weil kein Anlass für sie bestehe. Die Vorschrift des § 8 Abs. 2 GenG sei nicht verletzt worden. Auch falle die Kompetenz zur Prüfung der Satzung in den Zuständigkeitsbereich des Registergerichts und ein Verstoß gegen § 8 Abs. 2 GenG stelle kein Eintragungshindernis dar. Weiter liege ein Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz vor. Schließlich sei kein gesetzliches Instrumentarium ersichtlich, dessen sich der Kläger bedienen könnte, um auf die Einhaltung bestimmter gesetzlicher Bestimmungen „hinzuwirken“. Der Gesetzgeber habe es versäumt, klare Rahmenbedingungen zu schaffen, so dass die Aufnahme von 450 investierenden Mitgliedern bei einer Handvoll „ordentlicher“ Mitglieder der Genossenschaft möglich gewesen sei. Soweit der Kläger nach Ziffer 2b. v. des Bescheides zu prüfen habe, ob der Förderzweck verfolgt werde und ob dessen Stellenwert im Geschäftsmodell anhand der integrierten Unternehmensplanung nachvollzogen werden könne, lasse sich aus § 11 Abs. 2 Nr. 3 GenG ein entsprechender Prüfungsauftrag nicht entnehmen. Die Prüfung des Förderzwecks im Rahmen der Gründungsprüfung widerspreche auch einer aktuellen Bundesratsinitiative des Beklagten. Danach bestehe eine ausdrückliche Verpflichtung zur Prüfung des Förderzwecks bislang nicht. Die Forderung sei zu unbestimmt und, weil eine integrierte Unternehmensplanung nicht vorgelegt werden müsse, könne diese auch nicht zur Grundlage der Beurteilung des Förderzwecks gemacht werden. Die in Ziffer 2b. vi. des Bescheides geforderte Prognoseentscheidung modifiziere die Vorgaben des § 11 Abs. 2 Nr. 3 GenG, womit der Beklagte seine Kompetenzen überschreite. § 11 Abs. 2 Nr. 3 GenG verlange keine Einschätzung künftiger Entwicklungen. Selbst wenn man ein Prognoseelement annehmen wollte, fordere § 11 Abs. 2 Nr. 3 GenG keine Einschätzung, ob eine Gefährdung generell gegeben sei, sondern nur anhand der persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnisse. Soweit die Prognoseentscheidung „anhand einer Gesamtschau der Unterlagen der Gründungsprüfung“ erfolge solle, sei dies eine unzulässige Einengung der Quellen, deren sich der Wirtschaftsprüfer bedienen dürfe. Hierzu gehörten auch Befragungen und außerhalb des Unternehmens liegende Quellen.

Die Anordnung zur Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse nach Ziffer 2c. i. des Bescheides schreibe ihm Prüfungsschritte vor, die sich weder aus dem Genossenschaftsgesetz noch aus der Literatur oder der GdW-Richtlinie ergäben und greife in seine Autonomie ein. Das Treffen von Feststellungen über die „zukünftige Nachhaltigkeit der Erfolgssituation“ sei de lege lata kein Prüfungsziel und es fehle an Bestimmtheit und Normenklarheit. Soweit auf eine Unternehmensplanung Bezug genommen werde, sei der Beklagte nicht berechtigt, die Bestimmungen zur Rechnungslegung der Genossenschaften fortzuschreiben. Es bestehe ferner kein Anlass für Auflagen, weil kein Pflichtverstoß vorläge. Soweit Ziffer 2c. ii. 1. des Bescheides für die Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung die Überprüfung der Einhaltung des Förderzwecks fordere, bestehe kein Anlass für Auflagen. Der Kläger habe beispielsweise im Prüfungsbericht für das Jahr 2014 ausgeführt, dass sich keine Hinweise darauf ergeben hätten, dass die Einrichtungen der Genossenschaft nicht dem Förderzweck entsprächen. Weshalb diese Feststellung unzutreffend gewesen sein könnte, ließe sich dem Bescheid nicht entnehmen. Außerdem stehe es im Ermessen der Prüfungsverbände, wie sie sich ein Urteil über die Einhaltung des Förderzwecks bildeten. Auch werde eine Ungleichbehandlung der Mitgliedsunternehmen geschaffen, wenn verschiedene Prüfungsverbände nach unterschiedlichen Standards prüfen müssten. Die in Ziffer 2c. ii. 2. des Bescheides geforderte Prognose zur Unternehmensfortführung gehöre nicht zu den Gegenständen der genossenschaftlichen Pflichtprüfung. Diese sei nur zu beurteilen, wenn sich die Prüfung gemäß § 53 Abs. 2 Satz 1 GenG auch auf den Jahresabschluss erstrecke. Die Regelungsdichte (erhöhte Anforderungen bei „erheblichem“ Jahresfehlbetrag in zwei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren) sei bezeichnend für das Ausmaß, in dem der Bescheid die Grenzen der Rechtsaufsicht überschreite. Das in Ziffer 2c. ii. 3. geforderte Risikomanagementsystem sei nach § 107 Abs. 3 Satz 2 AktG selbst bei einer Aktiengesellschaft fakultativ. Es liege nahe, dass die Ausführungen im Bescheid auf ein internes Kontrollsystem bezogen sein sollten. Insoweit sei der Bescheid unklar, widersprüchlich oder unverständlich, mithin nichtig, jedenfalls aber rechtswidrig. Es bestehe auch kein Anlass für eine Auflage, denn es liege keine Pflichtverletzung vor. Der Kläger habe in seinem Prüfungsbericht für das Jahr 2014 die Punkte internes Kontrollsystem und Risikofrüherkennungssystem geprüft und das zweitschlechteste Prüfungsurteil vergeben. Auch diese Auflage überschreite die aufsichtlichen Befugnisse. Wie die Unternehmensgröße ermittelt werde, liege im Ermessensspielraum des Klägers. Für die in Ziffer 2c. ii. 4. geforderte „Nachstichtagsprüfung“ anhand einer aktuellen Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung fehle jede Rechtsgrundlage. Entwicklungen nach Bilanzstichtag seien nicht Gegenstand des Prüfungsgesprächs. Die Prüfungsstandards des Instituts der Wirtschaftsprüfer (im Folgenden: IDW) fänden keine Anwendung, weil sie nur anwendbar seien, wenn der Jahresabschluss in die Prüfung einbezogen sei. Die Anordnung in Ziffer 2c. iii. zur rechtzeitigen Vorlage der festgestellten Jahresabschlussberichte sei undurchführbar. Jahresabschlussberichte existierten nicht, das Unternehmen sei verpflichtet einen Jahresabschluss aufzustellen, den Prüfungsbericht erstelle der Prüfer. Dass der Jahresabschluss vor der Prüfung festgestellt werden müsse, sei unzutreffend und hierzu bestehe keine Befugnis des Beklagten. Auch fehle dem Kläger ein Instrumentarium, um auf die rechtzeitige Aufstellung des Jahresabschlusses hinzuwirken. Die Möglichkeit, beim Registergericht die Verhängung von Zwangsgeldern wegen nicht rechtzeitiger Aufstellung des Jahresberichts zu beantragen, bestehe nicht. Soweit der Kläger die Bestätigung des Jahresabschlusses versagen solle, sei dies nicht möglich. Eine „Bestätigung des Jahresabschlusses“ gebe es nicht. Versagt werden könne der Bestätigungsvermerk zum Jahresabschluss gemäß § 322 HGB. Dieser komme aber nur zur Anwendung, wenn die Genossenschaft die Größenmerkmale des § 267 Abs. 3 HGB überschreite. Außerdem sei eine Überschreitung von Aufstellungsfristen kein Grund für eine Versagung nach § 322 Abs. 2 Satz 1 HGB. Sollte mit „Versagung“ die schlechteste Beurteilung der Ordnungsgemäßheit der Geschäftsführung im Sinne der GdW-Richtlinie gemeint sein, so sei dies allein wegen der Überschreitung der Aufstellungsfristen unzulässig. Die Anordnung sei weiter zu unbestimmt und greife in § 43 Abs. 1 Satz 1 WPO ein. Für die Anordnung in Ziffer 2c. iv. hinsichtlich des Prüfungszyklus bestehe kein Anlass, weil der Kläger die E. eG nicht nur alle zwei Jahre geprüft habe. Wann „erhebliche Mängel“ vorlägen, sei zu unbestimmt.

Die in Ziffer 2d. geforderte Überprüfungspflicht, ob der Prüfungsbericht zum Gegenstand einer Generalversammlung gemacht wurde, bestehe nicht. § 59 Abs. 3 GenG gewähre dem Prüfungsverband das Recht zur Teilnahme an der Generalversammlung, ob er dieses ausübe, stehe in seinem Ermessen. Auch kenne das Genossenschaftsrecht keine Pflicht, eine Überprüfung nach sechs Monaten vorzunehmen. Ferner unterstelle der Beklagte Handlungsoptionen, die nicht bestünden. Abgesehen von der Einberufung einer außerordentlichen Generalversammlung sei nicht ersichtlich, welche Maßnahmen er treffen solle, um die Mitglieder zu informieren. Durch Verwaltungsakt dürfe nach § 44 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG nichts Unmögliches verlangt werden. Die Einberufung einer außerordentlichen Generalversammlung stehe schließlich in seinem Ermessen.

Das B.-Gutachten sei ferner ein Parteivortrag und kein Sachverständigengutachten. Es sei nicht objektiv, was sich auch daraus ergebe, dass die B. GmbH und der Insolvenzverwalter der E. eG ein kooperatives Verhältnis gepflegt hätten. Er habe ein Gutachten der W. mbB vom 20.12.2019 (W.-Gutachten) eingeholt, wonach ihm insgesamt keine Pflichtverletzung zur Last falle.

Die Beteiligten haben die Hauptsache hinsichtlich der Ziffern 2a. Sätze 1-3 und Satz 5 und 2g. des Bescheides vom 09.04.2019 in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem die externe Nachschau und der in Ziffer 2g. geforderte Bericht erfolgt sind.

Der Kläger beantragt nunmehr,

die Ziffer 1 und die Ziffer 2a. Satz 4 und b. bis f. des Bescheides des Beklagten vom 09.04.2019 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führt er aus, § 64 GenG sei die taugliche Ermächtigungsgrundlage für sämtliche Verfügungen des Bescheides vom 09.04.2019. Die Staatsaufsicht nach § 64 GenG gehe über die klassischen rechtsaufsichtlichen Befugnisse hinaus, nehme aber keinesfalls fachaufsichtlichen Charakter an. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut des § 64 Abs. 2 GenG, der die „ordnungsgemäße“ Aufgabenerfüllung, also mehr als die bloße Erfüllung der gesetzlichen Pflichten, fordere. Der Wortlaut enthalte keine Beschränkung auf eine bloße Rechtsaufsicht.

Im Rahmen der Gründungsprüfung habe der Kläger erkannt und hätte erkennen müssen, dass der Förderzweck von Anfang an nicht zu verwirklichen gewesen sei und auch nie verwirklicht werden sollte. Dies sei aus folgenden Gesichtspunkten erkennbar gewesen: Die E. eG habe zum Zeitpunkt der Gründung lediglich fünf ordentliche Mitglieder gehabt, die sich ausschließlich aus Organmitgliedern zusammengesetzt hätten. Die Versorgung dieser mit Wohnraum habe im Business Plan und den sonstigen vorgelegten Unterlagen so gut wie keine Rolle gespielt. In der Gewinn- und Verlustrechnung vom 11.04.2012 seien keine Kosten für Instandhaltung und Modernisierung der zu erwerbenden Immobilien angesetzt worden. Dort seien auch keine Erlöse oder Aufwendungen für vermietete Immobilien angesetzt worden. Die E. eG habe zu keinem Zeitpunkt eine nachvollziehbare und detaillierte Konzeption vorgelegt, wie der angebliche Förderzweck erreicht werden sollte. Auch habe die E. eG noch 2014 in der Broschüre „Genossenschaftliche Investitionen in deutsche Wohnimmobilien“ ausgeführt, dass sie Mehrfamilienhäuser saniere und baue, die sie nach Fertigstellung verkaufe. Durch den Handel mit diesen Wohnungen erwirtschafte sie die Erträge, die jährlich an die investierenden Mitglieder ausgeschüttet würden. Dies belege, dass der angebliche Förderzweck nicht verfolgt werden sollte. Eine Kapitalanlagegenossenschaft sei aber unzulässig. Weiter habe das geplante Geschäftsmodell im Widerspruch zur Satzung gestanden und habe sich von Anfang an nicht auf satzungs- und gesetzeskonforme Weise verwirklichen lassen. Nach der Streichung der in der Satzung zunächst vorgesehenen „Vorzugsdividende“ habe es der Kläger versäumt, die offensichtlichen Auswirkungen für die Umsetzbarkeit des Geschäftsmodells zu hinterfragen. Die Verwirklichung des Geschäftsmodells hing davon ab, dass sich in sehr hoher Zahl investierende Mitglieder beteiligten. Der Kläger sei aber davon ausgegangen, dass diese weder eine Dividendenzahlung noch eine Verzinsung erhalten sollten. Gleichzeitig hätten die investierenden Mitglieder das Risiko des Komplettverlusts ihres eingesetzten Kapitals getragen. Weshalb hätten sich investierende Mitglieder beteiligen sollen, wenn sie weder eine Dividende noch eine Verzinsung erhalten sollten? Im Widerspruch zu der satzungsmäßig nicht zulässigen Verzinsung von Guthaben hätten auch die Aussagen im Business Plan gestanden. Weiter hätte der Kläger die fehlende fachliche Eignung von Vorstand und Aufsichtsrat erkennen müssen, angesichts der Komplexität der Immobilienbranche, des angestrebten Umsatzes und der Tatsache, dass bei keinem der Organmitglieder Erfahrung und Expertise in diesen Bereichen vorhanden gewesen sei. Außerdem hätten die dem Kläger von der E. eG zur Verfügung gestellten Unterlagen keine taugliche Grundlage für eine ordnungsgemäße Gründungsprüfung dargestellt. Erforderlich gewesen wäre eine Entscheidungsgrundlage auf der Basis der Darstellung des Geschäftsmodells (Business Plan) und einer integrierten Unternehmensplanung mit Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung und Cashflow-Rechnung. Auch der GdW verlange ausweislich seiner Homepage, dass aus den Einzelbestandteilen Finanzplanung (Ein-/Auszahlung), Plankostenrechnung (Kosten/Erlöse) und Plan-GuV (Aufwand/Ertrag) eine Planbilanz abgeleitet werde. Dass die eingereichten Unterlagen nicht ausreichend waren, ergebe sich aus den offenkundigen Widersprüchen von Business Plan, Rentabilitätsberechnung und Satzung. Ob die eingereichten Unterlagen dem damaligen „Standard“ entsprochen hätten, sei demgegenüber unbeachtlich. Die vorgelegte Rentabilitätsberechnung (Plan-GuV) sei ferner in sich widersprüchlich, unplausibel und unrealistisch. Der Kläger hätte begutachten müssen, ob aus dem An- und Verkauf von Immobilien ausreichend Ertrag und Liquidität erwirtschaftet werden können, um die ganz erheblichen Vermittlungsprovisionen, Zinsen für die investierenden Mitglieder und die sonstigen Kosten zu finanzieren. So seien die „Vertriebskosten“ von 125.000 EUR für das Jahr 2012 und 375.000 EUR für die Jahre 2013 und folgende unrealistisch niedrig. Bei einer Vermittlungsprovision von 4,5 % des eingeworbenen Kapitals und einem geplanten Investitionsvolumen von 12 Mio. EUR p.a. entspräche allein dieser Betrag 540.000 EUR. Laut Business Plan habe die E. eG mit einer Mietrendite von über 12 % und einem Veräußerungserlös von mehr als 20 % geplant. Nach dem B.-Gutachten seien diese Renditen branchenunüblich und völlig überhöht, im Durchschnitt würden Kapitalkosten von 4,0 bis 4,5 % erwirtschaftet. Dieser Prozentsatz würde aber bereits durch die Vermittlungsprovision konsumiert, ohne irgendwelche anderen Kosten oder eine Verzinsung zu berücksichtigen. Die Personalaufwendungen von 7.000 EUR bis 30.000 EUR seien unrealistisch. Die Rentabilitätsberechnung habe keinen gesonderten Posten für Mieteinnahmen vorgesehen und keine Abschreibungen für vermietete Immobilien. Das im Rahmen der Gründungsprüfung vorgelegte Geschäftsmodell hätte daher vom Kläger als offensichtlich wirtschaftlich nicht tragfähig beurteilt werden müssen. Soweit der Kläger vorbringe, dass Dividenden und nicht Zinsen geplant gewesen seien, sei dies nicht richtig und würde an der rechtlichen Beurteilung nichts ändern. Die E. eG habe stets vorgetragen, dass die investierenden Mitglieder eine im Vorhinein bestimmte, feste Vergütung erhalten sollten, nämlich 6,5 %, was nicht an erwirtschaftete Gewinne gekoppelt gewesen sei. Die wesentlichen Merkmale einer Dividende, nämlich ihre Gewinnabhängigkeit und unbestimmte Höhe, hätten nicht vorgelegen. Zur Tätigkeit des Registergerichts sei zu beachten, dass sich das Registergericht auf die gutachterliche Äußerung des Prüfungsverbandes verlasse und die Prüfung nicht in der gleichen Intensität zu erfolgen habe wie vom Prüfungsverband. Zudem würde eine (unterstellte) mangelhafte Prüfung durch das Registergericht nichts an der rechtswidrigen Gründungsprüfung des Klägers ändern. Das Ergebnis der Gründungsprüfung durch den Kläger, wonach kein Anlass zu Bedenken bestehe, wenn das zugrunde gelegte Konzept realisiert werden könne, sei ein Zirkelschluss, weil es gerade Aufgabe des Klägers gewesen sei, zu prüfen, „ob“ das Konzept realisiert werden könnte. Aus den genannten Gründen hätte der Kläger auch die Aufnahme in den Prüfungsverband verweigern müssen, weshalb er gegen § 11 Abs. 2 Nr. 3 GenG verstoßen habe.

Bei der Pflichtprüfung des Rumpfgeschäftsjahres 2012 habe der Kläger zwar die Prüfungshandlungen innerhalb einer aus den Vorgaben des GdW folgenden Jahresfrist durchgeführt, aber den Prüfungsbericht nicht zeitnah erstellt, sondern erst am 27.04.2015. Der Kläger hätte unmittelbar nach Beendigung der Prüfungshandlungen im November/Dezember 2013 (somit spätestens Anfang 2014) die Prüfung beenden müssen und den spätestens im Januar 2014 zu erstellenden Prüfungsbericht der außerordentlichen Generalversammlung zur Kenntnis zu bringen gehabt. Auch die Prüfungshandlungen für das Geschäftsjahr 2013 seien verspätet erfolgt. Die verspätete Aufstellung des Jahresberichts könne die Untätigkeit des Klägers nicht rechtfertigen. Denn der Kläger hätte ankündigen können, einen Versagungsvermerk zu erteilen, weil ein gewichtiges Prüfungshemmnis (Nichtvorlage wichtiger Unterlagen/Jahresabschluss) vorgelegen hätte. Auch habe es der Kläger versäumt, sich zeitnah zum Zeitpunkt des Prüfungsurteils aktuelle Zahlenwerke vorlegen zu lassen. Zwischen dem Stand der betriebswirtschaftlichen Auswertung vom Dezember 2014 und der Testatserteilung am 27.04.2015 hätten fast fünf Monate gelegen. Zu den wirtschaftlichen Verhältnissen hätte der Kläger im Januar 2014 einen Versagungsvermerk erteilen müssen. Schon zu diesem Zeitpunkt seien die wirtschaftlichen Verhältnisse der Genossenschaft nicht mehr geordnet gewesen, was für den Kläger im Dezember 2013 bei der Durchführung der Prüfungshandlungen für das Geschäftsjahr 2012 erkennbar gewesen sei. Dies ergebe sich unter anderem aus dem Jahresfehlbetrag von rund 170.000 EUR, der Verfehlung des geplanten Umsatzziels um 3.119.000 EUR, einem negativen Cashflow von 791.000 EUR und einer Zinszahlung an investierende Mitglieder. Auch aus dem Jahresabschluss 2013 sei ersichtlich gewesen, dass sich die wirtschaftliche Situation der E. eG weiter verschlechtert habe. Dass der Kläger im Prüfungsbericht vom 27.04.2015 für die Jahre 2012/2013 die Finanzverhältnisse als geordnet bezeichnet habe, sei nicht vertretbar. Bei der Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung habe der Kläger die Einhaltung des Förderzwecks nicht geprüft. Der Kläger habe auch in Bezug auf die Geschäftsjahre 2012 und 2013 festgestellt, dass ohne Satzungsgrundlage Zinsen gezahlt worden seien. In diesem Zusammenhang habe der Kläger das betrügerische Schneeballsystem erkennen können. Zudem habe ein Beschluss der Generalversammlung über die Höchstzahl der investierenden Mitglieder gefehlt. Dem Kläger sei ausweislich einer Aktennotiz vom 20.02.2015 auch bekannt gewesen, dass Herr T. erhebliche Zahlungen erhalten habe, die nicht durch einen Dritten geprüft worden seien, dass Mittel der E. eG für betriebsfremde Ausgaben eingesetzt worden seien und es „haarsträubende“ Angaben in der Hochglanzimagebroschüre „Genossenschaftliche Investitionen in deutsche Wohnimmobilien“ gegeben habe. Das Fehlen jeglicher Unternehmensplanung habe der Kläger fehlerhaft im Prüfungsbericht für die Jahre 2012/2013 nicht beanstandet. Ein weiterer Teil der Prüfung des Geschäftsführungsinstrumentariums sei die Prüfung, ob ein wirksames internes Kontrollsystem und ein Risikomanagementsystem existiere. Eine Aussage zu einem Risikofrüherkennungssystem enthalte der Prüfungsbericht vom 27.04.2015 für die Jahre 2012/2013 nicht. Der Kläger habe im Prüfungsbericht für die Jahre 2012/2013 nicht beanstandet, dass zu keiner Generalversammlung investierende Mitglieder eingeladen worden seien, obwohl die rechtmäßige Abhaltung von Generalversammlungen zum Prüfprogramm gehöre. Die Mitgliederliste in den Geschäftsjahren 2012 und 2013 habe nicht den gesetzlichen Bestimmungen entsprochen, im Prüfungsbericht habe es jedoch geheißen, dass die Anforderungen des § 30 GenG erfüllt seien. Angesichts der Vielzahl von Unregelmäßigkeiten, Verstößen gegen Satzung und Gesetz und der im Dezember 2013 erkennbaren wirtschaftlichen Situation hätte der Kläger einen Versagungsvermerk erteilen müssen. Die Einschätzung, dass es sich bei den Fehlbeträgen 2012 und 2013 um Anlaufverluste handle, sei mit Durchführung der Pflichtprüfung im Dezember 2013 nicht mehr vertretbar gewesen.

Die Pflichtprüfung des Geschäftsjahres 2014 sei vom 22.08.2016 bis zum 26.08.2016, mithin verspätet erfolgt. Die wirtschaftlichen Verhältnisse seien mit einem Jahresfehlbetrag von 1.134.583,21 EUR und einem weiterhin negativen Cashflow nicht mehr geordnet gewesen. Hinsichtlich der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung sei das Ergebnis des Klägers, dass das Risikofrüherkennungssystem den betrieblichen Erfordernissen entspreche, unvertretbar. Der Kläger hätte als Prüfungsurteil einen Versagungsvermerk erteilen müssen.

Ferner habe der Kläger gegen verschiedene IDW-Standards verstoßen, die einen konkretisierenden, indiziellen Charakter hätten.

Zum anordnenden Teil des Bescheides führt der Beklagte aus, taugliche Ermächtigungsgrundlage sei § 64 Abs. 2 Satz 1 GenG. Es bestehe eine Anordnungskompetenz der Aufsichtsbehörde. Gerade weil das Genossenschaftsgesetz nur rudimentäre Bestimmungen zur Gründungs- und Pflichtprüfung enthalte, habe die Aufsicht einzugreifen, wenn offenbar werde, dass der Prüfungsverband eine ordnungsgemäße Pflichterfüllung nicht gewährleisten könne. Dies umfasse auch die Befugnis zu prüfen, ob der Prüfungsverband das ihm zustehendes Ermessen in Form eines Ermessensfehlgebrauchs oder Ermessensnichtgebrauchs fehlerhaft ausgeübt habe. Bei der Prüfung, ob der Kläger seine Pflichten „ordnungsgemäß“ erfüllt habe, sei der Sinn und Zweck der Gründungsprüfung und der Pflichtprüfung zu berücksichtigen. Die Pflicht, den säumigen Prüfungsverband zur Erfüllung seiner Aufgaben anzuhalten, beschränke sich nicht auf die Prüfung der „formale(n) Rechtmäßigkeit der Prüfungstätigkeit“. Der Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit des Wirtschaftsprüfers des § 43 Abs. 1 WPO sei nicht verletzt. Dieser diene nicht dem Schutz des einzelnen Wirtschaftsprüfers oder dessen Berufsausübungsfreiheit, sondern diene dazu, das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Integrität des Berufsstandes zu sichern. Mit dem Gebot der Eigenverantwortlichkeit sei eine Weisungsgebundenheit bezogen auf den einzelnen Prüfauftrag nicht vereinbar. Ein „fallübergreifende“ abstrakte Anordnung einer Aufsichtsbehörde stehe aber der eigenverantwortlichen Berufsausübung des Wirtschaftsprüfers nicht entgegen. Die in Ziffern 2b i. bis vi. aufgegebenen Prüfungshandlungen verpflichteten allein den Kläger und wirkten sich nur als Reflex auch auf Genossenschaften aus, was ihrer Rechtmäßigkeit nicht entgegenstehe. Sie dienten dazu, die gesellschaftspolitische Funktion der Genossenschaft zu erfüllen. Die in Ziffer 2b. i. geforderte integrierte Unternehmensplanung entspreche allgemeiner Auffassung. Auch der GdW fordere, dass unter dem Gesichtspunkt der Gläubiger- und Mitgliederinteressen künftige Chancen und Risiken am Markt in die Würdigung der wirtschaftlichen Verhältnisse einzufließen hätten (GdW-Richtlinie 2011, Ziffer 10.3, S. 45). Ziel sei es sicherzustellen, dass der Kläger sich eine ausreichende Informationsgrundlage verschaffe. Die Verfügung sei auch verhältnismäßig. Zweck sei es, das Vertrauen der Öffentlichkeit in das Wesen der Genossenschaft und in ein funktionierendes Prüfungswesen zu sichern. Es handle sich um hochrangige Schutzgüter. Die Pflicht bewirke auch keine Erweiterung der in § 11 Abs. 2 GenG für die Anmeldung zum Genossenschaftsregister beizufügenden Unterlagen. Beizufügen sei weiterhin nur die gutachterliche Äußerung des Prüfungsverbandes. Die Anmeldung beim Registergericht sei von der Gründungsprüfung zu unterscheiden. Zu Ziffer 2b. ii. des Bescheides führt er aus, solle die Prüfung der persönlichen Verhältnisse der Organmitglieder nicht leerlaufen, sei die Einholung von Zuverlässigkeitserklärungen als Selbstauskunft und von Nachweisen über die fachliche Eignung unabdingbar. Das Einholen von Führungszeugnissen stelle eine objektiv belastbare Beurteilungsgrundlage dar. Mildere, gleich effektive Mittel seien nicht ersichtlich und die Anordnung sei verhältnismäßig. Die Abgabe einer umfassenden Zuverlässigkeitserklärung sei zumutbar. Der Rechtskreis der Gründungsmitglieder werde nicht berührt. Der Kläger habe die angeblich eingeholten Führungszeugnisse zudem nicht vorgelegt und sie seien nicht in der Gründungsakte enthalten. Die Überprüfung der Bindung des Geschäftsmodells an den Förderzweck in Ziffer 2b. iii. des Bescheides sei verhältnismäßig und hinreichend bestimmt. Dem Wortlaut könne hinreichend klar entnommen werden, dass die Überprüfung der Ausrichtung des Geschäftsmodells auf den Förderzweck Gegenstand der Gründungsprüfung sein müsse. Wann die Satzung mit Geschäftsmodell und integrierter Unternehmensplanung nicht mehr vereinbar sei, sei der Entscheidung des Prüfers nach § 43 Abs. 1 WPO überlassen. Die Eintragungsfähigkeit der Satzung sei außerdem Teil der materiellen Gründungsprüfung. Ziffer 2b. iv. des Bescheides zur Einhaltung des § 8 Abs. 2 GenG diene dem Ziel, einem Missbrauch der Rechtsform der Genossenschaft als Kapitalanlagevehikel zu begegnen und sei geeignet, dieses Ziel zu erreichen. Dass die Verfügung nicht über die ohnehin zu beachtenden gesetzlichen Anforderungen hinausgehe, lasse die Erforderlichkeit der Regelung nicht entfallen. Der Kläger solle auf die Gefahr hingewiesen werden, die von einer überproportionalen Beteiligung investierender Mitglieder ausgehe. Zwar habe die Satzung § 8 Abs. 2 GenG entsprechende Regelungen enthalten, die aber in der Folgezeit nicht eingehalten worden seien. Die Regelung sei auch nicht unbestimmt, denn es würden dem Kläger keine unzumutbaren Maßnahmen abverlangt, sondern lediglich ein Tätigwerden mit den zur Verfügung stehenden Mitteln eingefordert. Ziffer 2b. v. des Bescheides zur Bestimmung des Stellenwerts des Förderzwecks sei hinreichend bestimmt, denn es sei offenbar, dass der Förderzweck der Hauptzweck der Genossenschaft sein müsse. Die in Ziffer 2b. vi. des Bescheides geforderte Prognoseentscheidung als Würdigung der Chancen und Risiken am Markt stehe im Einklang mit den Vorgaben des GdW und sei eine Selbstverständlichkeit. Die Beurteilung der Gefährdung der Belange von Gläubigern und Mitgliedern schließe zwingend ein Prognoseelement mit ein. Es sei keine umfassende Gefahrenprognose, sondern eine Gefahrenprognose auf Basis der Ergebnisse der Prüfung der wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse gefordert. Die Anordnung, dass die Prognose anhand einer Gesamtschau der Unterlagen der Gründungsprüfung zu treffen sei, greife nicht in die Eigenverantwortlichkeit des Prüfers ein. Sie führe zu keiner Einengung der Quellen, sondern bewirke eine Fokussierung auf den Prüfungsauftrag. Die Prognoseentscheidung könne denklogisch nur auf den ermittelten Tatsachen und damit anhand der Unterlagen der Gründungsprüfung getroffen werden. Das Begründungserfordernis sei erforderlich und angemessen.

Die Anordnung zur Pflichtprüfung in Ziffer 2c. des Bescheides diene der Klarstellung und Konkretisierung durch Gesetz vorgegebener und etwa durch die GdW-Richtlinie konkretisierter Pflichten. Die Argumentation des Klägers habe das Leerlaufen der Staatsaufsicht zur Folge. Bei den Richtlinien des GdW handle es sich um „selbstgesetztes Recht“ und nicht um ein Regelungssystem, das die Pflichten des Prüfungsverbandes abschließend regeln könne. Zur Ziffer 2c. i. habe es der Kläger pflichtwidrig unterlassen, einen Bezug zwischen den Planzahlen und den tatsächlichen Ergebnissen der wirtschaftlichen Tätigkeit herzustellen. Hinsichtlich der in Ziffer 2c. i. 1 des Bescheides geforderten Überprüfung des Förderzwecks reiche eine bloß formale Prüfung, ob ein ordnungsgemäßer Förderzweck in der Satzung enthalten sei, nicht aus. Diese formale Prüfung führe bereits das Registergericht durch. Die E-Mail des Klägers vom 12.09.2018 gegenüber der B. GmbH, wonach eine „explizite Prüfung“ der Einhaltung des Förderzwecks nicht notwendig erschienen sei, weil die meisten Mitglieder investierende Mitglieder gewesen seien und dem Kläger keine Erkenntnisse vorgelegen hätten, dass Mitglieder der Genossenschaft in den Wohnungen der Genossenschaft gewohnt hätten, verdeutliche, welche fehlerhaften Vorstellungen der Kläger vom erforderlichen Schwerpunkt der Prüfung der Geschäftsführertätigkeit habe. Der Kläger habe nach eigener Aussage erkannt, dass kein Mitglied in einer Wohnung der Genossenschaft wohnte, der Förderzweck somit nicht eingehalten worden war. Die Äußerung im Prüfungsbericht für das Jahr 2014, dass sich keine Hinweise ergeben hätten, dass die Einrichtungen der Genossenschaft nicht dem Fördergedanken gemäß § 1 GenG entsprächen, sei fehlerhaft. Das Ermessen des Prüfungsverbands rechtfertige nicht jede – offensichtlich – falsche Schlussfolgerung im Prüfungsbericht. Zur Prognose einer Unternehmensfortführung nach Ziffer 2c. i. 2 des Bescheides sei bereits Ende 2014 offensichtlich gewesen, dass auch bei einem weiteren Einwerben von Kapital von investierenden Mitgliedern kein tragfähiges Geschäftsmodell vorgelegen habe. Die Prüfungsfeststellung des Klägers im Prüfungsbericht für das Jahr 2014 stelle sich als bloßes Hoffen auf eine „Verbesserung der Ertragslage“ dar, ohne dass hierfür Anhaltspunkte vorgelegen hätten. Eine derartige Feststellung sei keine ordnungsgemäße Erfüllung der Pflichten des Klägers. Dem Kläger werde aufgegeben, die genannten Unterlagen einzufordern und sich eine geeignete Entscheidungsgrundlage zu schaffen. Die Ausführungen des Klägers zum Risikomanagementsystem nach Ziffer 2c. i. 3 des Bescheides seien nicht nachvollziehbar. Bereits in den GdW-Richtlinien zur genossenschaftlichen Pflichtprüfung von 2011 verstehe der GdW den Begriff des Risikomanagementsystems als Oberbegriff und gehe davon aus, dass der Vorstand der Genossenschaft ein solches einzurichten habe. Inwieweit die Maßnahme „unklar“ sein solle, sei nicht nachvollziehbar. Der Fall E. eG habe gezeigt, dass der Kläger die „Größe“ der Genossenschaft nur anhand der Mitarbeiterzahl ausgelegt habe, was nicht dazu geeignet gewesen sei, das Risikomanagementsystem „ordnungsgemäß“ beurteilen zu können. Wenn die klägerische Auslegung der GdW-Richtlinie, insbesondere des Begriffs der „Größe“, dazu führe, dass er seinen Pflichten nicht „ordnungsgemäß“ nachkomme, müsse es der Staatsaufsicht möglich sein, die „erforderlichen Maßnahmen“ zu ergreifen. Die geforderte Nachstichtagsprüfung nach Ziffer 2c. ii. 4. des Bescheides meine die Prüfung, welche Auswirkungen Ereignisse, die nach dem Abschlussstichtag (also dem 31.12. des jeweiligen Jahres) eintreten, auf die Buchführung, den zu prüfenden Jahresabschluss und auf die Berichterstattung im Prüfungsbericht und den Bestätigungsvermerk haben. Der Jahresabschluss einer Genossenschaft sei bei Erreichen der Schwelle des § 53 Abs. 2 Satz 1 GenG zu prüfen. Sei diese Schwelle nicht erreicht, so sei der Jahresabschluss nach der GdW-Richtlinie im Rahmen einer kritischen Würdigung zu analysieren. Der Prüfer habe für einen überschaubaren Prognosezeitraum die Unternehmensentwicklung im Blick zu haben. Für die geforderte „Bilanz“ reichten unterjährig erstellte Zahlenwerke wie Zwischenbilanzen oder betriebswirtschaftliche Auswertungen aus. Nach IDW PS 203 sei das kritische Lesen aktueller Zwischenabschlüsse eine erforderliche Prüfungshandlung. Soweit die Hinwirkung auf die Einhaltung der gesetzlichen Pflichten zur Auf- und Feststellung des Jahresabschlusses in Ziffer 2c. iii. des Bescheides gefordert werde, erfordere ein „Hinwirken“ keine „Erzwingen“. Es sei in das Ermessen des Klägers gestellt, welche Maßnahmen – wie beispielsweise schriftliche oder mündliche Aufforderungen – er ergreife. Hinsichtlich des Prüfungszyklus nach Ziffer 2c. iv. des Bescheides sei das Ermessen des Klägers nicht unverhältnismäßig eingeschränkt, weil bei der Auslegung „erheblicher Mängel“ die konkreten Umstände berücksichtigt werden könnten. Wenn ein erheblicher Mangel vorliege, sei der Prüfungszyklus nach § 53 Abs. 1 GenG zu ändern, insoweit handle es sich um die Wiedergabe der Rechtslage. Soweit in Ziffer 2d. des Bescheides aufgegeben werde zu überprüfen, ob der Prüfungsbericht binnen sechs Monaten zum Gegenstand einer Generalversammlung gemacht wurde, so könne der Prüfungsverband nach § 60 GenG eine außerordentliche Generalversammlung einberufen, wenn er die Überzeugung gewinnt, dass die Beratung über den Prüfungsbericht verzögert werde. Wie er die „Überzeugung“ gewinnt, sei gesetzlich nicht geregelt. Die bisherige Übung des Klägers habe keine ordnungsgemäße Prüfungsverfolgung zur Folge gehabt. Trotz der Ankündigung des Vorstandsvorsitzenden der E. eG, eine Generalversammlung einzuberufen, sobald der Prüfungsbericht vorliege, habe der Kläger die Umsetzung nicht geprüft und nicht angemahnt. Die Maßnahme sei geeignet, erforderlich und angemessen. Dies gelte auch für die Prüfung, ob die Mängel abgestellt worden seien. Der Kläger habe für die Jahre 2012, 2013 und 2014 festgestellt, dass Zinsen gezahlt worden seien, konkrete Schlüsse für die Prüfungsverfolgung seien aber nicht gezogen worden. Die Berichtspflicht in Ziffer 2e. des Bescheides sei als Maßnahme in § 64 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 GenG ausdrücklich genannt und erforderlich.

Mit Beschluss vom 12.04.2022 hat das Gericht den Insolvenzverwalter der E. eG auf seinen Antrag hin nach § 65 Abs. 1 VwGO beigeladen. Der Beigeladene stellt keinen Antrag.

In der mündlichen Verhandlung vom 05.05.2022 haben die Beteiligten ihr bisheriges Vorbringen vertieft.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beteiligten und der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte und den Inhalt der beigezogenen Behördenakten, der Akten des Registergerichts und der Strafakten verwiesen.

Entscheidungsgründe

I. Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit hinsichtlich der Ziffern 2a. Sätze 1-3 und Satz 5 und 2g. des Bescheides vom 09.04.2019 in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, war das Verfahren insoweit in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen.

II. Im Übrigen ist die Anfechtungsklage zulässig, insbesondere fristgerecht erhoben worden, und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Der Bescheid des Beklagten vom 09.04.2019 ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Im Übrigen ist der Bescheid rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 VwGO).

Der Beurteilung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung zu Grunde zu legen. Bei der Beurteilung der Begründetheit einer Klage ist auf die Sach- und Rechtslage abzustellen, auf die es nach dem Streitgegenstand und dem darauf anwendbaren materiellen Recht für die Entscheidung ankommt. Danach ergibt sich für die Anfechtungsklage im Allgemeinen, dass die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung maßgeblich ist, es sei denn, das materielle Recht regelt etwas Abweichendes (BVerwG, Urteil vom 21.06.2006 - 6 C 19.06 - Rn. 33; BVerwG, Urteil vom 20.10.2016 - 7 C 6.15 - juris Rn. 12). Vorliegend regelt das Genossenschaftsgesetz nichts Abweichendes, so dass der Zeitpunkt des Bescheiderlasses maßgeblich ist.

Ziffer 1 Satz 1 des Bescheides vom 09.04.2019 ist rechtswidrig, weil es an einer tauglichen Ermächtigungsgrundlage fehlt; demgegenüber ist Ziffer 1 Satz 2 rechtmäßig (dazu 1). Die in Ziffer 2b. und 2c. des Bescheides vom 09.04.2019 angeordneten Maßnahmen sind teilweise rechtmäßig und teilweise rechtswidrig, insbesondere ermessensfehlerhaft (dazu 2 und 3). Ziffer 2d. des Bescheides ist rechtmäßig (dazu 4). Ziffern 2e. und 2f. des Bescheides sind rechtswidrig (dazu 5). Ziffer 2a. Satz 4 ist teilweise rechtmäßig und teilweise rechtswidrig (dazu 6).

1) a) Ziffer 1 Satz 1 des Bescheides vom 09.04.2019 ist rechtswidrig, weil es an einer tauglichen Ermächtigungsgrundlage fehlt.

§ 64 Abs. 1 und 2 GenG lässt sich keine Befugnis zum Erlass eines feststellenden Verwaltungsaktes entnehmen.

Bei der getroffenen Verfügung handelt es sich um einen feststellenden Verwaltungsakt. Feststellende Verwaltungsakte bedürfen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts einer zumindest durch Auslegung zu ermittelnden gesetzlichen Ermächtigung (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.11.1985 - 8 C 105.83 - juris Rn. 12; Beschluss vom 02.07.1991 - 1 B 64.91 - juris Rn. 3 und Urteile vom 09.05.2001 - 3 C 2.01 - juris Rn. 13, vom 23.02.2011 - 8 C 51.09 - juris Rn. 30 und vom 29.04.2020 - 7 C 29.18 - juris Rn. 20; VGH Mannheim, Urteil vom 09.01.2007 - 10 S 1386/06 - juris Rn. 31). Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - die Feststellung für den Betroffenen belastend, weil inhaltlich nicht genehm ist (kritisch Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl., § 35 Rn. 220; vgl. BVerwG, Urteil vom 29.11.1985 - 8 C 105.83 - juris Rn. 13 und Beschluss vom 02.07.1991 - 1 B 64.91 - juris Rn. 3).

Gemäß § 64 Abs. 1 GenG unterliegen die genossenschaftlichen Prüfungsverbände der Aufsicht durch die zuständige Aufsichtsbehörde. Nach § 64 Abs. 2 Satz 1 GenG kann die Aufsichtsbehörde die erforderlichen Maßnahmen ergreifen, um sicherzustellen, dass der Verband die ihm nach dem Genossenschaftsgesetz obliegenden Aufgaben ordnungsgemäß erfüllt. Die Aufsichtsbehörde ist nach § 64 Abs. 2 Satz 2 GenG insbesondere befugt, von dem Verband Auskunft über alle seine Aufgabenerfüllung betreffenden Angelegenheiten sowie Vorlage von Prüfungsberichten und anderen geschäftlichen Unterlagen zu verlangen (Nr. 1), von dem Verband regelmäßige Berichte nach festgelegten Kriterien zu verlangen (Nr. 2), an der Mitgliederversammlung des Verbandes durch einen Beauftragten teilzunehmen (Nr. 3), bei Bedarf Untersuchungen bei dem Verband durchzuführen und hierzu Dritte heranzuziehen (Nr. 4). Aus der Formulierung „insbesondere“ folgt, dass die Aufzählung in § 64 Abs. 2 Satz 2 GenG nicht abschließend ist und grundsätzlich weitere Maßnahmen möglich sind (BT-Drucks. 16/10067, S. 108; Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, 4. Aufl., § 64 Rn. 3).

Eine ausdrückliche Rechtsgrundlage für den feststellenden Tenor in Ziffer 1 des Bescheides existiert damit nicht. Aber auch durch Auslegung lässt sich § 64 GenG keine Rechtsgrundlage für den feststellenden Verwaltungsakt entnehmen.

Nach dem Wortlaut des § 64 Abs. 2 Satz 1 GenG ist die Vorschrift auf die Zukunft ausgerichtet, denn es soll sichergestellt werden, dass der Verband (zukünftig) die Aufgaben erfüllt. Dies ergibt sich auch aus der Infinitivkonstruktion „um sicherzustellen“. Die Feststellung einer Pflichtverletzung betrifft demgegenüber die Vergangenheit. Die bloße Feststellung, dass Verstöße vorliegen, ist zudem im vorliegenden Fall keine „Maßnahme“. Denn die vorzunehmenden „Maßnahmen“ werden erst unter Ziffer 2 des Bescheides angeordnet.

Auch der Sinn und Zweck des § 64 Abs. 2 Satz 1 GenG spricht gegen eine Ermächtigungsgrundlage für einen feststellenden Verwaltungsakt. Ziel ist es, eine ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung sicherzustellen. Ob Verstöße in der Vergangenheit vorliegen, bedarf hierfür keiner ausdrücklichen Feststellung im Tenor. Es reicht aus, diese Verstöße im Rahmen der Begründung für einzelne angeordnete Maßnahmen darzustellen (vgl. zu Vorfragen auch BVerwG, Urteil vom 31.05.2017 - 6 C 10.15 - juris Rn. 42; zu einer vom Wortlaut her vergleichbaren Vorschrift offen lassend: BVerwG, Urteil vom 17.06.2020 - 8 C 7.19 - juris Rn. 33). Anders als etwa in Fällen, in denen die Genehmigungsbedürftigkeit fraglich ist und dies durch feststellenden Verwaltungsakt geklärt werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 09.05.2001 - 3 C 2.01 - juris Rn. 13), ist vorliegend kein Bedürfnis erkennbar, Pflichtverstöße in der Vergangenheit mit Bestandskraft feststellen zu lassen.

Soweit der Beklagte auf § 64 Abs. 1 GenG verweist, so lässt sich dieser Vorschrift auch in Verbindung mit § 64 Abs. 2 GenG ebenfalls keine Befugnis zum Erlass eines feststellenden Verwaltungsaktes entnehmen. Das vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung geäußerte „Wesen der Aufsicht“ beinhaltet nicht, dass die Feststellung einer Pflichtverletzung in der Vergangenheit im Tenor eines Bescheides erfolgen muss.

Soweit in der Rechtsprechung teilweise vertreten wird, dass die Befugnis zum Erlass von Anordnungen zur Sicherstellung der Einhaltung von Vorschriften das Recht zum Erlass eines feststellenden Verwaltungsaktes mit einschließt (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.10.2003 - 6 C 23.02 - Rn. 14), ist dies auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Denn im zugrundeliegenden Fall ging es um die verbindliche Feststellung von Leitlinien im Rahmen des Telekommunikationsgesetzes. Das Oberverwaltungsgericht hat die Befugnis zum Erlass eines feststellenden Verwaltungsakts maßgeblich damit begründet, dass dieselbe Behörde auch Bußgelder erlassen könnte und ein milderes Mittel möglich sein müsse (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 17.05.2002 - 13 A 5293/00 - juris Rn. 4 ff.). Das hat das Bundesverwaltungsgericht nicht beanstandet (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.10.2003 - 6 C 23.02 - Rn. 14). Weder handelt es sich vorliegend um die verbindliche Feststellung von Leitlinien, noch kann die Staatsaufsicht nach dem Genossenschaftsgesetz Bußgelder verhängen. Vielmehr sehen die Vorschriften über die genossenschaftliche Staatsaufsicht eine Sanktionierung vergangener Verstöße gerade nicht vor.

Im Übrigen dürfte die Feststellung vergangener Pflichtverstöße, so man denn eine taugliche Ermächtigungsgrundlage annimmt, jedenfalls in der Pauschalität der hier vom Beklagten gewählten Formulierung („insbesondere § 11 Abs. 2 Ziff. 3, § 21 Abs. 1, § 21a, § 53, § 57 Abs. 4, § 60 Abs. 1 GenG“) rechtswidrig sein, da sich die dem Kläger im Einzelnen zur Last gelegten Verstöße auch der Begründung des Bescheids nicht zweifelsfrei entnehmen lassen.

b) Ziffer 1 Satz 2 des Bescheides ist demgegenüber rechtmäßig. Rechtsgrundlage ist § 64 Abs. 2 Satz 1 GenG. Es bestehen keine Bedenken an der Rechtmäßigkeit, weil Ziffer Satz 2 als „Einleitungssatz“ lediglich auf die nachfolgenden einzelnen Anordnungen verweist. Weil einige der Anordnungen rechtmäßig sind (dazu siehe unten), ist auch der Verweis darauf rechtmäßig.

2) Die in Ziffer 2b. des Bescheides vom 09.04.2019 angeordneten Maßnahmen zur Gründungsprüfung sind teilweise rechtmäßig und teilweise rechtswidrig, insbesondere ermessensfehlerhaft.

a) Ziffer 2b. i. des Bescheides vom 09.04.2019, der im Rahmen der Gründungsprüfung unter anderem eine integrierte Unternehmensplanung fordert, ist rechtswidrig.

Rechtsgrundlage ist § 64 Abs. 2 Satz 1 GenG. Danach kann die Aufsichtsbehörde die erforderlichen Maßnahmen ergreifen, um sicherzustellen, dass der Verband die ihm nach dem Genossenschaftsgesetz obliegenden Aufgaben ordnungsgemäß erfüllt. Wie bereits dargelegt, ist die Aufsichtsbehörde dabei nicht auf die in § 64 Abs. 2 Satz 2 GenG genannten Maßnahmen beschränkt.

Voraussetzung für ein Einschreiten nach § 64 Abs. 2 Satz 1 GenG ist dabei grundsätzlich, dass der Prüfungsverband seine Aufgaben nicht ordnungsgemäß erfüllt hat oder ein solcher Pflichtverstoß ernstlich droht (vgl. Beuthien/Schöpflin, GenG, 16. Aufl., § 64 Rn. 6). Auch wenn dies nicht als Tatbestandsvoraussetzung im Wortlaut der Norm genannt ist, folgt aus der mit der Maßnahme einhergehenden Beeinträchtigung der Rechtspositionen des Klägers, dass dies auf der Rechtsfolgenseite zu berücksichtigen ist. § 64 Abs. 2 Satz 1 GenG stellt das Ergreifen von Maßnahmen in das Ermessen der Aufsichtsbehörde („kann“) und eröffnet ihr sowohl ein Entschließungs- als auch ein Auswahlermessen. Durch die Beschränkung der zu ergreifenden Maßnahmen auf das zur Sicherstellung der ordnungsgemäßen Aufgabenwahrnehmung Erforderliche, verleiht die Vorschrift zugleich dem verfassungsrechtlich verankerten und sämtlichen staatlichen Handeln leitenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit einen einfachgesetzlichen Ausdruck. In ihrer hieran auszurichtenden Ermessensentscheidung hat die Aufsichtsbehörde insbesondere zu berücksichtigen, ob der Prüfungsverband seine Aufgaben in der Vergangenheit nicht ordnungsgemäß erfüllt hat oder ein Verstoß gegen die ihm nach dem Genossenschaftsgesetz obliegenden Aufgaben ernstlich droht. Fehlt es an einer vorausgegangenen Pflichtverletzung und wurde auch kein Anlass für die Maßnahme gesetzt, wird es sich regelmäßig nicht um eine erforderliche Maßnahme handeln und das der Behörde eröffnete Ermessen fehlerhaft ausgeübt sein, wenn die Erforderlichkeit nicht im Einzelfall gesondert begründet wird.

Den gerichtlichen Prüfungsumfang bei Ermessensentscheidungen legt § 114 VwGO fest. Das Gericht hat danach nur zu prüfen, ob die Verwaltung den ihr eingeräumten Ermessensspielraum ausgeschöpft hat, ob sie die gesetzlichen Grenzen der Ermessensbetätigung überschritten hat und ob sie die nach dem Zweck der Ermessensermächtigung für die Entscheidung relevanten Gesichtspunkte bei ihrer Entscheidung berücksichtigt hat. Zu prüfen ist dabei auch die Einhaltung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Es darf die getroffene Entscheidung nur anhand derjenigen Erwägungen überprüfen, die die Behörde tatsächlich angestellt hat, wozu auch in Einklang mit § 114 Satz 2 VwGO nachgeschobene Erwägungen zählen (vgl. BVerwG, Urteil vom 11.05.2016 - 10 C 8.15 - juris Rn. 13). Das Gericht ist – wie insgesamt bei der Überprüfung einer Ermessensentscheidung – auch hier strikt an die behördliche Begründung gebunden (vgl. Schoch/Schneider, VwGO, 41. EL Juli 2021, § 114 Rn. 66).

Ausgehend hiervon erweist sich die in Ziffer 2b. i. des Bescheides getroffene Verfügung als ermessensfehlerhaft. Der Beklagte hat zwar sein Ermessen grundsätzlich erkannt, denn im Bescheid ist ausgeführt, dass ein Ermessen besteht.

Die Ermessensausübung ist jedoch fehlerhaft, weil die angeordnete Maßnahme unverhältnismäßig ist. Entgegen der Annahme des Beklagten, lag bei der Gründung der E. eG keine Pflichtverletzung darin, dass der Kläger keine integrierte Unternehmensplanung angefordert hat. Denn eine solche Anforderung lässt sich für den Zeitpunkt der Gründung der E. eG weder dem Gesetz, noch der maßgeblichen, das Gesetz auslegenden Literatur oder der damals geltenden GdW-Richtlinie entnehmen.

Gemäß § 11 Abs. 2 Nr. 3 GenG ist der Anmeldung der Genossenschaft die Bescheinigung eines Prüfungsverbandes beizufügen, dass die Genossenschaft zum Beitritt zugelassen ist, sowie eine gutachtliche Äußerung des Prüfungsverbandes, ob nach den persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnissen, insbesondere der Vermögenslage der Genossenschaft, eine Gefährdung der Belange der Mitglieder oder der Gläubiger der Genossenschaft zu besorgen ist.

§ 11 Abs. 2 Nr. 3 GenG enthält keine Aussage zu den dem Prüfungsverband vorzulegenden Unterlagen.

Die Kommentarliteratur enthält ebenfalls keine Aussage zu den vorzulegenden Unterlagen. Es wird ausgeführt, dass an das Gründungsgutachten des Prüfungsverbands keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden könnten. Entscheidend seien die dem Verband zum Zeitpunkt der Prüfung bekannten oder ohne weiteres zugänglichen Tatsachen, so z.B. auch die allgemeine Wirtschaftslage oder erkennbare Tendenzen der wirtschaftlichen Entwicklung und ihre Auswirkungen auf die in der Gründung befindliche Genossenschaft. Eine Fehleinschätzung künftiger Entwicklungen könne dem Verband nicht angelastet werden (Lang/Weidmüller/Holthaus/Lehnhoff, GenG, 39. Aufl., § 11 Rn. 10). Der Inhalt der Gründungsprüfung werde vom Gesetz nicht abschließend definiert. Die wirtschaftlichen Verhältnisse seien lediglich im Hinblick darauf zu untersuchen, ob die Genossenschaft aufgrund ihrer Kapitalausstattung finanziell in der Lage ist, ihre satzungsmäßigen Pflichten gegenüber den Mitgliedern zu erfüllen oder ob wegen einer Unterkapitalisierung der Vorgenossenschaft oder ihrer Mitglieder Gläubiger- und Mitgliederbelange gefährdet sind. Eine reine Zweckmäßigkeitsprüfung sei unzulässig (vgl. Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, 4. Aufl., § 11 Rn. 7). Soweit das B.-Gutachten insolvenzrechtliche Literatur (S. 38 Fußnote 71) als Beleg für die Forderung einer integrierten Unternehmensplanung anführt, so lässt sich das nicht ohne weiteres auf die Gründungsprüfung einer Genossenschaft übertragen.

Die Behauptung des Beklagten im Bescheid, dass die Anforderung einer integrierten Unternehmensplanung den branchenspezifischen Leitlinien des GdW aus 2011 entspreche, ist nicht belegt und eine entsprechende Praxis lässt sich der GdW-Richtlinie aus 2011 nicht entnehmen. Die im Jahr der Gründungsprüfung 2012 geltende Richtlinie des GdW enthielt keine Vorgabe, welche Unterlagen bei der Gründungsprüfung vorzulegen waren. Die förderwirtschaftliche Zweckmäßigkeit des Unternehmens habe der Prüfungsverband nicht zu beurteilen, wohl aber unter dem Gesichtspunkt der Mitglieder- und Gläubigerinteressen dessen künftige Chancen und Risiken im Markt (GdW-Richtlinie, Grundsätze der genossenschaftlichen Pflichtprüfung, 2011, [im Folgenden: GdW-Richtlinie 2011], Ziffer 10.3, S. 45). Entgegen der Klageerwiderung können „Chancen und Risiken am Markt“ auch ohne eine integrierte Unternehmensplanung gewürdigt werden. Der Beklagte ist somit bei seiner Ermessensausübung von einer falschen Einschätzung hinsichtlich der sich aus der GdW-Richtlinie 2011 ergebenden Pflichten ausgegangen.

Die deutlich nach Bescheiderlass entstandene GdW-Richtlinie zur Gründungsprüfung aus dem Jahr 2019 gibt an, dass die im Gründungskonzept gemachten Angaben in einer mehrjährigen Wirtschafts- und Finanzplanung umzusetzen sind (GdW-Richtlinie, Die Gründungsprüfung von Genossenschaften, Dezember 2019, S. 19). Nachfolgend wird ausgeführt und erläutert, dass eine Erfolgs- und Liquiditätsplanung und eine Investitions- und Bilanzplanung vorzulegen ist (a.a.O., S. 19 ff.). Selbst wenn man hieraus die Pflicht zur Anforderung einer integrierten Unternehmensplanung ableiten würde, war die Richtlinie im Zeitpunkt der Gründungsprüfung und bei Bescheiderlass allerdings noch nicht existent und somit nicht anwendbar.

Soweit der Beklagte die Internetseite des GdW zitiert, so kann dies nicht eine einschlägige Richtlinie des GdW ersetzen. Außerdem stammt der zitierte Artikel der Internetseite vom 14.06.2014, somit deutlich nach Abschluss der Gründungsprüfung der E. eG.

Zum Gründungszeitpunkt 2012 ist somit nicht ersichtlich, dass der Kläger eine integrierte Unternehmensplanung auf Grundlage des Gesetzes, der dies auslegenden Literatur oder der GdW-Richtlinie hätte anfordern müssen. Welche Unterlagen erforderlich sind, steht im Ermessen bzw. Beurteilungsspielraum des Prüfungsverbandes.

Soweit der Beklagte im Klageverfahren vorgetragen hat, dass die eingereichten Unterlagen nicht ausreichend gewesen seien, wie sich aus den offenkundigen Widersprüchen von Business Plan, Rentabilitätsberechnung und Satzung ergebe, so dringt er auch damit nicht durch. Nach Änderung der Satzung auf Drängen des Klägers ergaben sich naturgemäß Abweichungen zum ursprünglich eingereichten Business Plan. Auch wenn in der Rentabilitätsberechnung manche (fehlenden) Posten unplausibel sein sollten, verbleibt trotzdem ein Ermessens- bzw. Beurteilungsspielraum des Klägers, welche Unterlagen er für erforderlich hält. Deshalb war im vorliegenden Einzelfall die Anforderung einer integrierten Unternehmensplanung nicht zwingend erforderlich.

Soweit im Bescheid im Übrigen zur Vorlage einer integrierten Unternehmensplanung ausgeführt ist, dass diese dem Kläger zumutbar sei, weil das Ziel des Gründungsgutachtens, Gefahren von Mitgliedern und Gläubigern abzuwenden, als Gefahrenprognose eine entsprechende Unternehmensplanung voraussetze, so kommt es hierauf nicht an. Denn da der Kläger in der Vergangenheit nicht pflichtwidrig gehandelt hat oder sonst einen Anlass für die getroffene Anordnung gesetzt hat, fehlt es bereits an der Erforderlichkeit der Anordnung.

b) Ziffer 2b. ii. des Bescheides, in dem die Einholung einer umfassenden Zuverlässigkeitserklärung angeordnet wird, ist rechtswidrig, insbesondere ermessensfehlerhaft.

aa) Die Maßnahme ist unverhältnismäßig. Die Maßnahme ist nicht im Sinne des § 64 Abs. 2 Satz 1 GenG erforderlich, um sicherzustellen, dass der Kläger seine Aufgaben ordnungsgemäß erfüllt. Im Rahmen der Überprüfung der Ermessensentscheidung und der Verhältnismäßigkeit ist zu beachten, dass der Kläger entgegen der Annahme des Beklagten keine Pflichtverletzung bei der Beurteilung der persönlichen Verhältnisse der Organe der E. eG begangen hat.

Der Literatur lassen sich keine konkreten Anforderungen an vorzulegende Unterlagen zur Prüfung der persönlichen Verhältnisse entnehmen. Bei der Beurteilung der persönlichen Verhältnisse sind dem Verband enge Grenzen gezogen. Im Allgemeinen wird er nur objektiv feststellbare Tatsachen bewerten können, wie z.B. das Fehlen jeder Ausbildung oder Erfahrung im Hinblick auf die vorgesehene Tätigkeit (vgl. Lang/Weidmüller/Holthaus/Lehnhoff, GenG, 39. Aufl., § 11 Rn. 12). Der Prüfverband muss die Umstände, welche die Eignung vor allem der Vorstandsmitglieder in Zweifel ziehen, darlegen. Er muss aber nicht deren Eignung in einem besonderen Verfahren prüfen (Beuthien/Beuthien, GenG, 16. Aufl., § 11 Rn. 7). Nach der – später entstandenen – GdW-Richtlinie zur Gründungsprüfung sind Führungszeugnisse nur bei begründeten Anhaltspunkten für einzelne Organmitglieder einzuholen, insbesondere wenn eine Internetrecherche Hinweise auf mögliche Straftaten liefert (vgl. GdW-Richtlinie, Die Gründungsprüfung von Genossenschaften, Dezember 2019, S. 15).

Soweit der Beklagte erstmals mit der Klageerwiderung vorbringt, dass die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder nicht über die erforderliche fachliche und charakterliche Eignung verfügt hätten, so wird diese Behauptung nicht belegt. Es hat eine Immobilienmaklerin zu den Organmitgliedern gehört, so dass Erfahrung im Immobilienbereich vorhanden war. Weiter waren die vorgesehenen Organmitglieder überwiegend akademisch gebildet und verfügten in zwei Fällen über betriebswirtschaftliche Abschlüsse. Auch das B.-Gutachten kam nicht zu dem Ergebnis, dass es an der fachlichen Qualifikation gefehlt habe (S. 35 ff.). Zwar hat der Kläger vermutlich keine Führungszeugnisse eingeholt, allerdings hat er sich Straffreiheitserklärungen vorlegen lassen. Einen Verstoß hinsichtlich der charakterlichen Eignung nimmt das B.-Gutachten nicht an (S. 35 ff.). Deshalb liegt insoweit keine für die ergriffene Maßnahme anlassgebende Pflichtverletzung vor.

bb) Ein Ermessensfehler liegt außerdem in der fehlenden Begründung der Maßnahme.

Nach § 39 LVwVfG ist ein schriftlicher oder elektronischer sowie ein schriftlich oder elektronisch bestätigter Verwaltungsakt mit einer Begründung zu versehen. In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Die Begründung von Ermessensentscheidungen soll auch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist (§ 39 Abs. 1 Sätze 1-3 LVwVfG). Eine Begründung gemäß § 39 LVwVfG muss (nur) die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe enthalten, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Die Vorschrift verlangt nicht, schriftliche Verwaltungsakte in allen Einzelheiten zu begründen. Welchen Inhalt und Umfang die Begründung eines Bescheides haben muss, richtet sich nach den Besonderheiten des jeweiligen Rechtsgebietes und nach den Umständen des Einzelfalles (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.11.2014 - 4 C 31.13 - juris m.w.N..; zur Rechtsschutz- und Akzeptanzfunktion VGH Mannheim, Urteil vom 18.05.2017 - 1 S 1193/16 - juris). Eine Ermessensausübung muss nach Wortlaut oder Inhalt des Bescheides erkennbar sein (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.10.1978 - III C 18.77 - juris), ferner die angestellten Erwägungen, die Abwägung des Für und Wider der sich gegenüberstehenden Belange (vgl. BVerwG, Urteil vom 14.10.1965 - II C 3.63 - juris). Das Wort „soll“ in § 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG bedeutet, dass derartige Erwägungen im Regelfall zwingend geboten sind, und zwar umso mehr, je weiter der der Behörde eingeräumte Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum ist (vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 - juris; zu den Grenzen vgl. VGH München, Beschluss vom 21.03.2017 - 4 ZB 16.2255 - juris; VGH Mannheim, Urteil vom 17.10.2017 - 9 S 2244/15 - juris Rn. 121).

Ist eine Ermessensentscheidung unter Verstoß gegen § 39 Abs. 1 LVwVfG nicht begründet, leidet sie auch inhaltlich an einem Mangel, der zu ihrer Rechtswidrigkeit führt (vgl. VGH Mannheim, Beschluss vom 27.02.2014 - 8 S 2146/13 - juris Rn. 19; OVG Lüneburg, Urteil vom 10.02.2011 - 12 LB 318/08 - juris; vgl. auch OVG Bautzen, Beschluss vom 19.10.2012 - 2 A 762/11 - juris Rn. 9).

Vorliegend ist die in Ziffer 2b. ii. des Bescheides angeordnete Maßnahme nicht begründet worden. Dem Bescheid lässt sich nicht entnehmen, aus welchen Gründen der Beklagte sein Ermessen insoweit ausgeübt hat. Die allgemeine Begründung zu den angeordneten Maßnahmen (S. 17 ff. des Bescheides) ist hierfür nicht ausreichend, weil dem Beklagten ein weiter Gestaltungs- und Ermessensspielraum eingeräumt ist und sich aus den allgemeinen Ausführungen für die hier in Rede stehende angeordnete Maßnahme nichts entnehmen lässt. Die Begründung war auch nicht nach § 39 Abs. 2 Nr. 2 LVwVfG entbehrlich. Denn hinsichtlich der Prüfung der persönlichen Verhältnisse war die Auffassung des Beklagten dem Kläger zuvor weder bekannt noch ohne Begründung für ihn ohne weiteres erkennbar.

Der Beklagte hat auch keine nach § 114 Satz 2 VwGO zulässige und ausreichende Ergänzung seiner Erwägungen vorgenommen. Nach § 114 Satz 2 VwGO kann die Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im gerichtlichen Verfahren ergänzen. Ein Nachschieben von Ermessenserwägungen ist nach der Rechtsprechung materiell-rechtlich zulässig, wenn die nachgeschobene Erwägung Umstände berücksichtigt, die bereits bei Bescheiderlass vorlagen, wenn durch die nachgeschobenen Erwägungen der Verwaltungsakt nicht in seinem Wesen verändert wird und wenn durch die Berücksichtigung im Prozess die Rechtsverteidigung des Betroffenen nicht beeinträchtigt wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.06.2013 - 8 C 46.12 - juris Rn. 32; Eyermann, VwGO,15. Aufl., § 114 Rn. 89 m.w.N.). Weiter muss eine Ergänzung von Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nach § 114 Satz 2 VwGO den Bestimmtheitsanforderungen des § 37 Abs. 1 VwVfG genügen: So muss die Behörde unmissverständlich deutlich machen, dass es sich nicht nur um prozessuales Verteidigungsvorbringen handelt, sondern um eine Änderung des Verwaltungsaktes selbst (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.06.2013 - 8 C 46.12 - juris Rn. 35; BVerwG, Urteil vom 24.02.2021 - 8 C 25.19 - juris Rn. 14).

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. In den erstmals in der Klageerwiderung erfolgten Ausführungen des Beklagten zur angeordneten Maßnahme in Ziffer 2b. ii. wird nicht ausgeführt, dass es sich um eine Ergänzung der Ermessenserwägungen handeln soll mit dem Ziel der Änderung des Verwaltungsaktes selbst, somit ist dies nur als prozessuales Verteidigungsvorbringen zu werten. Auch in der mündlichen Verhandlung haben die Beklagtenvertreter ihre Ermessenserwägungen nicht entsprechend ergänzt.

Daher erweist sich die angegriffene Maßnahme auch aus diesem Grund als materiell rechtswidrig.

c) Ziffer 2b. iii. des Bescheides, die eine kritische Überprüfung der Satzung anhand des Geschäftsmodells und der integrierten Unternehmensplanung anordnet, ist rechtswidrig, weil sie zu unbestimmt (aa) und überdies ermessensfehlerhaft (bb) ist.

aa) Nach § 37 Abs. 1 LVwVfG muss ein Verwaltungsakt inhaltlich hinreichend bestimmt sein. Das Bestimmtheitsgebot verlangt, dass der Adressat in die Lage versetzt wird, zu erkennen, was von ihm gefordert wird; zudem muss der Verwaltungsakt geeignete Grundlage für Maßnahmen zu seiner zwangsweisen Durchsetzung sein können. Im Einzelnen richten sich die Anforderungen an die notwendige Bestimmtheit eines Verwaltungsaktes nach den Besonderheiten des jeweils anzuwendenden und mit dem Verwaltungsakt umzusetzenden materiellen Rechts (vgl. BVerwG, Urteile vom 15.02.1990 - 4 C 41.87 - juris, vom 16.10.2013 - 8 C 21.12 - juris Rn. 13 und vom 19.06.2019 - 6 C 9.18 - juris Rn. 10). Der Regelungsgehalt eines Verwaltungsaktes ist durch Auslegung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung des Empfängerhorizontes und der speziellen Sachkunde des adressierten Fachkreises in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB zu ermitteln (stRspr, vgl. nur BVerwG, Urteil vom 20.06.2013 - 8 C 46.12 - juris Rn. 27 m.w.N.). Hinreichende Bestimmtheit liegt vor, wenn sich die Regelung aus dem gesamten Inhalt des Bescheides, insbesondere seiner Begründung, sowie den weiteren, den Beteiligten bekannten oder ohne Weiteres erkennbaren Umständen unzweifelhaft erkennen lässt (vgl. BVerwG, Urteil vom 03.12.2003 - 6 C 20.02 - juris Rn. 17; BVerwG, Urteil vom 22.01.2021 - 6 C 26.19 - juris Rn. 52).

100

Nach diesen Maßstäben ist die in Ziffer 2b. iii. des Bescheides getroffene Maßnahme zu unbestimmt. Was eine „kritische Überprüfung“ sein soll, wird – auch durch Auslegung – nicht ersichtlich. Weiter ist nicht erkennbar, wie die angeordnete Maßnahme zwangsweise durchgesetzt werden könnte. Es wird nicht klar, was das Ergebnis bzw. die Rechtsfolge der kritischen Überprüfung sein soll. Nicht zu überprüfen ist durch den Prüfungsverband, ob alle einzelnen Satzungsvorschriften angemessen und zweckmäßig sind (vgl. Beuthien/Beuthien, GenG, 16. Aufl., § 11 Rn. 7a). Das Registergericht darf die Eintragung der Genossenschaft ferner wegen einer mangelhaften, fehlenden oder nichtigen Bestimmung der Satzung nach § 11a Abs. 3 GenG nur unter engen Voraussetzungen ablehnen. Eine Ablehnung der Eintragung wegen mangelnder Übereinstimmung von Satzung und Geschäftsmodell ist dabei nicht vorgesehen. Das gilt dann erst recht für den Kläger, so dass eine negative gutachterliche Äußerung wegen einer Nichtübereinstimmung von Satzung und Geschäftsmodell ausscheidet. Welche sonstige Rechtsfolge eintreten soll, ist dem Bescheid nicht zu entnehmen.

101

bb) Weiter ist Ziffer 2b. iii. des Bescheides ermessensfehlerhaft, weil sie im Bescheid entgegen § 39 LVwVfG nicht gesondert begründet wurde. Die Begründung war auch nicht nach § 39 Abs. 2 Nr. 2 LVwVfG entbehrlich. Denn hinsichtlich der kritischen Überprüfung der Satzung war die Auffassung des Beklagten dem Kläger zuvor weder bekannt noch auch ohne Begründung für ihn ohne weiteres erkennbar. Es liegt ferner keine zulässige Ergänzung von Ermessenerwägungen nach § 114 Satz 2 VwGO vor. Denn im Rahmen des Klageverfahrens hat der Beklagte nicht deutlich gemacht, dass er seine Ermessenserwägungen ergänzen möchte.

102

d) Ziffer 2b. iv. des Bescheides, die ein verstärktes Hinwirken auf die Einhaltung des § 8 Abs. 2 GenG anordnet, ist rechtswidrig, weil sie zu unbestimmt (aa) und ermessensfehlerhaft (bb und cc) ist.

103

aa) Die angeordnete Maßnahme ist zu unbestimmt und verstößt gegen § 37 LVwVfG. Was ein „verstärktes Hinwirken“ beinhalten soll, ist nicht ersichtlich. Wie diese Anordnung zwangsweise durchgesetzt werden könnte, ist ebenfalls offen. Soweit der Beklagte ausführt, dass nur ein Tätigwerden mit den zur Verfügung stehenden Mitteln gefordert werde, so bleibt weiterhin unklar, welche Mittel dies sein sollen.

104

bb) Weiter ist die angeordnete Maßnahme ermessensfehlerhaft, insbesondere unverhältnismäßig. Denn der Kläger hat seine Aufgabe ordnungsgemäß erfüllt. Entgegen der Annahme des Beklagten ist dem Kläger keine Pflichtverletzung vorzuwerfen und er hat keinen Anlass für die angeordnete Maßnahme gesetzt. Denn es liegt kein Verstoß gegen § 8 Abs. 2 GenG vor.

105

Danach kann die Satzung bestimmen, dass Personen, die für die Nutzung oder Produktion der Güter und die Nutzung oder Erbringung der Dienste der Genossenschaft nicht in Frage kommen, als investierende Mitglieder zugelassen werden können (§ 8 Abs. 2 Satz 1 GenG). Sie muss durch geeignete Regelungen sicherstellen, dass investierende Mitglieder die anderen Mitglieder in keinem Fall überstimmen können und dass Beschlüsse der Generalversammlung, für die nach Gesetz oder Satzung eine Mehrheit von mindestens drei Vierteln der abgegebenen Stimmen vorgeschrieben ist, durch investierende Mitglieder nicht verhindert werden können; zu diesem Zweck kann die Satzung das Stimmrecht investierender Mitglieder auch ganz ausschließen (§ 8 Abs. 2 Satz 2 GenG). Die Zulassung eines investierenden Mitglieds bedarf der Zustimmung der Generalversammlung; abweichend hiervon kann die Satzung die Zustimmung des Aufsichtsrats vorschreiben (§ 8 Abs. 2 Satz 3 GenG). Die Zahl der investierenden Mitglieder im Aufsichtsrat darf ein Viertel der Aufsichtsratsmitglieder nicht überschreiten (§ 8 Abs. 2 Satz 4 GenG).

106

Vorliegend oblag nach § 35 Abs. 1 lit. m der Satzung der E. eG der Generalversammlung die Entscheidung über die Anzahl der zugelassenen investierenden Mitglieder sowie über die Übernahme weiterer Geschäftsanteile durch diese, so dass § 8 Abs. 2 Satz 3 GenG eingehalten ist. Ein Verstoß auch gegen die weiteren Vorgaben des § 8 Abs. 2 GenG ist nicht ersichtlich oder dargelegt. Es liegt insoweit schon keine Pflichtverletzung vor, die Anlass für die Maßnahme gegeben hätte.

107

Im Übrigen hätte es für ein Hinweisen des Klägers auf die Gefahr, die von einer überproportionalen Beteiligung investierender Mitglieder ausgeht, keiner Anordnung im Bescheid bedurft, sondern ein schlichter Hinweis hätte genügt.

108

cc) Schließlich ist die Ziffer 2b. iv. des Bescheides auch bereits deshalb ermessensfehlerhaft, weil die Ermessensentscheidung im Bescheid entgegen § 39 LVwVfG nicht gesondert begründet wurde. Welche Erwägungen den Beklagten bei der Anordnung geleitet haben, ist nicht erkennbar. Es liegt auch keine zulässige Ergänzung von Ermessenerwägungen nach § 114 Satz 2 VwGO vor. Denn im Rahmen des Klageverfahrens hat der Beklagte nicht deutlich gemacht, dass er eine Ergänzung von Ermessenserwägungen vornehmen möchte.

109

e) Ziffer 2b. v. des Bescheides zum Förderzweck ist – mit Ausnahme des Verweises auf die unter Ziffer 2b. i. genannten Dokumente (dazu dd) – rechtmäßig. Der Beklagte überschreitet mit der Maßnahme nicht seine Aufsichtsbefugnisse (aa) und die angeordnete Maßnahme ist hinreichend bestimmt (bb). Es ist nicht ermessensfehlerhaft, wenn der Beklagte annimmt, die Maßnahme sei erforderlich, um eine ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung sicherzustellen; insbesondere ist die angeordnete Maßnahme verhältnismäßig und ausreichend begründet (cc).

110

aa) Entgegen der Auffassung des Klägers überschreitet der Beklagte mit der angeordneten Maßnahme nicht seine Aufsichtsbefugnisse. Eine ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung im Sinne des § 64 Abs. 2 Satz 1 GenG ist mehr als eine rechtmäßige Aufgabenerfüllung. Ordnungsmäßigkeit ist auch das, was der Berufsstand für berufsüblich hält, beispielsweise umfasst sie die Einhaltung der GdW-Richtlinien.

111

Zwar geht die Kommentarliteratur davon aus, dass die Staatsaufsicht eine Rechtsaufsicht sei und die Zweckmäßigkeit der Prüfhandlungen nicht zu überprüfen sei (vgl. Beuthien/Schöpflin, GenG, 16. Aufl., § 64 Rn. 5; Lang/Weidmüller/Holthaus/Lehnhoff, GenG, 39. Aufl., § 64 Rn. 5).

112

Allerdings ist dies dem Wortlaut des § 64 GenG nicht zu entnehmen. Die „erforderlichen Maßnahmen“ sind nicht beschränkt auf Maßnahmen einer reinen Rechtsaufsicht. Der Wortlaut enthält seit der Neufassung im Jahr 2009 den Zusatz „ordnungsgemäß“ (vgl. BT-Drucks. 16/10067, S. 24, 108). Dieser wäre überflüssig, wenn es nur um die Einhaltung der dem Verband nach dem Genossenschaftsgesetz obliegenden Aufgaben ginge. Die Überschrift spricht von „Staatsaufsicht“, ohne die Aufsicht näher zu konkretisieren.

113

Auch der Sinn und Zweck spricht für die Auslegung, dass eine ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung mehr als eine rechtmäßige Aufgabenerfüllung, aber weniger als eine zweckmäßige Aufgabenerfüllung, ist. Die Staatsaufsicht dient dem öffentlichen Interesse der Sicherstellung der Funktionsfähigkeit des Genossenschaftswesens (vgl. Beuthien/Schöpflin, GenG, 16. Aufl., § 64 Rn. 3). Eine effektive Kontrolle der Prüfungsverbände erfordert, dass die Staatsaufsicht vor dem Hintergrund dieser Zielvorgaben mehr als eine reine Rechtsaufsicht ist. Bei einer Beschränkung auf die Beanstandung rein rechtswidrigen Handelns wie bei einer Rechtsaufsicht erschiene fraglich, ob das vom Gesetz geforderte Ziel einer „ordnungsgemäßen“ Aufgabenerfüllung ausreichend zu erreichen wäre.

114

Soweit der Kläger anführt, dass die Qualitätskontrolle gemäß §§ 63e ff. GenG die fachaufsichtlichen Aspekte abdecke und dies durch die Wirtschaftsprüferkammer (WPK), die der Aufsicht der Abschlussprüferaufsichtsstelle (APAS) unterstehe, erfolge, so spricht dies nicht für eine reine Rechtsaufsicht. Die Qualitätskontrolle erfolgt nicht bei Gründungsprüfungen und nicht bei Verbänden, die nur kleine Genossenschaften prüfen (vgl. § 63e Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 Satz 2 GenG). Insoweit deckt die Qualitätskontrolle nicht das gesamte Spektrum der Tätigkeiten der Prüfverbände ab. Außerdem muss nach § 63g GenG die Kommission für Qualitätskontrolle die Aufsichtsbehörde unterrichten und nach § 63h GenG hat die Wirtschaftsprüferkammer der Aufsichtsbehörde das Ergebnis der Inspektion mitzuteilen. Die Aufsichtsbehörde kann dann Maßnahmen nach § 64 GenG ergreifen. Im Verhältnis zum Prüfungsverband stehen der WPK/APAS keine weitergehenden Rechte zu (vgl. Lang/Weidmüller/Holthaus/Lehnhoff, GenG, 39. Aufl., § 63h Rn. 6). Dies bedeutet, dass die Kontrolle durch die WPK/APAS nicht isoliert neben der Staatsaufsicht steht. Daher kann man nicht davon ausgehen, dass die Qualitätskontrolle der WPK/APAS ein System darstellt, welches eine weitere genossenschaftliche Staatsaufsicht mit teilweise überschneidendem Inhalt ausschließen würde. Dazu passt, dass in der Kommentarliteratur davon ausgegangen wird, die Staatsaufsicht habe eine neue Qualität erlangt (vgl. Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, 4. Aufl., § 64 Rn. 5 ff. zu § 63g und § 63h a.F.). Die Begriffe „Rechtsaufsicht“ und „Fachaufsicht“ erfassen demgegenüber das Wesen der genossenschaftlichen Staatsaufsicht nicht vollständig.

115

Entgegen der Auffassung des Klägers liegt kein Verstoß gegen § 43 Abs. 1 Satz 1 WPO vor. Danach haben Berufsangehörige ihren Beruf unabhängig, gewissenhaft, verschwiegen und eigenverantwortlich auszuüben. Eine eigenverantwortliche Tätigkeit übt nach § 44 Abs. 1 WPO nicht aus, wer sich als zeichnungsberechtigter Vertreter oder als zeichnungsberechtigter Angestellter an Weisungen zu halten hat, die ihn verpflichten, Prüfungsberichte und Gutachten auch dann zu unterzeichnen, wenn ihr Inhalt sich mit seiner Überzeugung nicht deckt. Eigenverantwortlich handelt der Wirtschaftsprüfer, wie aus § 44 Abs. 1 WPO folgt, somit dann nicht, wenn er Prüfungsberichte und Gutachten nicht seiner (fachlichen) Überzeugung gemäß testiert (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 - 6 C 15.04 - juris Rn. 31).

116

Die Anordnung, den Förderzweck zu prüfen, berührt die Freiheit des Wirtschaftsprüfers, sich in jedem Einzelfall sein eigenes Urteil zu bilden, nicht. Sie betrifft vielmehr den Gegenstand dessen, was der Prüfer im Rahmen der Prüfung zu prüfen hat. Eine Unterzeichnung eines Prüfungsberichts, dessen Inhalt sich nicht mit seiner Überzeugung deckt, wird nicht gefordert. Deshalb ist seine Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit nicht verletzt.

117

bb) Entgegen der Annahme des Klägers ist die in Ziffer 2b. v. des Bescheides angeordnete Maßnahme hinreichend bestimmt. Es ist für den Kläger erkennbar, was von ihm gefordert wird. Soweit der Stellenwert des Förderzwecks im Geschäftsmodell nachvollzogen werden soll, ist dies durch den im Tenor nachfolgenden Satz bestimmbar, wonach das Geschäftsmodell hauptsächlich dem Förderzweck zu dienen bestimmt ist. Dies verdeutlicht die konstitutive Bedeutung des Förderzwecks als Hauptzweck der Genossenschaft.

118

cc) Die Anordnung der Maßnahme ist auch verhältnismäßig. Ermessensfehler liegen nicht vor.

119

Die Maßnahme stellt sich insbesondere als erforderlich dar, weil der Kläger in der Vergangenheit durch eine nicht ordnungsgemäße Gründungsprüfung einen Anlass für die ergriffene Maßnahme gesetzt hat.

120

Im Rahmen der Gründungsprüfung ist entgegen der Auffassung des Klägers eine Untersuchung des Förderzwecks gefordert. § 11 Abs. 2 Ziffer 3 GenG fordert zwar nicht explizit, dass die gutachtliche Äußerung des Prüfungsverbandes den Förderzweck untersucht. Dies würde durch die gesetzgeberische Initiative des Beklagten geändert (vgl. Bundesratsinitiative vom 02.09.2020, BR-Drucks. 500/20). Allerdings sind bereits bisher die wesentlichen gesetzlichen Merkmale zu prüfen, insbesondere der vorgesehene Unternehmenszweck nach § 1 GenG und die zwingenden Vorschriften des Gesetzes über die Errichtung der eingetragenen Genossenschaft, insbesondere die §§ 2-9 GenG (vgl. Lang/Weidmüller/Holthaus/Lehnhoff, GenG, 39. Aufl., § 11 Rn. 13, Beuthien/Beuthien, GenG, 16. Aufl., § 11 Rn. 7a). Darunter fällt implizit auch die Prüfung des Förderzwecks.

121

Im Fall der E. eG hat der Kläger die Prüfung des Förderzwecks nicht ordnungsgemäß durchgeführt und somit einen Anlass für die angeordnete Maßnahme gesetzt. Gemäß § 1 Abs. 1 GenG ist der Zweck einer Genossenschaft, den Erwerb oder die Wirtschaft ihrer Mitglieder oder deren soziale oder kulturelle Belange durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb zu fördern.

122

Zwar ist zweifelhaft, ob für den Kläger im Rahmen der Gründungsprüfung erkennbar war, dass überhaupt kein tauglicher Förderzweck verfolgt werden sollte, wie es der Beklagte im Bescheid angenommen hat. Der satzungsmäßige Förderzweck sah vor, die ordentlichen Mitglieder mit günstigem Wohnraum zu versorgen. Im Business Plan wird der Förderzweck behandelt (S. 1, 3, 6, 12 und 15) und in der finalen Rentabilitätsberechnung ist festgehalten, dass im Jahr 2012 sechs Wohnungen und danach durchschnittlich 20 Wohnungen vermietet werden sollen.

123

Jedoch begegnet die Einschätzung des Beklagten, dass der satzungsmäßig angegebene Förderzweck im geplanten Geschäftsmodell hinter den Kapitalanlageinteressen der investierenden Mitglieder weit zurücktrat (S. 14 des Bescheides) keinen rechtlichen Bedenken. Denn im Business Plan spielen vor allem die Kapitalanlageinteressen der investierenden Mitglieder eine erhebliche Rolle. Der Kläger hat keine Prüfungshandlungen zur Nachvollziehbarkeit der Umsetzung des Förderzwecks vorgenommen und die Bedeutung als konstitutives Merkmal einer Genossenschaft nicht erkannt. Wie die E. eG den satzungsmäßigen Förderzweck umsetzen wollte, ließ sich dem Geschäftsmodell nicht entnehmen: Es sollten hauptsächlich Immobilien günstig eingekauft und teuer wieder verkauft werden. Wie dadurch eine Förderung der ordentlichen Mitglieder erfolgen sollte, war nicht ersichtlich.

124

Anhaltspunkte dafür, dass mit der grundsätzlich geeigneten Maßnahme dem Kläger Übermäßiges abverlangt wird, sind weder ersichtlich noch geltend gemacht, so dass ihm die Befolgung zumutbar und die Maßnahme insgesamt angemessen ist.

125

Aus dem Bescheid lässt sich auch gerade noch hinreichend entnehmen, dass der Beklagte das ihm offenstehende Ermessen erkannt und ausgeübt hat. Die angeordnete Maßnahme ist gemäß § 39 LVwVfG ausreichend begründet. Der Beklagte hat im Bescheid dargelegt, warum aus seiner Sicht bei der Gründungsprüfung kein tauglicher Förderzweck verfolgt worden sei (S. 13 f. des Bescheides) und daraus geschlussfolgert, dass es zumutbar sei, bei der Gründungsprüfung den Förderzweck über dessen Niederlegung in der Satzung hinaus zu überprüfen. Denn dieser sei ein konstitutives Merkmal einer Genossenschaft, ohne den sich eine Genossenschaft nicht dieser Rechtsform bedienen könne (S. 18 des Bescheides). Damit sind die wesentlichen Ermessenserwägungen erkennbar.

126

dd) Ziffer 2b. v. des Bescheides zum Förderzweck ist hingegen zur Klarstellung aufzuheben, soweit darin auf die unter Ziffer 2b. i. genannten Dokumente verwiesen wird („anhand der unter i. genannten Dokumente“). Denn durch die Aufhebung von Ziffer 2b. i. des Bescheides verliert dieser Verweis seinen Bezugspunkt. Die teilweise Aufhebung ist auch möglich, weil der verbleibende Teil selbständig bestehen bleiben kann (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 26. Aufl., § 113 Rn. 16).

127

f) Ziffer 2b. vi. des Bescheides, die eine Prognoseentscheidung anordnet, ist rechtswidrig, weil sie ermessensfehlerhaft ist.

128

Auch diese Anordnung wurde im Bescheid – weder im Sachbericht noch in den rechtlichen Ausführungen – entgegen § 39 LVwVfG nicht gesondert begründet. Die Begründung war auch nicht nach § 39 Abs. 2 Nr. 2 LVwVfG entbehrlich. Denn hinsichtlich der Prognoseentscheidung war die Auffassung des Beklagten dem Kläger zuvor weder bekannt noch ohne Begründung für ihn ohne weiteres erkennbar. Für das Gericht ist hiernach nicht ersichtlich, von welchen Erwägungen der Beklagte sich im Rahmen seiner Entscheidung über die Anordnung der Maßnahme hat leiten lassen, insbesondere worin er mögliche Pflichtverstöße des Klägers in der Vergangenheit oder einen Anlass für die Maßnahme erblickt. Es liegt ferner keine zulässige Ergänzung von Ermessenerwägungen nach § 114 Satz 2 VwGO vor. Im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens hat der Beklagte nicht deutlich gemacht, dass eine Ergänzung von Ermessenserwägungen erfolgen soll.

129

g) Der erste Satz der Ziffer 2b., der insbesondere eine Dokumentationspflicht enthält, ist rechtmäßig. Er ist verhältnismäßig und es sind keine Ermessensfehler vorgebracht oder ersichtlich. Eine Dokumentationspflicht ist kein besonders tiefgreifender Eingriff. Die angeordnete Maßnahme ist auch (noch) ausreichend begründet, indem der Bescheid auf Seite 17 auf die erhöhten Prüfungs- und Dokumentationsanforderungen eingeht.

130

3) Die in Ziffer 2c. des Bescheides vom 09.04.2019 angeordneten Maßnahmen zu den Pflichtprüfungen sind teilweise rechtmäßig und teilweise rechtswidrig, insbesondere ermessensfehlerhaft.

131

a) Ziffer 2c. i. des Bescheides, die unter anderem anordnet, dass im Rahmen der Pflichtprüfungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen Feststellungen zur finanziellen Stabilität und Nachhaltigkeit der Erfolgssituation zu treffen sind, ist rechtswidrig, weil sie ermessensfehlerhaft ist.

132

Zwar ist die „Nachhaltigkeit der Erfolgssituation“ entgegen der Auffassung des Klägers nicht zu unbestimmt. Ausweislich von Ziffer 8.1.1 der GdW-Richtlinie 2011 ist das Ziel der Analyse der Ertragslage die Gewinnung von Informationen zur Beurteilung der Ertragskraft des Unternehmens, d.h. dessen Fähigkeit, in der Zukunft nachhaltige Erfolge zu erzielen. Der Begriff ist deshalb in der GdW-Richtlinie angelegt und zumindest durch Auslegung bestimmbar.

133

Jedoch wurde die angeordnete Maßnahme im Bescheid – weder im Sachbericht noch in den rechtlichen Ausführungen – entgegen § 39 LVwVfG nicht gesondert begründet. Die Begründung war auch nicht nach § 39 Abs. 2 Nr. 2 LVwVfG entbehrlich. Denn insoweit war die Auffassung des Beklagten dem Kläger zuvor weder bekannt noch auch ohne Begründung für ihn ohne weiteres erkennbar. Es liegt weiter keine zulässige Ergänzung von Ermessenerwägungen nach § 114 Satz 2 VwGO vor. Für das Gericht ist hiernach nicht ersichtlich, welche Erwägungen der Beklagte seiner Entscheidung über die Anordnung der Maßnahme zu Grunde gelegt hat. Im Rahmen der Klageerwiderung hat der Beklagte zwar ausgeführt, der Kläger habe es im Falle der E. eG pflichtwidrig unterlassen, einen Bezug zwischen der Planung und den tatsächlichen Ergebnissen der wirtschaftlichen Tätigkeit herzustellen. Allerdings hat er nicht deutlich gemacht, dass damit eine Ergänzung von Ermessenserwägungen vorliegen soll.

134

b) Ziffer 2c. ii. 1. des Bescheides, die in der Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung Feststellungen zum Förderzweck anordnet, ist rechtmäßig.

135

aa) Die angeordnete Maßnahme ist von der Ermächtigungsgrundlage des § 64 Abs. 2 Satz 1 GenG gedeckt.

136

137

Soweit er fordert, dass der Kläger bei der diesem obliegenden Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung seiner Mitglieder auch die Erfüllung und Einhaltung des Förderzwecks feststellt, handelt es sich entgegen der Ansicht des Klägers und wie bereits ausgeführt nicht um eine Anordnung, die in die nach § 43 Abs. 1 Satz 1 WPO garantierte Eigenverantwortlichkeit des Wirtschaftsprüfers eingreift. Sie gibt dem Prüfer keine Vorgaben für das Ergebnis seiner Prüfung, sondern betrifft vielmehr den Gegenstand dessen, was der Prüfer zu prüfen hat.

138

bb) Die Anordnung der Maßnahme ist auch verhältnismäßig. Ermessensfehler liegen nicht vor.

139

Die Maßnahme stellt sich insbesondere als erforderlich dar, weil der Kläger in der Vergangenheit im Fall der E. eG keine ordnungsgemäße Prüfung des Förderzwecks vorgenommen hat und somit einen Anlass für die ergriffene Maßnahme gesetzt hat.

140

Nach Ziffer 8.1.2.1 der GdW-Richtlinie 2011 ist der Hauptgrund für die Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung, dass durch die Prüfung, ob und inwieweit der Vorstand den genossenschaftlichen Förderzweck erfüllt und eingehalten hat, die spezifische Rechtsform der Genossenschaft gesichert werden soll.

141

Dem ist der Kläger im Falle der Prüfung der E. eG nicht hinreichend nachgekommen. Zwar hat der Kläger in den Prüfungsberichten ausgeführt, dass sich keine Hinweise darauf ergeben hätten, dass die Einrichtungen der Genossenschaft nicht dem Fördergedanken entsprochen hätten. Allerdings hat er selbst in seiner E-Mail vom 12.09.2018 angegeben, dass eine explizite Prüfung der Einhaltung des Förderzwecks ihm nicht notwendig erschienen sei, weil die überwiegende Anzahl der Mitglieder investierende Mitglieder gewesen sei, die nicht für die Förderung durch die Genossenschaft in Frage gekommen seien. Außerdem habe er keine Kenntnis gehabt, dass Mitglieder der Genossenschaft in den Wohnungen der Genossenschaft gewohnt hätten. Er hat damit den Hauptzweck der genossenschaftlichen Pflichtprüfung – die Einhaltung des genossenschaftlichen Förderzwecks – nicht ordnungsgemäß erfüllt.

142

Soweit er nunmehr ausführt, er habe die Zeit bis 2015 als Anlaufphase gesehen, in der die E. eG ein Immobilienportfolio aufbauen könne, das den Mitgliedern zum Kauf oder zur Miete angeboten werden könne, vermag dies nicht zu überzeugen. Diesbezüglich hat er keinerlei Prüfungshandlungen dazu vorgenommen, wie die E. eG beabsichtigte den Förderzweck umzusetzen. Ein vom Kläger angeführtes Ermessen der Prüfungsverbände, wie sie sich ein Urteil über die Einhaltung des Förderzwecks bilden, vermag es nicht zu rechtfertigen, überhaupt keine Prüfungshandlungen zur Einhaltung des Förderzwecks vorzunehmen. Auch eine vom Kläger vorgebrachte Ungleichbehandlung verschiedener Prüfungsverbände kann das Gericht nicht erkennen. Die Anordnung ist eine Konkretisierung und Klarstellung der in der GdW-Richtlinie vorgesehenen Prüfung des Förderzwecks.

143

Ausgehend hiervon hat der Kläger hinreichend Anlass für die hier streitige Maßnahme des Beklagten gegeben. Diese ist auch geeignet, den Kläger künftig zu einer ordnungsgemäßen Prüfung anzuhalten. Dass dieser hierdurch übermäßig belastet würde, ist nicht geltend gemacht und auch nicht ersichtlich. Vielmehr gehört die Prüfung des Förderzwecks bereits jetzt zu den Vorgaben der GdW-Richtlinie, so dass sich die Anordnung als angemessen erweist.

144

Aus dem Bescheid lässt sich auch hinreichend entnehmen, dass der Beklagte das ihm eröffnete Ermessen erkannt und ausgeübt hat und die Anordnung ist gemäß § 39 LVwVfG ausreichend begründet. Im Bescheid stellt der Beklagte fest, dass explizite Prüfungshandlungen zur Einhaltung des Förderzwecks durch den Kläger nicht vorgenommen worden seien (S. 9 und 11 des Bescheides). Bei der Beurteilung der Einhaltung des Förderzwecks lägen „gravierende Defizite“ vor (S. 15 des Bescheides). Es sei verhältnismäßig, dem Kläger bei den Pflichtprüfungen aufzuerlegen, vertiefte Prüfungshandlungen hinsichtlich der Einhaltung des Förderzwecks durch die Genossenschaft anzustellen, wozu auf die obigen Ausführungen verwiesen werde. Ein ausschließlich formaler Rückgriff auf die Satzung würde dem Ziel zuwiderlaufen, Mitglieder und Gläubiger zu schützen (S. 18 des Bescheides). Damit sind die wesentlichen Ermessenserwägungen gerade noch erkennbar.

145

c) Die in Ziffer 2c. ii. 2. angeordnete Maßnahme zur Feststellung des Bestehens einer Unternehmensplanung und Prognose zur Unternehmensfortführung ist rechtmäßig.

146

aa) Die angeordnete Maßnahme ist von der Ermächtigungsgrundlage des § 64 Abs. 2 Satz 1 GenG gedeckt.

147

148

Entgegen der Ansicht des Klägers handelt es sich nicht um eine Maßnahme, die in die nach § 43 Abs. 1 Satz 1 WPO garantierte Eigenverantwortlichkeit des Wirtschaftsprüfers eingreift. Die Anordnung zur Feststellung des Bestehens einer Unternehmensplanung und Prognose zur Unternehmensfortführung gibt dem Prüfer keine Vorgaben für das Ergebnis seiner Prüfung, sondern betrifft vielmehr den Gegenstand dessen, was der Prüfer zu prüfen hat. Sie berührt die Freiheit des Wirtschaftsprüfers, sich in jedem Einzelfall sein eigenes Urteil zu bilden, nicht.

149

bb) Die Anordnung der Maßnahme ist auch verhältnismäßig. Ermessensfehler liegen nicht vor.

150

Die Maßnahme stellt sich insbesondere als erforderlich dar, weil der Kläger in der Vergangenheit im Fall der E. eG seine Aufgaben diesbezüglich nicht ordnungsgemäß erfüllt hat und somit einen Anlass für die ergriffene Maßnahme gesetzt hat.

151

Zu den originären Aufgaben der Geschäftsführung gehört die Planung im Rahmen eines schlüssigen Systems. Es ist das Bestehen eines in Übereinstimmung mit dem Förderzweck der Genossenschaft ausgerichteten Wirtschafts- und Finanzplans sowie eines Investitionsplans erforderlich (vgl. GdW-Richtlinie 2011, Ziffer 8.1.2.3, S. 29).

152

Im Prüfungsbericht für die Jahre 2012 und 2013 hat der Kläger das Fehlen jeglicher Unternehmensplanung nicht aufgenommen (vgl. B.-Gutachten, S. 91 f.). Zwar hat der Kläger im Prüfungsbericht für das Jahr 2014 festgestellt, dass keine Finanzplanung vorlag, allerdings hat der Kläger keine Rückschlüsse aus den Abweichungen der tatsächlichen wirtschaftlichen Entwicklung von der im Rahmen der Gründungsprüfung vorgelegten Planung gezogen. Die Aussage im Prüfungsbericht für das Jahr 2014 lautet, dass für eine Verbesserung der Ertragslage eine deutlich ansteigende und wirtschaftliche erfolgreiche Geschäftstätigkeit von Nöten sei (Ziffer 46). Für eine Verbesserung der Ertragslage lagen aber keine Anhaltspunkte vor. Deshalb lag für die Geschäftsjahre 2012 bis 2014 keine „ordnungsgemäße“ Pflichterfüllung vor.

153

Ausgehend hiervon hat der Kläger hinreichend Anlass für die hier streitige Maßnahme des Beklagten gegeben. Diese ist auch geeignet, den Kläger künftig zu einer ordnungsgemäßen Prüfung anzuhalten. Dass dieser hierdurch übermäßig belastet würde, ist nicht geltend gemacht und auch nicht ersichtlich, so dass ihm die Befolgung zumutbar und die Maßnahme insgesamt angemessen ist.

154

Aus dem Bescheid lässt sich auch noch hinreichend entnehmen, dass der Beklagte das ihm offenstehende Ermessen erkannt und ausgeübt hat. Die angeordnete Maßnahme ist gemäß § 39 LVwVfG ausreichend begründet. Im Bescheid wird auf Seite 18 Bezug genommen auf Feststellungen zum Geschäftsführungsinstrumentarium, die zuzumuten seien. Darunter falle eine Unternehmensplanung und die Prüfung der insolvenzrechtlichen Unternehmensfortführung, als elementarer Aspekt zum Schutz der Einlagen der Mitglieder. Damit sind die wesentlichen Ermessenserwägungen erkennbar.

155

Soweit der Kläger im Übrigen rügt, dass die Prognose zur Unternehmensfortführung kein Gegenstand der genossenschaftlichen Pflichtprüfung sei und nur bei der Jahresabschlussprüfung nach §§ 316 ff. HGB zu prüfen sei, trifft dies nicht zu. Nach Ziffer 3.2.1 der GdW-Richtlinie 2011 sind im Rahmen der wirtschaftlichen Verhältnisse die Grundsätze der Unternehmensfortführung zu prüfen. Es ist eine Prognose anzustellen, wie sich die Unternehmenstätigkeit im laufenden Geschäftsjahr entwickeln wird und ob daraus Befürchtungen hinsichtlich der Fortsetzung der Unternehmenstätigkeit resultieren könnten. Somit ist auch bei der genossenschaftlichen Pflichtprüfung eine Prognose zur Unternehmensfortführung anzustellen. Der Kläger hat auch entsprechende Prüfungshandlungen vorgenommen und dafür die Mustercheckliste GOC1 – Going Concern I des GdW bei den Prüfungen für die Geschäftsjahre 2013 und 2014 bearbeitet (vgl. B.-Gutachten, S. 90).

156

d) Die in Ziffer 2c. ii. 3. des Bescheides angeordnete Maßnahme zum Bestehen eines Risikomanagementsystems ist ebenfalls rechtmäßig. Sie ist von der Ermächtigungsgrundlage des § 64 Abs. 2 Satz 1 GenG gedeckt (aa). Die angeordnete Maßnahme ist nicht nichtig und hinreichend bestimmt (bb). Es ist nicht ermessensfehlerhaft, wenn der Beklagte annimmt, die Maßnahme sei erforderlich, um eine ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung sicherzustellen; insbesondere ist die angeordnete Maßnahme verhältnismäßig und ausreichend begründet (cc).

157

aa) Die angeordnete Maßnahme ist von der Ermächtigungsgrundlage des § 64 Abs. 2 Satz 1 GenG gedeckt.

158

Der Beklagte ist bei Ergreifung aufsichtsrechtlicher Maßnahmen nicht auf eine reine Rechtmäßigkeitskontrolle beschränkt. Vielmehr kann er darüberhinausgehende Maßnahmen zur ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung ergreifen (vgl. oben II. 2) e) aa)). Deshalb liegt auch eine vom Kläger gerügte Kompetenzüberschreitung insbesondere dadurch, dass die Unternehmensgröße nicht nur anhand der Anzahl der Beschäftigten zu bestimmen ist, nicht vor.

159

Entgegen der Ansicht des Klägers handelt es sich nicht um eine Maßnahme, die in die nach § 43 Abs. 1 Satz 1 WPO garantierte Eigenverantwortlichkeit des Wirtschaftsprüfers eingreift. Die Anordnung zum Bestehen eines Risikomanagementsystems gibt dem Prüfer keine Vorgaben für das Ergebnis seiner Prüfung, sondern betrifft vielmehr den Gegenstand dessen, was der Prüfer zu prüfen hat. Sie berührt die Freiheit des Wirtschaftsprüfers, sich in jedem Einzelfall sein eigenes Urteil zu bilden, nicht.

160

bb) Entgegen der Auffassung des Klägers ist die angeordnete Maßnahme nicht wegen Unklarheit nichtig oder unbestimmt.

161

Nichtigkeitsgründe nach § 44 LVwVfG, insbesondere, dass gemäß § 44 Abs. 2 Nr. 4 LVwVfG den Verwaltungsakt aus tatsächlichen Gründen niemand ausführen kann, sind nicht ersichtlich.

162

Die angeordnete Maßnahme ist auch nicht zu unbestimmt im Sinne von § 37 LVwVfG. Die Begriffe internes Kontrollsystem, Risikofrüherkennungssystem und Risikomanagementsystem sind entgegen der Annahme des Klägers nicht vermengt worden. Der im Tenor des Bescheides verwendete Begriff „Risikomanagementsystem“ ist anhand der GdW-Richtlinie auslegbar. Ausweislich der GdW-Richtlinie besteht das Risikomanagementsystem aus den Bereichen internes Kontrollsystem, Controlling und Frühwarnsystem (vgl. GdW-Richtlinie 2011, Ziffer 8.1.2.3, S. 31). Insoweit führt der Verweis des Klägers auf das Risikofrüherkennungssystem nach § 91 Abs. 2 AktG und das Risikomanagementsystem nach § 107 AktG nicht weiter.

163

cc) Die Anordnung der Maßnahme ist auch verhältnismäßig. Ermessensfehler liegen nicht vor.

164

Die Maßnahme stellt sich insbesondere als erforderlich dar, weil der Kläger in der Vergangenheit im Fall der E. eG seine Prüfung zum Risikomanagementsystem nicht ordnungsgemäß erfüllt hat und somit einen Anlass für die ergriffene Maßnahme gesetzt hat.

165

Es ist im Rahmen des Geschäftsführungsinstrumentariums zu prüfen, ob ein wirksames internes Kontrollsystem und ein Risikomanagementsystem vorhanden sind (vgl. GdW-Richtlinie 2011, Ziffer 8.1.2.3, S. 30 f.). Der Prüfungsbericht vom 28.04.2015 enthält die Aussage, dass aufgrund der geringen Größe des Unternehmens der Aufbau eines internen Kontrollsystems nur eingeschränkt möglich sei, weshalb sie auf die Prüfung desselben verzichtet hätten (Tz. 26). Der Bericht vom 28.04.2015 für die Jahre 2012 und 2013 enthält keine Aussage zu einem Risikofrüherkennungssystem, was einen Teilbereich eines Risikomanagementsystems darstellt (vgl. GdW-Richtlinie 2011, Ziffer 8.1.2.3, S. 31). Insoweit hat der Kläger einen Anlass für die angeordnete Maßnahme gesetzt.

166

Hinsichtlich eines Risikofrüherkennungssystems hat der Kläger im Prüfungsbericht für das Jahr 2014 zwar Feststellungen getroffen, insbesondere, dass das Risikofrüherkennungssystem den betrieblichen Erfordernissen entspreche, und die Implementierung eines dokumentierten Risikofrüherkennungssystems empfohlen. Insoweit ist ihm jedoch ein anderer Verstoß vorzuwerfen, nämlich die fehlerhafte Bestimmung der Größe der Genossenschaft. In einer erläuternden E-Mail vom 12.09.2018 hat der Kläger hierzu ausgeführt, dass das Risikomanagementsystem in der direkten Mitarbeit des Vorstandes bestanden hätte; die Größe der Genossenschaft sei wesentlich zu berücksichtigen (vgl. B.-Gutachten, S. 93 f.). Daraus folgt, dass der Kläger die Größe der Genossenschaft anhand der Anzahl der Beschäftigten ausgelegt hat, ohne zusätzlich die Mitgliederzahl und das verwaltete Vermögen zu berücksichtigen. Dies erscheint deshalb fehlerhaft, weil Wohnungsgenossenschaften typischerweise nicht unerhebliche Werte verwalten und deren Geschäftsmodelle mit Risiken behaftet sind sowie vorliegend (atypischerweise) eine erhebliche Anzahl von investierenden Mitgliedern vorlag. Der Kläger hätte im Fall der E. eG deshalb auch die große Mitgliederzahl und das erhebliche verwaltete Vermögen berücksichtigen müssen. Auch insoweit hat er einen Anlass für die angeordnete Maßnahme gesetzt.

167

Ausgehend hiervon hat der Kläger hinreichend Anlass für die hier streitige Maßnahme des Beklagten gegeben. Diese ist auch geeignet, den Kläger künftig zu einer ordnungsgemäßen Prüfung anzuhalten. Dass dieser hierdurch übermäßig belastet würde, ist nicht geltend gemacht und auch nicht ersichtlich, so dass ihm die Befolgung zumutbar und die Maßnahme insgesamt angemessen ist.

168

Der Beklagte hat seinen Ermessenspielraum insbesondere auch nicht dadurch überschritten, dass er konkrete Vorgaben für die Beurteilung der „Größe“ der Genossenschaft macht. Es erscheint sachgerecht, bei der Beurteilung der „Größe“ der Genossenschaft nicht allein auf die Anzahl der Beschäftigten, sondern auch auf die Mitgliederzahl und das verwaltete Vermögen abzustellen. So kann auch in Fällen einer „atypischen“ Gestaltung der Genossenschaft mit nur sehr wenigen Beschäftigten bei gleichzeitig hoher Mitgliederzahl und großen verwalteten Vermögensmassen das Vorhandensein eines angemessenen Risikomanagementsystems geprüft werden.

169

Aus dem Bescheid lässt sich auch noch hinreichend entnehmen, dass der Beklagte das ihm offenstehende Ermessen erkannt und ausgeübt hat. Die angeordnete Maßnahme ist gemäß § 39 LVwVfG ausreichend begründet. Im Bescheid hat der Beklagte ausgeführt, dass der Kläger eine Risikobeurteilung nicht ordnungsgemäß durchgeführt habe (S. 15). Im Rahmen der Angemessenheit und Verhältnismäßigkeit führt der Beklagte weiter aus, dass ein Risikomanagement bei Wohnungsgenossenschaften, welche typischerweise nicht unerhebliche Werte verwalten und deren Geschäftsmodelle mit Risiken behaftet sind, erforderlich sei. Insbesondere stelle die Implementierung eines Risikofrüherkennungssystems einen elementaren Aspekt zum Schutz der Einlagen der Mitglieder dar. Vor allem im Falle einer bestehenden Verlustsituation sei es erforderlich, eine Untersuchung anhand aktueller Planungsunterlagen vorzunehmen. Die dafür erforderlichen Maßnahmen seien dem Kläger zumutbar (S. 18 des Bescheides). Damit sind die wesentlichen Ermessenserwägungen erkennbar.

170

e) Ziffer 2c. ii. 4. des Bescheides, die anordnet, dass der Kläger zur Nachstichtagsprüfung eine aktuelle Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung einzuholen hat, die zum Zeitpunkt des gemeinsamen Prüfungsgesprächs nicht älter als drei Monate sein dürfen, ist rechtswidrig, weil sie ermessensfehlerhaft ist.

171

Zweifel an der Rechtmäßigkeit bestehen bereits deshalb, weil in Ziffer 2c. ii. 4. Satz 2 des Bescheides auf den Zeitpunkt der Testaterteilung abgestellt wird. Der Kläger weist zu Recht darauf hin, dass dies bei kleinen Genossenschaften nicht möglich ist, weil für diese kein Testat bzw. Bestätigungsvermerk vorgeschrieben ist. Soweit der Beklagte in der mündlichen Verhandlung angegeben hat, gemeint sei dann die Unterschrift unter den Prüfungsbericht, so lässt sich dies dem Bescheid nicht entnehmen.

172

Jedenfalls ist Ziffer 2c. ii. 4. des Bescheides aber ermessensfehlerhaft, weil sie im Bescheid entgegen § 39 LVwVfG nicht gesondert begründet wurde. Es lässt sich für das Gericht daher nicht nachprüfen, ob der Beklagte insoweit sein Ermessen erkannt hat und welche Erwägungen er seiner Entscheidung zu Grunde gelegt hat. Auch ein entsprechender Pflichtverstoß, welcher Anlass für die Anordnung gegeben hätte – etwa, dass keine aktualisierte betriebswirtschaftliche Auswertung angefordert wurde – ist im Bescheid nicht dargelegt. Die Begründung war auch nicht nach § 39 Abs. 2 Nr. 2 LVwVfG entbehrlich. Denn hinsichtlich der Nachstichtagsprüfung war die Auffassung des Beklagten dem Kläger zuvor weder bekannt noch ohne Begründung für ihn ohne weiteres erkennbar. Es liegt weiter keine zulässige Ergänzung von Ermessenerwägungen nach § 114 Satz 2 VwGO vor. Denn im Rahmen der Klageerwiderung und in seinem Vortrag in der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte nicht deutlich gemacht, dass er seine Ermessenserwägungen ergänzen wollte.

173

f) Ziffer 2c. iii. des Bescheides ist rechtswidrig. Danach hat der Kläger darauf hinzuwirken, dass Genossenschaften sich rechtzeitig prüfungsbereit stellen und festgestellte Jahresabschlussberichte in den ersten fünf Monaten nach Ende des Geschäftsjahres für das vergangene Geschäftsjahr vorgelegt werden. Bei erheblicher Überschreitung hat der Kläger geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um die rechtzeitige Aufstellung herbeizuführen, oder er hat die Bestätigung des Jahresabschlusses zu versagen.

174

aa) Die angeordnete Maßnahme ist entgegen der Auffassung des Klägers zwar nicht nichtig. Nach § 44 Abs. 1 LVwVfG ist ein Verwaltungsakt nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist. Nach § 44 Abs. 2 Nr. 4 LVwVfG ist ohne Rücksicht auf das Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1 ein Verwaltungsakt nichtig, den aus tatsächlichen Gründen niemand ausführen kann.

175

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Soweit gefordert wird, dass Jahresabschlussberichte vorgelegt werden, so weist der Kläger zwar zu Recht darauf hin, dass es keine Jahresabschlussberichte gebe. Den Jahresabschluss stellt das Unternehmen auf (§ 242 Abs. 1 Satz 1 HGB, § 33 Abs. 1 Satz 2 GenG), den Prüfungsbericht erstellt der Prüfer (§ 321 HGB, § 58 GenG). Allerdings ist umgangssprachlich auch der Begriff „Jahresabschlussbericht“ gebräuchlich, weil große Unternehmen den Jahresabschluss mit einem Lagebericht verbinden, und durch Auslegung lässt sich klar erkennen, dass der Jahresabschluss gemeint sein soll. Insoweit ist die Anordnung nicht unausführbar und die gewählte Formulierung führt nicht zur Nichtigkeit des Verwaltungsaktes.

176

bb) Allerdings ist die angeordnete Maßnahme rechtswidrig. Soweit binnen fünf Monaten festgestellte Jahresabschlüsse vorgelegt werden sollen, so verstößt dies gegen § 48 Abs. 1 Satz 3 GenG. Nach § 48 Abs. 1 GenG stellt die Generalversammlung den Jahresabschluss fest. Sie beschließt über die Verwendung des Jahresüberschusses oder die Deckung eines Jahresfehlbetrags sowie über die Entlastung des Vorstands und des Aufsichtsrats. Die Generalversammlung hat in den ersten sechs Monaten des Geschäftsjahres stattzufinden (§ 48 Abs. 1 Sätze 1-3 GenG). Die Frist zur Feststellung des Jahresabschlusses wird durch Ziffer 2c. iii. des Bescheides somit entgegen § 48 Abs. 1 Satz 3 GenG von sechs Monaten auf fünf Monate verkürzt.

177

cc) Soweit der Kläger auf die Vorlage des Jahresabschlusses hinzuwirken hat, so ist diese Anordnung weiter zu unbestimmt und verstößt gegen § 37 LVwVfG. Wie ein „Hinwirken“ aussehen soll, ist nicht ersichtlich. Wie diese Anordnung zwangsweise durchgesetzt werden könnte, ist ebenfalls offen. Ein Instrumentarium wie beispielsweise ein Zwangsgeld durch das Registergericht ist gesetzlich nicht vorgesehen. Soweit der Beklagte in der Klageerwiderung ausgeführt hat, der Kläger könne schriftliche oder mündliche Aufforderungen oder einen Hinweis auf die Auswirkungen erteilen, so lassen sich dem Bescheid keine Ausführungen hierzu entnehmen. Maßgeblich sind aber nur der Bescheid und die weiteren, den Beteiligten bekannten Umstände (vgl. BVerwG, Urteil vom 03.12.2003 - 6 C 20.02 - juris Rn. 17; BVerwG, Urteil vom 22.01.2021 - 6 C 26.19 - juris Rn. 52), und nicht Ausführungen in der Klageerwiderung.

178

Soweit der Kläger die Bestätigung des Jahresabschlusses zu versagen hat, ist diese Anordnung ebenfalls zu unbestimmt. Der Kläger weist zu Recht darauf hin, dass der Bestätigungsvermerk zum Jahresabschluss nach § 322 HGB, § 58 Abs. 2 GenG überhaupt nur bei großen Genossenschaften zu erteilen oder versagen ist. Alternativ könnte mit „Versagung“ die schlechteste Beurteilung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung im Sinne der GdW-Richtlinie gemeint sein. Da der Bescheid hinsichtlich dieser Anordnung keine Begründung enthält, lässt sich auch durch Auslegung nicht klären, was gemeint sein soll.

179

dd) Schließlich ist Ziffer 2c. iii. des Bescheides ermessensfehlerhaft, weil sie im Bescheid entgegen § 39 LVwVfG nicht gesondert begründet wurde. Es liegt auch keine zulässige Ergänzung von Ermessenerwägungen nach § 114 Satz 2 VwGO vor. Denn im Rahmen des Klageverfahrens hat der Beklagte nicht deutlich gemacht, dass eine Ergänzung von Ermessenserwägungen vorliegen soll.

180

g) Soweit Ziffer 2c. iv. des Bescheides anordnet, dass bei erheblichen Mängeln von der Möglichkeit, eine Pflichtprüfung nur in jedem zweiten Geschäftsjahr durchzuführen, abzusehen ist, ist dies rechtswidrig, weil die angeordnete Maßnahme ermessensfehlerhaft ist.

181

aa) Die angeordnete Maßnahme ist unverhältnismäßig. Der Kläger hat keinen Anlass für die angeordnete Maßnahme gesetzt. Es war aus der ex ante Sicht nicht zu beanstanden, dass der Kläger für das Rumpfgeschäftsjahr 2012 keinen eigenen Prüfungsbericht verfasst hat.

182

Nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GenG sind zwecks Feststellung der wirtschaftlichen Verhältnisse und der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung die Einrichtungen, die Vermögenslage sowie die Geschäftsführung der Genossenschaft mindestens in jedem zweiten Geschäftsjahr zu prüfen. Bei Genossenschaften, deren Bilanzsumme 2 Millionen Euro übersteigt, muss die Prüfung in jedem Geschäftsjahr stattfinden (§ 53 Abs. 1 Satz 2 GenG).

183

Im Fall der E. eG durfte danach die Pflichtprüfung grundsätzlich in jedem zweiten Geschäftsjahr stattfinden, weil deren Bilanzsumme den Schwellenwert nicht überschritten hatte.

184

Weiter ist zu berücksichtigen, dass es sich beim Geschäftsjahr 2012 um ein Rumpfgeschäftsjahr gehandelt hat.

185

Handelt es sich bei einem Rumpfgeschäftsjahr um einen nur kurzen Zeitraum, so hätte eine gesonderte Prüfung keinen Sinn; der Zeitraum ist vielmehr in die nächstfolgende Geschäftsjahresprüfung einzubeziehen. Kommt dagegen das Rumpfgeschäftsjahr einem vollen Geschäftsjahr nahe, so hat eine eigene Prüfung stattzufinden. In Zweifelsfällen entscheidet der Prüfungsverband nach pflichtgemäßem Ermessen (Lang/Weidmüller/Holthaus/Lehnhoff, GenG, 39. Aufl., § 53 Rn. 38).

186

Vorliegend erfolgte die Eintragung der E. eG am 10.10.2012, so dass das Rumpfgeschäftsjahr weniger als drei Monate betrug (vgl. § 38 Abs. 1 der Satzung der E. eG, wonach das erste Geschäftsjahr vom Tag der Eintragung bis zum 31.12. läuft, vgl. B.-Gutachten, S. 45). Es handelt sich dabei um einen kurzen Zeitraum, so dass der Kläger sein Ermessen dahingehend ausüben durfte, keine gesonderte Prüfung durchzuführen bzw. keinen gesonderten Prüfungsbericht zu erstellen.

187

Die Erklärung des Klägers, warum er sich gegen einen gesonderten Prüfungsbericht für 2012 entschieden hat, ist nachvollziehbar: Während der Prüfung des Geschäftsjahres 2012 hätten sich Feststellungen zu den Beziehungen der Gesellschaft zu Vorstand und Aufsichtsräten ergeben und es sei über die Berichterstattung diskutiert worden. In Anbetracht der Gesetzeslage (erste Prüfung erst im Jahr 2014 notwendig) und des Zeitpunktes des Endes der ersten Prüfung hätten sie beschlossen, dass die E. eG bis zur Prüfung des Geschäftsjahres 2013 Zeit erhalten solle, die Beanstandungen zu beheben. Er sei davon ausgegangen, dass der Jahresabschluss 2013 innerhalb der gesetzlichen Frist aufgestellt werde, d.h. bis Ende Mai 2014 (vgl. B.-Gutachten, S. 56 f., E-Mail des Klägers vom 25.08.2017).

188

Zwar hatte die E. eG mit Schreiben vom 21.06.2013 gebeten, die genossenschaftliche Prüfung für das Geschäftsjahr 2012 um die Prüfung des Jahresabschlusses zu erweitern, vgl. § 53 Abs. 2 Satz 1 GenG. Dies bezieht sich jedoch primär auf den Umfang der Prüfung und bedeutet nicht, dass der Kläger nach Durchführung der Prüfungshandlungen im Dezember 2013 sich nicht gegen einen gesonderten Prüfungsbericht entscheiden durfte. Ein Auftrag der E. eG an den Kläger für einen gesonderten Prüfungsbericht für das Jahr 2012 ist nicht nachgewiesen.

189

Soweit das B.-Gutachten eine Verkürzung des Prüfungszeitraums fordert, weil das Unternehmen in wirtschaftlicher Schieflage gewesen sei (S. 57 f. des Gutachtens), so vermag diese Einschätzung nicht den Ermessens- bzw. Beurteilungsspielraum des Klägers zu ersetzen.

190

bb) Weiter ist Ziffer 2c. iv. des Bescheides ermessensfehlerhaft, weil sie im Bescheid entgegen § 39 LVwVfG nicht gesondert begründet wurde. Es liegt auch keine zulässige Ergänzung von Ermessenerwägungen nach § 114 Satz 2 VwGO vor. Denn im Rahmen des Klageverfahrens hat der Beklagte nicht deutlich gemacht, dass eine Ergänzung von Ermessenserwägungen vorliegen soll.

191

4) Soweit in Ziffer 2d. des Bescheides Anordnungen zur Prüfungsverfolgung getroffen werden, sind diese rechtmäßig.

192

a) Die angeordnete Maßnahme ist von der Ermächtigungsgrundlage des § 64 Abs. 2 Satz 1 GenG gedeckt.

193

Entgegen der Ansicht des Klägers handelt es sich nicht um eine Maßnahme, die in die nach § 43 Abs. 1 Satz 1 WPO garantierte Eigenverantwortlichkeit des Wirtschaftsprüfers eingreift. Die Anordnung zur Prüfungsverfolgung gibt dem Prüfer keine Vorgaben für das Ergebnis seiner Prüfung, sondern betrifft vielmehr die Art und Weise der Prüfungsverfolgung. Sie berührt die Freiheit des Wirtschaftsprüfers, sich in jedem Einzelfall sein eigenes Urteil zu bilden, nicht.

194

b) Die Anordnung der Maßnahme ist auch verhältnismäßig. Ermessensfehler liegen nicht vor.

195

Die Maßnahme stellt sich insbesondere als erforderlich dar, weil der Kläger in der Vergangenheit im Fall der E. eG seine Aufgaben bezüglich der Prüfungsverfolgung nicht ordnungsgemäß erfüllt hat und somit einen Anlass für die ergriffene Maßnahme gesetzt hat.

196

Soweit eine Prüfung, ob der Prüfungsbericht zum Gegenstand einer Generalversammlung gemacht wurde, angeordnet wird, ist dies entgegen der Auffassung des Klägers möglich. Nach § 60 Abs. 1 GenG in der zum maßgeblichen Zeitpunkt des Pflichtverstoßes geltenden Fassung vom 16.10.2006 galt: Gewinnt der Verband die Überzeugung, dass die Beschlussfassung über den Prüfungsbericht ungebührlich verzögert wird oder dass die Generalversammlung bei der Beschlussfassung unzulänglich über wesentliche Feststellungen oder Beanstandungen des Prüfungsberichts unterrichtet war, so ist er berechtigt, eine außerordentliche Generalversammlung der Genossenschaft auf deren Kosten zu berufen und zu bestimmen, über welche Gegenstände zwecks Beseitigung festgestellter Mängel verhandelt und beschlossen werden soll. Nach § 60 Abs. 1 GenG kommt es damit auf die Überzeugung des Prüfungsverbandes an, dass die Beschlussfassung über den Prüfungsbericht ungebührlich verzögert werde. Für die Überzeugungsbildung ist gesetzlich nichts geregelt.

197

Der Kläger hat im Fall der E. eG nach Übersendung des Prüfungsberichts vom 29.04.2015 nicht überprüft, ob die E. eG eine Generalversammlung einberufen hatte, auf der dieser Gegenstand war, und dies auch nicht angemahnt. Der Prüfungsbericht für 2012 und 2013 lag der E. eG im Juli 2015 vor. Der Kläger hat erst im Herbst 2016 angefangen, intern zu diskutieren, ob er eine außerordentliche Generalversammlung einberufen soll, was dann erst im September 2017 erfolgt ist. Damit hat er erst sehr spät reagiert.

198

Ausgehend hiervon hat der Kläger hinreichend Anlass für die hier streitige Maßnahme des Beklagten gegeben. Diese ist auch geeignet, den Kläger künftig zu einer ordnungsgemäßen Prüfungsverfolgung anzuhalten. Dass dieser hierdurch übermäßig belastet würde, ist nicht geltend gemacht und auch nicht ersichtlich, so dass ihm die Befolgung zumutbar und die Maßnahme insgesamt angemessen ist.

199

Soweit eine Frist von sechs Monaten vorgesehen ist, ist kein Ermessensfehler ersichtlich. Es ist nicht erforderlich, zur Beratung des Prüfungsberichts eine eigene, außerordentliche Generalversammlung einzuberufen; in der Praxis ist es üblich, die ordentliche Generalversammlung möglichst im Anschluss an die gesetzliche Prüfung durchzuführen. Eine außerordentliche Generalversammlung ist nur erforderlich, wenn Ergebnisse der Prüfung sofortige Beschlüsse der Versammlung notwendig machen (vgl. Lang/Weidmüller/Holthaus/Lehnhoff, GenG, 39. Aufl., § 59 Rn. 4; Beuthien/Schöpflin, GenG, 16. Aufl., § 59 Rn. 2).

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Zwar rügt der Kläger vor diesem Hintergrund, dass die nächste Generalversammlung auch knapp ein Jahr nach Zugang des Prüfungsberichts erfolgen könne. Dies führt jedoch nicht zur Rechtswidrigkeit der angeordneten Maßnahme. Denn die in Ziffer 2d. des Bescheides angeordnete Rechtsfolge ist, dass der Kläger Erwägungen anzustellen hat, wenn der Prüfungsbericht nach sechs Monaten noch nicht Gegenstand einer Generalversammlung war. Diese Erwägungen können auch beinhalten, noch weiter abzuwarten, wenn die Genossenschaft entsprechende Angaben zum Beispiel zu einer kurz bevorstehenden Generalversammlung macht, d.h. der Kläger könnte erneut prüfen, wenn nachvollziehbare Gründe vorliegen.

201

Soweit der Kläger gegebenenfalls Maßnahmen treffen soll, um die Mitglieder über die bestehenden Missstände zu informieren, ist diese Anordnung – entgegen der Auffassung des Klägers – nicht nach § 44 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG nichtig. Die Voraussetzung, dass die Anordnung aus tatsächlichen Gründen niemand ausführen kann, ist nicht erfüllt. Es steht im Ermessen des Klägers, welche Maßnahmen zur Information der Mitglieder er ergreift, denkbar wäre neben der Einberufung einer außerordentlichen Generalversammlung – in tatsächlicher, nicht rechtlicher Hinsicht – beispielsweise ein Informationsschreiben.

202

Entgegen der Auffassung des Klägers enthält der Bescheid ferner keine Pflicht des Klägers, eine außerordentliche Generalversammlung einzuberufen. Er hat nur zu prüfen, ob die Voraussetzungen vorliegen und dann gegebenenfalls eine solche einzuberufen, d.h. ihm verbleiben hier Einschätzungsspielräume bei der Prüfung.

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Aus dem Bescheid lässt sich auch noch hinreichend entnehmen, dass der Beklagte das ihm offenstehende Ermessen erkannt und ausgeübt hat. Die angeordnete Maßnahme ist gemäß § 39 LVwVfG noch ausreichend begründet. Der vorletzte Absatz des Bescheides (S. 18 f.) begründet die Maßnahme damit, dass Sinn und Zweck eine ausreichende Informationsgrundlage der Mitglieder sei und der Kläger die Voraussetzung für eine Einberufung einer außerordentlichen Generalversammlung zu schaffen habe. Damit sind die wesentlichen Ermessenserwägungen noch erkennbar.

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5) Ziffern 2e. und 2f. des Bescheides sind rechtswidrig. Sie sind ermessensfehlerhaft, weil sie im Bescheid entgegen § 39 LVwVfG nicht gesondert begründet wurden. Die Begründung war auch nicht nach § 39 Abs. 2 Nr. 2 LVwVfG entbehrlich. Denn insoweit war die Auffassung des Beklagten dem Kläger zuvor weder bekannt noch auch ohne Begründung für ihn ohne weiteres erkennbar. Es liegt weiter keine zulässige Ergänzung von Ermessenerwägungen nach § 114 Satz 2 VwGO vor. Denn im Rahmen des Klageverfahrens hat der Beklagte nicht deutlich gemacht, dass eine Ergänzung von Ermessenserwägungen vorliegen soll.

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6) Soweit der Kläger in Ziffer 2a. Satz 4 des Bescheides zur Umsetzung der Maßnahmen unter Ziffer 2b. bis e. verpflichtet wird, ist dies teilweise rechtmäßig und teilweise rechtswidrig. Rechtsgrundlage ist auch hier § 64 Abs. 2 Satz 1 GenG. Nachdem jeweils einzelne der genannten Maßnahmen unter Ziffer 2b. bis d des Bescheides rechtmäßig sind (s.o.), ist auch diese allgemeine Anordnung insoweit rechtmäßig. Anders ist dies jedoch, soweit auf rechtswidrige Maßnahmen verwiesen wird. Eine teilweise Aufhebung der Ziffer 2a. Satz 4 ist also notwendig und möglich (vgl. zum teilbaren Inhalt Kopp/Schenke, VwGO, 26. Aufl., § 113 Rn. 16).

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1, § 161 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene keinen ausdrücklichen Antrag gestellt hat und sich somit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass der Beigeladene seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt.

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IV. Die Berufung ist wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache zuzulassen (§ 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

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Beschluss vom 05.05.2022

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Der Streitwert wird auf

210

5.000,-- EUR

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festgesetzt (§ 63 Abs. 2, § 52 Abs. 2 GKG).

Gründe