Der Antragsgegner wird verpflichtet, den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Antragstellerin vom ... Juni 2015 gegenüber dem Amtsgericht Z zurückzunehmen.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens haben die Antragstellerin zu 1/11 und im Übrigen der Antragsgegner tragen.

A. Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit von Vollstreckungsmaßnahmen, insbesondere eines Antrags des Antragsgegners vom ... Juni 2015 auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Antragstellerin. In diesem führte der Antragsgegner u.a. aus, der Versuch des Vollziehungsbeamten, in bewegliche Sachen zu vollstrecken, sei im Oktober 2014 sowie März 2015 erfolglos gewesen, Umsatzsteuer werde ohne Rücksicht auf die persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnisse der am Umsatz beteiligten Personen erhoben und sei betriebswirtschaftlich lediglich als durchlaufender Posten zu behandeln, die Antragstellerin versteuere ihre Umsätze nach vereinbarten Entgelten, es bestünden offene Lohnsteuerforderungen, die entstanden seien, weil die Antragstellerin von ihr einbehaltene Lohnsteuerabzugsbeträge pflichtwidrig nicht an das Finanzamt abgeführt habe. Jene Beträge berührten weder das Vermögen noch die Liquidität der Antragstellerin, da sie als Fremdgelder bis zur pünktlichen Abführung an das Finanzamt lediglich treuhänderisch zu verwalten seien.

Das Amtsgericht Z forderte die Antragstellerin zur Abgabe eines Vermögensverzeichnisses auf.

Es beschloss später unter dem Aktenzeichen … IN M/15 am … Juli 2015 u.a.: „ … Die Antragsgegnerin hat dem Sachverständigen auf sein Verlangen alle zur Erfüllung seines Auftrags erforderlichen Auskünfte zu erteilen, …dem Sachverständigen Zutritt zu sämtlichen Geschäftsräumen und als Büro verwendeten Zimmern zu geben und ihm die Einsicht in sämtliche Geschäftspapiere zu gestatten bzw. diese vorzulegen. … Der Antragstellerin wird aufgegeben, sich unverzüglich mit dem … Sachverständigen in Verbindung zu setzen und ihm eine vollständige Liste ihres Aktiv- und Passivvermögens unter genauer Bezeichnung ihrer Gläubiger und Schuldner mitzuteilen. Die Antragsgegnerin hat die Richtigkeit und Vollständigkeit der gegenüber dem Sachverständigen gemachten Angaben zu versichern. … Nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO werden Maßnahmen der Zwangsvollstreckung einstweilen eingestellt, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind.“

Bereits mit Beschluss vom (g+h). Februar 2015 hatte das Amtsgericht Z im Verfahren … IN L/15 im von der C angestrengten Insolvenzantragsverfahren seinen Beschluss vom g. Februar 2015 aufgehoben, weil der Antrag, das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Antragstellerin zu eröffnen, zurückgenommen worden war, weshalb Maßnahmen nach § 21 Abs. 2 InsO nach Auffassung des Insolvenzgerichts aufzuheben waren.

Das Stammkapital der Antragstellerin beläuft sich auf 25.000,- €.

Die Geschäftsführerin der Antragstellerin trägt in der am ... August 2015 beim Gericht eingegangenen Antragsschrift vor, die Einleitung des beantragten Insolvenzverfahrens koste sie und ihre Familie die Existenz. „In Anlehnung“ an einen vorliegenden „Pfändungs- und Überweisungsbeschluss“ habe sie den Vorsteher des Antragsgegners aufgesucht.

Sie habe dem Antragsgegner die Uneinbringlichkeit von Forderungen i.H.v. ca. 400.000,- € „ordnungsgemäß“ angezeigt. Zu keiner Zeit hätten die Voraussetzungen einer Berechnung der Umsatzsteuer nach vereinbarten Entgelten vorgelegen.

Sie beantragt, ihr zu gestatten, die Umsatzsteuer „weiterhin“ nach vereinnahmten Entgelten zu berechnen.

Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Antragstellerin wird auf deren Schriftsatz vom … August 2015 Bezug genommen.

Die Antragstellerin beantragt
die Einstellung der Zwangsvollstreckung durch den Antragsgegner gegen sie und die Rücknahme des Insolvenzantrags
bis eine Begründung durch Einreichung der Steuererklärungen und Steueranmeldungen ihrerseits erfolgen könne.

Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.

Er trägt vor, dem Vortrag der Antragstellerin sei nicht eindeutig zu entnehmen, welchen Streitgegenstand sie ihrem gerichtlichen Antrag zugrunde lege. Da sie u.a. die „Rücknahme des Insolvenzverfahrens“ beantrage, sei zu vermuten, dass sie sich gegen den am ... Juni 2015 vom Antragsgegner beim Amtsgericht Stendal gestellten Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen wende.

Bei vollstreckbaren Rückständen sei die Finanzbehörde im Rahmen pflichtgemäßer Ermessensausübung gehalten, bei Vorliegen eines Insolvenzgrunds einen Insolvenzantrag zu stellen.

Die Antragstellerin sei ihren steuerlichen Zahlungsverpflichtungen nicht nachgekommen. Zum Zeitpunkt des Insolvenzantrags hätten sich Abgabenrückstände i.H.v. 104.008,81 € ergeben.

Der Insolvenzantrag sei ermessensgerecht, weil die Vollstreckungsmaßnahmen ohne Erfolg geblieben seien.

Der Antragsgegner hat lediglich die für die Antragstellerin von ihm geführte Vollstreckungsakte vorgelegt.

Der Berichterstatter hat die Beteiligten darauf hingewiesen, dass der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung für die Beurteilung des Ermessens der Finanzbehörde entscheidend sei, wobei er den Beschluss des Finanzgerichts des Landes Sachsen-Anhalt vom 10. Januar 2013 im Verfahren 3 V 1340/12 unter Hinweis auf die Fundstelle EFG 2013, 1782, genannt hat.

B. I. Der Antrag ist auszulegen. Die Antragstellerin begehrt die Verpflichtung des Antragstellers, die Vollstreckung einstweilen einzustellen, insbesondere den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen zurückzunehmen, im Wege der einstweiligen Anordnung.

1. Die Antragstellerin begehrt Rechtsschutz im Wege der einstweiligen Anordnung. Sie bezeichnet ihren Antrag als „Eilsache“ und zugleich als Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung.

2. Sie erhebt nicht etwa zugleich eine auf Verpflichtung des Antragsgegners zur Rücknahme des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen gerichtete Leistungsklage, wie der Umstand zeigt, dass die Einstellung der Zwangsvollstreckung und die Rücknahme des Insolvenzantrags solange bestehen sollen, bis sie Steuererklärungen und –anmeldungen abgeben kann.

3. Die Tätigkeit des Gerichts soll sich nicht im Rechtsschutz gegen den Insolvenzantrag erschöpfen, sondern Rechtsschutz auch gegenüber Einzelvollstreckungsmaßnahmen des Antragsgegners umfassen.

4. Es soll einstweilen die Vollstreckung insgesamt eingestellt werden.

II. Soweit der Antrag zulässig ist, ist er begründet.

1. Der Antrag ist teilweise zulässig.

a) Hinsichtlich der Einzelvollstreckung ist der Antrag in Ermangelung eines Rechtsschutzbedürfnisses derzeit unzulässig, soweit nicht etwaige unbewegliche Gegenstände betroffen sind. Denn es besteht keinerlei Veranlassung für die Annahme, der Antragsgegner werde dem Beschluss des Insolvenzgerichts nicht Folge leisten.

b) Freilich steht zu erwarten, dass der Antragsgegner dem hier gefassten Beschluss Folge leisten und seinen Insolvenzantrag zurücknehmen wird. Gleichfalls ist zu erwarten, dass das Amtsgericht die Einstellung der Maßnahmen der Zwangsvollstreckung aufheben wird, so dass sodann eine Einzelvollstreckung durch den Antragsgegner der Antragstellerin wieder drohen könnte. Gegenwärtig jedoch ist dies nicht der Fall.

c) Darüber hinaus gibt es keinerlei Hinweis auf etwaige unbewegliche Gegenstände im Vermögen der Antragstellerin, ebenso nicht darauf, dass sie solche künftig erwerben könnte. Auch insoweit ist ein aktuelles Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin nicht ersichtlich.

d) Der Antrag auf Verpflichtung des Antragsgegners zur Rücknahme des Insolvenzantrags ist hingegen zulässig.

aa) Der Finanzrechtsweg ist gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit Abs. 2 Halbs. 1 der Finanzgerichtsordnung – FGO – eröffnet.

Für die Überprüfung eines Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Steuerschuldners ist – anders als für die Prüfung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens – das Finanzgericht und nicht das Insolvenzgericht zuständig (BFH-Beschluss vom 31. August 2011 VII B 59/11, BFH/NV 2011, 2105; Bartone, jurisPR-SteuerR 9/2012; a.A. AG Göttingen Beschluss vom 31. Mai 2011 74 IN 174/10, ZInsO 2011, 1258, ZIP 2011, 1539, ZVI 2011, 326, und Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamts, DStR 2010, 1411).

(1) Die Überprüfung der Rechtmäßigkeit eines Antrags eines Finanzamts auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit über Abgabenangelegenheiten (FG Münster Beschluss vom 15. März 2000 12 V 1054/00 AO, DStRE 2000, 668; FG des Saarlandes Urteil vom 17. März 2004 1 K 437/02, EFG 2004, 1021).

(2) Dass das Insolvenzgericht das rechtliche Interesse des Gläubigers, der die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen seines Schuldners beantragt (§ 14 Abs. 1 Satz 1 der Insolvenzordnung – InsO –), prüft, führt nicht dazu, dass der Finanzrechtsweg nicht eröffnet wäre, obschon gemäß § 2 Abs. 1 InsO das Amtsgericht als Insolvenzgericht ausschließlich für das Insolvenzverfahren zuständig ist.

(a) Das Erfordernis des rechtlichen Interesses soll einem Missbrauch des Insolvenzantrags – etwa zu dem Zweck, Zahlungen solventer Schuldner zu erzwingen – vorbeugen (BT-Drs. 12/2443, S. 113). Die finanzgerichtliche Ermessenskontrolle geht jedoch – auch in den Schranken des Rechtsgedankens des § 102 Satz 1 FGO – über eine bloße Missbrauchskontrolle hinaus.

(b) Es mag zutreffen, dass das Insolvenzgericht, wenn es gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 InsO von Amts wegen alle Umstände zu ermitteln, die für das Insolvenzverfahren von Bedeutung sind, ermittelt, einen etwaigen Ermessensfehlgebrauch insoweit prüft, als es das rechtliche Interesse des antragstellenden Gläubigers an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen seines Schuldners i.S.d. § 14 Abs. 1 Satz 1 InsO und die Wahrung der Verhältnismäßigkeit prüft.

(c) Dennoch prüft das Insolvenzgericht nicht die im Rahmen des Ermessens vorzunehmende Abwägung, insbesondere nicht einmal, ob ein solche stattgefunden hat oder ein sog. Ermessensausfall vorliegt (BFH-Beschluss vom 25. Februar 2011 VII B 226/10, BFH/NV 2011, 1017; Werth, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamts, AO-StB 2007, 210; a.A. Lindwurm, Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners gegen Anträge des Finanzamts an das Amtsgericht, DStZ 2002, 135, und Schmerbach, Die Finanzgerichte und die InsO, ZInsO 2011, 895; vgl. auch AG Göttingen Beschluss vom 07. August 1998 71 IN 34/98, ZInsO 1998, 190: Prüfung des Ermessens nur in eindeutigen Fällen von Rechtsmissbrauch).

Der etwaige Anspruch auf pflichtgemäße Ausübung des Ermessens kann mithin nur durch den finanzgerichtlichen Rechtsschutz durchgesetzt werden, weswegen der Finanzrechtsweg – neben dem Weg zum Insolvenzgericht – zwingend eröffnet sein muss.

(d) Hinzu tritt, dass, sind Forderung und Eröffnungsgrund vom Gläubiger, dem Finanzamt, glaubhaft gemacht, ein rechtliches Interesse an der Insolvenzeröffnung angenommen wird (Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamts, DStR 2010, 1411; LG Magdeburg Beschluss vom 28. November 2011 11 T 491/11 (087), nachgewiesen bei juris), so dass der Rechtsschutz durch das Insolvenzgericht unter diesem Aspekt hinter demjenigen durch das Finanzgericht zurück bleibt (Lindwurm, Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners gegen Anträge des Finanzamts an das Amtsgericht, DStZ 2002, 135).

(e) Auch fehlt das rechtliches Interesse i.S.d. § 14 Abs.1 Satz 1 InsO nicht, wenn die Forderung nur in geringer Höhe besteht (Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamts, DStR 2010, 1411), während ein Antrag der Finanzbehörde auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ermessensfehlerhaft sein kann, wenn die geltend gemachte Forderung eine Bagatellforderung bildet (BFH-Beschluss vom 01. Februar 2005 VII B 180/04, BFH/NV 2005, 1002).

(3) Die Gefahr eines Wettlaufs von Finanz- und Insolvenzgericht (Amtsgericht) besteht nicht (a.A. AG Göttingen Beschluss vom 31. Mai 2011 74 IN 174/10, ZInsO 2011, 1258, ZIP 2011, 1539, ZVI 2011, 326, Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamts, DStR 2010, 1411, und Schmerbach, Die Finanzgerichte und die InsO, ZInsO 2011, 895; zur Synchronisation Carlé, Insolvenzantrag durch das FA – Hinweise zur Vorgehensweise vor dem Insolvenzgericht, AO-StB 2009, 248; vgl. zur mangelnden Abstimmung von Insolvenzrecht und steuerlichem Verfahrensrecht, Bartone, Vollstreckungsrecht und Insolvenzrecht im Spannungsverhältnis – Aktuelle Einzelfragen und ihre Lösung, AO-StB 2004, 194), obschon der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 13 Abs. 2 InsO nach dessen Eröffnung selbst dann, wenn der Eröffnungsbeschluss nicht rechtskräftig ist (a.A. womöglich BFH-Beschlüsse vom 08. Mai 2013 VII B 36/13, BFH/NV 2013, 1267, vom26. Februar 2010 VII B 166/09, BFH/NV 2010, 1122), gemäß § 13 Abs. 2 InsO nicht mehr zurückgenommen werden kann (Fritsch in Koenig, AO, 3. Aufl. 2014, § 251, Rz. 22; Wegener in Uhlenbruck, InsO, 14. Aufl. 2015, § 13, Rz. 156; Leithaus in Andres/Leithaus, InsO, 3. Auflage 2014, § 13, Rz. 13).

(a) Eine Aussetzung des Eröffnungsverfahrens (Zulassungsverfahrens) gem. § 4 InsO i.V.m. § 148 der Zivilprozessordnung – ZPO – scheidet allerdings aus (AG Göttingen Beschluss vom 31. Mai 2011 74 IN 174/10, ZInsO 2011, 1258, ZIP 2011, 1539, ZVI 2011, 326; Linker in Schmidt, InsO, 5. Aufl. 2015, § 14, Rz. 43; Hess, InsO, 2. Aufl. 2013, § 14, Rz. 121; a.A. Carlé, Insolvenzantrag durch das FA – Hinweise zur Vorgehensweise vor dem Insolvenzgericht, AO-StB 2009, 248: Aussetzung nach § 148 ZPO analog i.V.m. § 4 InsO), weil es sich bei Insolvenzverfahren um Eilverfahren handelt (BGH-Beschluss vom 29. März 2007 IX ZB 146/06, ZInsO 2007, 604, 605).

(b) Zu unzumutbaren Verzögerungen des als Eilverfahren ausgestalteten Insolvenzantragsverfahrens (AG Göttingen Beschluss vom 31. Mai 2011 74 IN 174/10, ZInsO 2011, 1258, ZIP 2011, 1539, ZVI 2011) dadurch, dass der Schuldner finanzgerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nimmt, kann es nicht kommen (a.A. AG Göttingen Beschluss vom 31. Mai 2011 74 IN 174/10, ZInsO 2011, 1258, ZIP 2011, 1539, ZVI 2011), da auch ein Ruhen des Insolvenzverfahrens aufgrund des Eilverfahrenscharakters nicht in Betracht kommt (Kreft in Kreft, InsO, 7. Aufl. 2014, § 4, Rz. 25; Linker in Schmidt, InsO, 5. Aufl. 2015, § 14, Rz. 43; Hess, InsO, 2. Aufl. 2013, § 14, Rz. 121).

(c) Die Gefahr, dass der finanzgerichtliche Rechtsschutz angesichts der Regelung des § 13 Abs. 2 InsO zu spät kommt, begründet lediglich dessen außerordentliche Dringlichkeit. Wie gerade die Entscheidung im Streitfall zeigt, trifft es nicht zu, dass die Insolvenzgerichte schneller als die Finanzgerichte entschieden (a.A. AG Göttingen Beschluss vom 31. Mai 2011 74 IN 174/10, ZInsO 2011, 1258, ZIP 2011, 1539, ZVI 2011, 326; Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamtes, DStR 2010, 1411).

(4) Es trifft zu, dass das Finanzgericht auch unter steuerlichen Gesichtspunkten nicht in für das Insolvenzgericht bindender Weise über insolvenzrechtliche Fragen wie Zahlungsunfähigkeit entscheiden kann (so AG Göttingen Beschluss vom 31. Mai 2011 74 IN 174/10, ZInsO 2011, 1258, ZIP 2011, 1539, ZVI 2011, 326, m.w.N.). Denn in Rechtskraft kann lediglich der Tenor der finanzgerichtlichen Entscheidung, nicht hingegen dessen Begründung erwachsen.

Daher besteht auch keine Gefahr für die Einheit der Rechtsordnung (a.A. AG Göttingen Beschluss vom 31. Mai 2011 74 IN 174/10, ZInsO 2011, 1258, ZIP 2011, 1539, ZVI 2011, 326).

(a) Die Gefahr der unterschiedlichen Auslegung der gesetzlichen Gründe der Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch verschiedene Spruchkörper, insbesondere solcher ohne gemeinsames Obergericht besteht ohnehin. Nicht die Einheit der Rechtsordnung, sondern allenfalls die Einheit der Rechtsprechung ist in Gefahr. Dieses Phänomen ist jedoch für im Rahmen einer Entscheidung zu klärende Vorfragen bildende Rechtsfragen gerade dann charakteristisch, wenn sie, wären sie nicht lediglich als Vorfragen zu klären, in einem anderen Rechtsweg zu entscheiden wären. Fachnähe und Sachkundigkeit hinsichtlich Vorfragen sind zur Bestimmung des Rechtswegs ungeeignet (a.A. AG Göttingen Beschluss vom 31. Mai 2011 74 IN 174/10, ZInsO 2011, 1258, ZIP 2011, 1539, ZVI 2011, 326).

(b) Zu einem (unzulässigen) Eingriff in die Prüfungskompetenz des Insolvenzgerichts (Schmerbach, Die Finanzgerichte und die InsO, ZInsO 2011, 895; Schmerbach in Wimmer, Frankfurter Kommentar, InsO, 8. Aufl. 2015, § 14, Rz. 76) kommt es somit nicht (Schmahl/Vuia in MüKo, InsO, 3. Aufl. 2013, § 13, Rz. 115; vgl. Wegener in Uhlenbruck, 14. Aufl. 2015, § 14, Rz. 203). Vielmehr entscheidet gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1des Gerichtsverfassungsgesetzes –  GVG – das Gericht des zulässigen Rechtsweges den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten.

(c) Es ist zwischen dem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zwischen Schuldner und Finanzbehörde als Gläubiger und dem Prozessrechtsverhältnis im Insolvenzeröffnungsverfahren zu unterscheiden (vgl. Uhlenbruck in Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 13, Rz. 9). Im vorliegenden Verfahren wird ausschließlich ersteres untersucht, obschon die Rechtmäßigkeit des eine Prozesshandlung bildenden Insolvenzantrag grundsätzlich im Prozessrechtsverhältnis zu beurteilen ist (Uhlenbruck in Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 13, Rz. 9), erfolgt die Überprüfung des Insolvenzantrags als Ermessensentscheidung im Finanzrechtsweg (Schmahl/Vuia in MüKo-InsO, 3. Aufl. 2013, § 14, Rz. 117; Wegener in Uhlenbruck, InsO, 14. Aufl. 2015, § 14, Rz. 203). Auch wenn der Insolvenzantrag wie im Streitfall bereits gestellt ist, sind spezifisch verwaltungsrechtliche Gesichtspunkte vom Finanzgericht zu prüfen (Schmahl/Vuia in MüKo-InsO, 3. Aufl. 2013, § 14, Rz. 119; Wegener in Uhlenbruck, InsO, 14. Aufl. 2015, § 14, Rz. 204).

Aufgrund des Antrags der C wird gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO der Antrag des Antragstellers nicht dadurch unzulässig, dass die Forderungen des Antragsgegners erfüllt werden, während dieser Umstand i.R.d. Betätigung seines Ermessens im Hinblick auf ein Aufrechterhalten seines Antrags zu berücksichtigen ist (vgl. Sächsisches FG Beschluss vom 28. März 2013 3 V 271/13, juris). Insbesondere setzt § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO nicht voraus, dass der neuerliche Antrag vom selben Antragsteller gestellt wird (Gundlach in Karsten Schmidt, InsO, 18. Aufl. 2013, § 14, Rz. 12; a.A. LG Koblenz Beschluss vom 09. August 2011 2 T 360/11, ZinsO 2011, 1987).

(d) Auch aus § 251 Abs. 2 Satz 1 der Abgabenordnung – AO – ergibt sich nichts anderes (a.A. Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamts, DStR 2010, 1411). Die Vorschriften der InsO mögen im sog. Insolvenzeröffnungsverfahren gegenüber denjenigen der AO vorrangig sein. Das vorliegende Verfahren steht jedoch neben dem Insolvenzeröffnungsverfahren.
§ 251 Abs. 2 Satz 1 AO bezweckt eine Einschränkung gerichtlichen Rechtsschutzes nicht. Die Vorschrift regelt das Verwaltungsverfahren, sie ist nicht prozessualer Natur.

bb) Die Antragstellerin besitzt ein Bedürfnis nach Rechtsschutz durch das Finanzgericht.

Der Rechtsschutz durch das Insolvenzgericht mag einfacher sein (so Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamtes, DStR 2010, 1411), effektiver ist er nicht (a.A. Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamtes, DStR 2010, 1411). Denn das Insolvenzgericht überprüft die Ermessensentscheidung des Finanzamts nicht als solche (Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamtes, DStR 2010, 1411) und somit auch nicht deren Ausfall, sondern allenfalls einzelne Fehler (vgl. Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamtes, DStR 2010, 1411), jedoch nicht vollständig im Hinblick auf die Ausübung des Ermessens. Liegen solche vor, liegt ein Ermessensfehlgebrauch vor, weshalb die Finanzbehörde zur Rücknahme ihres Insolvenzantrags zu verpflichten ist. Trotz eines solchen Ermessensfehlers kann jedoch, solange ein Insolvenzantrag gestellt ist, das Insolvenzverfahren aus anderen Gründen durchaus zu eröffnen sein. Auch erfolgt die Überprüfung der Einhaltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Insolvenzeröffnungsverfahren, obwohl eine Ermessensentscheidung zu treffen ist, die diesen zu wahren hat, nur im Hinblick auf einen Missbrauch des Antrags durch sachfremde Erwägungen (Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamtes, DStR 2010, 1411). Das Insolvenzgericht prüft lediglich das Rechtsschutzbedürfnis des Gläubigers, der den Insolvenzantrag stellt, während das Finanzgericht die Ermessensentscheidung des Gläubigers überprüft (Schmittmann, Einstweiliger Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge der Finanzverwaltung unter besonderer Berücksichtigung des Rechtswegs, ZInsO 2013, 1992). Es wäre widersprüchlich, dem Schuldner einerseits den finanzgerichtlichen Rechtsschutz zu versagen, ihn andererseits aber auf ein Amtshaftungsverfahren zu verweisen, in dem die Ermessensausübung der Finanzbehörde geprüft werden könne (so aber Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamtes, DStR 2010, 1411).

cc) Der auf eine Regelungsanordnung i.S.d. § 114 Abs. 1 Satz 2 FGO (a.A. Brandis EFG 2005, 374, Bartone, AO-StB 2004, 194, 195, FG Hamburg Beschlüsse vom 13. Juni 2014 6 V 76/14, ZInsO 2015, 101; vom 25. Februar 2011 2 V 8/11, EFG 2011, 1400, Schmittmann, Einstweiliger Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge der Finanzverwaltung unter besonderer Berücksichtigung des Rechtswegs, ZInsO 2013, 1992, die eine Sicherungsanordnung annehmen) gerichtete Antrag ist statthaft und insbesondere nicht gemäß § 114 Abs. 5 FGO ausgeschlossen.

(1) Der Antrag ist auch dann zulässig, wenn ein Hauptsacheverfahren (in Form einer Leistungsklage) noch nicht anhängig ist (Schmittmann, Einstweiliger Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge der Finanzverwaltung unter besonderer Berücksichtigung des Rechtswegs, ZInsO 2013, 1992).

(2) Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens bildet auch dann, wenn er von der Finanzbehörde gestellt wird, ein schlichtes hoheitliches Handeln (BFH-Beschluss vom 31. August 2011 VII B 59/11, BFH/NV 2011, 2105; vgl. Frotscher, Besteuerung in der Insolvenz, 8. Aufl. 2014, S. 293) und dementsprechend keinen Verwaltungsakt (2.3 AEAO zu § 251), da der Antrag nicht, wie für einen Verwaltungsakt nach § 118 Satz 1 AO erforderlich, auf eine unmittelbare Regelung nach außen gerichtet ist (Frotscher, Besteuerung in der Insolvenz, 8. Aufl. 2014, S. 292; Werth in Klein AO, 12. Aufl. 2014, § 251, Rz. 11; Dißars in Schwarz/Pahlke, AO, 161. Lfg. November 2014, § 251, Rz. 31) und vom Insolvenzgericht überprüft wird (FG des Saarlandes Urteile vom 21. Januar 2004 1 K 67/03, EFG 2004, 759, und vom 17. März 2004 1 K 437/02, EFG 2004, 1021; a.A. Lippross, Rechtsschutz gegen Konkursanträge der Finanzbehörden, DB 1985, 2482).

(a) Der Insolvenzantrag ist lediglich ein Antrag an das Insolvenzgericht, ein bestimmtes Verfahren einzuleiten. Als solcher bildet er eine Prozesshandlung (Jatzke in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, 224. Lfg. September 2013, § 251, Rz. 96; Werth in Klein AO, 12. Aufl. 2014).

Rechtswirkungen erzeugen erst bestimmte Maßnahmen des Insolvenzgerichts. Mit dem Antrag wird nicht – unmittelbar – eine Regelung getroffen, sondern eine – unmittelbare – Regelung erst erstrebt (Loose in Tipke/Kruse, AO, 141. Lfg. Juli 2015, § 251, Rz. 18; Fritsch in Koenig, AO, 3. Aufl. 2014, § 251, Rz. 21; Werth, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamts, AO-StB 2007, 210). Die unmittelbare Regelung wird erst vom Amtsgericht getroffen (Lindwurm, Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners gegen Anträge des Finanzamts an das Amtsgericht, DStZ 2002, 135).

(b) Der Schuldner ist nicht Adressat des Antrages, sondern von ihm nur in Form eines Rechtsreflexes betroffen (Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamtes, DStR 2010, 1411, m.w.N.).

(c) Die Auffassung, der Insolvenzantrag bilde einen Verwaltungsakt wird nicht konsequent umgesetzt, wenn vorläufiger Rechtsschutz nur durch eine einstweilige Anordnung, nicht aber durch Aussetzung der Vollziehung gewährt (so aber noch Brockmeyer in Klein, AO, 11. Aufl. 2012, § 251, Rz. 11; vgl. Frotscher, Besteuerung in der Insolvenz, 8. Aufl. 2014, S. 291 und 293).

(3) Der Antrag nach § 114 FGO entspricht verfahrensrechtlich im einstweiligen Rechtsschutz der in der Hauptsache statthaften Leistungsklage nach § 40 Abs. 1 Satz 3 FGO (FG Hamburg Beschluss vom 18. August 2011 6 V 102/11, nachgewiesen bei juris, m.w.N.; Bartone, jurisPR-SteuerR 9/2012; Frotscher, Besteuerung in der Insolvenz, 8. Aufl. 2014, S. 293).

(4) Es handelt sich um eine Regelungs- und nicht um eine Sicherungsanordnung (Hessisches FG Beschluss vom 25. April 2013 1 V 495/13, juris; Sächsisches FG Beschluss vom 28. März 2013 3 V 271/13, juris; vgl. im Ergebnis BFH-Beschluss vom 25. Februar 2011 VII B 226/10, BFH/NV 2011, 1017; a.A. Bartone, jurisPR-SteuerR 9/2012).

(a) Über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens entscheidet das Insolvenzgericht. Mit der Entscheidung des Finanzgerichts wird der Zustand der Freiheit von einem Insolvenzverfahren allenfalls indirekt gesichert, denn die Eröffnung des Insolvenzverfahrens setzt zwar einen Antrag voraus (§ 13 Abs. 1 Satz 1 InsO), erforderlich ist jedoch lediglich der Antrag eines Gläubigers, so dass das Insolvenzverfahren auf Antrag eines oder mehrerer weiterer Gläubiger auch dann eröffnet werden kann, wenn das Finanzamt zur Rücknahme seines Antrags verpflichtet wird.

(b) Unmittelbar ist der Antrag nicht auf Sicherung eines bestehenden Zustands gerichtet, sondern auf dessen abweichende Regelung, denn der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens soll dem Begehren der Antragstellerin nach zurückgenommen werden, wo durch sich der bestehende Rechtszustand zu ihren Gunsten ändert (vgl. im Ergebnis FG Hamburg Beschluss vom 18. August 2011 6 V 102/11, nachgewiesen bei juris).

dd) Die Vorwegnahme der Hauptsache durch eine Stattgabe macht den Antrag nicht unzulässig.

(1) In einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes soll freilich regelmäßig keine endgültige Maßnahme getroffen werden können, die das Ergebnis der Hauptsache vorwegnehmen würde (Loose in Tipke/Kruse, FGO, 138. Lfg. Oktober 2014, § 114 FGO, Rz. 38, m. w. N.).

(2) Allerdings kann die Vorwegnahme der Hauptsache im Einzelfall erforderlich sein, um unzumutbare Nachteile für den Antragsteller zu vermeiden und effektiven Rechtschutz zu gewährleisten, weil eine Entscheidung in der Hauptsache zu spät käme (Loose in Tipke/Kruse, FGO, 138. Lfg. Oktober 2014, § 114 FGO, Rz. 41, m. w. N.).

(3) So verhält es sich im Streitfall, weil der Verweis auf eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren angesichts der gravierenden Folgen der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens insbesondere auch im konkreten Einzelfall des Antragstellerin, zu irreversiblen Schäden führen würde und ihr deshalb nicht zuzumuten ist.

(a) Im Vergleich zu den Nachteilen, die der Antragstellerin mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen drohen, ist die durch die vom Gericht ausgesprochene Verpflichtung zur Rücknahme des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Antragstellerin getroffene Regelung begrenzt, denn sie hindert den Antragsgegner nicht, unter Berücksichtigung der veränderten Verhältnissen und erneuter oder erstmaliger Betätigung seines Ermessens erneut die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen (vgl. FG Hamburg Beschluss vom 25. Februar 2011 2 V 8/11, EFG 2011, 1400), während andererseits eine Rücknahme des Antrags nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr möglich ist.

(b) Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens würde mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Vollbeendigung der Antragstellerin führen.

(aa) Im Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft ist in den in § 60 Abs. 1 Nr. 4 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung – GmbHG – genannten Fällen eine Fortsetzung der Gesellschaft möglich. Es sind: Aufhebung des Insolvenzverfahrens gemäß § 258 InsO nach rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans oder gemäß §§ 212, 213 InsO auf Antrag der Gesellschaft. Bei anderweitiger Beendigung des Insolvenzverfahrens (Aufhebung gemäß § 200 InsO nach Durchführung der Schlussverteilung, Einstellung gemäß § 207 InsO mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse) sollen veränderte Umstände denkbar sein, unter denen eine sinnvolle wirtschaftliche Betätigung der Gesellschaft zu erwarten sei. Entscheidend soll sein, ob Insolvenzreife und Masselosigkeit der Gesellschaft beseitigt seien (Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, § 60, Rz. 43 und 51). Grundsätzlich könne jeder Auflösungsgrund durch Fortsetzung behoben werden. Neben einem Fortsetzungsbeschluss setze das voraus, dass die Normativbedingungen wieder hergestellt seien, von denen das Gesetz den Bestand der GmbH abhängig mache. Der Auflösungsgrund müsse beseitigt sein (Bitter in Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2015, vor § 64, Rz. 180). Die Gesellschafter sollen dann mit 3/4-Mehrheit einen Fortsetzungsbeschluss fassen können (Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, § 60, Rz. 46 und 51; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl. 2012, § 60, Rz. 35; Bitter in Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2015, vor § 64, Rz. 182), was sich aus einer entsprechenden Anwendung von § 274 Abs. 1 Satz 2 AktG ergebe (Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl. 2012, § 60, Rz. 29).

(bb) Im Übrigen ist vorgenannter Auffassung ohnehin nicht zu folgen: § 199 Satz 2 InsO zeigt, dass das Insolvenzverfahren zur Vollbeendigung der Kapitalgesellschaft führen soll. Dem Regelungszusammenhang des § 60 Abs. 1 Nr. 4 und 5 GmbHG ist zu entnehmen, dass im Falle der Auflösung auf der Grundlage einer Entscheidung des Insolvenzgerichts eine Fortsetzung ausschließlich unter den in § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG aufgeführten engen Voraussetzungen möglich sein soll, in denen nämlich eine weitere Prüfung und Entscheidung durch das Insolvenzgericht – über die Verfahrenseinstellung oder die Planbestätigung – stattfindet (OLG Köln Beschluss vom 22. Februar 2010 2 Wx 18/10, DB 2010, 839). Nach engerer Auffassung handelt es sich bei den in § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG vorgesehenen Fällen der Fortsetzung der Gesellschaft um eine Regelung mit Ausschließlichkeit, wofür spricht, dass der Wortlaut des § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG im Zuge der Insolvenzrechtsreform des Jahres 1994 gerade nicht erweitert wurde (Bitter in Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2015, vor § 64, Rz. 179). Ebenso besteht kein Bedürfnis eine Fortsetzung nach Schlussverteilung zuzulassen, wenn die Gesellschafter diesen „negativen“ Ausgang des Insolvenzverfahrens zugelassen haben, ohne Anträge nach §§ 212, 213 InsO zu stellen (Berner in Münchener Kommentar, GmbHG, § 60, Rz. 273; vgl. Chr. Schmidt-Leithoff/Baumert in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl. 2013, vor § 64, Rz. 277). Findet keine weitere Prüfung und Entscheidung des Insolvenzgerichts statt, so fehlt es an einer verfahrensrechtlichen Grundlage für eine Fortsetzung der Gesellschaft. Die Gesetzessystematik lässt den Willen des Gesetzgebers erkennen, nach der Stellung eines Insolvenzantrags die Fortführung der Gesellschaft nur auf der Grundlage einer Entscheidung des Insolvenzgerichts zuzulassen (OLG Köln Beschluss vom 22. Februar 2010 2 Wx 18/10, DB 2010, 839). Im Übrigen ist das Insolvenzverfahren erst aufzuheben, nachdem der Insolvenzverwalter die Liquidation der Gesellschaft zu Ende geführt hat, wie § 200 Abs. 1 InsO (Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 60, Rz. 95) und die Ausnahme der §§ 212 Satz 1 und 213 Abs. 1 Satz 1 InsO zeigen.

(cc) Außerdem wäre wohl von den Gesellschaftern das erforderliche Stammkapital erneut aufzubringen, zumindest jedoch das gesetzliche Mindestkapital (vgl. die Nachweise bei Berner in Münchener Kommentar, GmbHG, § 60, Rz. 272).

(c) Selbst im Falle einer Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Antragstellerin mangels Masse würde die Rücknahme des Antrags durch den Antragsgegner die Auflösung der Antragstellerin nach § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG nicht mehr aufhalten, wenn die Rücknahme des Antrags erst nach Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses erfolgte.

(d) Zudem besteht die Möglichkeit, dass das Insolvenzgericht noch vor seiner Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens weitere Maßnahmen zu Lasten der Antragstellerin nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a, 2 (ggf. mit der in § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO vorgesehenen Folge der Bestellung eines sog. vorläufigen schwachen Insolvenzverwalters), 4 und 5 sowie Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Satz 1 InsO trifft.

(4) Die Vorwegnahme der Hauptsache ist angesichts der vorgenannten Umstände jedenfalls dann zulässig, wenn in Abweichung von der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs nicht nur eine summarische Prüfung erfolgt.

(5) Auch ist eine Verpflichtung zu einer – einstweiligen – Einschränkung des Antrags i.S. einer Beschränkung auf das Begehren, einen sog. schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter zu bestellen, nicht möglich, da die InsO einen solchen Antrag nicht zulässt.

(6) Es besteht auch nicht die Möglichkeit, als eine Art Zwischenlösung den Antragsgegner zu verpflichten, ein Ruhen des Insolvenzantrags beim Insolvenzgericht zu beantragen, denn auf das Insolvenzverfahren finden die Vorschriften über das Ruhen und die Aussetzung keine Anwendung (Schmahl/Vuia in MüKo-InsO, 3. Aufl. 2013, § 14, Rz. 118, und § 16, Rz. 23, m.wN.; FG Hamburg Beschluss vom 25. April 2011 2 V 8/11, EFG 2011, 1400; vgl. BGH-Beschluss vom 29. Juli 2007 IX ZB 141/06, ZInsO 2007, 604).

ee) Die Antragstellerin besitzt ein anzuerkennendes gegenwärtiges Bedürfnis nach gerichtlichem Rechtsschutz in Form einer Regelungsanordnung.

(1) Das Rechtsschutzbedürfnis entfällt nicht etwa dadurch, dass das Insolvenzgericht über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu entscheiden hat (BFH-Beschluss vom 31. August 2011 VII B 59/11, BFH/NV 2011, 2105; a.A. FG Hamburg Beschluss vom 15. November 2010 3 V 168/10, EFG 2011, 475, und Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamts, DStR 2010, 1411).

(a) Dies ergibt sich bereits aus obigen Erwägungen zur Eröffnung des Finanzrechtswegs.

(b) Der Insolvenzantrag erfordert unabhängig von den über den Insolvenzantrag hinausgehenden Voraussetzungen der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens eine fehlerfreie Ermessensentscheidung unter Berücksichtigung der Besonderheiten des konkreten Steuerschuldverhältnisses und zwar unabhängig von den Insolvenzvoraussetzungen (BFH-Beschluss vom 25. Februar 2011 VII B 226/10, BFH/NV 2011, 1017, m.w.N.).

(c) Neben die Ermessenskontrolle tritt die Überprüfung des Insolvenzantrags durch das Finanzgericht nach den Vollstreckungsvorschriften der AO (BFH-Beschluss vom 25. Februar 2011 VII B 226/10, BFH/NV 2011, 1017).

(2) Es mag zutreffen, das das Insolvenzgericht missbräuchliche, d. h. zu einem anderen Zweck als der gleichmäßigen Befriedigung aller Schuldner gestellte Anträge, wie etwa solche nur zum Druck zur Zahlung oder zur reinen Existenzvernichtung, zurückzuweisen hat (FG Hamburg Beschluss vom 15. November 2010 3 V 168/10, EFG 2011, 475, m.w.N.; vgl. speziell zum auf Löschung im Handelsregister zielenden Insolvenzantrag Kexel in Graf-Schlicker, InsO, 4. Aufl. 2014, § 14, Rz. 8; LG Potsdam Beschluss vom 05. April 2002 5 T 79/01, ZinsO 2002, 1149), in jedem Fall aber geht die Überprüfung der Ermessensentscheidung durch das Finanzgericht über eine bloße Missbrauchs- und Verhältnismäßigkeitskontrolle hinaus (vgl. FG Hamburg Beschluss vom 18. August 2011 6 V 102/11, nachgewiesen bei juris).

(3) Das Bedürfnis nach finanzgerichtlichem Rechtsschutz im Wege der Verpflichtung der Finanzbehörde zur Rücknahme eines Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Abgabenschuldners besteht solange fort, bis das Insolvenzgericht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beschlossen oder aber den Eröffnungsantrag mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse rechtskräftig abgelehnt hat (BFH-Beschlüsse vom 26. Februar 2010 VII B 166/09, BFH/NV 2010, 1122; vom 25. Februar 2011 VII B 226/10, BFH/NV 2011, 1017; vom 31. August 2011 VII B 59/11, BFH/NV 2011, 2105).

2. Soweit der Antrag zulässig ist, ist er begründet.

Hinsichtlich des Insolvenzantrags ist der Antrag auf Verpflichtung zur einstweiligen Einstellung der Vollstreckung i.S.v. § 258 AO im Wege der Rücknahme des Insolvenzantrags begründet.

Nach § 114 Abs. 1 Satz 2 FGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (sog. Regelungsanordnung).

Ein Erfolg des Antrags setzt voraus, dass der Antragsteller den Anspruch, aus dem er sein Begehren herleitet (sog. Anordnungsanspruch), und einen Grund für die zu treffende Regelung (sog. Anordnungsgrund) schlüssig darlegt und deren tatsächlichen Voraussetzungen glaubhaft macht. Fehlt es an einer der beiden Voraussetzungen, kann die einstweilige Anordnung nicht ergehen (§ 114 Abs. 3 FGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO; vgl. FG Hamburg Beschluss vom 18. August 2011 6 V 102/11, nachgewiesen bei juris).

a) Ein Anordnungsgrund liegt vor.

aa) Der Anordnungsgrund folgt bereits aus der Natur der Sache, weil wegen der weitreichenden, regelmäßig nicht wieder rückgängig zu machenden Wirkungen eines erfolgreichen Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder seiner Ablehnung wegen fehlender Masse, die Dringlichkeit der Entscheidung keiner weiteren Glaubhaftmachung bedarf (Hessisches FG Beschluss vom 25. April 2013 1 V 495/13, juris; FG Hamburg Beschluss vom 25. Februar 2011 2 V 8/11, EFG 2011, 1400; vgl. Sächsisches FG Beschluss vom 12. August 2011 6 V 915/11, nachgewiesen bei juris; a.A. Werth, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamts, AO-StB 2007, 210) auch wenn sie jeden Insolvenzschuldner treffen und üblicherweise mit dem Insolvenzantrag oder der Eröffnung des Insolvenzverfahrens verbunden sind (a. A. Trossen, Vorläufiger Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge der Finanzbehörden, DStZ 2001, 877).

bb) Im Übrigen dürften auch die zumindest ebenso zeitnah zu besorgenden weiteren o.g. Maßnahmen des Insolvenzgerichts Anordnungsgründe bilden.

cc) Selbst wenn es bei Insolvenzgerichten gängige Praxis sein sollte, Verfahren, wenn parallel zum Insolvenzeröffnungsverfahren eine Leistungsklage auf Rücknahme des Insolvenzantrags beim Finanzgericht anhängig gemacht worden ist, nicht zu fördern, sondern die Insolvenzgerichte i.d.R. mit Rücksicht auf § 13 Abs. 2 InsO, d.h. die Erledigung des Insolvenzantragsverfahrens durch Antragsrücknahme, die Entscheidung der Finanzgerichtsbarkeit abwarten sollten (so Carlé, Insolvenzantrag durch das FA – Hinweise zur Vorgehensweise vor dem Insolvenzgericht, AO-StB 2009, 248), was wohl vielfach selbst dann, wenn die Verpflichtung zur Rücknahme des Antrags im Wege der einstweiligen Anordnung des Finanzgerichts begehrt wird, ohnehin nicht der Realität entsprechen dürfte, entfällt der Anordnungsgrund nicht.

b)Die Antragstellerin besitzt einen Anordnungsanspruch auf Verpflichtung des Antragsgegners zur Rücknahme seines Insolvenzantrags.

aa) Allerdings hat die Antragstellerin nicht vorgetragen und dementsprechend auch nicht glaubhaft gemacht, dass der Antragsgegner den Insolvenzantrag gestellt hätte, ohne das zu erkennen wäre, dass er das ihm eingeräumte Ermessen betätigt hätte.

bb) Der Antragsgegner hat trotz des Hinweises des Berichterstatters auf den Beschluss des FG des Landes Sachsen-Anhalt vom 10. Januar 2013 3 V 1340/12, EFG 2013, 1782, und somit darauf, dass die Finanzbehörde bei der Entscheidung, ob sie die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens beantrage, eine Ermessensentscheidung zu treffen habe und maßgeblich für deren Beurteilung womöglich der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung sei, lediglich vorgetragen, der Insolvenzantrag sei ermessensgerecht, da die Vollstreckungsmaßnahmen ohne Erfolg geblieben seien. Er sei bei vollstreckbaren Rückständen im Rahmen pflichtgemäßer Ermessensausübung gehalten, bei Vorliegen von Insolvenzgründen einen Insolvenzantrag zu stellen.

Er hat keine Unterlagen vorgelegt, aus denen sich eine weitergehende Betätigung eines Ermessens erkennen ließe. Insbesondere lassen die vorgelegten Vollstreckungsakten keinerlei Betätigung des Ermessens erkennen.

Unstreitige Tatsachen – wie im Streitfall die vorgenannten Umstände – brauchen nicht glaubhaft gemacht zu werden (BGH-Beschluss vom 09. Juli 2009 IX ZB 86/09, ZInsO 2009, 1533; § 114 Abs. 2 FGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO und § 155 FGO i.V.m. § 294 ZPO).

cc) Wenn der Antragsgegner im Streitfall seinen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrensaufrecht erhält, ohne sein Ermessen in weiterem Umfang zu betätigen, so verletzt er das subjektive Recht der Antragstellerin auf dieses aktuell.

(1) Die Stellung des Insolvenzantrags bildet eine in das pflichtgemäße Ermessen der Finanzbehörde (Loose in Tipke/Kruse, AO, 141. Lfg. Juli 2015, § 251, Rz. 19; Bartone, jurisPR-SteuerR 9/2012; Lemaire in Kühn/von Wedelstädt, AO, 21. Aufl. 2015, § 251, Rz. 8) gestellte Vollstreckungsmaßnahme (FG Hamburg Beschluss vom 25. Februar 2011 2 V 8/11, EFG 2011, 1400; vgl. § 249 Abs. 1, § 251 Abs. 1 AO). Der Abgabenschuldner hat Anspruch auf die Betätigung des Ermessens durch die Behörde, insbesondere eine Begründung der Ermessensentscheidung, in der die angestellten Überlegungen und der Gang des Abwägungsprozesses erkennbar werden (vgl. BFH-Beschluss vom 26. Februar 2007 VII B 98/06, BFH/NV 2007, 1270). Im Rahmen der Ausübung seines Ermessens hat das Finanzamt die sich aus dem jeweiligen Steuerrechtsverhältnis ergebenden konkreten Besonderheiten umfassend zu würdigen (BFH-Beschluss vom 31. August 2011 VII B 59/11, BFH/NV 2011, 2105). Es sind die Belange des Schuldners und die wirtschaftlichen Auswirkungen mit dem Prinzip der Gleichmäßigkeit der Besteuerung abzuwägen (vgl. Frotscher, Besteuerung in der Insolvenz, 8. Aufl. 2014, S. 294; Werth, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge der Finanzamts, AO-StB 2007, 210).

(2) Es besteht ein Anspruch auf Rücknahme des Insolvenzantrags, wenn die in dessen Stellung liegende Ermessensentscheidung diese Erfordernisse wie im Streitfall nicht erfüllt (vgl. BFH-Beschluss vom 25. Februar 2011 VII B 226/10, BFH/NV 2011, 1017), der Antragsgegner geht vielmehr rechtlich unzutreffend von einem vorgeprägten Ermessen aus.

(3) Eine Begründung der im Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens liegenden Ermessensentscheidung ist allerdings ausnahmsweise entbehrlich, wenn sie eine bloße Formalität bildete, da die Gründe offensichtlich sind, insbesondere wenn dem Betroffenen die Auffassung der Finanzbehörde hinsichtlich der Sach- und Rechtslage bereits bekannt oder für ihn ohne weiteres erkennbar ist (BFH-Beschluss vom 26. Februar 2007 VII B 98/06, BFH/NV 2007, 1270). Im Streitfall jedoch ist dies gerade im Hinblick auf eine Interessenabwägung nicht der Fall.

(4) Ohne dass es noch darauf ankäme, kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Antragsgegner damit rechnet, dass sein Antrag mangels Masse abgewiesen wird. In diesem Falle ist die Stellung des Insolvenzantrags ermessensfehlerhaft (BFH-Beschluss vom 31. August 2011 VII B 59/11, BFH/NV 2011, 2105, mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung des BFH; Jatzke in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, 224. Lfg. September 2013, § 251, Rz. 99 und 105; vgl. auch Waza/Uhländer/Schmittmann, Insolvenzen und Steuern, 10. Aufl. 2014, S. 121, zur existenzvernichtenden Wirkung des Insolvenzantrags).

(5) Auch auf den Umstand, dass der Antragsgegner im Rahmen seines Ermessens den Insolvenzantrag der C ermessensdefizitärerweise nicht berücksichtigt hat, kommt es nicht mehr an.

c) Es kann dahinstehen, ob § 102 FGO auf den Insolvenzantrag unmittelbare Anwendung findet (bejahend BFH-Beschlüsse vom 01. Februar 2005 VII B 180/04, BFH/NV 2005, 1002; vom 25. Februar 2011 VII B 226/10, BFH/NV 2011, 1017; FG Hamburg Beschluss vom 25. Februar 2011 2 V 8/11, EFG 2011, 1400; offen gelassen in BFH-Beschluss vom 26. Februar 2007 VII B 98/06, BFH/NV 2007, 1270), obwohl es sich bei der Stellung des Insolvenzantrags nicht um einen Verwaltungsakt handelt, weshalb auch für ein Aufrechterhalten eines solchen Antrags keinen Verwaltungsakt bilden kann.

aa) Entweder ist § 102 Satz 1 FGO entsprechend anwendbar, wogegen freilich spricht, dass die Einschränkung des § 102 Satz 2 FGO dann ebenfalls entsprechend anzuwenden sein dürfte,

bb) oder aber ein behördliches Ermessen ist im gerichtlichen Verfahren, wenn es sich nicht in einem Verwaltungsakt niedergeschlagen haben kann, angesichts des klarstellenden Charakters des § 102 Satz 1 FGO nur eingeschränkt überprüfbar.

d) Zu beurteilen ist nicht, ob die Stellung des Insolvenzantrags seinerzeit ermessensgerecht war. Für die Beurteilung der Ausübung des Ermessens der Finanzbehörde ist vielmehr der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblich.

aa) Die Prüfung durch das Gericht hat sich auf die Erfolgsaussichten des Antragstellers im Hauptsacheverfahren zu erstrecken. Im Falle einer Leistungsklage auf Rücknahme des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist auf den Zeitpunkt der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der finanzgerichtlichen Entscheidung abzustellen (FG des Saarlands Urteile vom 21. Januar 2004 1 K 67/03, EFG 2004, 759; vom 17. März 2004 1 K 437/02, EFG 2004, 1021, hinsichtlich einer Leistungsklage; FG Berlin Urteil vom 21. September 2004 7 K 7182/04, EFG 2005, 11; Sächsisches FG Beschluss vom 01. Juni 2007 1 V 990/07, DZWIR 2007, 326; Sächsisches FG Beschluss vom 12. August 2011 6 V 915/11, nachgewiesen bei juris; FG Hamburg Beschluss vom 25. Februar 2011 2 V 8/11, EFG 2011, 1400; FG Köln Beschluss vom 26 Juni 2008 6 V 973/08, EFG 2009, 870; Brandis, EFG 2005, 374; Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamts, DStR 2010, 1411; Loose in Tipke/Kruse, AO, 141. Lfg. Juli 2015, § 251, Rz. 22; Hess, InsO, 2. Aufl. 2013, § 14, Rz. 119; a.A. FG Hamburg Beschluss vom 18. August 2011 6 V 102/11, nachgewiesen bei juris; Sächsisches FG Beschluss vom 02. Juli 2013 6 K 813/13, juris; BFH-Beschluss vom 26. Februar 2007 VII B 98/06, BFH/NV 2007, 1270; offengelassen in BFH-Beschlüssen vom 26. Februar 2007 VII B 98/06, BFH/NV 2007, 1270; vom 28. Februar 2011 VII B 224/10, BFH/NV 2011, 763).

bb) Sind die vom Finanzamt zu diesem Zeitpunkt für die Aufrechterhaltung seines Insolvenzantrags angegebenen Gründe ermessensgerecht, kann es daher (im Klageverfahren) nicht mehr zur Rücknahme dieses Antrages verurteilt werden, nur weil die vormals bei Stellung des Antrages angegebenen Gründe gegebenenfalls ermessensfehlerhaft waren (a.A. möglicherweise Sächsisches FG Beschluss vom 28. März 2013 3 V 271/13, juris, das prüft, ob der Antrag sowohl bei Antragstellung als auch später rechtmäßig war). Umgekehrt muss das Finanzamt (im Klageverfahren) zur Rücknahme des Insolvenzantrags verurteilt werden, wenn die Antragsvoraussetzungen zwar bei Stellung des Antrages vorgelegen haben, zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung aber nicht mehr gegeben sind (FG des Saarlandes Urteil vom 17. März 2004 1 K 437/02, EFG 2004, 1021).

cc) Anders als im Falle des Begehrens der Rücknahme, des Widerrufs oder der Aufhebung eines Verwaltungsakts durch die Finanzbehörde ist, da die Ermessensentscheidung der Finanzbehörde nicht formell bestandskräftig werden kann, nicht zwischen einem Ermessen hinsichtlich einer gedachten Stellung des Insolvenzantrags im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung und der Aufrechterhaltung in Form eines Verzichts auf die Rücknahme des Insolvenzantrags zu unterscheiden.

dd) Im Streitfall kann dahinstehen, ob die Finanzbehörde ihre Ermessensentscheidungen nicht nur in unmittelbarer oder entsprechender Anwendung des § 102 Satz 2 FGO ergänzen, sondern eine Ermessensentscheidung, gerade weil kein Verwaltungsakt vorliegt, so dass § 102 Satz 2 FGO und auch § 126 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 2 AO nicht anwendbar sind (FG Berlin Urteil vom 21. September 2004 7 K 7182/04, EFG 2005, 11), völlig neu (vgl. FG des Saarlandes Urteil vom 17. März 2004 1 K 437/02, EFG 2004, 1021; Lindwurm, Zulässigkeit eines Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, AO-StB 2011, 136) oder sogar unter erstmaliger Betätigung ihres Ermessens treffen darf. Denn

(1) Eine ursprüngliche Ermessensbetätigung, an der der Antragsgegner festhielte, ist nicht zu erkennen.

(2) Auch eine spätere Betätigung des Ermessens hält einer gerichtlichen Überprüfung nicht stand.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO.

1. Hinsichtlich ihres Begehrens nach Verpflichtung des Antragsgegners zur Rücknahme des Insolvenzantrags obsiegt die Antragstellerin.

Hinsichtlich dieses Antrags beläuft sich der Streitwert auf 50.000,- € (vgl. FG des Landes Sachsen-Anhalt Beschuss vom 15. Mai 2013 3 K 1339/12, EFG 2013, 1697).

Das Interesse der Antragstellerin ist im Streitfall ihrem Interesse im Falle einer Leistungsklage auf Verurteilung des Finanzamts zur Rücknahme des Insolvenzantrags identisch, da der begehrte Rechtsschutz denselben Umfang besitzen soll.

2. Mit ihrem übrigen Begehren unterliegt die Antragstellerin.

Insoweit ist der Auffangstreitwert nach § 52 Abs. 2 GKG in Ansatz zu bringen, da nicht ersichtlich ist, dass der Antragstellerin überhaupt Einzelvollstreckungsmaßnahmen des Antragsgegners drohen würden.

3. Der Erfolg der Antragstellerin beläuft sich mithin auf etwa 10/11. Dementsprechend sind der Antragstellerin 1/11 der Kosten aufzuerlegen.

IV. Gründe für eine etwaige Zulassung der Beschwerde sind nicht ersichtlich.

Die Abweichung vom Beschluss des FG Hamburg vom 15. November 2010 3 V 168/10, EFG 2011, 475, hinsichtlich des Rechtsschutzbedürfnisses im Hinblick auf den Rechtsschutz durch das Insolvenzgericht erfordert die Zulassung der Beschwerde nicht, weil der Bundesfinanzhof in seiner Entscheidung über die vom FG Hamburg zugelassene Beschwerde ein solches bejaht hat (BFH-Beschluss vom 25. Februar 2011 VII B 226/10, BFH/NV 2011, 1017).