Tenor

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.634.881,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. August 2015 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 27 % und der Beklagte zu 73 %.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

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Abschrift (Telekopie gemäß § 169 Abs. 3 ZPO)
8 O 316/13		Verkündet am 21.08.2015T3, Justizbeschäftigteals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Landgericht Düsseldorf IM NAMEN DES VOLKES Urteil

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In dem Rechtsstreit

3

hat die 8. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorfaufgrund mündlicher Verhandlung vom 07.05.2015durch die Richterin am Landgericht T, den Richter X und den Richter am Landgericht Dr. T3

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für Recht erkannt:

5

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.634.881,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. August 2015 zu zahlen.

6

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

7

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 27 % und der Beklagte zu 73 %.

8

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

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T a t b e s t a n d

10

Der Beklagte ist seit November 2001 zu 4,878 % Gesellschafter der J H-Straße (im Folgenden: G H-Straße). Gegenstand dieses geschlossenen Immobilienfonds waren bzw. sind die Errichtung und der Betrieb eines Les in der Potsdamer Innenstadt. Initiatoren waren Herr K bzw. dessen Unternehmen und das Bankhaus Sal. P. Der Beklagte beteiligte sich an dem G aufgrund einer Empfehlung des Bankhauses Sal. P, insbesondere dem seinerzeitigen persönlich haftenden Gesellschafter des Bankhauses Sal. P, Freiherr Christopher von P. Der zu erbringende Eigenkapitalanteil belief sich auf 4.000.000,00 DM und der Fremdkapitalanteil auf 6.000.000,00 DM. Der Fremdkapitalanteil wurde zunächst auf der Ebene der Fondsgesellschaft über das Bankhaus Sal. P zwischenfinanziert. Nach der Fondskonzeption sollte auch die Endfinanzierung durch eine Darlehensaufnahme der Fondsgesellschaft erfolgen. Eine Finanzierung des Fremdkapitals auf Ebene der einzelnen Gesellschafter war ursprünglich nicht vorgesehen.  Im Gesellschaftsvertrag war geregelt, dass die Gesellschafter entsprechend ihrer Gesellschaftsbeteiligung quotal persönlich haften (vgl. § 7 und 10 Gesellschaftsvertrag, Anlage B 12).

11

Im Jahr 2005 schuldete der Beklagte die bei dem Bankhaus Sal. P bestehende Finanzierung zur Klägerin um. Hierzu schlossen die Parteien am 21. November #####/####. Dezember 2005 einen Darlehensvertrag über einen Nettokreditbetrag i.H.v. 3.427.170,71 EUR zzgl. Damnum in Höhe von 380.796,75 EUR ab. Die von der Klägerin vor Vertragsschluss geforderten Bonitätsnachweise des Beklagten stellte das Bankhaus Sal. P zur Verfügung. Die Klägerin führte das Darlehen auf zwei Konten mit den Nummern #####/#### und #####/####. Der Darlehensvertrag enthält in Ziffer 3.3.3 die Regelung, dass die unter Ziffern 3.1 (Grundschuld) und 3.2.1 (Mietabtretung in stiller Form) gestellten Sicherheiten auch zur Sicherung aller Ansprüche, die der Sparkasse aus den den anderen Miteigentümern des Beleihungsobjektes zur Anteilsfinanzierung gewährten Darlehen jetzt oder zukünftig zustehen bzw. zustehen werden, haften (sog. disquotale Erlösverrechnung). Die Parteien vereinbarten in Ziffer 15 des Darlehensvertrags die Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin (Anlage K2); wobei der Beklagte bestreitet, dass diese dem Darlehensvertrag beigeheftet gewesen seien. Wegen des weiteren Inhalts des Darlehensvertrages, der auch eine Widerrufsbelehrung enthält, wird auf Anlage K1 Bezug genommen.

12

Die G H-Straße verfügt über 33 Gesellschafter. Sieben Gesellschafter erbrachten ihren Fremdkapitalanteil in Höhe von insgesamt 2.800.000,00 EUR durch eigene Mittel. Die restlichen 26 Gesellschafter schlossen ebenfalls Darlehensverträge mit der Klägerin. Das Gesamtvolumen belief sich auf 67.400.000,00 EUR. Bei neun Gesellschaftern finanzierte die Klägerin ebenfalls den Eigenkapitalanteil in einer Gesamthöhe von etwa 7.000.000,00 EUR.

13

Die Klägerin forderte den Beklagten mit Schreiben vom 21. August 2009, 29. September 2009 und 15. Dezember 2009 zur Offenlegung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse auf. Ab dem Jahr 2010 waren die für das Darlehen zu erbringenden Zins- und Tilgungsleistungen nicht mehr aus den Ausschüttungen der G H-Straße gedeckt. Die Klägerin meldete unter dem 6. Juli 2010 gegenüber dem Beklagten Nachsicherungsbedarf an und forderte ihn mit Schreiben vom 14. Juli 2010 auf, Unterlagen bezüglich der Offenlegung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse einzureichen. Am 10. November 2010 kam es zu einem Treffen zwischen Mitarbeitern der Klägerin und dem Beklagten. In diesem Zusammenhang äußerte der Beklagte, dass die nicht durch die Fondsausschüttungen gedeckten Zins- und Tilgungsraten aus freier Liquidität getragen werden sollten. Zur Offenlegung seiner wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse gegenüber der Klägerin war er nicht bereit.

14

Im Dezember 2010 erhob der Beklagte vor dem Landgericht Köln eine Klage gegen die Sal. Oppenheim (Az. 21 O 2/11), die auf Rückabwicklung der gesamten Beteiligung an der G H-Straße und insbesondere auch Ablösung des streitgegenständlichen Darlehens gerichtet war. Das Verfahren wurde erstinstanzlich mit Urteil vom 16. September 2014 zugunsten des hiesigen Beklagten entschieden. In der Berufungsinstanz beendeten die dortigen Verfahrensbeteiligten den Rechtsstreit durch einen außergerichtlichen Vergleich.

15

Am 20. Dezember 2010 trafen die Parteien ein Stillhalteabkommen bis zum 30. Mai 2011, wobei sich der Beklagte verpflichtete, eine Bestätigung seines Steuerberaters über das Vorliegen ausreichender Liquidität zur Bestreitung der laufenden Unterdeckungen beizubringen.

16

Mit Schreiben vom 27. Juni 2011 forderte die Klägerin den Beklagten erneut zur Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse auf und forderte eine Nachbesicherung des Darlehens.

17

Im Juli 2011 bestellte sich der jetzige Prozessbevollmächtigte für den Beklagten, mit dem die Klägerin in den Jahren 2011, 2012 und 2013 über die Thematik korrespondierte. Zahlungsrückstände, die über diesen Zeitraum in einer Größenordnung von 80.000,00 EUR aufgelaufen waren, bezahlte der Beklagte am 17. Oktober 2012.

18

Am 5. Dezember 2012 erörterten die Parteien im Rahmen eines Gesprächstermins die Frage der Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse. Der Zahlungsrückstand des Beklagten betrug zu diesem Zeitpunkt 7,61 EUR. Der anwaltliche Vertreter der Klägerin wies im Nachgang des Gesprächs mit Schreiben vom 10. Dezember 2012 darauf hin, dass die Klägerin, falls sie eine Erfüllung ihrer Forderung zur Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse nicht feststellen könne, sie davon ausgehe, dass der Beklagte diese verweigere, und sie die Darlehensverträge fristlos kündigen werde. Eine Bankbestätigung sei aus ihrer Sicht nicht ausreichend.

19

Der Beklagte übersandte mit Schreiben vom 11. Januar 2013 eine Bestätigung des Bankhauses Sal. P.

20

Die Klägerin wies mit anwaltlichem Schreiben vom 31. Januar 2013 darauf hin, dass die Bankbestätigung nicht ausreichend sei. Sie forderte den Beklagten letztmalig dazu auf, seine wirtschaftlichen Verhältnisse bis zum 15. Februar 2013 unter Vorlage der aktuellen und vollständigen Unterlagen und weiterer Informationen (vgl. Aufzählung Anlage K11) offen zu legen. Andernfalls würde sie von ihrem Recht zur außerordentlichen Kündigung der Darlehensverträge Gebrauch machen. Der Beklagte erwiderte mit anwaltlichem Schreiben vom 12. Februar 2013 (Anlage K12). Er vertrat die Meinung, dass das vorhandene Material für das Kreditrisikomanagement vollkommen ausreichend sei. Es sei nicht erkennbar, auf welcher Basis weitere Unterlagen gefordert werden könnten.

21

Zu diesem Zeitpunkt bestand ein Zahlungsverzug des Beklagten in Höhe von 19,44 EUR.

22

Die Klägerin kündigte mit Schreiben vom 4. April 2013 den Darlehensvertrag fristlos und verlangte die noch offenen Darlehensbeträge i.H.v. 1.314.784,30 EUR auf dem Konto Nr. #####/#### und 2.106.446,37 EUR auf dem Konto Nr. #####/#### sowie Refinanzierungskosten i.H.v. 235.718,53 EUR. Sie begründete die Kündigung mit der anhaltenden Pflichtverletzung des Beklagten, seine wirtschaftlichen Verhältnisse nicht offen zu legen. Der Beklagte widersprach der Kündigung. Nach der Kündigung zahlte der Beklagte zu Gunsten des Kontos #####/#### einen Betrag in Höhe von 25.996,38 EUR und zu Gunsten des Kontos #####/#### einen Betrag in Höhe von 41.498,53 EUR. Im Zeitraum von April 2013 bis Dezember 2013 erbrachte er weitere Zahlungen in Höhe von 200.984,67 EUR und von Januar 2014 bis März 2014 in Höhe von 66.994,89 EUR.

23

Die Klägerin berechnet ihre Forderung zum 3. März 2014 wie folgt:

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Konto	Kapital	Zinsen (einschließlich Refinanzierungsschaden)	Gesamt
#####/####	1.220.130,97 EUR	116.845,92 EUR	1.336.976,89 EUR
#####/####	1.954.931,76 EUR	187.219,86 EUR	2.142.151,62 EUR
	3.175.062,73 EUR	304.065,78 EUR	3.479.128,51 EUR

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Hilfsweise stützt die Klägerin ihren Darlehensrückzahlungsanspruch auf die am 30. August 2013 zugestellte Klage, die als erneute Kündigungserklärung zu werten sei, Kündigungen vom 7. Mai 2014, 5. Juni 2014 und 19. August 2014, wobei sie die Kündigung vom 7. Mai 2014 ebenfalls damit begründet, dass der Beklagte sich trotz nochmaliger Aufforderung mit Schreiben der Klägerin vom 15. April 2014 weiterhin weigert, seine aktuelle Einkommens- und Vermögensverhältnisse offenzulegen. In der Kündigung vom 5. Juni 2014 führt sie an, dass der Beklagte die Raten für März und April 2014 trotz Mahnung nicht zahlte, und der Kündigung vom 19. August 2014 liegt zugrunde, dass der Beklagte die Raten für Mai bis Juli 2014 nicht leistete.

26

Der Beklagte erklärte mit Schreiben vom 20. April 2015 den Widerruf des Darlehensvertrages und gegenüber den Forderungen der Klägerin aus dem Rückabwicklungsschuldverhältnis vorsorglich die Aufrechnung mit Gegenforderungen auf Rückzahlung der geleisteten Zins- und Tilgungszahlungen, Erstattung der gezogenen Nutzungen und Rückzahlung etwaig ungerechtfertigt einbehaltener Ausschüttungen nebst gezogener Nutzungen. Wegen der Höhe der einzelnen Forderungen wird auf die Aufstellung auf Blatt 346 der Akte Bezug genommen.

27

Die Klägerin behauptet, dass am 2. April 2013 die erforderliche Gremienentscheidung für die Kündigung der Darlehensverträge mit dem Beklagten getroffen worden sei; was der Beklagte mit Nichtwissen bestreitet.

28

Sie ist der Ansicht, dass der Widerruf des Beklagten unwirksam sei, da bereits kein Verbraucherdarlehensvertrag vorliege. Der Beklagte habe die Beteiligung als Unternehmer erworben und finanziert. Zudem habe die Belehrung dem zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgeblichen Muster entsprochen. Jedenfalls sei das Widerrufsrecht des Beklagten verwirkt.

29

Die Klägerin hat ursprünglich beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 3.614.605,41 EUR nebst Zinsen i.H.v. 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.353.715,77 EUR seit dem 10. Juli 2013 zu zahlen. Nunmehr beantragt sie – unter Erledigungserklärung im Übrigen –,

30

den Beklagten zu verurteilen, an sie 3.479.128,51 EUR nebst Zinsen i.H.v. 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.175.062,73 EUR seit dem 25. März 2014 zu zahlen.

31

Der Beklagte beantragt,

32

die Klage abzuweisen.

33

Er ist der Ansicht, dass die außerordentliche Kündigung unwirksam ist. Diesbezüglich bestreitet er die Vertretungsmacht der die Kündigung aussprechenden Mitarbeiter mit Nichtwissen. Die Klägerin habe die Kündigung zudem nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach Ablauf der mit Schreiben vom 31. Januar 2013 bis zum 15. Februar 2013 gesetzten Frist erklärt.

34

Die Klägerin habe sich vor Beginn des Darlehensverhältnisses im Jahr 2005 mit einer nur eingeschränkten Offenlegung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse konkludent einverstanden erklärt und diese Vorgehensweise über Jahre praktiziert, bevor sie im Jahr 2009 aus Gründen, die nicht in seinem Einflussbereich liegen würden, von diesem Verhalten abgerückt sei. Die Klägerin könne die Bedingungen, unter welchen der Darlehensvertrag zu Stande gekommen sei, nachträglich nicht einseitig zu seinen Lasten ändern. Ein etwaiges Recht der Klägerin auf eine umfassende Offenlegung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse sei angesichts der jahrelangen Akzeptanz der reduzierten Offenlegung verwirkt. Auch sei die Kündigung zur Unzeit erfolgt, da es der Klägerin zuzumuten gewesen sei, den Ausgang des von ihm vor dem Landgericht Köln geführten Rechtsstreits gegen das Bankhaus Sal. Oppenheim abzuwarten.

35

Der Beklagte wendet sich gegen die Höhe der Klageforderung. Er ist der Ansicht, dass die Klägerin bei einer Darlehenskündigung keine Vorfälligkeitsentschädigung verlangen könne und bestreitet die Höhe der geltend gemachten Refinanzierungskosten.

36

Zudem hält er der Klägerin im Wege eines Zurückbehaltungsrechts einen behaupteten Schadensersatzanspruch auf Befreiung von den Darlehensverbindlichkeiten wegen diverser Pflichtverletzungen entgegen. Die Klägerin habe Aufklärungspflichten im Hinblick auf Besonderheiten des vorliegenden Darlehensvertrages sowie Risiken der mit den streitgegenständlichen Darlehen finanzierten Kapitalanlage verletzt.

37

Die Klägerin habe in Bezug auf Risiken und aufklärungsbedürftige Eigenschaften der finanzierten Kapitalanlage einen konkreten Wissensvorsprung gehabt. Sie sei tief in das „System Oppenheim-K“ eingebunden, insbesondere bei mindestens acht anderen Oppenheim-K-G als Projektentwicklerin tätig gewesen, und dementsprechend über die Konstruktionsmerkmale der „Oppenheim-K-G“ bestens informiert gewesen.

38

Aufgrund ihrer Rolle als Mieterin der Fondsimmobilie des G „Grundstücksgesellschaft L2 H-Straße“ habe sie gewusst, dass - was die Klägerin mit Nichtwissen bestreitet - die Anfangsmieten der G nicht unter Marktbedingungen, sondern anhand überhöhter Investitionskosten ermittelt worden seien.

39

Zudem habe die Klägerin Kenntnis von einer überhöhten Generalübernehmermarge gehabt; wobei hinzukomme, dass eine Notwendigkeit für die Zwischenschaltung eines Generalübernehmers gar nicht bestanden habe, da die von diesem zu erbringenden Leistungen bereits von anderen Beteiligten erbracht worden seien; was die Klägerin mit Nichtwissen bestreitet. Bei den „Oppenheim-K-G“ sei ein unüblicher GÜ-Zuschlag von mindestens 15 % (+ x) eingepreist gewesen, ohne dass dies für die Zeichner erkennbar gewesen sei.

40

Weiterhin habe die Klägerin im Zeitpunkt der Darlehensgewährung Kenntnis von den exorbitanten Weichkosten des G von 38,5 %, einem – im Vergleich zu dem Gesamtaufwand der Zeichner –  geringeren Verkehrswert der Immobilie aufgrund eines von ihr erstellten Verkehrswertgutachtens im Jahr 2005 und der prekären wirtschaftlichen Situation des L-Konzerns gehabt.

41

Auch hätte die Klägerin über die wirtschaftlichen und gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen zwischen den Vertragspartnern des G, insbesondere der „K-Gruppe“, und dem anlageberatenden Bankhaus Sal. Oppenheim aufklären müssen. Die Klägerin habe Kenntnis von der P2 H-Straße gehabt und gewusst, dass das Bankhaus hierüber hälftig an den Unternehmen der K-Gruppe beteiligt gewesen sei.

42

Die Klägerin hätte ihn über die im Darlehensvertrag vorgesehene disquotale Erlösverrechnung aufklären müssen. Sie habe Kenntnis davon gehabt, dass der Geschäftsbesorger der Fondsgesellschaft vertraglich dazu verpflichtet gewesen sei, beim Abschluss von Darlehensverträgen und auch bei der Bestellung von Sicherheiten dafür Sorge zu tragen, dass lediglich eine quotale Haftung der Darlehensnehmer begründet werde. Der Beklagte ist der Ansicht, dass die Globalabtretung von den zeichnenden Personen nicht wirksam für die Fondsgesellschaft bzw. deren Mitglieder habe erklärt werden können. Die die Abtretung der Mieterlöse betreffenden Regelungen des Darlehensvertrages in Ziff. 3.2.1 und 3.3.3 seien AGB-rechtlich unwirksam.

43

Jedenfalls stehe der Klägerin aufgrund des erklärten Widerrufs im Zuge der Rückabwicklung allenfalls eine Forderung in Höhe von 2.498.431,68 EUR zu.

44

Die Klägerin erhebt gegenüber dem vom Beklagten geltend gemachten Schadensersatzanspruch die Einrede der Verjährung und den Einwand des Mitverschuldens.

45

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

46

Die zulässige Klage, bei der es sich in Höhe des einseitig für erledigt erklärten Teils der Klageforderung um eine zulässige Feststellungsklage handelt, ist im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

47

I.

48

Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Rückgewähr der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher Zinsen Zug um Zug gegen Rückzahlung der Zins- und Tilgungsleistungen zzgl. gezogener Nutzungen gemäß §§ 357 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung (im Folgenden: BGB a.F.) zu.

49

1.

50

Auf den vorliegenden Fall findet gemäß Art. 229 § 22 Abs. 2 EGBGB das BGB in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung (im Folgenden: BGB a.F.) Anwendung, da der Darlehensvertrag aus November/Dezember 2005 stammt und das Schuldverhältnis damit vor dem 11. Juni 2010 entstanden ist.

51

2.

52

Dem Beklagten steht ein Widerrufsrecht bezüglich der Verbraucherdarlehensverträge gemäß §§ 495 Abs. 1, 355 BGB a.F. zu.

53

a.

54

Der Beklagte handelte entgegen der Auffassung der Klägerin als Verbraucher.

55

Nach § 13 BGB ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können.

56

Aus der vom Gesetzgeber gewählten negativen Formulierung des zweiten Halbsatzes der Vorschrift des § 13 BGB wird deutlich, dass rechtsgeschäftliches Handeln einer natürlichen Person grundsätzlich als Verbraucherhandeln anzusehen ist und etwa verbleibende Zweifel, welcher Sphäre das konkrete Handeln zuzuordnen ist, zu Gunsten der Verbrauchereigenschaft zu entscheiden sind (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 2009 – VIII ZR 7/09 [unter II 2 a]). Anders ist dies nur dann, wenn Umstände vorliegen, nach denen das Handeln aus der Sicht des anderen Teils eindeutig und zweifelsfrei einer gewerblichen oder selbständigen Tätigkeit zuzurechnen ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 2009 – VIII ZR 7/09 [unter II 2 b]).

57

Letzteres ist hier nicht der Fall.

58

Da die Verwaltung und Anlage eigenen Vermögens, und insbesondere der Beitritt zu einer Fondsgesellschaft, grundsätzlich nicht den Unternehmerbegriff erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2001 – XI ZR 63/01 [unter II 2 a]; Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl. 2015, § 14 Rn. 2), sprach aus Sicht der Klägerin der objektiv verfolgte Zweck des Vertragsschlusses (Finanzierung der Fondsbeteiligung) dafür, dass der Beklagte als Verbraucher gehandelt hat.

59

Anders läge der Fall, wenn die Vermögensverwaltung einen planmäßigen Geschäftsbetrieb, wie etwa die Unterhaltung eines Büros oder einer Organisation erfordern würde (vgl. dazu BGH, Urteil vom 23. Oktober 2001 – XI ZR 63/01 [unter II 2 a] mit weiteren Nachweisen). Die Höhe der verwalteten Werte oder des Kreditbetrages ist demgegenüber nicht maßgebend (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2001 – XI ZR 63/01 [unter II 2 a]).

60

Vorliegend erfordern allein die mit der Fondsbeteiligung einhergehenden jährlichen Gesellschaftsversammlungen keinen planmäßigen Geschäftsbetrieb des Beklagten. Die von der Klägerin zudem angeführten vielzähligen Verwaltungsentscheidungen sind auf der Gesellschaftsebene durch die zur Vertretung befugten Personen (vgl. § 6 des Gesellschaftsvertrages) zu treffen. Sofern die Klägerin die grundsätzliche steuerliche Behandlung bei umfangreicher Immobilieninvestition anführt, ist sie dem Vortrag des Beklagten, er sei von der Finanzverwaltung steuerlich nicht als gewerblicher Immobilienhändler behandelt worden, nicht entgegengetreten, so dass dieses Vorbringen gemäß § 138 Abs. 2, 3 ZPO als unstreitig zu werten ist. Aus dem von der Klägerin vorgelegten Artikel des Manager Magazins vom 16. März 2010, wonach der Beklagte ständig auf der Suche nach Immobilien sei und seit 2003 zehn Objekte hergerichtet haben soll, ergibt sich nicht, ob und inwiefern dies vom Umfang und der Organisation her einer gewerblichen oder selbständigen Tätigkeit zuzuordnen gewesen wäre. Schließlich spricht die von der Klägerin vorgenommene Belehrung im Rahmen des Darlehensvertrags dagegen, dass der Beklagte im Jahr 2005 aus ihrer Sicht bei Abschluss des Darlehens als Unternehmer und nicht als Verbraucher gehandelt hat.

61

Zu keiner anderen Beurteilung würde führen, wenn der Beklagte – was dieser in Abrede stellt – sich der K Finanzierungsvermittlungsgesellschaft zur Vermittlung des Darlehensvertrages bedient hätte. Da der Beklagte die auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Erklärung selbst abgegeben hat, liegt kein Vertretergeschäft vor und kommt es für die Frage der Verbrauchereigenschaft auf ihn selbst an (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 2. Mai 2000 – XI ZR 150/99 [unter II 2 a]; Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl. 2015, § 13 Rn. 5).

62

b.

63

Das Widerrufsrecht konnte der Beklagte im Zeitpunkt der Widerrufserklärung wirksam ausüben, da die Widerrufsfrist gemäß § 355 Abs. 1, Abs. 3 BGB a.F. noch nicht abgelaufen war. Nach § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB a. F. erlischt das Widerrufsrecht nicht, wenn der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist. So liegt der Fall hier.

64

Gemäß § 355 Abs. 2 BGB a.F. beginnt die Frist mit dem Zeitpunkt, zu dem dem Verbraucher eine deutlich gestaltete Belehrung über sein Widerrufsrecht, die ihm entsprechend den Erfordernissen des eingesetzten Kommunikationsmittels seine Rechte deutlich macht, in Textform mitgeteilt worden ist, die auch Namen und Anschrift desjenigen, gegenüber dem der Widerruf zu erklären ist, und einen Hinweis auf den Fristbeginn und die Regelung des § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. enthält.

65

Die vorliegende Belehrung genügt diesen Anforderungen nicht, da sie hinsichtlich des Fristbeginns nicht unmissverständlich ist. Die Formulierung „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“ belehrt den Verbraucher über den nach § 355 Abs. 2 BGB a.F. maßgeblichen Beginn der Widerrufsfrist nicht richtig, da sie nicht umfassend ist. Der Verbraucher kann der Verwendung des Begriffs „frühestens“ entnehmen, dass der Beginn des Fristablaufs noch von weiteren Voraussetzungen abhängt, wird jedoch darüber um Unklaren gelassen, um welche Voraussetzungen es sich dabei handelt (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2011 - VIII ZR 103/10, zitiert nach juris Rn. 14 mit weiteren Nachweisen; BGH, Urteil vom 15. August 2012 - VIII ZR 378/11, zitiert nach juris Rn. 9).

66

c.

67

Die Klägerin kann sich insoweit nicht auf § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in der Fassung bis zum 10. Juni 2010 (im Folgenden: BGB-InfoV a.F.) berufen. Danach genügt die Belehrung über das Widerrufsrecht den Anforderungen des § 355 Abs. 2 BGB a.F. und den diesen ergänzenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs, wenn das Muster der Anlage 2 in Textform verwandt wird. Dies ist hier nicht der Fall.

68

aa.

69

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich der Verwender einer Widerrufsbelehrung trotz der fehlerhaften Belehrung über den Fristbeginn auf die Schutzwirkungen des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. berufen, wenn er das in Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV geregelte Muster für die Widerrufsbelehrung in der bis zum 31. März 2008 geltenden Fassung verwendet hat (vgl. BGH, Urteil vom 15. August 2012 - VIII ZR 378/11, zitiert nach juris Rn. 14). Die Belehrung muss dem Muster sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entsprechen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 – XI ZR 349/10 [unter II 3 c aa]). Dabei kommt es nicht darauf an, welche Belehrung bzw. Gestaltungshinweise der Musterbelehrung in Bezug auf das konkrete Geschäft nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch überhaupt erforderlich gewesen wären (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 – XI ZR 349/10 [unter II 3 c]). Der Gesetzgeber hat die Rechtsfolge, dass die Belehrung über das Widerrufsrecht den Anforderungen des § 355 Abs. 2 BGB a.F. entspricht, daran geknüpft, dass das Muster der Anlage 2 in Textform verwandt wird. Wenn er dabei Belehrungen vorsieht, die über die nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches hinausgehen, bleibt es dabei, dass nur bei Verwendung des vollständigen Musters der Unternehmer den Vertrauensschutz aus § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. genießt (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2012 – III ZR 83/11 [unter II 1 b bb (2)]; anders wohl OLG Frankfurt, Urteil vom 7. Juli 2014 – 23 U 172/13, zitiert nach juris Rn. 42).

70

Für die Frage, ob der Unternehmer das Muster vollständig verwendet hat, ist entscheidend, ob er den vom Verordnungsgeber entworfenen Text der Musterbelehrung bei der Abfassung der Widerrufsbelehrung einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen hat (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2012 - III ZR 83/11 [unter II 1 b bb (1)]). Dies ist dann der Fall, wenn er in den zur Verfügung gestellten Mustertext eingreift, wobei es auf den Umfang der konkreten Änderungen nicht ankommt, da sich schon mit Rücksicht auf die Vielgestaltigkeit möglicher individueller Veränderungen des Musters keine verallgemeinerungsfähige bestimmte Grenze ziehen lässt, bei deren Einhaltung eine Schutzwirkung noch gelten und ab deren Überschreitung sie bereits entfallen soll (vgl. BGH, a.a.O.).

71

bb.

72

Vorliegend entspricht die verwandte Widerrufsbelehrung dem Muster der Anlage 2 in der maßgeblichen Fassung bis zum 31. März 2008 nicht wörtlich.

73

So hat die Klägerin im Rahmen ihrer Belehrung zu den Widerrufsfolgen entgegen dem für Finanzdienstleistungen maßgeblichen Klammerzusatz (6) nicht eingefügt: „Dies kann dazu führen, dass Sie die vertraglichen Zahlungsverpflichtungen für den Zeitraum bis zum Widerruf gleichwohl erfüllen müssen.“ und es fehlt der Satz „Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen müssen Sie innerhalb von 30 Tagen nach Absendung Ihrer Widerrufserklärung erfüllen.“.

74

Darüber hinaus hat die Klägerin im Rahmen der Belehrung über finanzierte Geschäfte den Satz 2 nicht – wie es die Musterbelehrung vorsieht – durch den für bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts vorgesehenen Satz ersetzt, sondern diesen als Satz 3 hinter den zu ersetzenden Satz 2 hinzugefügt. Hierdurch hat die Klägerin die Musterbelehrung einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen und in den Mustertext selbst eingegriffen. Die Gestaltungsmöglichkeiten der Musterbelehrung sind durch entsprechend eingefügte Ziffern vorgegeben und sehen im Fall eines finanzierten Erwerbs eines Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts vor, dass der Satz 2 zu ändern ist („sind die vorstehenden Hinweise wie folgt zu ändern“) und nicht lediglich geändert werden kann. Auf die Frage, ob die Hinweise zu finanzierten Geschäften vorliegend überhaupt erforderlich gewesen sind, kommt es für die Beurteilung, ob die Klägerin das Muster vollständig verwendet hat, nicht an.

75

3.

76

Der Ausübung des Widerrufsrechts steht § 242 BGB nicht entgegen.

77

a.

78

Eine Verwirkung des Widerrufsrechts gemäß § 242 BGB ist zwar grundsätzlich möglich (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl. 2015, § 242 Rn. 88), vorliegend jedoch nicht gegeben.

79

Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat und sich auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht mehr geltend machen werde (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 242 Rn. 87). Für die Annahme eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens des Widerrufenden ist nur in eng begrenzten Ausnahmefällen Raum. Der bloße Zeitablauf genügt nicht, weil die Möglichkeit des Widerrufs auch noch nach längerer Zeit die vom Gesetz gewollte Folge der unterbliebenen bzw. fehlerhaften Belehrung ist, für die der Verkäufer verantwortlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 1986 - VIII ZR 113/85, zitiert nach juris Rn. 18; OLG Stuttgart, Urteil vom 4. März 1997 - 6 U 161/96, zitiert nach juris Rn. 53 ff.).

80

Dahinstehen kann, ob das Zeitmoment nach Ablauf von mehr als 9 Jahren nach Vertragsabschluss erfüllt ist. Jedenfalls fehlt es an dem erforderlichen Umstandsmoment. Für ein solches muss sich der Verpflichtete aufgrund eines geschaffenen Vertrauenstatbestands in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Geltendmachung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 242 Rn. 95). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Zunächst kann die Klägerin ein schutzwürdiges Vertrauen schon deshalb nicht in Anspruch nehmen, weil sie die Situation selbst herbeigeführt hat, indem sie dem Beklagten keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erteilt hat (vgl. zum Widerspruchsrecht des Versicherungsnehmer: BGH, Urteil vom 7. Mai 2014 – IV ZR 76/11 [unter C I 1 b cc (1)]). Zudem ist nicht ersichtlich, dass und in welcher Form die Klägerin sich aufgrund eines etwaig durch regelmäßige Zins- und Tilgungsleistungen geschaffenen Vertrauenstatbestands auf die Nichtausübung des Widerrufsrechts eingerichtet hätte. Darüber hinaus hat sie nicht dargelegt, dass ihr bei der Rückabwicklung ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die der Klägerin etwaig durch die Rückabwicklung entstehenden zusätzlichen Kosten zu derart wirtschaftlichen Schwierigkeiten führen würden, die eine Rückabwicklung für sie unzumutbar machen würden.

81

b.

82

Die Ausübung des Widerrufsrechts stellt weiterhin keine unzulässige Rechtsausübung dar. Insbesondere hat der Beklagte seine Rechtsposition nicht unredlich erworben. Vielmehr entspricht es dem Willen des Gesetzgebers, dass das Widerrufsrecht bei nicht ordnungsgemäßer Belehrung im Rahmen von Verbraucherdarlehensverträgen nicht erlischt. Hieran hat der Gesetzgeber auch nach neuester Gesetzeslage für Verbraucherdarlehensverträge festgehalten. Anders als es § 356 Abs. 3 Satz 2 BGB n.F. für außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und Fernabsatzverträgen nunmehr vorsieht, erlischt das Widerrufsrecht bei fehlender oder unrichtiger Belehrung im Rahmen von Verbraucherdarlehensverträgen nicht 12 Monate nach Ablauf der gesetzlichen Widerrufsfrist, sondern besteht unbefristet fort (vgl. dazu Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 356 b Rn. 1). Vor diesem Hintergrund ist es auch nicht als treuwidrig zu werten, dass der Beklagte trotz anwaltlicher Vertretung seit 2012 sein Widerrufsrecht nicht ausgeübt hat. Der Klägerin hätte es frei gestanden, dem Beklagten jederzeit nachträglich eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung zu erteilen.

83

Zudem war (und ist) eine Begründung des Widerrufs nicht erforderlich, so dass es auf die Motive des Beklagten für den Widerruf nicht ankommt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 19. Februar 1986 – VIII ZR 113/85, zitiert nach juris Rn. 18).

84

4.

85

Da der Beklagte – wie soeben ausgeführt – den Darlehensvertrag wirksam widerrufen hat, ist dieser gemäß §§ 357 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB a.F. in ein Rückgewährschuldverhältnis umgestaltet worden. In der Rechtsfolge sind danach die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogene Nutzungen herauszugeben.

86

a.

87

Der Darlehensgeber hat gemäß §§ 357 Abs. 1, 346 Abs. 1, Abs. 2 S. 2 BGB a.F. einen Anspruch auf Rückzahlung des ausgezahlten Nettokreditbetrages und – als Wertersatz für die Nutzung des Darlehens – auf dessen marktübliche Verzinsung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12. November 2002 – XI ZR 47/01 [unter III 1 b cc] und Urteil vom 18. Januar 2011 – XI ZR 356/09 [unter II 2 b], OLG Düsseldorf, Urteil vom 17. Januar 2013 – 6 U 64/12 [unter II 2]).

88

b.

89

Umgekehrt muss der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer die geleisteten Zins- und Tilgungsraten zurückgewähren (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2009 – XI ZR 33/08 [unter II 3 a]). Auch diese Forderung ist gemäß §§ 357, 346 Abs. 1 BGB a.F. zu verzinsen (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2009 – XI ZR 33/08 [unter II 3 b]). Die Zinshöhe beläuft sich regelmäßig auf fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, da bei Zahlungen an eine Bank eine tatsächliche Vermutung dafür besteht, dass die Bank Nutzungen in dieser Höhe gezogen hat (vgl. BGH, a.a.O.).

90

c.

91

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies:

92

aa.

93

Der Beklagte hat der Klägerin die Nettodarlehensvaluta in Höhe von 3.427.170,32 EUR zurückzuzahlen und Wertersatz für die Nutzungen in Form der vom Beklagten unstreitig vorgetragenen marktüblichen Verzinsung in Höhe von 4,14 % zu leisten, die sich per 30. März 2015 auf 1.167.791,29 EUR belaufen.

94

bb.

95

Die Klägerin hat dem Beklagten die geleisteten Zins- und Tilgungsraten in Höhe von unstreitig zum 30. März 2015 gezahlter 1.567.913,87 EUR zurückzugewähren. Darüber hinaus ist sie verpflichtet, dem Kläger als Wertersatz für die gezogene Kapitalnutzung aus den ihr zugeflossenen Zins- und Tilgungsleistungen Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz zu zahlen, die sich per 30. März 2015 auf 392.165,94 EUR belaufen.

96

cc.

97

Da das weitere Verteidigungsvorbringen des Beklagten nicht durchgreift (s. Ziff.II), ist der Rückzahlungsanspruch der Klägerin durch die Hilfsaufrechnung des Beklagten mit den zurückzuzahlenden Zins- und Tilgungsraten zzgl. Nutzungen gemäß § 389 BGB erloschen. Der Anspruch der Klägerin beläuft sich demnach noch auf 2.634.881,80 EUR.

98

dd.

99

Entgegen der Auffassung des Beklagten sind die etwaig im streitgegenständlichen Zeitraum von der Klägerin vereinnahmten Ausschüttungen von der Fondsgesellschaft nicht anzurechnen. Insofern könnte lediglich ein Anspruch des Beklagten gegen die Fondsgesellschaft auf Auszahlung von Ausschüttungen bzw. bei pflichtwidriger Abtretung der Mietzinsansprüche an die Klägerin auf Schadensersatz bestehen. Gegenüber der Klägerin besteht demgegenüber weder ein vertraglicher Anspruch auf Auszahlung der Ausschüttungen oder Verrechnung noch ein Anspruch auf Schadensersatz wegen einer Aufklärungspflichtverletzung aufgrund der im Darlehensvertrag enthaltenen disquotalen Erlösverrechnung (vgl. unten Ziff. II 1 g).

100

ee.

101

Der Zinsanspruch in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit einen Tag nach Rechtshängigkeit, also 31. August 2013, folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB i.V.m. analog § 187 Abs. 1 BGB.

102

II.

103

Dem Beklagten steht gegenüber dem Anspruch der Klägerin keine Einrede gemäß § 242 BGB wegen einer Schadensersatzverpflichtung aufgrund von Aufklärungspflichtverletzungen zu, wonach die Klägerin dem Beklagten sogleich zurückgewähren hätte, was sie von ihm erhält. Ein solcher Anspruch ergibt sich insbesondere nicht unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB. Die Klägerin hat keine Aufklärungspflichten verletzt. Darüber hinaus ist dem Beklagten kein kausaler Schaden entstanden.

104

1.

105

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. nur BGH, Urteil vom 19. Dezember 2006 – XI ZR 374/04 [unter II 4 b aa (1)]) mit weiteren Nachweisen).

106

Da die Klägerin beim streitgegenständlichen G im Zusammenhang mit der Planung, Durchführung oder Vertrieb nicht beteiligt war, kommt lediglich eine Aufklärungspflicht wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts oder eines Wissenvorsprungs in Betracht. Letzterer muss sich stets auf spezielle Risiken des zu finanzierenden Vorhabens, also solche, die über die allgemeinen wirtschaftlichen Risiken des zu finanzierenden Vorhaben hinausgehen, beziehen. Der konkrete Wissensvorsprung der Bank muss sich in diesem Zusammenhang aus Erkenntnisquellen ergeben, die dem Kreditnehmer nicht zur Verfügung stehen (vgl. Lang, WM 2007, 1728, 1730). Dies ist hier nicht ersichtlich.

107

a.

108

Die Klägerin traf keine Aufklärungspflicht im Hinblick auf ein etwaiges Risiko nicht marktüblicher Mieten bei Oppenheim-K-G.

109

Grundsätzlich obliegt es dem Erwerber – hier also dem Beklagten – sich über die Angemessenheit des Erwerbspreises und die Wirtschaftlichkeit des Objekts zu informieren. Die Bank ist nicht gehalten, Ermittlungen darüber anzustellen, ob der Erwerber seinen Prüfpflichten nachgekommen ist (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 1988 – III ZR 179/86 [unter III 2 a]). Dies gilt umso mehr, wenn – wie hier – die Entscheidung des Darlehensnehmers zum Erwerb der Fondsanlage im Zeitpunkt der Darlehensgewährung bereits rechtsverbindlich vollzogen ist (vgl. dazu BGH, Urteil vom 21. Januar 1988 – III ZR 179/86 [unter III 2 c]).

110

Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin in Bezug auf die angesetzte Miete ein gegenüber dem Beklagten überlegenes Wissen gehabt hätte. Allein der Umstand, dass die Klägerin Mieterin einer anderen Fondsimmobilie gewesen ist, spricht nicht dafür, dass sie von einer etwaig zu hoch angesetzten Miete beim streitgegenständlichen G und dessen Kalkulation Kenntnis gehabt hätte; zumal aus dem Sonderprüfungsbericht hervorgeht, dass die Klägerin in Bezug auf die von ihr selbst teilweise gemietete Immobilie einen verbindlichen Mindestmietzins von 10,23 EUR/m² garantiert hat (Anlage K27, Seite 29 Tz. 76) und von einer nachhaltig erzielbaren Miete für Büroflächen von 10,56 EUR/m² ausgegangen ist (Anlage K27, Seite 171, Tz 613). Weiter ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der streitgegenständlichen Fondsimmobilie um eine Spezialimmobilie zur Verwendung durch die L H3 handelt, die nicht mit einer von der Klägerin gemieteten Büroimmobilie vergleichbar ist und für die es eine marktübliche Miete nicht gibt, da sie nicht oder kaum für die Nutzung durch einen anderen als den von Beginn an vorgesehenen Mieter eignete und deshalb die Ermittlung einer üblichen Vergleichsmiete nicht möglich war (vgl. dazu OLG Köln, Urteil vom 30. April 2014 – 13 U 252/12 [unter II 4 a aa]). Aus dem Sonderprüfungsbericht ergibt sich in diesem Zusammenhang darüber hinaus, dass die Klägerin davon ausgegangen ist, dass es sich bei der vereinbarten Miete von 27,13 EUR/m² um die nachhaltig erzielbare handelt (Anlage K27, Seite 199, Tz. 768).

111

b.

112

Die Klägerin traf keine Aufklärungspflicht in Bezug auf ein etwaiges Risiko im Zusammenhang mit versteckten Weichkosten in Form einer nicht erkennbar überhöhten GÜ-Marge und etwaig überhöhten Weichkosten.

113

aa.

114

Zu den vom Kreditinstitut zu tragenden Risiken gehört nicht auch die Beurteilung, ob die  „Gesamtkosten" in angemessenem Verhältnis zum Wert des zu erwerbenden Objekts stehen. Darüber muss sich der Erwerber in seinem eigenen Interesse, gegebenenfalls unter Beiziehung eines Fachberaters, in aller Regel selbst unterrichten. Das Kreditinstitut darf beim Abschluss des Darlehensvertrages im Allgemeinen ohne Sorgfaltsverstoß davon ausgehen, dass der Erwerber/Darlehensnehmer diese Prüfung vorgenommen habe (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 1988 – III ZR 179/86 [unter III 2 a]). Dies gilt hier umso mehr, als dass der Beklagte die Anlageentscheidung im vorliegenden Fall bereits vier Jahre vor Abschluss des Darlehensvertrages getroffen hatte und seither Gesellschafter der Fondsbeteiligung gewesen ist.

115

bb.

116

Darüber hinaus ist ein überlegenes Wissen der Klägerin nicht erkennbar. Der Investitionsplan ergibt sich aus § 3 des auch dem Beklagten bekannten Gesellschaftsvertrages. Anhand dieser Kostenaufstellung hätte der Beklagte eine Wirtschaftlichkeitsprüfung des Anlageobjekts vornehmen und den Anteil der Weichkosten selbst ins Verhältnis zu den „werthaltigen Maßnahmen“ setzen können.

117

cc.

118

Zu keiner anderen Beurteilung führt, dass der Gesellschaftsvertrag zwar die Kosten für den Generalübernehmer enthält aber zur Generalübernehmermarge keine Aussage trifft. Denn dabei handelt es sich um ein Internum des Betriebes, das der Vertragspartner in der Regel nicht mitteilt (vgl. LG Bonn, Urteil vom 1. April 2014 – 2 O 374/09 [unter 1 c aa (15)]).

119

Sofern die Klägerin mit Schreiben vom 25. April 2005 an Herrn K (Anl. B22) Besprechungsbedarf in Bezug auf den GÜ-Zuschlag von 15 % bei dem G Rheinhallen/Rheinpark anmeldet, ergibt sich hieraus keine Kenntnis der Klägerin, dass ein solcher GÜ-Zuschlag auch beim vorliegenden G vereinbart worden wäre; wobei dahinstehen kann, ob ein solcher – was zwischen den Parteien streitig ist – unüblich ist. An den Verträgen zwischen der Fondsgesellschaft und dem Generalübernehmer war die Klägerin beim streitgegenständlichen G nicht beteiligt, so dass sie keine Kenntnisse über die Vereinbarungen hatte. Eine Prüfungspflicht dahingehend, ob der Beklagte im Zeitpunkt seiner Anlageentscheidung vier Jahre zuvor seinen Prüfungspflichten im Hinblick auf die Werthaltigkeit seiner Geldanlage nachgekommen ist, traf die Klägerin nicht.

120

dd.

121

Die Behauptungen des Beklagten, dass beim Immobilienfonds Ossendorf I Provisionserträge ohne tatsächliche Gegenleistungen generiert worden seien, indem die Klägerin eine Strohmanngesellschaft, die Q2 H3, gegründet habe, die Mietverschaffungsverträge und Projektentwicklungsverträge mit der K H3 abgeschlossen habe, vermögen eine Aufklärungspflicht der Klägerin ebenfalls nicht zu begründen.

122

Es ist nicht ersichtlich, dass die Q2 H3 bzw. die Klägerin bei dem vorliegenden G an den entsprechenden Verträgen beteiligt gewesen wären, so dass sie keine Kenntnis von den vereinbarten Leistungen, die der Vergütung gegenübergestanden haben, hatte. Allein die im Gesellschaftsvertrag aufgeführten Kosten und hierfür zu erbringenden Leistungen haben den Beklagten zudem in die Lage versetzt, die Weichkosten zu ersehen und Überlegungen zur Angemessenheit der Vergütung sowie Werthaltigkeit der Beteiligung anzustellen. So ergeben sich die die Kosten für die Konzeption in Höhe von 2.050.000,00 DM, Projektentwicklung in Höhe von 28.700.000,00 DM und Mietervermittlung in Höhe von 8.200.000,00 DM aus § 3 des Gesellschaftsvertrages. In § 2 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages wird ausgeführt, dass die K H3 für die Konzeption 2.050.000,00 DM erhält und welche Konzeptionsleistungen insbesondere erbracht worden sind. Aus § 2 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages folgt, dass die K H3 die Projektentwicklung übernommen hat und hierfür die im Investitionsplan aufgeführten 28.700.000,00 DM erhält. Auch hier sind die für die Projektentwicklung insbesondere zu erbringenden Tätigkeiten aufgezählt. Darüber hinaus war dem Beklagten nach seinem eigenen Vorbringen (Blatt 32 der Akte) bekannt, dass als Mieter für die Immobilie die Firma L vorgesehen war. So trägt er im Rahmen der Klageerwiderung vor, dass der Freiherr von Oppenheim, seine Bedenken im Hinblick auf den Mieter „L“ zerstreut hätte. In diesem Zusammenhang hätte er die Erforderlichkeit eines abzuschließenden Vertrages für die Mietervermittlung, die dem Geschäftsbesorger nach § 7 Abs. 1 e) des Gesellschaftsvertrages oblag, selbst in Frage stellen können.

123

ee.

124

Die Kosten der Eigenkapitalbeschaffung sind in § 3 des Gesellschaftsvertrages mit 10.250.000,00 DM ausgewiesen. Aus Teil B des Gesellschaftsvertrages ergibt sich, dass die Gesellschaft die K H3 mit der Eigenkapitalbeschaffung beauftragt und welche Leistungen erbracht werden sollten. Insofern hatte die Klägerin kein dem Beklagten überlegenes Wissen. Die Tatsache, dass einzelne Leistungen nicht erbracht worden sein sollen und insbesondere kein Fondsprospekt erstellt worden ist, war dem Beklagten spätestens im Jahr 2005 bekannt, da er einen solchen offenbar nicht zur Verfügung gestellt bekommen hat.

125

c.

126

Eine Aufklärungspflicht bestand ebenfalls nicht in Bezug auf einen etwaig geringen Verkehrswert der Fondsimmobilie.

127

Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert beiträgt, dass das Kreditinstitut von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (st.Rspr. des BGH, vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2007 – XI ZR 274/05 [unter II 3 a bb (1)] mit weiteren Nachweisen). Insoweit begründet auch eine etwaige Ermittlung des Beleihungswerts durch die Bank keinen Schadensersatzanspruch auslösende Aufklärungspflichtverletzung. Kreditinstitute prüfen und ermitteln den Wert der ihnen gestellten Sicherheiten grundsätzlich nur im eigenen Interesse sowie im Interesse der Sicherheit des Bankensystems, nicht aber im Kundeninteresse (vgl. BGH a.a.O. [unter II 3 a bb (2)] mit weiteren Nachweisen); daher war der vom Beklagten geforderten Vorlage der von der Klägerin etwaig vorgenommenen Verkehrswertberechnung gemäß § 421 ZPO nicht zu entsprechen. Eine Aufklärungspflicht besteht beim Immobilienerwerb nur ausnahmsweise dann, wenn die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (vgl. BGH, a.a.O. [unter II 2 a bb (1)] mit weiteren Nachweisen).

128

Dies ist vorliegend nicht anzunehmen. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass die von der Klägerin vorgenommene wertmäßige Überprüfung des Fondsobjekts erst etwa dreieinhalb bis vier Jahre nach der Auflage des G vorgenommen worden ist und im Zeitpunkt der Anlageentscheidung gegebenenfalls ein anderer Verkehrswert des Fondsobjekts anzunehmen gewesen wäre. Zudem ging es nicht um den Erwerb einer Immobilie, sondern um die Umfinanzierung der für die H H-Straße bestehenden Kredite auf die Gesellschafter. Aber selbst wenn die für einen Immobilienerwerb entwickelte Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht von Banken herangezogen wird, rechtfertigen die von der Klägerin ausweislich des Beklagtenvortrags zugrunde gelegten Verkehrs- und Beleihungswerte nicht die Annahme einer sittenwidrigen Überteuerung.

129

Bei Grundstücken ist eine solche regelmäßig bei einer Verkehrswertüber- oder unterschreitung von 90 % anzunehmen (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl. 2015, § 138 Rn. 34a). Da die Klägerin nach dem Vortrag des Beklagten im Jahr #####/#### einen Beleihungswert von 65,88 Mio. EUR und einen Verkehrswert von 90,2 Mio. EUR angenommen (vgl. Vortrag des Beklagten Blatt 86 f. der Akte) und die Inanspruchnahme der H H-Straße per 30. Mai 2008 etwa 75,18 Mio. EUR betragen haben soll, kann von einer sittenwidrigen Überteuerung nicht ausgegangen werden.

130

Sofern der Marktwert im Jahr 2012 nur noch mit ca. 32,4 Mio. EUR ermittelt worden ist, ist dies für die Beurteilung nicht maßgeblich, da es nur auf die Umstände im Zeitpunkt der Anlageentscheidung bzw. der Darlehensgewährung ankommen kann.

131

d.

132

Eine Aufklärungspflicht der Klägerin über etwaige erhebliche gesellschaftsrechtliche Verflechtungen bestand ebenfalls nicht.

133

Eine solche ergibt sich insbesondere nicht allein aus der etwaigen Kenntnis der Klägerin von der Existenz der P2 H-Straße, die im Gesellschaftsvertrag nicht genannt ist.

134

Der Beklagte konnte Verflechtungen des Bankhauses Sal. Oppenheim mit der „K-Gruppe“ bereits aus dem Gesellschaftsvertrag erkennen. Aus dem Rubrum der notariellen Urkunde zum Gesellschaftsvertrag wird deutlich, dass solche bestehen, da Herr K ausweislich dessen nicht nur Geschäftsführer der K H3 war, sondern auch der P H3. Aufgrund der Namensidentität lag zumindest eine wie auch immer geartete gesellschaftsrechtliche Verbundenheit des Bankhauses Sal. Oppenheim zur P H3 auf der Hand; zumal der Beklagte selbst vorträgt, dass die Initiatoren des geschlossenen Immobilienfonds Herr K bzw. dessen Unternehmen und das Bankhaus Sal. Oppenheim waren (Blatt 38 der Akte).

135

Darüber hinaus war ein wirtschaftliches Eigeninteresse des Bankhauses Sal. Oppenheim für den Beklagten bereits deshalb augenscheinlich, da es im von ihm vorgelegten Einladungsschreiben des Bankhauses Sal. Oppenheim vom 20. September 2001 (Anlage B4) heißt: „Wir beabsichtigen, in bester Innenstadtlage der Landeshauptstadt Potsdam ein modernes Geschäftshaus zu errichten.“ Im Zusammenhang mit dem Umstand, dass die P H3 eine Gründungsgesellschafterin war, musste sich dem Beklagten ein Eigeninteresse des Bankhauses förmlich aufdrängen.

136

e.

137

Die Klägerin musste den Beklagten nicht darüber aufklären, dass die Fondsinitiatoren etwaig keine seriösen Geschäftspartner waren.

138

Vorstrafen eines Fondsverantwortlichen, über die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 20113 – II ZR 193/11 [unter II 2 bb]) aufzuklären ist, behauptet der Beklagte nicht.

139

Aber auch die von ihm vorgetragenen Umstände im Zusammenhang mit den Vorgängen rund um die „Q2“ und die K H3 rechtfertigen nicht die Annahme einer gegenüber dem Beklagten aufzuklärenden Unzuverlässigkeit der Fondsbeteiligten durch die Klägerin.

140

Dies gilt selbst dann, wenn die Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht einer anlageberatenden Bank bei negativer Presseberichterstattung für den vorliegenden Fall heranzuziehen wäre. So trifft eine anlageberatende Bank eine Aufklärungspflicht bei negativer Berichterstattung bezogen auf Fondsverantwortliche und sonstige Gesellschaften und Beteiligte, die aufgrund der Konstruktion der Anlage von herausragender Bedeutung für deren Erfolg sind. Entscheidend ist, ob sich aus den Presseberichten hinreichend konkrete, substantielle Hinweise darauf ergeben, dass einzelne Darstellungen im Prospekt und die darin vorgenommenen Chancen- und Risiken als unrichtig erscheinen lassen (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 17. Januar 2014 – 23 U 23/13 [unter II] zitiert nach juris Rn. 53).

141

Vorliegend ergaben sich die zu zahlenden Vergütungen für die Weichkostenpositionen aus dem Gesellschaftsvertrag und auch die von der K H3 zu erbringenden Tätigkeiten waren dort ausgewiesen. Wie ausgeführt war es den Anlegern anhand dessen möglich, die Angemessenheit der Vergütung und die Werthaltigkeit einer Beteiligung zu bewerten. Bei nicht ordnungsgemäßer Leistungserbringung durch die Vertragspartner der Fondsgesellschaft hätten die Leistungen eingefordert oder Vergütungen zurückgefordert werden können.

142

Sofern der Beklagte vorbringt, dass in Bezug auf den G „C H-Straße“ die K H3 mit der Erbringung der gegenüber der Fondsgesellschaft vertraglich geschuldeten Tätigkeiten die Q2 beauftragt und diese Leistungen nicht erbracht habe, rechtfertigt dies nicht die Annahme, die K H3 sei grundsätzlich unzuverlässig. Nach dem Vortrag des Beklagten waren auch bei der C H-Straße die Kosten für die Projektentwicklung und Mietervermittlung in Höhe von 43,46 EUR im Gesellschaftsvertrag ausgewiesen. Sofern die K H3 vertraglich geschuldete Leistungen nicht erbracht hat, hätte es der G H-Straße ebenso frei gestanden, diese Leistungen einzufordern oder ggf. Rückzahlung der Vergütung zu verlangen.

143

f.

144

Eine Aufklärungspflicht der Klägerin über eine etwaig ihr bekannte schlechte wirtschaftliche Situation des L Konzerns zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung bestand nicht. Der Beklagte hätte sich aus diesem Grund nicht von seiner Beteiligung lösen können, da das Risiko, wie sich die Kapitalanlage entwickelt, der Anleger trägt.

145

g.

146

Schließlich hat die Klägerin auch keine Aufklärungspflicht bezüglich Risiken im Zusammenhang mit der disquotaler Erlösverrechnung verletzt.

147

Einer etwaigen – bezogen auf den Darlehensvertrag bestehenden – Aufklärungspflicht ist die Klägerin nachgekommen. Die Möglichkeit einer disquotalen Erlösverrechnung ergibt sich aus Ziff. 3.3.3 des im schriftlichen Wege – einen persönlichen Kontakt der Parteien gab es nicht – abgeschlossenen Darlehensvertrags. Dort heißt es, dass die Sicherheiten 3.1 (Grundschuld) und 3.2.1 (Mietabtretung in stiller Form) auch zur Sicherung aller Ansprüche, die der Sparkasse aus den den anderen Miteigentümern des Beleihungsobjektes zur Anteilsfinanzierung gewährten Darlehen über insgesamt 77.712.048,34 EUR jetzt oder zukünftig zustehen bzw. zustehen werden, haften.

148

2.

149

Darüber hinaus ist dem Beklagten jedenfalls kein kausaler Schaden entstanden. Zunächst hatte der Beklagte im Zeitpunkt des Darlehensvertragsabschlusses seine Anlageentscheidung schon getroffen, da er bereits seit etwa 4 Jahren an der Kapitalanlage, deren Finanzierung das Darlehen diente, beteiligt war. Zwar besteht die Möglichkeit, dass der Beklagte – wie er geltend macht – bei unterstellter erforderlicher Aufklärung durch die Klägerin über etwaige ihm nicht bekannte Risiken der Beteiligung den Versuch unternommen hätte, sich aus den abgeschlossenen Verträgen zu lösen (vgl. dazu den Fall bei BGH, Urteil vom 24. April 1990 – XI ZR 235/89 [unter II 2 b]) und den Vertrag mit der Klägerin nicht abgeschlossen hätte. Der dem Beklagten entstandene Schaden wäre dann durch einen Vergleich seiner jetzigen Vermögenslage mit derjenigen zu ermitteln, die bestünde, wenn die Klägerin ihre (etwaige) Aufklärungspflicht erfüllt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1990 – XI ZR 235/89 [unter III]). In diesem Fall wäre der Beklagte  mit einer Verbindlichkeit nach analog § 128 HGB über das von der Fondsgesellschaft abgeschlossene Darlehen in Höhe seiner quotalen Beteiligung an der Gesellschaft belastet gewesen, so dass seine Vermögenslage entsprechend wäre. Denn das Darlehen bei der Klägerin hat er ebenfalls in Höhe seiner quotalen Beteiligung an der Gesellschaft abgeschlossen.

150

Die im Darlehensvertrag enthaltene sog. disquotale Erlösverrechnung rechtfertigt in diesem Zusammenhang keine andere Beurteilung. Zwar war in §§ 7, 10 des Gesellschaftsvertrages eine quotale persönliche Haftung der Gesellschafter entsprechend ihrer Gesellschaftsbeteiligung vorgesehen. Bei einer Endfinanzierung auf Gesellschaftsebene wären jedoch Mieteinnahmen der Fondsgesellschaft, die an die Bank zur Tilgung der Kreditverbindlichkeiten entweder wegen einer Sicherheitsabtretung oder im Rahmen einer Erfüllungshandlung seitens der Fondsgesellschaft, auf die Kreditverbindlichkeit der Fondsgesellschaft angerechnet worden. Die Haftung der Gesellschafter nach analog § 128 HGB entsprechend ihrer quotalen Beteiligung an der Gesellschaft hätte sich hierdurch nicht verringert. Vielmehr hätten sie von der Bank nach analog § 128 HGB in Höhe ihrer quotalen Haftung vollständig in Anspruch genommen werden können, sofern die Kreditverbindlichkeit der Fondsgesellschaft die Höhe ihrer entsprechenden Beteiligung noch erreicht hätte. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass das Zwischenfinanzierungsdarlehen nicht durch eine Mietzession abgesichert gewesen sein soll (Vortrag des Beklagten, Blatt 276 der Akte). Denn ausweislich Ziff. 7 Abs. 1 h) des Gesellschaftsvertrags bezog sich die Zwischenfinanzierung lediglich auf die Investitionsphase und es sollte im Anschluss ein Endfinanzierungsdarlehen abgeschlossen werden. Sofern dort eine Mietzession nicht als Sicherheit vereinbart worden wäre, wären die Mieteinnahmen in dem Fall, dass die Kreditverbindlichkeiten nicht mehr vollständig von der Fondsgesellschaft hätten getilgt werden können, über die als Sicherheit bestellte Grundschuld (vgl. § 7 h des Gesellschaftsvertrages) bei einer Zwangsvollstreckung im Wege der Zwangsverwaltung von der Beschlagnahme gemäß § 152 ZVG umfasst gewesen und hätten ebenfalls als Ausschüttungen an die Anleger nicht mehr zur Verfügung gestanden.

151

Sofern der Beklagte geltend macht, dass er bei Absehen von einem Vertragsschluss mit der Klägerin seine Einwendungen gegenüber dem Bankhaus Sal. Oppenheim hätte geltend machen können, greift dies nicht durch. Denn in dem Fall, dass ihm gegen das Bankhaus ein Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung zusteht, stünde ihm auch ein Anspruch auf Freistellung von den Verbindlichkeiten gegenüber der Klägerin zu. Es ist nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich, dass dieser Freistellungsanspruch weniger werthaltig wäre, als ein Freistellungsanspruch gegenüber dem Bankhaus Sal. Oppenheim selbst.

152

III.

153

Ein weiterer Anspruch der Klägerin besteht nicht. Insbesondere ist der Kündigungserklärung aufgrund des erklärten Widerrufs, durch den der Darlehensvertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis umgestaltet worden ist, die Grundlage entzogen.

154

IV.

155

Die Gewährung einer Schriftsatzfrist für beide Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung hat - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht zu einem Übergang ins schriftliche Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO geführt. Vielmehr ist beiden Parteien jeweils ein Schriftsatznachlass gemäß § 283 Satz 1 ZPO gewährt worden. Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung außerhalb der gewährten Schriftsatzfristen eingereichten Schriftsätze rechtfertigen keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, §§ 296a, 156 ZPO.

156

IV.

157

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

158

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 Satz 1, Satz 2 ZPO.

159

Streitwert:              3.614.605,41 EUR.

160

Seidler	X	Dr. T3