Tenor

1.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 26.093,74 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.03.2016, Zug um Zug gegen Rückübereignung des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer WVWZZZ3CZEE######, zu zahlen.

2.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte seit dem 08.03.2016 mit der Rücknahme des im  Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstandes in Verzug befindet.

3.

Die Beklagte wird verurteilt, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.698,13 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.03.2016 zu zahlen.

4.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

5.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte zu 77 %, der Kläger zu 23 %.

6.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,00 € vorläufig vollstreckbar.

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger als Käufer macht Rückabwicklungsansprüche aus einem Kaufvertrag über ein vom „Abgasskandal“ betroffenen Pkw VW CC 2,0 TDO gegen die Beklagte als Verkäuferin geltend.

3

Der Kläger und die Beklagte schlossen am 30.06.2015 einen Kaufvertrag über den im Tenor näher bezeichneten gebrauchten PKW. Als Kaufpreis waren, inklusive einer Zulassungspauschale, insgesamt 33.800 € vereinbart (Einzelheiten siehe die Kopie des zu den Akten gereichten Kaufvertrages GA 10). Der Wagen wurde am 14.07.2015 übergeben, er wies einen Kilometerstand von 27.129 KM auf.

4

Das von dem Kläger gekaufte Fahrzeug ist vom sogenannten „Abgasskandal” betroffen. Der verbaute Dieselmotor Typ EA 189 enthielt die Software, die Stickoxyd-Werte im Prüflaufstand „optimiert“.

5

Mit anwaltlichem Schreiben vom 29.02.2016 erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag und forderte die Beklagte zur Rückzahlung des Kaufpreises bis zum 07.03.2016 abzüglich gezogener Nutzungen in Höhe von 2.089,78 € auf und teilte zudem mit, dass das Fahrzeug zur Abholung bereit stehe (Schreiben Anlage K4 GA 16). Die Beklagte wies den Anspruch mit Schreiben von Anfang März 2016 zurück (Anlage K 5 GA 22).

6

Zum Zeitpunkt der Klageeinreichung im April 2016 stand für den Motor des klägerischen Fahrzeugs noch kein Update zur Verfügung. Das Kraftfahrt-Bundesamt gab das Software-Update für das klägerische Fahrzeug am 21.06.2016 frei.

7

Es ist gerichtsbekannt, dass das Kraftfahrtbundesamt bei Nichtaufspielen der Software androht, die Betriebserlaubnis des betroffenen Fahrzeugs zu entziehen.

8

In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger die Kopie einer Außerbetriebssetzungsbescheinigung (Außerbetriebssetzungsdatum 10.04.2017) und ein Foto einen Tachos mit Kilometerstand 84178 zur Akte gereicht (Anlage zum Protokoll vom 15.09.2017).

9

Der Kläger ist der Auffassung, das von der Beklagten verkaufte Fahrzeug sei mit einem wesentlichen Mangel behaftet. Es weise mit der „Schummel-Software“ nicht die Beschaffenheit auf, die bei Sachen gleicher Art üblich sei und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten dürfe. Er, der Kläger, habe sich bewusst für ein als umweltfreundlich beworbenes Fahrzeug entschieden. Der Fehler sei auch erheblich, es sei auf die Entwicklungskosten von VW abzustellen. Weiter sei ein Rechtsmangel gegeben. Dem klägerischen Fahrzeug drohe eine Stilllegungsverfügung des Kraftfahrtbundesamtes. Es fehle darüber hinaus an einer zugesicherten Eigenschaft, die sich aus den z.B. im Prospekt gegebenen Beschaffenheitsgarantien ergebe.

10

Eine Fristsetzung seinerseits sei nicht erforderlich gewesen. Eine Nachbesserung sei unzumutbar. Sein Vertrauensverhältnis zu VW und der Beklagten, die – unstreitig - Teil des Vertriebsnetzes von VW ist, sei nachhaltig zerstört. Es sei, der Beklagten zurechenbar, § 278 BGB, arglistig getäuscht worden. Im Übrigen komme eine Nachbesserung auch nicht in Frage, da das Aufspielen der Software zu neuen Mängeln führen würde. Zudem gäbe es keine belastbaren Informationen, welche Änderungen am Fahrzeug vorgenommen würden, so dass die Informationslage intransparent sei. Ihm sei zudem bereits jetzt ein Schaden entstanden, das Fahrzeug habe einen merkantilen Minderwert von mindestens 20 %. Die Beklagte habe darüber hinaus mehr als ein Jahr kein konkretes Nachbesserungsangebot gemacht. Hinzu kämen die drohenden Fahrzeugstillegung und der gegebene merkantilen Minderwert.

11

Die Nutzungsentschädigung sei ausgehend von einer Gesamtfahrleistung des Fahrzeugs von 300.000 Km zu berechnen. Das Fahrzeug sei entsprechend der in der mündlichen Verhandlung zur Akte gereichten Außerbetriebssetzungsbescheinigung außer Betrieb gesetzt, das ebenfalls zur Akte gereichte Foto zeige den aktuellen Tachostand.

12

Verzug sei nach fruchtlosem Ablauf der gesetzten Zahlungsfrist eingetreten. Das Angebot, das Fahrzeug zur Verfügung zu stellen, reiche aus, es handele sich um eine Holschuld der Beklagten als Verkäuferin.

13

Ein Anspruch ergebe sich auch aus den §§ 823 Abs. 2 BGB, 16 UWG. Die Beklagte werbe irreführend mit falschen Schadstoffangaben. Sie habe ihre Informationen öffentlich, z.B. über Prospekte etc., verbreitet. Vorsatz sei gegeben, das Wissen der Volkswagen-AG sei nach § 278 BGB zuzurechnen.

14

Der Kläger beantragt,

15

1.

16

die Beklagten zu verurteilen, an ihn 31.710,22 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.03.2016 Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer WVWZZZ3CZEE###### zu zahlen;

17

2.

18

festzustellen, dass sich die Beklagte spätestens seit dem 08.03.2016 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstandes in Annahmeverzug befindet;

19

3.

20

die Beklagte zu verurteilen, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.698,13 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.03.2016 zu zahlen.

21

Die Beklagte beantragt,

22

die Klage abzuweisen.

23

Die Beklagte ist der Auffassung, ein Mangel liege ebenso wenig vor wie ein Abweichen von einer Beschaffenheitsvereinbarung. Eine unzulässige Abschaltvorrichtung liege ebenso wenig vor wie ein erhöhter Schadstoffausstoß oder fehlerhafte Co2 Angaben. Einschränkungen seien nicht gegeben. Ein ev. Mangel sei jedenfalls nicht erheblich, was den Rücktritt ausschließe. Die Nachbesserung sei möglich und zumutbar, die Nachbesserungskosten für das Aufspielen der Software mit 100 € lägen deutlich unterhalb der Bagatellgrenze von einem Prozent des Kaufpreises, was den Rücktritt ausschließe, § 323 Ab. 5 S. 2 BGB. Es sei auf die Kosten der jeweiligen Maßnahme abzustellen. Das Aufspielen der Software führe zu keinen negativen Auswirkungen auf Kraftstoffverbrauchswerte, CO2-Emmissionswerte, Motorleistung, Drehmoment und Geräuschimmissionen. Das Kraftfahrbundesamt habe die technischen Maßnahmen geprüft. Ein merkantiler Minderwert sei nicht gegeben. Sie, die Beklagte, habe von einer Softwaremanipulation keine Kenntnis gehabt und Mängel auch nicht eingeräumt. Arglist des Herstellers sei ihr nicht zuzurechnen. Der Kläger hätte eine angemessene Nachbesserungsfrist setzten müssen, besondere, den sofortigen Rücktritt rechtfertigende Gründe hätten nicht vorgelegen. Die Stilllegung des Fahrzeugs drohe jedenfalls nur bei Nichtdurchführung des Updates, diese Folge beruhe dann aber auf dem eigenen Entschluss des Halters.

24

Auch ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 16 UWG sei nicht gegeben, es mangele schon an der Behauptung einer unwahren und irreführenden Tatsache, jedenfalls aber am Vorsatz der Beklagten.

25

Sollte ein Rücktrittsrecht nach Auffassung der Kammer sei jedenfalls ein Nutzungsersatz für Gebrauchsvorteile in Ansatz zu bringen. Die anzusetzende Laufleistung belaufe sich auf 200.000 KM.

26

Verzug liege nicht vor, da das Fahrzeug nicht in einer Annahmeverzug begründenden Weise nebst der weiteren übergebenen Gegenstände wie Fahrzeugpapiere, Winterreifen, Schlüssel etc. angeboten worden sei.

27

Anspruch auf Ersatz vorprozessualer Anwaltskosten bestehe nicht, da ein Hauptanspruch nicht gegeben sei.

28

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

29

Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen ist sie unbegründet.

30

I. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Nutzungsersatz und Herausgabe des Pkw aus den §§ 433, 434, 437 Nr. 2, 440, 323 Abs. 1, 346 BGB zu.

31

1. Die Parteien, der Kläger als Verbraucher und Käufer, § 13 BGB, der Beklagte als Unternehmer, § 14 BGB, haben einen Verbrauchsgüterkauf gemäß § 444 BGB abgeschlossen. Der Kaufgegenstand, das streitgegenständliche Fahrzeug, wurde übereignet, der Kaufpreis gezahlt.

32

2. Das streitgegenständliche Fahrzeug war zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs, § 446 BGB, mangelhaft. Es wies nicht die Beschaffenheit auf, die bei Sachen gleicher Art üblich sind und vom Käufer nach Art der Sache erwartet werden kann, § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB.

33

Ein Neufahrzeug entspricht nach der jedenfalls überwiegenden Auffassung in der Rechtsprechung, der die Kammer sich anschließt, dann nicht der üblichen und berechtigterweise von einem Käufer zu erwartenden Beschaffenheit, wenn – wie vorliegend – eine Manipulationssoftware eingebaut ist, welche die korrekte Messung der Stickoxyd-Werte verhindert und dem Prüfbetrieb niedrigere Ausstoß-Mengen vorgibt, als sie im Fahrbetrieb entstehen. Eine solche Software stellt eine negative Abweichung von der üblichen Beschaffenheit vergleichbarer Fahrzeuge dar (vgl. hierzu mit umfangreichem w.N. LG Hagen, Urteil vom 18.10.2016, Rz. 23 ff., zitiert nach Juris). Der Käufer rechnet weder damit noch muss er im Rechtsverkehr damit rechnen, dass ein gekauftes Fahrzeug mit einer Software ausgestattet ist, die die Einhaltung bestimmter Stickoxyd-Werte lediglich vortäuscht.

34

Der Umstand, dass zumindest dem informierten Kunden bekannt sein dürfte, dass Werte auf dem Prüfstand nicht deckungsgleich im Fahrbetrieb erwartet werden können, steht dem nicht entgegen. Abweichungen zwischen dem gemessenen Schadstoffausstoß unter Laborbedingungen und dem tatsächlichen Schadstoffausstoß im Alltagsbetrieb braucht der Käufer lediglich aufgrund der sich aus dem Alltagsbetrieb ergebenden Faktoren wie Verkehrsfluss, Fahrverhalten etc. zu erwarten, welche im Prüfzyklus nur standardisiert stattfinden. Er braucht jedoch nicht damit zu rechnen, dass durch eine technische Umschaltlogik des Fahrzeuges schädliche Emissionen Alltagsverkehr nicht mit derselben Effektivität wie auf dem Prüfstand vermieden werden (vgl. hierzu mit umfangreichen w. N. LG Hagen, Urteil vom 18.10.2016, Rz. 38., zitiert nach juris).

35

3. Eine Frist zur Nachbesserung gem. § 323 Abs.1 BGB hat der Kläger nicht gesetzt. Die Fristsetzung war jedoch gem. § 440 S. 1 BGB entbehrlich.

36

Die Nacherfüllung war für den Kläger unzumutbar. Für die Beurteilung, ob die Nacherfüllung für den Käufer unzumutbar ist, sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere die Zuverlässigkeit des Verkäufers, die Art des Mangels und die Begleitumstände der Nacherfüllung sowie eine nachhaltige Störung des Vertrauensverhältnisses der Parteien (LG Münster, Az 16 O 224/16, Urteil vom 02.12.2017). Eine Interessenabwägung findet nicht statt, da die Unzumutbarkeit allein aus der Perspektive des Käufers, also des Klägers, zu beurteilen ist (BeckOK BGB/Faust BGB § 440 Rz. 36).

37

a. Es war für den Kläger bereits zeitlich unzumutbar, auf die Nacherfüllung zu warten.

38

Bei der Beurteilung ist, wie dargelegt, auf die Perspektive des Käufers abzustellen. Zwar kann allein der Umstand, dass die Nacherfüllung Zeit benötigt, nicht zu einer Unzumutbarkeit führen (BeckOK BGB/Faust BGB § 440 Rz. 40). Dies folgt bereits daraus, dass der Käufer grundsätzlich eine angemessene Frist zur Nacherfüllung zu setzen hat. Ein Zeitmoment kann unter Berücksichtigung dessen die Nacherfüllung allerdings dann unzumutbar machen, wenn noch besondere Umstände hinzutreten (so auch LG Münster, a.a.O.; BeckOK BGB/Faust BGB § 440 Rz. 40). Solche Umstände sind vorliegend gegeben. Der Beklagten war es nämlich zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung am 29.02.2016, auf den abzustellen ist (BGH NJW 2011, 3708), noch gar nicht möglich, den Mangel zu beseitigen, da ihr das erforderliche Software-Update bis dahin nicht zur Verfügung stand. Das Update stand erst vielmehr erst zum 21.06.2016 zur Verfügung. Auch wenn die Beklagten bezüglich des Software-Updates auf die Unterstützung des Herstellers und die Freigabe durch das KBA angewiesen war, konnte die Nacherfüllungsfrist wegen dieser Umstände nicht zum Nachteil des Klägers für eine zunächst ungewisse Zeit herausgezögert werden. Speziell für das Kaufrecht ist dabei zu berücksichtigen, dass dieses auf eine zeitnahe Regulierung von Gewährleistungsrechten ausgerichtet ist, was an der kurzen und auch im Verbrauchsgüterkauf bei gebrauchten Sachen zu verkürzenden Verjährungsfrist erkennbar ist. Auch die dem Verkäufer grds. zu setzende Nacherfüllungsfrist ist begrenzt. Dem Schuldner soll mit der Frist lediglich eine letzte Gelegenheit gewährt werden, seine schon im Wesentlichen ins Werk gesetzte und abgeschlossene Leistung zu vollenden und damit den Vertrag „zu retten“. Der Schuldner kann aber sich dabei grds. nicht darauf berufen, er müsse sich erst nach neuen Lieferquellen umsehen oder erst noch mit der Beschaffung von Gattungssachen zwecks Nacherfüllung beginnen (siehe auch hierzu ausführlich LG Hagen, a.a.O., mit vielfachem weiteren Nachweis). Ein Abwarten ins ungewisse hinein erscheint mithin nicht zumutbar (vgl. LG Münster, a.a.O.).

39

b. Weiterer zu berücksichtigen ist, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Rücktritts die begründete Befürchtung hegen durfte, dass das beabsichtigte Software-Update entweder nicht erfolgreich sein oder zu Folgemängeln führen würde.

40

Es stand zu befürchten, dass das Update nachhaltig negativ auf den Verbrauch, andere Abgaswerte oder die Haltbarkeit von Fahrzeugbauteilen wirken würde. Diese Befürchtung beruht auf der naheliegenden Überlegung, dass der Hersteller offenkundig schon bei der Entwicklung der Motoren zur Erstellung einer entsprechenden Software nicht in der Lage gewesen sei. Aus dem mit der Täuschung auf dem Prüfstand eingegangenen unternehmerischen Risiko von Schadensersatzklagen und Imageverlust konnte jedenfalls vom Rücktrittszeitpunkt aus nur der Schluss gezogen werden, dass es für die Reduzierung der Abgasrückführung im Fahrbetrieb aus Sicht des Herstellers wichtige, wenn nicht sogar zwingende technische Gründe gab (LG Hagen, Urteil vom 18.10.2016, Rz. 65., zitiert nach juris).

41

Dieser – wie dargestellt – berechtigte Mangelverdacht macht, gerade im Zusammenhang mit den zeitlichen Abläufen, die Nachbesserung für den Kläger unzumutbar (LG Münster, a.a.O.). Zum Zeitpunkt des Rücktritts hatte der Kläger weder sichere Kenntnis bezüglich des Zeitpunktes einer etwaigen Nachbesserung noch bezüglich des Erfolges. Unter diesen Umständen muss sich der Käufer nicht darauf verweisen lassen, zunächst eine Frist zur Nacherfüllung zu setzen.

42

4. Der Mangel war auch erheblich, § 326 BGB.

43

Die Erheblichkeitsprüfung erfordert eine umfassende Interessenabwägung. Zu berücksichtigen sind vor allem der für die Mangelbeseitigung erforderliche Aufwand, aber auch die Schwere des Verschuldens des Schuldners, wobei der nicht ausräumbare Verdacht eines nicht ganz unerheblichen Mangels genügt (Palandt-Grüneberg, BGB, § 323 Rz. 32 m.w.N.).

44

Der vorliegende Mangel, das Anhaften der „Schummel-Software“ an dem verkauften PKW, stellt sich jedenfalls schon deshalb als erheblich dar, weil das Kraftfahrtbundesamt das Aufspielen der Software anordnete und - beim Nichtaufspielen der Software - das Androhen des Entzugs der Betriebserlaubnis ankündigte. Ein für den Gebrauch auf der Straße verkauftes „normales“, Kraftfahrzeug, was ohne Eingriff in seine Elektronik auf der Straße nicht mehr betrieben werden darf, leidet nach Auffassung der Kammer aber jedenfalls an einem erheblichen Mangel (so auch LG Hagen, a.a.O., Randziffer 66; LG Münster, a.a.O., m.w.N.). Dahinstehen kann vorliegend kann nach Auffassung der Kammer vorliegend deshalb, ob lediglich zu vernachlässigende Nachbesserungskosten in Höhe von 100 € entstehen -  woran i.ü. Zweifel bestehen, da bei der Bewertung des Mangelbeseitigungsaufwands wohl auch der – erhebliche - Aufwand der Entwicklung der Nachbesserungssoftware hinzugezogen werden muss (so auch LG Hagen, a.a.O. Rz. 62 ff). Der Erheblichkeit steht dann weiter kein überwiegendes Verschulden des Klägers oder beachtenswertes Nichtverschulden des Mangels durch den Beklagten entgegen. Eine Verantwortlichkeit des Klägers liegt fern. Für den Beklagten gilt, dass die Haftung im Kaufrecht, wie ausgeführt, grundsätzlich verschuldensunabhängig ist. Der Verkäufer muss stets, unabhängig von seinem Verantwortungsanteil, für Fehler der verkauften Sache einstehen, warum dies im vorliegenden Fall der Erheblichkeit entgegen stehen sollte ist nicht ersichtlich.

45

5. Der Rücktritt ist mit anwaltlichem Schreiben von Februar 2016 von Klägerseite auch erklärt worden, womit das Verhältnis der Parteien in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt wurde, §§ 346 ff BGB.

46

6. Infolge des nach alledem vom Kläger wirksam erklärten Rücktritts kann er Rückzahlung des von ihm geleisteten Kaufpreises nach § 346 Abs. 1 BGB verlangen, wobei er sich gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB Nutzungsersatzansprüche entgegenhalten lassen muss.

47

Auf den zurückzuerstattenden Kaufpreis in Höhe von 33.800,00 € hat sich der Kläger deshalb eine Nutzungsentschädigung anrechnen zu lassen. Das Fahrzeug weist nach dem zur Akte gereichten Foto vom Tachostand eine Laufleistung von 56.999 km auf. Das Gericht schätzt die Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs, § 287 ZPO, auf 250.00 km. Für den Gebrauchsvorteil (Bruttokaufpreis x gefahrene KM / Gesamtlaufleistung) muss der Kläger daher einen Nutzungsersatz in Höhe von 7.706,26 € leisten, so dass sich der von der Beklagten zu zahlenden und tenorierte Klageanspruch von 26.093,74 € verbleibt und die Klage im Übrigen abzuweisen ist. Die Kammer hat keine Veranlassung gesehen, an den mit Kopien gestützten Angaben des Klägers zur Stilllegung des Fahrzeugs und dem behaupteten Kilometerstand zu Zweifeln, vielmehr stellte sich das Bestreiten der Beklagten für die Kammer als pauschal und mithin unbeachtlich dar.

48

II. Auch der zulässige Feststellungsantrag, § 256 ZPO, ist begründet.

49

Der Beklagte befindet sich seit der Mitteilung des Klägers von Februar 2016, das Fahrzeug stehe zur Verfügung, im Annahmeverzug nach den §§ 293, 295 ZPO, die Beklagte wies den von Klägerseite erhobenen Anspruch zurück.

50

Das Feststellungsinteresse rechtfertigt sich aus den vollstreckungsrechtlichen Vorschriften, §§ 756, 765 ZPO.

51

III. Die Nebenansprüche folgen aus den §§ 280, 286, 288, 346, 347 BGB, 92, 709 ZPO.

52

IV. Der Streitwert wird auf bis zu 35.000 € festgesetzt.