Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 09.12.2014 - 6 O 737/10 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsrechtszuges zu tragen.

Das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 00.12.2014 - 6 O 737/10 - ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Streitwert des Berufungsrechtszuges wird auf die Streitwertstufe bis 25.000,00 € festgesetzt.

I.

Die Parteien streiten über (angebliche) Ansprüche des Klägers aus einer Neuwagengarantie der Beklagten. Wegen des Sach- und Streitstands erster Instanz und der darin gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils (LGU Seite 2, 3 = 385, 386 d. A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung führt es aus:

Der Kläger habe keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte wegen Nichterfüllung einer Garantieforderung. Nachdem die Beklagte für das Auftreten eines die Garantie auslösenden Umstandes die Nachbesserung angeboten habe, obliege es dem Kläger, für den geltend gemachten weitergehenden Anspruch auf Neulieferung zu beweisen, dass der beanstandete Mangel trotzdem weiter bestanden habe. Hierfür sei der Nachweis erforderlich, dass entweder infolge von Schäden, die durch das ursprünglich eingebaute Gerät entstanden sein müssten, weiterhin Funktionsbeeinträchtigungen am Fahrzeug bestanden oder auch das neue Gerät fehlerhaft funktioniert hätte. Diesen Beweis habe der Kläger nicht geführt. Zwar hätten Indizien vorgelegen, die darauf hindeuteten, dass die Leistung des Fahrzeugmotors nach dem Auswechseln des Gerätes weiterhin um 7,3 % zu hoch gewesen sei. Dies stelle jedoch keinen sicheren Beweis für die maßgebliche Behauptung dar, dass die Funktionsstörung in der weiter bestehenden Form auf einen von der Garantie umfassten „Fehler im Werkstoff und Werkarbeit“ zurückzuführen sei. Es bleibe offen, ob die Störung nicht andere Ursachen habe.

Der erforderliche Vollbeweis könne auch nicht durch eine Sachverständigenbegutachtung der aus den Geräten gewonnenen Ablesedaten geführt werden. Der zeitweise beauftragte Sachverständige Dipl.-Ing. Schröder habe ausgeführt, dass ohne eine Begutachtung des Fahrzeugs selbst keine weitergehenden Feststellungen getroffen werden könnten, als die Geeignetheit des ursprünglich eingebauten Gerätes zu überprüfen. Der Kläger habe zudem erklärt, an einer Begutachtung durch diesen Sachverständigen nicht interessiert zu sein. Dem Kläger würden für den von ihm zu fordernden Beweis auch keine Beweiserleichterungen zu Gute kommen. Ihm sei es möglich gewesen, vor der Veräußerung des Fahrzeugs kurzfristig ein selbstständiges Beweisverfahren durchzuführen. Indem er diese Möglichkeit versäumt habe, habe er seine Beweisschwierigkeiten selbst herbeigeführt.

Auch, wenn man das Ergebnis der Beweisaufnahme für bereits ausreichend oder eine weitere Begutachtung für Erfolg versprechend hielte, hätte der Kläger den ihm obliegenden Beweis nicht geführt. Wegen der dem Kläger zuzurechnenden Erschwerungen der dann der Beklagten offen stehenden Führung des Gegenbeweises müssten dieser Beweiserleichterungen gewährt werden, die unter den gegebenen Umständen nur in einer Verschärfung der Anforderungen der Beweiserbringung durch den Kläger bestehen könnten. Der Kläger könne den Beweis deshalb nur erbringen, wenn eine Erschütterung des Beweises durch eine Untersuchung des Fahrzeugs mit hinreichender Sicherheit auszuschließen wäre.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils (LGU Seite 4 bis 6 = Bl. 387 bis 389 d. A.) Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger mit dem am 27.02.2015 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom selben Tag (Bl. 401 f. d. A.) Berufung eingelegt, die er innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist rechtzeitig mit am 03.05.2015 eingegangenen Schriftsatz (Bl. 416 d. A.) begründet hat. Zur Begründung führt er aus:

Entgegen den Feststellungen im Tatbestand sei das streitgegenständliche Fahrzeug nicht im März 2006, sondern erstmals am 05.05.2006 zugelassen worden. Im Tatbestand werde auch nicht mitgeteilt, dass sich die Beklagte seit Oktober 2008 durchgehend geweigert hätte, das Fahrzeug auf die vom Kläger geltend gemachten Garantiemängel hin zu untersuchen und ihre Garantieleistungen während des Vorprozesses gegen die Verkäuferin nicht erfüllen wollte.

Das Landgericht habe sich auch nicht damit auseinandergesetzt, was der Kläger zur Beweisführung ausdrücklich vorgetragen habe. Er habe wiederholt auf die Reparaturhistorie der Beklagten vom 25.03.2008 (Anlage Nr. 26 zur Klage) Bezug genommen. Dort habe die Vertragswerkstatt der Beklagten festgestellt, dass die Fehlfunktion beim Motorsteuergerät des streitgegenständlichen Fahrzeuges liege und erhöhter Verschleiß, erhöhter Verbrauch sowie die Beschädigungen darauf zurückzuführen seien. Der Kläger habe daneben Urkunds- und Zeugenbeweis mit der Dokumentation H. angeboten, wonach der Zeuge Michael Sp., ein Ingenieur, die vormals vom bereits vernommenen Zeugen Mark T. auf CD aufgenommene Software des streitgegenständlichen Fahrzeugs sofort erkannt habe. Danach sei die Leistung des ersten Steuergerätes 600 MN zu hoch gewesen.

Das Landgericht habe auch verkannt, dass der Kläger gemäß § 300 Abs. 1 BGB während des Annahmeverzuges der Beklagten nur Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten gehabt hätte. Die Beklagte habe sich nämlich mit ihrer Nebenpflicht, das Fahrzeug zur Überprüfung entgegenzunehmen, im Annahmeverzug befunden. Versäumnisse bei der Beweissicherung seien dem Kläger unter diesen Umständen nur anzulasten, wenn sie vorsätzlich oder grob fahrlässig erfolgt seien. Dies sei im Hinblick auf die Veräußerung des Fahrzeugs nicht der Fall, weil die Beklagte sich hartnäckig geweigert habe, eine Überprüfung vorzunehmen und daneben erklärt habe, sie wollte nichts unternehmen, bis die Berufung gegen die Verkäuferin abgeschlossen sei. Der Kläger sei auch aus Gründen der Schadensminderungsobliegenheit zur Veräußerung gehalten gewesen, um eine weitere Verschlechterung des Fahrzeugs zu vermeiden.

Das Landgericht habe auch die Beweislastregelung des § 363 BGB verkannt. Der Kläger habe das Fahrzeug nach den Nacherfüllungsarbeiten nicht als Erfüllung angenommen. Er sei vielmehr mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug sofort nach der Abholung zum Boschprüfdienst gefahren und habe die Leistung des Motors untersuchen lassen. Nach diesem Motor-Leistungstest habe er den Mangel weiter gerügt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genüge der Käufer einer Sache einer Beweislast für das Fehlschlagen der Nachbesserung durch den Nachweis, dass das von ihm gerügte Mangelsymptom weiterhin auftrete. Es habe dem Kläger aber nicht oblegen, nachzuweisen, dass die Schäden am Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch das Steuergerät herbeigeführt worden seien. Es obliege vielmehr der Beklagten als Garantiegeberin, nachprüfbar darzulegen und zu beweisen, dass die Schäden am Fahrzeug nicht auf einem Garantiemangel beruhten.

Der Kläger hat angekündigt zu beantragen,

die Beklagte nach den in der ersten Instanz gestellten Anträgen zu verurteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die landgerichtliche Entscheidung:

Die Garantiefrist sei zum maßgeblichen Zeitpunkt bereits abgelaufen gewesen. Der Kläger habe im Übrigen die Beweisverschlechterung bzw. Beweisvereitelung selbst veranlasst. Es sei nicht zu erkennen, dass die Veräußerung des streitgegenständlichen Fahrzeugs aus Gründen der Schadenminderungspflicht notwendig gewesen sei. Schon gar nicht sei es notwendig gewesen, das Fahrzeug zu veräußern, ohne vorher in ausreichendem Maß Beweise gesichert zu haben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die Berufungsbegründung vom 03.05.2015 (Bl. 426 bis 434 d. A.), die Berufungserwiderung vom 11.06.2015 (Bl. 438, 439 d. A.) und den weiteren Schriftsatz vom 30.06.2015 (Bl. 444 bis 474 d. A.) Bezug genommen.

Der Senat hat mit Beschluss vom 07.10.2015 darauf hingewiesen, dass er beabsichtige, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Der Kläger hat hierzu mit Schriftsatz vom 15.11.2015 ergänzend Stellung genommen. Auf den Inhalt dieses Schriftsatzes wird Bezug genommen (Bl. 463 - 469 d.A.).

II.

Die Berufung des Klägers war durch einstimmigen Beschluss des Senats zurückzuweisen, da sie keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

Das angefochtene Urteil (Bl. 384 ff. d. A.) erweist sich auch gemessen an den Ausführungen in der Berufungsbegründung (Bl. 426 ff. d.A.) sowie in den Schriftsätzen vom 11.06.2015 und 30.06.2015 (Bl. 444 ff. d.A.) als zutreffend.

Die Rügen der Berufung greifen nicht durch:

Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte aus § 443 Abs. 1 BGB in Verbindung mit der Neuwagengarantie der X. AG auf Neulieferung eines X.-Transporters Z. sowie Schadensersatz wegen Verzugs gemäß §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1 BGB.

Es kann dahinstehen, ob der vorgelegte Prüfbericht vom 09.05.2008 (Anlage 10, Bl. 28 d.A.) als solcher geeignet ist, den dem Kläger obliegenden Beweis zu führen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug auch nach der Auswechslung des ersten Steuergerätes noch einen Mangel aufwies. Es steht nämlich nicht fest und kann auch nicht festgestellt werden, dass der etwaig fortbestehende Mangel auf einen der Garantie unterfallenden „Fehler in Werkstoff oder Werkarbeit“ zurückzuführen war. Dies geht nach den Grundsätzen der Beweisvereitelung zu Lasten des Klägers.

1.

Die Berufung geht im Ansatz zutreffend davon aus, dass es bei einer Haltbarkeitsgarantie grundsätzlich dem Garantiegeber obliegt, die Vermutung des § 443 Abs. 2 BGB zu widerlegen, wonach ein während der Geltungsdauer der Garantie auftretender Sachmangel die Rechte aus der Garantie begründet. Insoweit wird auf S. 6 und 7 des Hinweisbeschlusses vom 02.10.2015 (Bl. 450R, 451 d.A.) Bezug genommen

2.

Abweichend von den unter Ziffer 1. dargestellten Grundsätzen obliegt die Beweislast dafür, dass ein etwaig aufgetretener Mangel auf einen Fehler in Werkstoff oder Werkarbeit zurückzuführen ist und somit einen Garantiefall darstellt, im vorliegenden Fall jedoch nach den Grundsätzen der Beweisvereitelung dem Kläger.

Von einer Beweisvereitelung ist auszugehen, wenn ein Verhalten des Gegners der beweisbelasteten Partei vorliegt, das dazu führen kann, einen an sich möglichen Beweis zu verhindern oder zu erschweren und dadurch die Beweisführung des Gegners scheitern zu lassen (MüKoZPO/Prütting, 4. Aufl., § 286 Rn. 80). Ein solches beweisvereitelndes Verhalten kann vor oder während des Prozesses in Betracht kommen und sich auf alle Beweismittel beziehen (MüKoZPO/Prütting, a.a.O.). Daneben setzt der Tatbestand der Beweisvereitelung einen doppelten Schuldvorwurf voraus. Die Partei muss erstens ein Beweismittel vorsätzlich oder fahrlässig vernichten bzw. vorenthalten. Hinzu tritt als zweiter Schuldvorwurf, dass die Partei vorsätzlich oder fahrlässig die Beweisfunktion des Beweismittels beseitigt, also die Beweislage des Gegners in einem gegenwärtigen oder künftigen Prozess nachteilig beeinflusst (vgl. Ahrens, Der Beweis im Zivilprozess, Kap. 8 Rn. 136). Als Folge der Beweisvereitelung sind Beweiserleichterungen zu gewähren, die bis zu einer Umkehr der Beweislast führen können (BGH, Urteil vom 23.09.2003 - XI ZR 380/00, Rn. 13). Dabei obliegt es tatrichterlicher Wertung, ob der jeweilige Sachverhalt eine vollständige Umkehr der Beweislast oder lediglich Beweiserleichterungen rechtfertigt (BGH, a.a.O.).

a)

Nach diesen Maßstäben liegt eine Beweisvereitelung des Klägers vor. Der Kläger hat das streitgegenständliche Fahrzeug veräußert, ohne sachverständige Feststellungen zur Ursache etwaiger fortbestehender Mangelsymptome treffen zu lassen oder die Beklagte auf die Veräußerungsabsicht hinzuweisen, um dieser eine entsprechende Beweissicherung zu ermöglichen. Dabei muss ihm bewusst gewesen sein, dass es sich bei dem Fahrzeug in dem bevorstehenden Rechtsstreit aufgrund von Garantieansprüchen um das zentrale Beweismittel handelte, ohne dass der Beklagten die ihr obliegende Beweisführung wesentlich erschwert, eventuell sogar unmöglich gemacht werden würde.

Der Annahme einer Beweisvereitelung steht nicht entgegen, dass der Kläger der Beklagten durch die Aufforderung zur Mangelbeseitigung Gelegenheit zur Prüfung des Mangels gegeben hat. Die Beklagte musste nämlich nicht damit rechnen, dass eine eigene Beweissicherung erforderlich werden würde. Die Ansprüche aus der Fahrzeuggarantie sind auf Nachbesserung bzw. Lieferung eines neuen Fahrzeugs beschränkt, wobei die Beklagte in letzterem Fall das mangelbehaftete Fahrzeug zurückfordern kann. In beiden Fällen kann die Beklagte davon ausgehen, dass das Fahrzeug bei einer gerichtlichen Inanspruchnahme aus der Garantie als Beweismittel zur Verfügung stehen würde. Die Beklagte musste sich vor diesem Hintergrund nicht zu einer eigenen Beweissicherung veranlasst sehen.

Eine andere Bewertung ergibt sich - entgegen der Auffassung der Berufung - auch nicht aus § 300 Abs. 1 BGB. Gemäß § 300 Abs. 1 BGB hat der Schuldner während des Verzugs des Gläubigers nur Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten.

Die Beklagte befand sich aber nicht mit der Annahme einer von dem Kläger geschuldeten Leistung in Verzug. Soweit der Kläger sich insoweit auf Ziffer 8 der Garantiebedingungen bezieht, wonach keine Garantieverpflichtung besteht, wenn der Garantienehmer einen Mangel nicht unverzüglich angezeigt oder der Garantienehmer trotz Aufforderung nicht unverzüglich Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben hat, kann sich hieraus kein Annahmeverzug ergeben. Es handelt sich hierbei nicht um Leistungspflichten, sondern um Obliegenheiten des Garantienehmers. Diese Obliegenheiten (Mangelanzeige und Gelegenheit zur Nachbesserung) hat der Kläger auch erfüllt. Auf eine etwaige Annahmehandlung der Beklagten kommt es hierfür nicht an.

Soweit der Kläger im Schriftsatz vom 15.11.2015 seine Rechtsauffassung wiederholt, es handele sich bei den Regelungen in Ziffer 8. der Garantiebedingungen um selbstständige Verpflichtungen des Garantienehmers, führt dies nicht zu einer anderen Beurteilung. Nach dem Sinn und Zweck der Bedingungen sollte ersichtlich kein Recht der Garantiegeberin begründet werden, den Garantienehmer auf Anzeige eines Mangels und Gelegenheit zur Nachbesserung in Anspruch nehmen zu können. Die Garantiebedingungen sehen vielmehr vor, dass ein Garantienehmer, der gegen diese Regelungen der Bedingungen verstößt, seine Garantieansprüche verliert. Es besteht vor diesem Hintergrund ersichtlich kein Interesse der Garantiegeberin, einen Garantienehmer auf Erfüllung der Regelungen in Ziffer 8 der Bedingungen in Anspruch zu nehmen. Aus der gewählten Gestaltung, dass der Garantienehmer bei Nichtbeachtung der Regelungen einen eigenen Rechtsverlust erleidet, ergibt sich vielmehr, dass es sich bei diesen Regelungen um (bloße) Obliegenheiten handelt. Unabhängig hiervon hat der Kläger - wie bereits ausgeführt - auch den Mangel angezeigt und Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben. Auch wenn man mit dem Kläger davon ausginge, dass die Regelungen eine eigenständige Leistungspflicht begründen würden, hätte er diese erfüllt. Schon aus diesem Grund scheidet ein Annahmeverzug der Beklagten aus.

Soweit der Kläger eine abweichende Auslegung aus Ziffer 9e) der Garantiebedingungen herleitet, greift dies ebenfalls nicht durch. Es ist schon nicht ersichtlich, unter welchem Gesichtspunkt die Verwendung des Wortes „verpflichtet“ in Ziffer 9e) der Garantiebedingungen Rückschlüsse auf die Auslegung der Regelungen in Ziffer 8 der Bedingungen zulassen soll. Die Regelung in Ziffer 9e) selbst ist ersichtlich nicht einschlägig. Diese betrifft nach dem eindeutigen Wortlaut nur den Fall, dass das Fahrzeug betriebsunfähig (d.h. nicht betriebsbereit) ist. Dass dies beim streitgegenständlichen Fahrzeug der Fall war, behauptet jedoch auch der Kläger nicht. Auch insoweit handelt es sich im Übrigen - trotz der Verwendung der Formulierung „verpflichtet“ - lediglich um eine Obliegenheit. Der Wortlaut ist insofern unklar, als der Begriff „Verpflichtung“ regelmäßig als Oberbegriff für „Verpflichtungen“ und „Obliegenheiten“ im Rechtssinne verwendet wird. Aus dem Sinn und Zweck der Regelung folgt, dass es sich auch hierbei um eine (bloße) Obliegenheit handelte. Es sollte ersichtlich kein einklagbares Recht der Garantiegeberin begründet werden, den Garantienehmer darauf in Anspruch nehmen zu können, bei einem Mangel seines Fahrzeugs zur Durchsetzung von Garantieansprüchen mit dem nächstgelegenen Servicepartner Kontakt aufzunehmen. Die Garantiebedingungen statuieren vielmehr Voraussetzungen für den Garantieanspruch, bei deren Nichtbeachtung ein Anspruchsverlust droht. Dies ist ein klassischer Fall einer Obliegenheit. Im Übrigen würde auch insofern ein Annahmeverzug daran scheitern, dass der Kläger die (nach seiner Auffassung) Verpflichtung bereits erfüllt hat.

Unabhängig hiervon greift auch die Wertung des § 300 Abs. 1 BGB im vorliegenden Fall nicht ein. Die in dieser Vorschrift enthaltene Haftungserleichterung betrifft - trotz des weitergehenden Wortlauts - nur die Haftung für den Leistungsgegenstand (BGH, Urteil vom 14.04.2010 - VIII ZR 145/09; Palandt/Grüneberg, 74. Aufl., § 300 Rn. 2). Sie regelt mit anderen Worten nur, unter welchen Voraussetzungen der Schuldner einer Sache für deren Untergang bzw. Verschlechterung materiell-rechtlich haftet. Die Haftungseinschränkung des § 300 Abs. 1 BGB soll dabei dem Umstand Rechnung tragen, dass der Schuldner während des Annahmeverzugs mit der Sorge für den Leistungsgegenstand belastet bleibt, obwohl er eigentlich alles aus seiner Sicht Erforderliche unternommen hat, um von seiner Leistungspflicht frei zu werden (OLG Saarbrücken, Urteil vom 29.06.2001 - 1 U 951/00; Staudinger/Feldmann, Neubearbeitung 2014, § 300 Rn. 3).

So liegt der Fall hier nicht. Es ging nicht darum, dass der Kläger das Fahrzeug - und damit auch dessen Leistungsgefahr - auf die Beklagte übertragen wollte. Es geht auch nicht um eine materiell-rechtliche Haftung des Klägers für eine Verschlechterung oder einen Untergang des Fahrzeugs. Der Kläger moniert vielmehr, dass die Beklagte ihre (etwaige) Nebenpflicht zur eigenen Mängeluntersuchung verletzt hat. Eine solche Nebenpflichtverletzung begründet aber keinen Annahmeverzug.

Selbst wenn man abweichend von den vorstehenden Ausführungen die Wertung des § 300 Abs. 1 BGB auf den vorliegenden Fall übertragen würde, würde dies nicht zu einem anderen Ergebnis führen. Die dem Kläger vorzuwerfende Beweisvereitelung erfolgte nämlich zumindest grob fahrlässig. Grob fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nach den gesamten Umständen in ungewöhnlich hohem Maße verletzt und unbeachtet lässt, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen (BGH, Urteil vom 29.01.2003 - IV ZR 173/01). Der Kläger wusste, dass das Fahrzeug durch die Veräußerung im nachfolgenden Rechtsstreit über etwaige Rechte aus der Fahrzeuggarantie nicht mehr als Beweismittel zur Verfügung stehen würde. Dabei lag es auf der Hand und musste sich dem Kläger auch als Laien geradezu aufdrängen, dass es sich bei dem Fahrzeug um das zentrale Beweismittel für die von ihm behaupteten fortbestehenden Mängelsymptome sowie die Frage, ob diese auf Fehler in Werkstoff oder Werkarbeit zurückzuführen sind, handelte. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Veräußerung des Fahrzeugs auch bereits anwaltlich beraten und vertreten war.

Eine abweichende Beurteilung rechtfertigt sich auch nicht - wie der Kläger meint - unter dem Gesichtspunkt, der möglichen Versteigerung bzw. des „Notverkaufs“ nicht hinterlegungsfähiger Sachen gemäß § 383 Abs. 1 BGB in Verbindung mit der Entscheidung des Reichsgerichts vom 26.11.1906, VI 418/05 (RGZ 64, 366, 374). Die nach den Grundsätzen der Beweisvereitelung zu bewertende Treuwidrigkeit des Klägers folgt nicht aus dem Verkauf des Fahrzeugs als solchem, sondern aus dem Verkauf des Fahrzeugs ohne vorher eine Beweissicherung entweder selbst vorzunehmen oder der Beklagten durch einen klaren Hinweis auf die konkrete Verkaufsabsicht zu ermöglichen. Es kommt deshalb nicht auf die Frage an, ob der Kläger zu einem „Notverkauf“ des Fahrzeugs berechtigt war.

Soweit der Kläger im Schriftsatz vom 15.11.2015 ausführt, er sei bei der Entscheidung, das streitgegenständliche Fahrzeug zu veräußern weder anwaltlich beraten noch anwaltlich vertreten gewesen, steht dies den vorstehenden Ausführungen nicht entgegen. Der Kläger war unstreitig bei der Inverzugsetzung der Beklagten vom 14.10.2008 sowie bei der auf Rückabwicklung des Kaufvertrags gerichteten Klage gegen die Verkäuferin, die Autohaus M. GmbH & Co. KG anwaltlich vertreten. Es hätte sich vor diesem Hintergrund aufgedrängt, die Konsequenzen des Verkaufs des Fahrzeugs für die geltend gemachten Ansprüche bzw. deren Durchsetzbarkeit mit seinem Prozessbevollmächtigten zu besprechen. Der Senat hat auch im Hinweisbeschluss vom 02.10.2015 nicht darauf abgestellt, der Kläger sei bei der Entscheidung, das Fahrzeug zu veräußern, anwaltlich beraten und vertreten gewesen.

Entgegen der Auffassung der Berufung steht der Annahme einer Beweisvereitelung des Klägers auch nicht entgegen, dass die Beklagte ihre aus dem Garantievertrag folgende Nebenpflicht zur Untersuchung des Fahrzeugs aufgrund einer Mängelrüge verletzt habe.

Unabhängig davon, ob die unterlassene Untersuchung der Beklagten als Nebenpflicht- oder Obliegenheitsverletzung zu bewerten wäre, berechtigte das Verhalten der Beklagten den Kläger nicht, deren Beweissituation gravierend zu verschlechtern - wenn nicht sogar unmöglich zu machen - ohne ihr auch nur durch einen Hinweis auf seine Veräußerungsabsicht die Möglichkeit zur Beweissicherung zu geben. Die Beklagte musste nämlich ohne einen solchen Hinweis - wie oben dargestellt - nicht damit rechnen, dass ihr die Möglichkeit zur Beweisführung genommen werden würde und deshalb eine eigene Mängelprüfung und Beweissicherung geboten war.

Schließlich ergibt sich eine abweichende Beurteilung auch nicht aus dem Umstand, dass der Kläger das Fahrzeug erst veräußerte, nachdem die Beklagte den von ihm gerügten Garantiemangel über einen Zeitraum von sieben Monaten nicht überprüfte oder überprüfen ließ und sie etwaige Garantieleistungen auch jedenfalls nicht während des Vorprozesses gegen den Verkäufer erfüllen wollte. Auch wenn der Kläger aus Gründen der Schadensminderungsobliegenheit - zur Vermeidung weiterer Standzeiten - gehalten gewesen sein sollte, das Fahrzeug zu veräußern, wäre es ihm ohne weiteres möglich gewesen, zuvor entweder selbst die gebotene Beweissicherung vorzunehmen oder zumindest der Beklagten durch einen entsprechenden Hinweis Gelegenheit zu einer eigenen Beweissicherung zu geben. Anhaltspunkte dafür, dass dem Kläger selbst ein schlichter Hinweis auf seine Veräußerungsabsicht gegenüber der Beklagten unzumutbar gewesen sein könnte, sind weder dargelegt noch sonst ersichtlich.

Eine andere Beurteilung rechtfertigt sich auch nicht unter dem im Schriftsatz vom 15.11.2015 ausgeführten Aspekt, dass der Autobedrijf Q. die Veräußerungsabsicht des Klägers bekannt gewesen sei. Die Kenntnis des Autobedrijf Q. ist der Beklagten nämlich nicht zuzurechnen.

Eine Zurechnung gemäß § 31 BGB scheidet aus, weil der Autobedrijf Q. kein Organ der Beklagten ist. Auch die Voraussetzungen einer Wissenszurechnung gemäß bzw. analog § 166 Abs. 1 BGB liegen nicht vor. Wissensvertreter im Sinne des § 166 Abs. 1 BGB ist jeder, der nach der Organisation des Geschäftsherrn damit betraut ist, im Rechtsverkehr als dessen Repräsentant aufzutreten, bestimmte Aufgaben eigenverantwortlich zu erledigen und die dabei anfallenden Informationen zur Kenntnis zu nehmen sowie ggf. weiterzuleiten (vgl. BGH, Urteil vom 28.02.2012 - VI ZR 9/11 m.w.N.). Dies trifft auf die „autorisierten X. Nutzfahrzeuge Servicepartner“ allenfalls in Bezug auf Informationen und Kenntnisse zu, die diese bei oder im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Garantieansprüchen oder der Durchführung von Garantieleistungen erhalten haben und die unmittelbar die Garantieansprüche oder -leistungen betreffen. Nur insoweit nehmen sie Aufgaben der Beklagten war und sind deshalb als deren Repräsentant anzusehen.

Kauft oder verkauft ein Servicepartner der Beklagten in eigenem Namen ein Fahrzeug, handelt es sich um ein reines Eigengeschäft des Vertriebspartners. Es besteht keine Verbindung zu Garantieleistungen, bei deren Ausführung der Vertriebspartner als Repräsentant der Beklagten anzusehen sein könnte.

Auch aus dem Umstand, dass der Kläger sich wegen der betreffenden Schäden zuvor an den Autobedrijf Q. gewandt hatte, folgt keine Zurechnung der Kenntnis gemäß § 166 Abs. 1 BGB folgen. Nach den oben dargestellten Maßgaben wäre Voraussetzung für eine solche Wissenszurechnung, dass der Autobedrijf Q. im vorliegenden Fall als von der Beklagten mit der eigenverantwortlichen Bearbeitung von Garantieansprüchen betraut anzusehen ist. Dies erfordert zwar keine Entscheidungskompetenz des Wissensvertreters. Nach der Rechtsprechung des BGH erfolgt eine Wissenszurechnung etwa auch dann, wenn eine Vertretung nur bei der Entgegennahme von Erklärungen stattfindet (vgl. BGH, Urteil vom 19.01.1993 - XI ZR 76/92). Die vorgenannte Entscheidung dürfte deshalb auch auf einen Vertriebspartner übertragbar sein, der bei ihm geltend gemachte Garantieansprüche zur Entscheidung an die X. AG weiterleitet und den Kontakt zwischen dem Kunden und der X. AG vermittelt.

So liegt der Fall hier aber nicht. Der Kläger hat sich zwar nach seinem Vortrag im Schriftsatz vom 15.11.2015 mit seinem Schaden an den Autobedrijf Q. gewandt. Insoweit lässt sich dem Vortrag des Klägers aber nur entnehmen, dass dort Fehlerdiagnosen durchgeführt worden sind (Rechnung vom 14.10.2008 und 30.03.2009, Bl. 13 mit Bl. 46, 52 d.A.). Es ist hingegen nicht dargelegt, dass der Kläger über den Autobedrijf Q. Garantieansprüche an die Beklagte herangetragen hat und die Kommunikation über diesen vermittelt wurde. Der Kläger wandte sich vielmehr - nachdem die versuchte Nacherfüllung (nach seiner Behauptung) fehlgeschlagen war - im Oktober 2008 mit anwaltlichem Schreiben unmittelbar an die Beklagte sowie persönlich an die Kundenbetreuung am deutschen Hauptsitz, um weiter Garantieansprüche geltend zu machen. Daraufhin nahm der der Zeuge K. in seiner Eigenschaft als zuständiger Mitarbeiter der Beklagten mit der Abteilung „Vertrieb After Sales Service Deutschland“, unmittelbar (und gerade nicht über den Autobedrijf Q.) Kontakt zum Kläger auf. In der Folgezeit kommunizierte der Kläger auch ausweislich der von ihm vorgelegten Anlage 3, Blatt 3 unmittelbar selbst mit dem Zeugen K.. Ansprechpartner für die Abwicklung der (etwaigen) Garantieansprüche des Klägers war somit - für den Kläger ohne weiteres ersichtlich und offensichtlich auch von ihm so verstanden - der Zeuge K..

Zwar kontaktierte der Zeuge K. im Zusammenhang mit den vom Kläger geltend gemachten Garantieansprüchen auch den Autobedrijf Q.. Der Kläger hat insoweit dargelegt, am 09.04.2009 habe ein Telefongespräch zwischen Herrn K. und dem Mitarbeiter des Autobedrijf Q. Klaas Sch. stattgefunden. Herr Sch. habe Herrn K. mitgeteilt, dass an dem Antriebsbereich des Fahrzeugs in der Vergangenheit viele Reparaturen ausgeführt worden seien. Herr K. habe erzählt, dass durch verschiedene technische Mitarbeiter des Autobedrijf Q. darauf hingewiesen worden sei, dass das Auto für einen Z. mit 128 kw viel zu schnell fahre. Dies deckt sich mit der Schilderung des Zeugen in der mündlichen Verhandlung vom 14.01.2013 (S. 9 des Sitzungsprotokolls, Bl. 238 d.A.). Daneben habe der Zeuge K. gefragt, warum sie das Auto nicht reparierten; er wolle die Reparatur nicht mehr machen lassen, weil sie zu teuer sei (S. 3 des Schriftsatzes vom 22.08.2010). Im Übrigen lässt sich der Darstellung des Klägers auch entnehmen, dass der Autobedrijf Q. in Kontakt mit dem Niederländischen X.-Importeur ZYX stand, der seinerseits mit der Beklagten kommunizierte.

Aus den vorstehenden Darlegungen des Klägers folgt jedoch nicht, dass der Autobedrijf Q. mit der eigenverantwortlichen Bearbeitung des geltend gemachten Garantieanspruchs betraut war. Der Ansprechpartner des Klägers für den geltend gemachten Garantieanspruch war vielmehr - wie oben bereits ausgeführt - der Zeuge K.. Unter diesen Umständen kann der Autobedrijf Q. bei der Abwicklung der Garantieansprüche nicht als Repräsentant der Beklagten angesehen werden. Der Beklagten ist dessen Kenntnis deshalb auch nicht gemäß § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen.

Auch der weitergehende Vortrag des Klägers, der Inhaber des Autobedrijf Q., der Zeuge Sch. habe dem Zeugen K. die Absicht des Klägers mitgeteilt, das streitgegenständliche Fahrzeug zu veräußern - der im Falle des Bestreitens der Beklagten im Übrigen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert wäre -, führt nicht zu einer anderen Bewertung.

Der Zeuge K. hat in dem Gespräch unstreitig geäußert, das Fahrzeug solle nicht veräußert werden, das Problem werde gelöst. Er musste unter diesen Umständen nicht damit rechnen, dass der Kläger das Fahrzeug ohne weitere Kontaktaufnahme und einen Hinweis auf einen konkret bevorstehenden Verkauf, veräußern würde. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Zeuge K. ausweislich der von dem Kläger vorgelegten Anlage 9, Blatt 3 (Bl. 34 d.A.), zwischen dem 28.03.2009 und dem 02.04.2009 in intensivem Kontakt (insgesamt 4 Gespräche) mit dem Kläger stand, ohne dass der Kläger eine Verkaufsabsicht erwähnte.

Nach der im Schriftsatz vom 15.11.2015 dargestellten Chronologie muss das Gespräch zwischen den Zeugen K. und Sch. entweder vor oder unmittelbar nach diesen Gesprächen stattgefunden haben. Der Kläger hat hierzu vorgetragen, der Zeuge K. habe in dem Gespräch mit dem Zeugen Sch. geäußert, das Fahrzeug solle nicht veräußert werden, das Problem werde gelöst. Erst als der Kläger zu hören bekommen habe, dass der Beklagten die Reparatur des Zylinderkopfes zu teuer gewesen sei, habe er dann das streitgegenständliche Fahrzeug verkauft. Der Hinweis auf die Kosten der Reparatur des Zylinderkopfes erfolgte nach dem Vortrag des Klägers am 09.04.2009. Der Hinweis auf die Verkaufsabsicht muss deshalb nach dem Klägervortrag vor diesem Zeitpunkt erfolgt sein.

Gerade vor dem Hintergrund, dass der Zeuge K. genau in dieser Zeit in intensivem persönlichen Kontakt mit dem Kläger stand, musste er nicht damit rechnen, dass dieser trotz des Hinweises, dass das Problem gelöst werde, das Fahrzeug ohne persönliche Kontaktaufnahme mit ihm veräußern würde.

Es kommt hinzu, dass der Kläger zu diesem Zeitpunkt den Rechtsstreit gegen die Verkäuferin - an dem die Beklagte als Streitverkündete beteiligt war – mit dem Ziel der Rückabwicklung weiterverfolgte. Auch vor diesem Hintergrund war mit einer Veräußerung ohne weitere Vorwarnung nicht zu rechnen.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Kläger nach seinem Vortrag „zu hören bekommen habe, dass der Beklagten die Reparatur des Zylinderkopfes zu teuer sei“. Er hat nach seinem eigenen Vortrag zeitlich nachfolgend, nämlich am 16.04.2009, die Nachricht erhalten, dass bei der Beklagten bzw. bei dem Importeur „ZYX Holland“ nichts unternommen werde, bis das anhängige Berufungsverfahren gegen den Fahrzeugverkäufer beendet ist (S. 7 der Klageschrift, Bl. 7 d.A.). Ausweislich des eigenen Vortrags des Klägers (Anlage 9, Blatt 3, Bl. 34 d.A.) hat der Zeuge Sch. diese Information an ihn weitergeleitet. Aus dieser Aussage folgt aber gerade nicht, dass die Beklagte endgültig nicht mehr willens war, eine Lösung für das Problem zu suchen. Der Kläger durfte vor diesem Hintergrund nicht davon ausgehen, dass der Zeuge K. ohne weitere Kontaktaufnahme damit rechnen würde, dass der Kläger nun die ihm gegenüber - überdies nur von Dritter Seite, nämlich dem Zeugen Sch.- erwähnte Verkaufsabsicht zeitnah realisieren würde. Er durfte vielmehr angesichts des engmaschigen Kontakts Ende März/Anfang April 2009 darauf vertrauen, dass der Kläger ihn vor der Veräußerung des Fahrzeugs informieren würde.

b)

Der vorliegende Sachverhalt rechtfertigt eine Umkehr der Beweislast.

Bei dem vereitelten Beweismittel handelt es sich um das zentrale Beweismittel der streitentscheidenden Frage. Dies muss dem Kläger auch bewusst gewesen sein. Ohne dieses Fahrzeug und das darin verbaute neue Steuerungsgerät wird der Beklagten die ihr obliegende Beweisführung, eine etwaig fortbestehende Mangelsymptomatik beruhe nicht auf einem Fehler in Werkstoff oder Werkarbeit, mindestens wesentlich erschwert, möglicherweise sogar unmöglich gemacht. Abgestufte Beweiserleichterungen unterhalb der Schwelle einer Beweislastumkehr sind unter diesen Umständen nicht geeignet, der aus der Vereitelung resultierenden Beweisnot abzuhelfen. In einem solchen Fall kann den berechtigten Belangen der beweispflichtigen Partei nur durch eine Umkehr der Beweislast entsprochen werden (vgl. BGH, Urteil vom 27.04.2004 - VI ZR 34/03).

Darüber hinaus ist bei der dem Senat obliegenden Ermessensentscheidung auch zu berücksichtigen, dass es dem Kläger ohne nennenswerten Aufwand, nämlich durch eine schlichte Mitteilung seiner Verkaufsabsicht unmittelbar gegenüber der Beklagten bzw. deren Mitarbeiter Herrn K., möglich gewesen wäre, der Beklagten die Chance zu einer Beweissicherung zu geben. Es hätte dann der Beklagten oblegen, eine solche entweder vorzunehmen oder die Konsequenzen einer unterlassenen Sicherung zu tragen. Es ist auch kein nachvollziehbarer Grund dargelegt oder ersichtlich, weshalb der Kläger - der nach seinem eigenen Vortrag in Kontakt mit der Beklagten stand (Bl. 198 d.A.) - den naheliegenden Hinweis auf seine Veräußerungsabsicht gegenüber der Beklagten nicht erteilt hat.

3.

Der Kläger hat den ihm nach den vorstehenden Grundsätzen obliegenden Beweis, dass die von ihm dargelegten Mangelsymptome auf einen Fehler in Werkstoff oder Werkarbeit zurückzuführen sind, nicht erbracht.

Es ist bereits fraglich, ob hierzu schlüssiger Vortrag des Klägers vorliegt. Der Kläger hat zuletzt in der mündlichen Verhandlung vom 09.12.2014 vorgetragen, nach dem jetzigen Informationsstand gehe er davon aus, dass das erste Steuergerät des streitigen Fahrzeugs verändert worden sei, aber nicht in seiner Besitzzeit (S. 1 des Sitzungsprotokolls, Bl. 343 d.A.). Dieser Vortrag lässt auch die Möglichkeit offen, dass das Fahrzeug durch den Vorbesitzer getunt und das Steuergerät hierdurch verändert wurde. Diese Möglichkeit wird in der „Dokumentation H. “ sogar als wahrscheinlich bewertet. Der Kläger hat diese Dokumentation mit Schriftsatz vom 09.12.2014 selbst vorgelegt, in Bezug genommen und damit zum Gegenstand seines Sachvortrags gemacht (Bl. 349 ff. d.A.). Eine Veränderung des Steuergerätes durch oder auf Veranlassung des Vorbesitzers würde aber unzweifelhaft keine Ansprüche aus der Garantie aufgrund eines „Fehlers in Werkstoff oder Werkarbeit“ begründen.

Jedenfalls hat der Kläger nicht den Beweis erbracht, dass die von ihm dargelegten Mangelsymptome auf einen Fehler in Werkstoff oder Werkarbeit zurückzuführen sind. Hierfür kommt es zunächst nicht auf die streitige Frage an, ob bzw. aus welchem Grund das erste Steuergerät des Fahrzeugs fehlerhaft war. Das Steuergerät wurde nämlich unstreitig ausgetauscht. Es kommt deshalb auch nicht auf die in der Berufungsbegründung in Bezug genommene „Dokumentation H. “ (Bl. 352 d.A.), den dort benannten Zeugen Sp. oder die (behauptete) Äußerung des Zeugen K., dass Lager sei voll mit defekten Steuergeräten (Motorreglern) an.

Es müsste vielmehr feststehen, dass auch die nach dem Wechsel des Steuergerätes (etwaig) fortbestehende Mängelsymptomatik auf einen „Fehler in Werkstoff oder Werkarbeit“ zurückzuführen ist.

Diesen Nachweis hat der Kläger nicht geführt. Hierfür würde es nicht genügen, wenn der Kläger - was hier dahinstehen kann - durch die Vorlage des Prüfberichts vom 09.05.2008 den Nachweis geführt hätte, dass das Fahrzeug auch nach dem Austausch des Steuergerätes noch über eine erhöhte Motorleistung verfügte. Zwar genügt der Käufer einer Sache - worauf die Berufung zutreffend hinweist - seiner Beweislast für das Fehlschlagen der Nachbesserung grundsätzlich durch den Nachweis, dass das von ihm gerügte Mangelsymptom weiter auftritt (BGH, Urteil vom 09.03.2011 - VIII ZR 266/09). Hiermit ist aber noch nicht der hier nach den Grundsätzen der Beweisvereitelung dem Kläger obliegende (s.o.) Nachweis erbracht, dass es sich um einen der Garantie unterfallenden „Fehler in Werkstoff oder Werkarbeit“ handelte. Dieser Nachweis ergibt sich auch nicht aus der als Anlage 26 überreichten Reparaturhistorie (Bl. 297 d.A.). Diese enthält zwar die Werkstattcodierung „erhö. Verschleiss/erhö. Verbrauch/Beschädigung > Fehlfunktion mit Fehlerspeichereintrag“. Weiter lässt sich der Reparaturhistorie entnehmen, dass das Steuergerät ausgewechselt wurde. Hieraus ergibt sich aber weder, was die Ursache der Fehlfunktion war, noch, ob diese ihrerseits ursächlich für die von dem Kläger dargelegte fortbestehende Mangelsymptomatik war. Auch der Umstand, dass die Beklagte unstreitig die Kosten des Austauschs des Steuergeräts übernommen hat, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die Beklagte hat hierzu erklärt, sie habe die Rechnung der Autohaus R. GmbH aus Kulanz übernommen. Die Reparaturhistorie enthält auch den Zusatz „Gewährl./Kulanz“. Unter diesen Umständen kann der Leistung der Beklagten nicht der Erklärungswert beigemessen werden, sie habe das Vorliegen eines der Garantie unterfallenden Mangels anerkannt.

Weitere Beweismittel, insbesondere die Einholung eines Sachverständigengutachtens, hat der Kläger nicht angeboten. Zwar bedarf es nicht zwingend eines ausdrücklichen Antrags auf Einholung eines Sachverständigengutachtens; gemäß § 403 ZPO wird der Beweis durch die Bezeichnung der zu begutachtenden Punkte angetreten. Gemäß § 144 Abs. 1 ZPO kann das Gericht auch von Amts wegen die Begutachtung durch einen Sachverständigen anordnen.

Im Rahmen der Ermessensausübung ist das Gericht aber trotz alledem gehalten, die Verhandlungsmaxime als tragendes Element des Zivilprozesses zu beachten. Hieraus folgt, dass die Anordnung nach § 144 nicht dazu dienen darf, der Partei die Beweisführung und die damit verbundenen Lasten abzunehmen (vgl. Wieczorek/Schütze/Smid, Zivilprozessordnung, 4. Aufl., § 144 Rn. 9). Weil die Erhebung des Sachverständigenbeweises regelmäßig nur auf Antrag der beweisbelasteten Partei durch Benennung des Beweismittels und des genauen Beweisthemas geschieht, ist demgemäß eine Erhebung des Beweises nach pflichtgemäßem Ermessen auch ohne Antrag der Parteien nach § 144 ZPO im Allgemeinen nicht veranlasst, wenn das Gericht der beweisbelasteten Partei gemäß § 139 ZPO Gelegenheit gegeben hat, Beweis durch Sachverständigengutachten anzutreten, die Partei den Beweisantrag daraufhin aber nicht stellt (OLG Frankfurt, Urteil vom 11.06.1992 - 5 U 237/87; Wieczorek/Schütze/Smid, a.a.O.). Erst Recht besteht kein Anlass zur Beweiserhebung von Amts wegen, wenn der fehlende Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht auf Nachlässigkeit, sondern auf einem wohlüberlegten Entschluss der Partei beruht (MüKo/ZPO/Wagner, 4. Aufl., § 144 Rn. 4). Die Partei nimmt dann in Kauf, beweisfällig zu bleiben (MüKo/ZPO/Wagner, a.a.O.).

Der Kläger hat im vorliegenden Verfahren nicht nur auf einen Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens verzichtet, sondern das Landgericht ausdrücklich aufgefordert, „von dem unsinnigen Auftrag Abstand zu nehmen und auf der Grundlage der Reparaturhistorie der Beklagten vom 25.03.2008 den Rechtsstreit zu entscheiden“ (S. 3 des Schriftsatzes vom 26.07.2013, Bl. 296 d.A. und nochmals S. 3 des Schriftsatzes vom 26.09.2014, Bl. 327 d.A.). Angesichts dieser eindeutigen Erklärung des Klägers war kein Raum für eine Beweiserhebung von Amts wegen.

Unabhängig hiervon könnte ein einzuholendes Sachverständigengutachten bei den vorliegenden Anknüpfungstatsachen - d.h. ohne das streitgegenständliche Fahrzeug nebst neuem Steuerungsgerät - auch allenfalls Beweis darüber erbringen, dass das ausgebaute Steuergerät einen Fehler aufwies. Hiermit wäre aber noch nicht der Beweis geführt, dass die nach dem Austausch des Steuergerätes - nach dem Vortrag des Klägers - fortbestehende Mangelsymptomatik ihre Ursache in einem „Fehler in Werkstoff oder Werkarbeit“ hatte.

Soweit der Kläger im Schriftsatz vom 30.06.2015 beanstandet, das Landgericht habe sich geweigert, den Zeugen F. zu vernehmen, kann der Verfahrensakte ein auf die Vernehmung eines Zeugen F. gerichteter Beweisantrag nicht entnommen werden.

Schließlich ist nicht ersichtlich, inwieweit der von dem Kläger dargelegte und von der Berufungsbegründung nochmals aufgegriffene Umstand, dass „die Beklagte selbst die streitgegenständlichen Tuning-Maßnahmen über ihre Vertragsunternehmen durchführen“ lasse, erheblich ist.

Die Berufung hat demzufolge keine Aussicht auf Erfolg.

III.

Eine Entscheidung des Berufungsgerichts ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Soweit der Kläger geltend macht, die Entscheidung des Senats weiche von der Entscheidung des Reichsgerichts vom 26.11.1906 - VI 418/05 ab, ist dies unzutreffend. Die in der genannten Entscheidung erörterten Fragestellungen zur Zulässigkeit einer Versteigerung bzw. eines „Notverkaufs“ im Falle des Annahmeverzugs des Gläubigers bei nicht hinterlegungsfähigen Sachen sind im vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich (s.o.). Die Anwendung der Grundsätze der Beweisvereitelung beruht auf den Umständen des Einzelfalls in Übereinstimmung mit der gefestigten Rechtslage.

Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die Auslegung der Garantiebedingungen der Beklagten ist nicht entscheidungserheblich (s.o.).

Es ist auch sonst nichts dafür ersichtlich, dass gleichwohl eine Entscheidung aufgrund mündlicher Verhandlung geboten ist (§ 522 Abs. 2 Nr. 4 ZPO).

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der für das Berufungsverfahren festgesetzte Streitwert beruht auf §§ 3 ZPO, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG und entspricht dem geltend gemachten Interesse an der Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung.