Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - I-22 U 76/10

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 17. März 2010 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Krefeld abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 52.015,97 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 36.150,36 € seit dem 23. Januar 2002 und aus dem vollen Betrag seit dem 23. Juni 2005 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin alle über den vorgenannten Betrag hinausgehenden Schäden, die auf der mangelhaften Planung und Montage der Glasschiebetüranlagen im Büro- und Wohngebäude Rolandstraße 14 in Gelsenkirchen beruhen, wie folgt zu ersetzen hat:

- In vollem Umfang weitere Kosten für die Montage, Zwischen-lagerung und Remontage von Blechen, für Unterstützung, Ergänzen, Fixieren und Einbringen der Dämmung sowie für Lieferung und Einbau einer Folie einschließlich Freiräumen der Betonflächen, Reinigen und Vorbereiten zur Verklebung und Einkürzen vorstehender Abstützungen,

- keine Kosten für das Richten der äußeren Blendrahmenprofile (Zargen) und die Instandsetzung der Schließbolzen,

- ½ der weiteren Kosten für das Richten und erneute Einstellen der Flügelelemente,

- ⅔ der weiteren Schutz- und Reinigungs-, Gerüst-, Baustelleneinrichtungs-, An- und Abfahrts- sowie sonstige auf die Sanierungsmaßnahme insgesamt bezogenen Kosten.

3. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin 790,- € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. September 2009 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz hat die Be-klagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelas-sen, die Vollstreckung der Klägerin durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

G r ü n d e :

Die Klägerin macht im Wege des Regresses gegenüber der Beklagten als von ihr beauftragter Nachunternehmerin Schadensersatzansprüche aus mangelhafter Werkleistung geltend, soweit sie selbst von ihrer Auftraggeberin auf Schadensersatz in Anspruch genommen wurde.

Im Februar 1996 beauftragte die G. G. Wohnungsbaugesellschaft mbH (im Folgenden: Bauherrin) die Klägerin mit den erforderlichen Fen- ster- und Glasfassadenarbeiten für das Neubauvorhaben "Wohn- und Geschäftshaus am M. im Revier", das u.a. mit einer Glas-Doppelfassade versehen werden sollte. Die Klägerin übertrug einen Teil der Arbeiten, nämlich die Lieferung und Montage der Glasschiebetüranlagen, mit Bauleistungsvertrag vom 9. / 14. Mai 1996 der Beklagten. Der Vertrag beinhaltet u.a. folgende Regelungen:

"§ 2 Vertragsgrundlagen

Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien wird durch diesen Vertrag bestimmt. Soweit hierin nicht etwas anderes festgelegt ist, gelten insbesondere für den vom AN zu erbringenden Leistungsumfang ergänzend in der Reihenfolge:

2.1 Die Vertragsunterlagen

a) Das Verhandlungsprotokoll vom 30. April 1996

b) Das Leistungsverzeichnis der Architekten – Pos. 7.3.10

c) Die Ausführungspläne des Architekten und zwar:

Zeichnungs-Nr. D 11/D 16a/ D 22/D 25a/D 26/D 26a/D 55/D 56/21

Gebäudegrundrisse 1.-4. OG - Nr. 03/04/05/06 vom 21.3.1995

Gebäudeansichten - Nr. 10/11/12/13 vom 21.3.1995

Gebäudeschnitt - Nr. 08 vom 21.3.1995 […]

§ 5 Ausführung der Bauleistungen […]

5.1.1 Der AN erkennt an, sämtliche für den Leistungsumfang maßgeblichen Daten (Pläne, Berechnungen, Baumassen, Details etc.), Fakten und Unterlagen auf Richtigkeit, Vollständigkeit und Durchführbarkeit überprüft und anerkannt zu haben. Der AN bestätigt insbesondere, dass er die in § 2 genannten vertraglichen Grundlagen seiner Leistungen und Lieferungen erhalten und eingesehen, dass er sich über den Inhalt und die Bedeutung sämtlicher Bestimmungen, auf welche in diesem Vertrag Bezug genommen ist, informiert, und dass er sich eingehende Kenntnisse sowohl der örtlichen Umstände als auch der räumlichen Verhältnisse an der Baustelle verschafft hat. […]

§ 7 Gewährleistung und Haftung […]

7.2 Der AN haftet bei der Übergabe für die unverzügliche Beseitigung aller im Übergabeprotokoll festgestellten Mängel an lt. Vertrag zu erbringenden Leistungen und für die unverzügliche Erfüllung der dort festgestellten, bei Übergabe noch ausstehenden Leistungen nach den Bestimmung der Verdingungsordnung für Bauleistungen, VOB. Die Dauer der Gewährleistung wird in Abweichung von § 13 Nr. 4 VOB nach § 638 BGB auf die Dauer von 60 Monaten festgelegt. .[…]

§ 10 Abnahme

10.1 Das Bauvorhaben ist im Sinne der VOB förmlich abzunehmen, und zwar vom AG oder dessen Vertreter. Eine stillschweigende Abnahme ist ausdrücklich ausgeschlossen."

Das Verhandlungsprotokoll vom 30. April 1996 weist als Vertreter der Klägerin ihren Geschäftsführer H. M. und als für die Abwicklung des Auftrages benannten Fachbauleiter den Zeugen W. aus. Nach Ziffer 1 des Protokolls sollten Vertragsgrundlagen im Falle einer Auftragserteilung das Bestellschreiben der Klägerin, das Verhandlungsprotokoll selbst, das Leistungsverzeichnis des Bauherrn / Architekten – Position 7.3.10, die VOB Teil B und Teil C sowie bestimmte näher bezeichnete Ausführungsunterlagen sein. Wegen der Einzelheiten wird auf das Verhandlungsprotokoll Bezug genommen.

Der Zeuge Weigel forderte die Beklagte mit Fax vom 11. Dezember 1996 zur Beseitigung kleinerer Mängel und anschließenden Vereinbarung eines Abnahmetermins mit dem Architekten B. auf, bei dem es sich um einen Mitarbeiter des von der Bauherrin beauftragten Architekturbüros H. und P. handelte. Der Einbau der Glasschiebetüranlagen war im Februar 1997 beendet. Am 11. Februar 1997 fand ein Termin auf der Baustelle statt, an dem für die Bauherrin der Zeuge B., für die Klägerin der Zeuge W. und für die Beklagte deren Bauleiter, der Zeuge K., teilnahmen. Über den Termin wurde auf Briefpapier der Beklagten eine als Abnahmebescheinigung bezeichnete Bescheinigung ausgestellt, die von dem Zeugen B. (mit dem Zusatz "H + P") und dem Zeugen K. unterzeichnet wurde und folgende Feststellungen enthält:

"[…] Auftraggeber: Gebr. M. GmbH, ...

Auftragnehmer: Th. K. GmbH & Co. KG

Gewerk: Holz-Türelemente

Am heutigen Tage wurden folgende Leistungen abgenommen:

Fertigung und Montage von 60 Hebe-Schiebetürelementen incl. Kopplungsverbindungen

Ausführungsbeginn: 14.05.96 Ausführungsende: 20.12.97

Datum der Ingebrauchnahme: ____

Gewährleistungsbeginn: 11.02.97 Gewährleistungsende: 10.02.99

Bei der Abnahme wurden folgende Mängel festgestellt: gem. Mängelliste

Datum der förmlichen Abnahme: 11.02.97"

Die in der Mängelliste zum Abnahmeprotokoll festgestellten Mängel beseitigte die Beklagte jedenfalls teilweise bis zum 10. März 1997. Mit Schreiben vom 7. Februar 1997 erstellte die Beklagte ihre Schlussrechnung. Die Klägerin zahlte den nach Rechnungsprüfung freigegebenen Betrag am 24. Februar 1997 abzüglich des Sicherheitseinbehaltes, der später nach Übersendung einer Gewährleistungsbürgschaft gezahlt wurde.

Das Gebäude wurde im Juli 1997 in Gebrauch genommen. Die von der Beklagten eingebauten Schiebetüren schlossen nicht ordnungsgemäß. Seitens der Bauherrin kam es deshalb nach Ingebrauchnahme zu zahlreichen Mängelrügen betreffend die Leistungen der Beklagten, die von der Klägerin an die Beklagte weitergeleitet wurden. Mit Schreiben vom 23. Februar 2001, auf das wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird teilte die Beklagte der Klägerin u.a. mit:

"Wir werden auf jeden Fall alle von uns zu vertretenden Mängel im Rahmen unserer Gewährleistungsverpflichtung beheben. […] Zu dem auf Seite 13 aufgeführten Vorwurf der nicht ordnungsgemäßen Unterklotzung der Laufschienen ist zu sagen, dass diese auf jeden Fall nachgebessert werden muss. Geringfügige Absenkungen sind jedoch unvermeidlich. Sie resultieren zum einen aus einer zulässigen Durchbiegung der Betondecken, zum anderen ist gegebenenfalls zu prüfen, in wie weit die an Stahlseilen hängende Betonkonstruktion sich bezüglich Durchbiegung im Rahmen der normalen Zulässigkeit befindet. […] Bitte teilen Sie uns mit, wann wir uns vor Ort einige beanstandete Türen ansehen können, um gemeinsam festzulegen, wie alle Türen von uns überprüft und möglicherweise nachgearbeitet werden können. Bei diesem Termin werden wir die Durchbiegung unserer Schwellen überprüfen, um sofort feststellen zu können, ob dadurch überhaupt eine Fehlfunktion verursacht worden ist. […]".

Im Oktober 2001 lehnte die Bauherrin eine Mangelbeseitigung durch die Beklagte ab. Mit weiterem Schreiben vom 9. November 2001, von dem sie der Klägerin eine Durchschrift zukommen ließ, teilte die Beklagte der Bauherrin u.a. Folgendes mit:

"[…] Leider scheint bei Ihnen das Gefühl aufgekommen zu sein, wir wollten jegliche Verantwortung für eventuelle Probleme ablehnen. Dies ist jedoch nicht der Fall. Natürlich wollen und werden wir Mängel, die wir zu vertreten haben, abstellen. Da durch unsere bisherigen Überarbeitungen Ihres Erachtens der notwendige Erfolg noch nicht entstanden ist, werden wir uns der Sache nochmals annehmen. Wir schlagen deshalb folgendes vor und hierbei soll in diesem ersten Schritt unbeachtet bleiben, was eventuell Mangelbeseitigung oder Überarbeitung aus Kulanz ist:

Wir werden in einem ersten Schritt, beispielhaft für alle Hebe-Schiebe-Türen in einer Wohnung Ihrer Wahl die Türen komplett überarbeiten. […]".

Die Bauherrin erhob im am 27. November 2001 beim Landgericht Essen (6 O 4/02) Klage gegen die Klägerin und die zwischenzeitlich insolventen Architekten H. und P.. Die Klägerin verkündete der Beklagten mit Schriftsatz vom 7. März 2002, der am 11. März 2002 beim Landgericht Essen einging, den Streit. Mit Schriftsatz vom 14. März 2002 bestellte sich der damalige Prozessbevollmächtigte für die Streitverkündete und jetzige Beklagte. Die Beklagte trat in dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin bei und unterstützte diese im Rahmen der Prozessführung mit ihren Sachkenntnissen.

Mit Urteil vom 16. Dezember 2008 verurteilte das Oberlandesgericht Hamm (21 U 40/05) die hiesige Klägerin in zweiter Instanz rechtskräftig, an die Bauherrin 52.015,97 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 36.150,36 € seit dem 23. Januar 2002 und aus dem vollen Betrag seit dem 23. Juni 2005 zu zahlen. Des Weiteren wurde festgestellt, dass die jetzige Klägerin der damaligen Klägerin alle über den vorgenannten Betrag hinausgehenden Schäden, die auf der mangelhaften Planung und Montage der Glasschiebetüranlagen im Büro- und Wohngebäude R.straße ... in G. beruhen, nach bestimmten, dem Klageantrag der Klägerin in diesem Verfahren zu entnehmenden Maßgaben zu ersetzen habe. Wegen der Einzelheiten wird auf dieses Urteil Bezug genommen.

Die Klägerin forderte die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 26. Januar 2009 unter Fristsetzung zum 31. Januar 2009 und mit weiterem Schreiben vom 26. Februar 2009 erfolglos zur Zahlung des Urteilsbetrages in Höhe von 74.092,74 € auf (52.015,97 € Hauptforderung und Zinsen in Höhe von 22.076,77 €). Am 3. März 2009 überwies die Klägerin an die Bauherrin einen Betrag in Höhe von 74.410,20 €.

Die KIägerin hat die Ansicht vertreten, aufgrund der Interventionswirkung sei die Beklagte in dem Umfang ihr gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet, in dem sie selbst aus der Entscheidung des Vorverfahrens verpflichtet sei. Es sei festgestellt worden, dass die Schiebetüren nicht ordnungsgemäß schlössen, dass Schiefstellungen der FIügel sowie Undichtigkeiten vorlägen und dies auf Ausführungsfehler der Beklagten zurückzuführen sei. Insbesondere nähmen auch die Ausführungen des Oberlandesgerichts Hamm zu der Kenntnis der Beklagten über die Umstände der gesamten Rohbausituation aufgrund der der Beklagten vorgelegenen Ausführungszeichnung an der Interventionswirkung teil. Ein Mitverschulden ihrerseits sei nicht gegeben. Da der Beklagten ausweislich des Verhandlungsprotokolls bereits im Rahmen der Vergabeverhandlungen sämtliche im Besitz der Klägerin befindlichen Planungsunterlagen der Architekten und ausweislich des Bauvertrages die Gebäudegrundrisse des 1. bis 4. OG, die Gebäudeansichten, der Gebäudeschnitt und weitere Detailzeichnungen ausgehändigt worden seien, sei die Beklagte umfassend informiert gewesen; aus diesen Plänen seien die vorgesehenen Deckenausbildungen eindeutig ersichtlich gewesen. Da sie selbst keine Holzelemente herstelle und montiere, sei sie auf ein entsprechendes Fachunternehmen wie die Beklagte angewiesen gewesen und habe sich auf deren Fachkenntnis verlassen.

Hinsichtlich der von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung hat sie behauptet, der Zeuge W. habe keinen Auftrag zur Abnahme und auch keine Vollmacht gehabt, bestehende vertragliche Vereinbarungen zu ändern; dementsprechend habe er keinerlei Zusagen gemacht und die Abnahmebescheinigung nicht unterzeichnet, eine rechtsgeschäftliche Abnahme habe nicht vorgelegen. In dem Termin am 11. Februar 1997 seien nur die technischen Mitarbeiter der am Bauvorhaben beteiligten Vertragspartner zusammengekommen; auch der Zeuge B. sei nicht bevollmächtigt gewesen, eine rechtsgeschäftliche Abnahme zu erklären; dies gelte ebenso für den Zeugen K. auf Seiten der Beklagten. Sie hat gemeint, der Abnahmebescheinigung vom 11. Februar 1997 komme allenfalls die Bedeutung einer technischen Abnahme zu; da eine förmliche Abnahme der Leistungen der Beklagten durch sie nicht existiere, seien die Abnahmewirkungen erst im Juli/August 1997 eingetreten; weil keiner der Handelnden Vollmacht zur Änderung des Bauleistungsvertrages gehabt habe, sei die Verkürzung der Verjährung auf zwei Jahre nicht wirksam vereinbart worden; die Streitverkündung habe den Lauf der fünfjährigen Verjährungsfrist gehemmt. Aus der vorgelegten Korrespondenz ergebe sich, dass durch Verhandlungen über die Mängel und Versuche der Beseitigung im Einverständnis mit der Klägerin der Ablauf der Verjährungsfrist gehemmt gewesen sei. Sie hat gemeint, neben der Hauptforderung stünden ihr vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 790,- € zu.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 52.015,97 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 36.150,36 € seit dem 23. Januar 2002 und aus dem vollen Betrag seit dem 23. Juni 2005 zu zahlen,

festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin alle über den vorgenannten Betrag hinausgehenden Schäden, die auf der mangelhaften Planung und Montage der Glasschiebetüranlagen im Büro- und Wohngebäude R.straße ... in G. beruhen, wie folgt zu ersetzen hat:

In vollem Umfang weitere Kosten für die Montage, Zwischenlagerung und Remontage von Blechen, für Unterstützung, Ergänzen, Fixieren und Einbringen der Dämmung sowie für Lieferung und Einbau einer Folie einschließlich Freiräumen der Betonflächen, Reinigen und Vorbereiten zur Verklebung und Einkürzen vorstehender Abstützungen,
keine Kosten für das Richten der äußeren Blendrahmenprofile (Zargen) und die Instandsetzung der Schließbolzen,
½ der weiteren Kosten für das Richten und erneute Einstellen der Flügelelemente,
⅔ der weiteren Schutz- und Reinigungs-, Gerüst-, Baustelleneinrichtungs-, An- und Abfahrts- sowie sonstige auf die Sanierungsmaßnahme insgesamt bezogenen Kosten,

die Beklagte zu verurteilen, an sie einen weiteren Betrag in Höhe von 790,- € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Einrede der Verjährung erhoben und behauptet, bei dem Termin am 11. Februar 1997 habe es sich um eine förmliche Abnahme gehandelt. Der Architekt B. habe für die Klägerin im Beisein des Bauleiters der Klägerin, des Zeugen W., die Abnahmebescheinigung unterzeichnet, während für sie, die Beklagte, der Zeuge K. unterzeichnet habe. Sie hat gemeint, aufgrund des Umstandes, dass der Zeuge W. als Ansprechpartner auf der Baustelle gewesen sei und den Abnahmetermin koordiniert habe sowie in diesem Termin den Zeugen B. die Abnahmebescheinigung habe unterzeichnen lassen, habe sie davon ausgehen dürfen, der Zeuge sei von der Klägerin zur Erklärung der Abnahme bevollmächtigt; es gälten die Grundsätze der Rechtsscheinvollmacht. Der Zeuge W. wiederum habe den Zeugen B. stillschweigend bevollmächtigt, für die Klägerin die Abnahme zu erklären. Im Übrigen hätten die Parteien in diesem Termin die Gewährleistungsfrist wirksam auf zwei Jahre verkürzt, so dass die Gewährleistungsfrist am 11. Februar 1999, jedenfalls aber – auch ohne diese Vereinbarung – am 11. Februar 2002 abgelaufen sei.

Sie hat weiter die Ansicht vertreten, sie habe die festgestellten Mängel nicht zu vertreten. Sie habe beim Einbau der Fensterelemente nicht davon ausgehen müssen, dass es durch die von der Bauherrin gewählte Rohbaukonstruktion zu derart starken Deckendurchbiegungen komme, dass sich die Fensterflügel nach dem Einbau verschöben. Hierzu hat sie behauptet, dass zum Zeitpunkt des Einbaus der Fensterelemente an den Einbauorten keine Deckendurchbiegungen vorhanden gewesen seien. Soweit sie Rohbautoleranzen festgestellt habe, habe sie diese durch die Anbringung von circa 4 cm dicken elastischen Fugen ausgeglichen. Gleichwohl habe ihr Mitarbeiter und Zeuge B. bei dem Zeugen W. nachgefragt, ob aufgrund der Rohbaukonstruktion mit Deckendurchbiegungen zu rechnen sei, woraufhin dieser versichert habe, dass, falls solche Durchbiegungen aufträten, diese mit Hilfe von Zugbändern wieder ausgeglichen würden. Außerdem gingen von der Rohbaukonstruktion und den damit einhergehenden Deckendurchbiegungen Lasten aus, mit denen sie weder gerechnet habe noch hätte rechnen müssen. Ferner seien die Hebe-Schiebetüren fehlerhaft bedient worden, obwohl der Zeuge K. den Zeugen W. in die funktionsgerechte Bedienung eingewiesen und entsprechende Bedienungsanweisungen des Herstellers auf die Fensterelemente aufgeklebt habe.

Sie hat schließlich gemeint, die Klägerin müsse sich ein Mitverschulden anrechnen lassen, da diese ihr Wissen über die besondere Bauart des Rohbaus nicht an sie weitergegeben habe. Im Übrigen habe sie gegenüber der fachkundigen Klägerin auch keine Bedenken-Hinweispflicht gehabt, weil sie darauf hätte vertrauen dürfen, dass diese selbst das Risiko erkannt und in Kauf genommen habe.

Mit Urteil vom 17. März 2010 hat das Landgericht Krefeld die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Forderung der Klägerin die Einrede der Verjährung entgegenstehe. Die Parteien hätten die Dauer der Gewährleistungsfrist an den Bestimmungen des BGB ausgerichtet und auf die Dauer von 60 Monaten festgelegt. Die Parteien hätten die Verjährungsfrist nicht wirksam auf zwei Jahre verkürzt, da keine Unterzeichnung der Abnahmebescheinigung vom 11. Februar 1997 durch eine vertretungsberechtigte Person der Klägerin vorliege. Indes sei auch die vereinbarte Fünfjahresfrist abgelaufen. Die Frist habe mit dem Tag der Abnahme am 11. Februar 1997 zu laufen begonnen. Die Beklagte habe nach Treu und Glauben von einer vom Willen der Klägerin getragenen Abnahme ausgehen dürfen. An dem Termin habe der Bauleiter der Klägerin die Ausfüllung und Unterzeichnung der Abnahmebescheinigung geduldet. Sein Auftreten habe aus Sicht der redlichen und schutzwürdigen Beklagten den Anschein erweckt, ihm sei eine Stellung im Rechtskreis der Klägerin eingeräumt, die typischerweise mit einer Ermächtigung einhergehe, wirksam für die Klägerin die Abnahme zu erklären. Die Abnahme gehöre typischerweise zum Tätigkeitsfeld eines Bauleiters und sei daher nicht vergleichbar mit der Frage, ob ein Bauleiter - was richtigerweise zu verneinen sei - zu einer Auftragserteilung berechtigt sei. Im Übrigen zeige die vorbehaltlose Zahlung der Klägerin vor Ablauf der Anzeige der Beklagten, die Mängel beseitigt zu haben, dass auch sie in dem Termin vom 11. Februar 1997 eine Abnahme gesehen habe. Soweit die Klägerin eine am 24. Februar 1997 erfolgte Zahlung der Schlussrechnung bestreite, sei dieses Bestreiten im Hinblick auf § 138 Abs. 4 ZPO unbeachtlich.

Allerdings sei der Beginn der Verjährungsfrist gehemmt durch die seitens der Beklagten vorgenommenen Mängelbeseitigungsarbeiten, die am 10. März 1997 beendet gewesen seien. Unterziehe sich der Unternehmer im Einverständnis mit dem Besteller der Beseitigung des Mangels oder der Prüfung seines Vorhandenseins, so sei die Verjährung gemäß § 639 Abs. 2 BGB a.F. solange gehemmt, bis er dem Besteller gegenüber den Mangel für beseitigt erklärt oder das Ergebnis der Prüfung mitgeteilt habe. Gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB n.F. werde die Verjährung durch die Zustellung der Streitverkündung gehemmt. Die Klägerin, die sich auf diesen Hemmungstatbestand berufe und daher für das Vorliegen der Voraussetzungen darlegungs- und beweisbelastet sei, habe indes nicht dargetan, dass bis zum Ablauf der Verjährungsfrist am 10. März 2002 die Streitverkündungsschrift zugestellt worden sei. Weitere Hemmungstatbestände habe die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen. Die Aufforderung vom 15. Mai 1997 zur Mängelbehebung sowie die weiteren Schreiben des Architekten des Bauherrn aus dem Jahre 1998 seien nicht geeignet, eine solche Hemmung herbeizuführen, da die Beklagte sich nicht im Einverständnis mit der Klägerin einer Mängelbeseitigung unterzogen, sondern sich darauf versteift habe, dass die Ursache der Mängel ausschließlich in den Seilverspannungen läge. Der Sachvortrag der Klägerin lasse nicht erkennen, dass die Beklagte die geltend gemachten Mängel jemals einer Prüfung unterzogen habe. Entgegen der Ansicht der Klägerin könne auch das Schreiben der Beklagten vom 23. Februar 2001, in dem diese erkläre, sie werde auf jeden Fall alle von ihr zu vertretenden Mängel im Rahmen der Gewährleistungsverpflichtung beheben, nicht als Hemmungstatbestand angesehen werden. Damit sei lediglich eine·allgemeine Bereitschaft ausgedrückt. Eine einverständliche Mängelbeseitigung sei gerade nicht erfolgt.

Gegen dieses Urteil, das der Klägerin am 25. März 2010 zugestellt worden ist, wendet sie sich mit ihrer am Montag, dem 26. April 2010 bei Gericht eingegangenen Berufung, die sie mit Schriftsatz vom 25. Juni 2010, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, nach Fristverlängerung bis zum 25. Juni 2010 begründet hat.

Sie ist der Auffassung, das Landgericht wende fehlerhaft nicht die Regelungen der vertraglich vereinbarten VOB an; außerdem habe entgegen der Annahme des Landgerichts nicht der Architekt der Bauherrin, sondern ein Angestellter der Architekten an dem Termin am 11. Februar 1997 teilgenommen und die Abnahmebescheinigung unterschrieben. Es habe an diesem Tag keine rechtsgeschäftliche Abnahme stattgefunden. Das Landgericht habe sich nicht damit auseinandergesetzt, dass eine förmliche Abnahme zwischen den Parteien vereinbart worden sei. Das Landgericht habe insoweit auch zu Unrecht die erstinstanzlichen Beweisantritte unberücksichtigt gelassen. Sie habe ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ihr Bauleiter beim Ausfüllen der Abnahmebescheinigung nicht mitgewirkt habe; er habe weder einen entsprechenden Auftrag noch eine entsprechende Vollmacht gehabt. Außerdem sei sie aufgrund des langen Zeitablaufs sehr wohl berechtigt gewesen, die Zahlung der Schlussrechnung zu bestreiten. Unrichtig sei auch die Annahme, erst die Zustellung der Streitverkündungsschrift führe zu einer Hemmung. Entscheidend sei der Eingang der Streitverkündungsschrift bei Gericht, der am 11. März 2002 erfolgt sei. Hierbei sei auch zu berücksichtigen gewesen, dass der 10. März 2002 ein Sonntag gewesen sei, so dass die Frist erst am Montag, den 11. März 2002, um 24.00 Uhr endete. Die durch die Beseitigung der in dem Abnahmeprotokoll genannten Mängel eingetretene Hemmung sei nicht am 10. März 1997 beendet gewesen, weil die Mängel bis dahin nicht alle beseitigt gewesen seien. Zudem sei mit dem Schreiben vom 23. Februar 2001 nicht bloß eine "allgemeine Bereitschaft" zur Mängelprüfung, sondern ein Anerkenntnis zum Ausdruck gebracht worden.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 17. März 2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Krefeld, Aktenzeichen 11 O 140/99, die Beklagte wie erstinstanzlich von ihr beantragt zu verurteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts als zutreffend und meint, aufgrund der Umstände sei sehr wohl von einer rechtsgeschäftlichen Abnahme am 11. Februar 1997 auszugehen. Auch sei die notwendige Form eingehalten. Eine förmliche Abnahme liege bereits vor, wenn hierüber – wie hier geschehen – ein Protokoll gefertigt werde. Außerdem sei ohnehin für die mit der Klage begründeten Ansprüche durch Beseitigung der bei der Abnahme gerügten Mängel überhaupt keine Hemmung eingetreten. Denn die Hemmung könne sich nur auf die Mängel beziehen, die Gegenstand der Nachbesserungsvereinbarung seien. Dies seien jedoch nur die in der als Anlage zum Abnahmeprotokoll beigefügten Mängelliste genannten Mängel gewesen. Diese hätten mit den Mängeln, auf die die Klage gestützt werde, nichts zu tun, so dass die Verjährungsfrist bereits am 11. Februar 2002 abgelaufen sei. Im Übrigen sei ein Anspruch nicht gegeben, weil es, wie erstinstanzlich ausgeführt, am Verschulden der Beklagten fehle und die Klägerin sich ein Mitverschulden anrechnen lassen müsse.

Die Akte des Landgerichts Essen, Az.: 6 O 4/02 hat vorgelegen und ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet. Die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche sind gegeben.

1. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 52.015,97 € nach § 13 Nr. 7 VOB/B in der bei Vertragsschluss noch gültigen Fassung aus dem Jahr 1992. Dieser Anspruch ist insbesondere nicht verjährt.

a) Schadensersatz nach § 13 Nr. 7 VOB/B kann nur nach erfolgter Abnahme geltend gemacht werden. Von einer solchen ist nach dem – jeweils unterschiedlichen - Vortrag beider Parteien auszugehen. Nach dem Vortrag der Beklagten, dem sich das Landgericht angeschlossen hat, fand eine förmliche Abnahme bereits in dem Termin am 11. Februar 1997 zwischen dem Zeugen Weigel für die Klägerin und dem Zeugen K. für die Beklagte statt. Ob den diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts zu folgen ist, kann indes dahinstehen.

Denn auch nach dem Klägervorbringen ist das Werk der Beklagten noch im Laufe des Jahres 1997 durch Verzicht auf die vertraglich vereinbarte förmliche Abnahme und Ingebrauchnahme abgenommen worden. Soweit der Bauvertrag – wie hier – vorsieht, dass die Abnahme förmlich erfolgen soll, ist zwar jede andere Art / Form der Abnahme, insbesondere eine Abnahmefiktion nach § 12 Nr. 5 VOB/B zunächst ausgeschlossen. Denn vorrangig ist die im Bauvertrag vereinbarte förmliche Abnahme, von dieser ist Gebrauch zu machen (zu vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl. 2008, 4. Teil Rn. 18, 22; I. Jagenburg, in: Ganten/Jagenburg/Motzke, VOB/B, 2. Aufl. 2008, VOB/B § 12 Nr. 4 Rn. 10). Soweit die ursprünglich vereinbarte förmliche Abnahme später "vergessen" und von ihr kein Gebrauch gemacht wird, kann allerdings, wenn die Parteien auf die an sich vereinbarte förmliche Abnahme längere Zeit nicht zurückgekommen sind, ein stillschweigender Verzicht auf die vereinbarte Förmlichkeit vorliegen und eine stillschweigende Abnahme durch schlüssiges / konkludentes Handeln anzunehmen sein (zu vgl. BGH, NJW 2001, 818, 821; Kniffka, a.a.O., 4. Teil Rn. 22; I. Jagenburg, a.a.O., VOB/B § 12 Nr. 4 Rn. 11; Oppler, in: Ingenstau/Korbion, VOB/B, 16. Aufl. 2007, VOB/B § 12 Nr. 4 Rn. 5). An die Feststellungen, dass aus einem bestimmten Verhalten der Parteien auf einen Verzichtswillen zu schließen ist, sind erhebliche bzw. strenge Anforderungen zu stellen (zu vgl. Senat, NJW-RR 1999, 529; BGH, NJW 1993, 1063, 1064; BGH, NJW 2001, 818, 821). Eine stillschweigende Abnahme liegt in der Regel vor, wenn längere Zeit nach der Benutzung des Bauwerks bzw. dessen bestimmungsgemäßer Ingebrauchnahme keine der Parteien auf die förmliche Abnahme zurückkommt (zu vgl. Kniffka, a.a.O., 4. Teil Rn. 22; OLG Karlsruhe, NZBau 2004, 331 f.; OLG Düsseldorf, BauR 1997, 647, 649). Als Indiz kann dabei auch die Begleichung der Rechnungssumme herangezogen werden (zu vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 28. September 2005, 7 U 189/03, BeckRS 2006, 10087).

Gemessen daran ist es - wenn nicht bereits am 11. Februar 1997 eine Abnahme vorlag - jedenfalls durch die vorbehaltlose Zahlung der Schlussrechnung und die Ingebrauchnahme des Gebäudes und damit des von der Beklagten errichteten Werks ab Juli/August 1997 unter stillschweigendem Verzicht auf eine förmliche Abnahme zu einer Abnahme gekommen.

b) Werden – wie hier – Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht, müssen die Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B erfüllt sein. Es müssen also eine Aufforderung zur Mängelbeseitigung sowie der fruchtlose Ablauf einer gesetzten Frist vorliegen (zu vgl. Kniffka, a.a.O., 6. Teil Rn. 179). Eine solche ist allerdings insbesondere dann entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert. Hierzu trägt die Klägerin in der Klageschrift – wenig konkret, aber unbestritten – vor, die Beklagte habe ihr gegenüber die Beseitigung der in dem Vorprozess (Landgericht Essen, 6 O 4/02) streitigen und gegen sie von der Bauherrin geltend gemachten Mängel abgelehnt. Dies ist angesichts des Umstandes, dass die Beklagte dem nicht entgegengetreten und auch nicht das Fehlen einer Mängelbeseitigungsfrist gerügt hat, als ausreichend für eine ernsthafte und endgültige Verweigerung anzusehen. Auch wenn es – wie noch auszuführen ist - jedenfalls im Jahre 2001 noch zu Verhandlungen zwischen den Parteien und der Bauherrin über das Bestehen von Mängeln und die jeweilige Verantwortlichkeit für diese gekommen ist, ist letztlich von der Beklagten jedenfalls im Prozess vor dem Landgericht Essen eine Mangelhaftigkeit ihres Werkes bestritten worden. Dies setzt sich in dem hiesigen Prozess fort, in dem die Beklagte sich – neben der Verjährung – unter mehreren Gesichtspunkten auf ihre fehlende Einstandspflicht für die Mängel beruft. Diese Gesamtumstände rechtfertigen die Annahme, dass die Beklagte ihren vertraglichen Pflichten letztlich nicht hat nachkommen wollen. Insoweit erscheint es ausgeschlossen, dass sie sich von einer Fristsetzung hätte umstimmen lassen.

c) Das Werk der Beklagten ist mangelhaft im Sinne von §§ 13 Nr. 7, 13 Nr. 1 VOB/B. Dies folgt aus den aufgrund der Interventionswirkungen nach § 68 ZPO bindenden Ausführungen des Oberlandesgerichts Hamm in seinem Urteil vom 16. Dezember 2002. In dem gegen die hiesige Klägerin gerichteten Schadensersatzprozess hatte die Klägerin der Beklagten den Streit verkündet. Da diese der Klägerin mit Erklärung in der mündlichen Verhandlung vom 25. September 2003 nach § 66 Abs. 1 ZPO wirksam beigetreten ist, ist die Zulässigkeit der Streitverkündung nicht zu prüfen (zu vgl. Schultes, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2008, § 74 Rn. 7). Die Interventionswirkungen des § 68 ZPO gelten unmittelbar.

Die Bindungswirkung des Urteils des Vorprozesses beschränkt sich nach § 68 ZPO nicht auf den Entscheidungssatz, d.h. den Bestand der im Tenor der Entscheidung ausgesprochenen Rechtsfolge, sondern erstreckt sich auch auf den beurteilten Tatsachenkomplex und die inhaltliche Richtigkeit der Entscheidung und damit auf deren tatsächliche und rechtliche Grundlagen. Sie umfasst damit insbesondere die tragenden Feststellungen (zu vgl. Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 68 Rn. 9; Schultes, a.a.O., § 68 Rn. 15; Kniffka, a.a.O., 17. Teil Rn. 20 f.). Bei gestaffelten Vertragsverhältnissen wie bei einem Werk- und Subunternehmer entfaltet die Entscheidung über für beide Vertragsverhältnisse identische Streitpunkte wie Sach-, Rechts- und Werkmängel Bindungswirkung im Folgeverfahren (zu vgl. Vollkommer, a.a.O., § 68 Rn. 10 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 15. Mai 1997, III ZR 46/96, Rn. 17, zitiert nach juris).

So verhält es sich dementsprechend hier hinsichtlich der Mangelhaftigkeit der von der Beklagten erbrachten Werkleistung, die zentraler Gegenstand des Vorverfahrens war. Denn die hiesige Klägerin wurde dort insoweit in Anspruch genommen, als es um Mängel an dem von ihr bei der Beklagten als Subunternehmerin in Auftrag gegebenen Werkes ging, das ausschließlich von der Beklagten zur Ausführung gebracht worden war. Das Oberlandesgericht Hamm hat in seinem Urteil vom 16. Dezember 2008 (21 U 40/05) zum Vorliegen von Mängeln am Werk der Klägerin, das zugleich das Werk der Beklagten ist, Folgendes ausgeführt:

"Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats nunmehr fest, dass die Werkleistung der Beklagten zu 1) mangelhaft ist. Nach den Feststellungen des Sachverständigen Zimmermann sind nahezu sämtliche Glasschiebetüranlagen mangelhaft. Der Sachverständige hat insbesondere eine Schiefstellung der Flügel, ein Klaffen der Fugen (Spaltenbildung), Funktionsbeeinträchtigungen beim Öffnen und Schließen der Türen sowie weitere Undichtigkeiten geschildert. Dabei handelt es sich um wesentliche Mängel, die die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigen. Mitursächlich hierfür sind nach den Ausführungen in dem schriftlichen Gutachten vom 01.09.2008, die der Sachverständige im Termin vom 25.11.2008 durchweg nachvollziehbar und überzeugend erläutert hat, Ausführungsfehler der Streithelferin, die der Beklagten zu 1) zuzurechnen sind.

Auch wenn der Sachverständige aus Kostengründen seine Feststellungen dabei nicht aufgrund einer detaillierten Untersuchung und Vermessung aller Glasschiebetüranlagen getroffen hat, ist eine Übertragung auf sämtliche mangelhaften Anlagen gerechtfertigt. Die zur Vorbereitung des Gutachtens vom 01.09.2008 durchgeführten Stichproben betrafen zwei für die beschriebenen Mängel typische Elemente. Der Sachverständige hat seine Untersuchungen insoweit als repräsentativ bezeichnet. Da er im Rahmen der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme nahezu alle Glasschiebetüranlagen gesehen hat und mit sämtlichen Mangelerscheinungen und Ausführungsdetails vertraut ist, kann dem gefolgt werden. Es liegen insbesondere keine Anhaltspunkte vor, dass es sich bei den gefundenen Ausführungsfehlern um vereinzelte Ausreißer handelt. Vielmehr sprechen die bei nahezu sämtlichen Türen bestehenden Schiefstellungen der Flügel, Undichtigkeiten und Funktionsbeeinträchtigungen beim Öffnen und Schließen dafür, dass das gesamte Gewerk unter den festgestellten Ausführungsfehlern leidet.

Der Sachverständige hat bei seinen Untersuchungen letztlich mehrere Ursachen für die aufgetretenen Mängel festgestellt. Die vorgefundenen Schiefstellungen und Undichtigkeiten der Elemente sind nach seinen überzeugenden Ausführungen insbesondere auf eine fehlerhafte Unterstützung der unteren Laufschienen, eine unzureichende Berücksichtigung der nachträglichen Deckendurchbiegung, eine fehlerhafte Verklotzung bei der Verglasung, eine fehlerhafte Elementplanung und –ausführung sowie auf fehlerhafte Abdichtungsmaßnahmen zwischen den Flügelrahmen und der oberen Führungsschiene zurückzuführen. Diese Ursachen sind insgesamt von der Beklagten zu 1) zu verantworten.

So hat der Sachverständige dargelegt und mit seinen Untersuchungen belegt, dass die SchiefsteIlung der Flügel und die hierdurch verursachten Undichtigkeiten auf einer Absenkung der unteren Laufschienen zur Mitte hin beruhen. Als Ursache hierfür hat er zum einen eine von vornherein mangelhafte Unterstützung der unteren Laufschienen und zum anderen eine nach dem Einbau der Elemente erfolgte Deckendurchbiegung aufgrund der gewählten Rohbaukonstruktion benannt. Der Sachverständige hat den Anteil dieser Ursachen jeweils mit 1/2 bewertet und diese Einschätzung mit den von ihm durchgeführten Messungen nachvollziehbar begründet. Wegen der Einzelheiten wird auf das Gutachten vom 01.09.2008 Bezug genommen. Letztlich kann dies jedoch dahinstehen, da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Beklagte zu 1) für beide Ursachen verantwortlich ist. Für die unzureichende Unterklotzung liegt dies auf der Hand. Dies ist eine wesentliche Aufgabe des Unternehmers bei der Montage von Fenstern und Türen. Dies gilt vorliegend aber auch für die unzureichende Berücksichtigung der Deckendurchbiegung beim Einbau der Glasschiebetüranlagen. Der Sachverständige hat hierzu dargelegt, dass die Deckendurchbiegung hier größer als üblich sei, da die Decken keine Unterzüge haben und mit Seilen aufgehängt seien. Dies sei aber kein Planungsfehler, sondern grundsätzlich eine zulässige Deckenkonstruktion. Bei einer solchen Konstruktion müsse der Fensterbauunternehmer sein Gewerk hierauf einstellen und entsprechende Ausgleichsmöglichkeiten schaffen. Dem ist zu folgen. Ein Unternehmer ist grundsätzlich selbst dafür verantwortlich, dass sich sein Gewerk mangelfrei in ein Bauvorhaben einpasst. Ob etwas anderes gelten würde, wenn dem Fensterbauunternehmer diese Art der Deckenkonstruktion nicht bekannt gewesen wäre und er sich deshalb nicht auf die Besonderheiten hätte einstellen können, kann dahinstehen. Ferner kann dahinstehen, inwieweit ihm bei fehlender Kenntnis diesbezügliche Prüfungspflichten oblegen hätten. Hier ist nämlich unstreitig geblieben, dass der Beklagten zu 1) die entsprechenden Planungsunterlagen bekannt waren. Darüber hinaus belegen – worauf der Sachverständige in seinem Gutachten vom 01.09.2008 hingewiesen hat – die vorgelegten Gebäudeschnitte und eine Ausführungszeichnung der Streithelferin ebenfalls, dass diese Umstände der Beklagten zu 1) bekannt waren. Nach den Angaben des Sachverständigen wäre es auch ohne weiteres möglich gewesen, Glasschiebetüranlagen mangelfrei in das Gebäude einzubauen. Entweder habe man andere - kleinere und nachstellbare - Fensterelemente wählen oder eben entsprechend unterklotzen bzw. gegebenenfalls nachklotzen müssen. Eine im Ortstermin mit dem Sachverständigen erfolgte Nachklotzung an einem Element hat die Schiefstellung der Flügel demgemäß behoben. Danach liegt nicht nur in der unzureichenden Unterklotzung, sondern auch in der unzureichenden Berücksichtigung der zu erwartenden Deckendurchbiegung ein Ausführungsfehler der Beklagten zu 1). Darüber hinaus handelt es sich bei der hier gewählten Unterstützung der Laufschienen mit Holzklötzen nach der überzeugenden Darstellung des Sachverständigen ohnehin nicht um eine fachgerechte dauerhafte Unterklotzung. Üblich sei vielmehr eine Unterstützung mit Kunststoff- oder Metallklötzen. Wenn man jedoch die Variante mit Holzklötzen wähle, sei zumindest ein Witterungsschutz in Form einer Folie erforderlich, der hier fehle. Darüber hinaus fehle eine Wärmedämmung. Der Sachverständige hat dabei ferner klargestellt, dass ein Witterungsschutz angesichts der nicht dicht abgeschlossenen Außenfassade hier in jedem Fall erforderlich sei, selbst wenn die Klötze nicht direktem Regen ausgesetzt seien.

Auch für weitere Undichtigkeiten sind nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme Ausführungsfehler der Beklagten zu 1) ursächlich. Dies gilt zum einen für Undichtigkeiten aufgrund fehlender Abdichtungsmaßnahmen zwischen den Flügelrahmen und der oberen Führung. Dies gilt zum anderen aber auch für Undichtigkeiten, die aufgrund einer Verbiegung der Flügelrahmen senkrecht zur Fassade entstehen. Diese Verformungen sind nach den Feststellungen des Sachverständigen auf die Elemente selbst zurückzuführen. Sie werden bestimmt durch die Profilgeometrie in Abhängigkeit von der Profillänge und der Holzqualität, sowie der Lagerung und Verarbeitung. Daneben führen auch Klotzungsfehler bei der Verglasung zu entsprechenden Undichtigkeiten. Sämtliche Faktoren fallen nach dem Gutachten in den Verantwortungsbereich der Beklagten zu 1). Dabei ist es in diesem Zusammenhang unschädlich, dass der Sachverständige - um eine Zerstörung der Elemente aus Kostengründen zu vermeiden - die Qualität des Materials und der Verarbeitung nicht im Einzelnen untersucht hat. Denn andere - nicht im Verantwortungsbereich der Beklagten zu 1) liegende - Ursachen für die hier beschriebenen Undichtigkeiten konnte er auch ohne weitere Überprüfungen ausschließen.

Danach haftet die Beklagte zu 1), die sich insoweit das Verschulden der Streithelferin gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muss, im Wege des Schadensersatzes für die Kosten der Mängelbeseitigung. Anhaltspunkte für ein fehlendes Verschulden, das bei Vorliegen einer mangelhaften Werkleistung der Unternehmer zu beweisen hat (Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil Rn. 180), liegen nicht vor."

Aus diesen Feststellungen, bei denen es sich um die tragenden und damit für den Senat und die Parteien bindenden Entscheidungselemente handelt, folgen mehrere gravierende Ausführungsmängel der damaligen Streithelferin und jetzigen Beklagten. Die Beklagte hat keinerlei Gründe dafür vorgetragen, warum die Interventionswirkung insoweit entfallen könnte.

d) Die Beklagte hat diese Mängel auch zu vertreten. Ausweislich des zuletzt zitierten Absatzes der Entscheidungsgründe hatte sich die heutige Klägerin nach Ansicht des Oberlandesgerichts Hamm das Verschulden der heutigen Beklagten gemäß § 278 BGB zurechnen zu lassen. Damit hat es das Verschulden der Beklagten bindend festgestellt, da es sich ebenfalls um eine tragende Feststellung handelt. Denn nur angesichts ihres Verschuldens geht das Oberlandesgericht Hamm auch von einem Verschulden der Klägerin aus, weshalb das Urteil auf dieser Würdigung beruht.

Dementsprechend kann die Beklagte gegen die Richtigkeit dieser Entscheidung keine Einwendungen mehr vorbringen. Die Interventionswirkung entfiele nur dann, wenn die Beklagte nunmehr Verteidigungsmittel vorbrächte, die sie im Vorprozess nicht hatte geltend machen können, und deren Eignung, eine andere Entscheidung des Vorprozesses herbeizuführen, plausibel erschiene (zu vgl. Schultes, a.a.O., § 68 Rn. 19). Dies ist indes nicht der Fall.

Soweit die Beklagte anführt, sie habe die Mängel nicht zu vertreten, weil zum Zeitpunkt des Einbaus der Fensterelemente an den Einbauorten keine Durchbiegungen vorhanden gewesen seien, die von der Bauherrin gewählte Rohbaukonstruktion gehe von Lasten aus, mit denen sie nicht gerechnet habe und mit denen sie nicht habe rechnen müssen, und sie sich zudem auf eine fehlerhafte Bedienung der Türen durch die Nutzer trotz Einweisung und Anbringens von Bedienungsanweisungen des Herstellers beruft, ist weder vorgetragen noch ersichtlich, warum diese Einwände nicht bereits im Vorprozess vorgebracht werden konnten. Die Beklagte hätte insoweit auf die Feststellungen des Landgerichts Essen bzw. des Oberlandesgerichts Hamm durch entsprechenden Vortrag Einfluss nehmen können. Dementsprechend ist sie mit diesen Einwendungen gegen die Richtigkeit der Feststellungen des Verschuldens von vornherein ausgeschlossen.

Im Übrigen wären die Einwände auch nicht geeignet gewesen, eine andere Entscheidung des Vorprozesses herbeizuführen.

Der Hinweis darauf, dass sie die Durchbiegungen nicht habe erkennen können, geht fehl. Wie das Oberlandesgericht Hamm (auch insoweit bindend) festgestellt hat, stellt der Umstand, dass die Decken mit Seilen aufgehängt sind, keinen Planungsfehler, sondern grundsätzlich eine zulässige Deckenkonstruktion dar, auf die sich der Fensterbauunternehmer einzustellen und entsprechende Ausgleichsmöglichkeiten zu schaffen habe. Darüber hinaus verweist das Oberlandesgericht Hamm auf die nicht nur der Klägerin, sondern insbesondere auch der Beklagten vorliegenden Gebäudeschnitte und eine von der Beklagten gefertigte Ausführungszeichnung, aus denen sich diese Umstände ergeben hätten. Der Vortrag der Beklagten lässt jegliche Auseinandersetzung mit diesen Tatsachen vermissen. Auch ist sie dem Klägervortrag, wonach ihr auch ausweislich des Bauvertrages alle notwendigen Planungsunterlagen zur Verfügung gestanden hätten, nicht konkret entgegengetreten, etwa in der Form, dass sie erläutert hätte, welche Informationen aus diesen nicht zu entnehmen gewesen seien. Sie selbst trägt im Übrigen – ohne diesen Widerspruch zu erläutern – vor, einer ihrer Mitarbeiter habe das Problem möglicher Deckendurchbiegungen erkannt und mit dem Zeugen W. erörtert.

Auch der Hinweis auf Bedienfehler wäre nicht durchgreifend gewesen. Der Sachverständige Z. hat festgestellt, dass die SchiefsteIlung der Flügel und die hierdurch verursachten Undichtigkeiten auf einer Absenkung der unteren Laufschienen zur Mitte hin beruhen. Als Ursache hierfür hat er zum einen eine von vornherein mangelhafte Unterstützung der unteren Laufschienen und zum anderen eine nach dem Einbau der Elemente erfolgte Deckendurchbiegung aufgrund der gewählten Rohbaukonstruktion benannt. Inwieweit in Abweichung von dieser Einschätzung eine Fehlbedienung für die gravierende Schiefstellung der Flügel und die Undichtigkeiten geführt haben könnten, erläutert die Beklagte ebenfalls nicht näher.

e) Die Klägerin hat sich kein Mitverschulden nach § 254 BGB auf den ihr entstandenen Schadensersatzanspruch anrechnen zu lassen.

Von einer nach Ansicht der Beklagten verletzten Aufklärungs- und Hinweispflicht des Auftraggebers kann nur bei solchen Gefahren ausgegangen werden, die der Auftragnehmer auch bei Ausübung der pflichtmäßigen Sorgfalt nicht erkennen und auf die er deshalb keinen Einfluss nehmen kann (zu vgl. OLG Hamm, OLGR 1997, 45 ff.; OLG Schleswig, OLGR Schleswig 2001, 23 ff., jeweils unter Hinweis auf BGH, VersR 1975, 41). Das ist hier – wie durch das Oberlandesgericht Hamm bindend festgestellt - nicht der Fall. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.

Im Übrigen hatte die Beklagte als Subunternehmerin die Prüf- und Planungspflichten – soweit ihr Werk betroffen war - von der Klägerin übernommen. Allein der Umstand, dass der Klägerin gegebenenfalls das Risiko von Deckendurchbiegungen bei der gewählten Deckenkonstruktion ebenfalls bekannt oder erkennbar gewesen sein mag, rechtfertigt nicht die Annahme, dessen Übernahme durch die Klägerin sei vereinbart (zu vgl. BGH, NJW-RR 2007, 597, 598). Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang ein Gespräch ihres ehemaligen Mitarbeiters und Zeugen B. mit dem Zeugen W. ins Feld führt, wonach der Zeuge B. gefragt habe, ob aufgrund der Rohbaukonstruktion mit Deckendurchbiegungen zu rechnen sei, woraufhin der Zeuge W. versichert habe, falls diese aufträten, würden diese mit Hilfe von Zugbändern ausgeglichen, begründet diese vage Mitteilung keine rechtsgeschäftlich bindende Haftungsübernahme bzw. eine Freistellung der Beklagten von ihren Prüf- und konkreten Hinweis- und Bedenkenmitteilungspflichten. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass nichts dafür ersichtlich ist, dass die Klägerin über überlegenes (Fach-) Wissen verfügt hätte. Im Gegenteil hatte die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, sie hätte extra ein Fachunternehmen für Holzarbeiten beauftragt, da sie selbst weder Holzelemente herstelle noch montiere und daher der Einbau von Fensterelementen aus Holz nicht in ihrem Fachbereich liege.

Die von der Beklagten in Bezug genommenen Entscheidungen der Oberlandesgerichte Köln (zu vgl. OLG Köln, NJW-RR 2007, 821 822; OLG Köln, IBR 2009, 645 = BeckRS 2009, 25207) und Düsseldorf (zu vgl. OLG Düsseldorf, BauR 2004, 99 ff.) rechtfertigen keine abweichende Beurteilung. Abgesehen davon, dass nach den bindenden Feststellungen des Oberlandesgerichts Hamm noch weitere Ausführungsmängel der Beklagten mitursächlich für die eingetretenen Schäden geworden sind, liegt ein Fall, dass die Beklagte davon ausgehen konnte, dass die Klägerin über sämtliche gefahrenträchtige Gesichtspunkte aufgeklärt und daher in der Lage war, das mit der Beauftragung verbundene Risiko in vollem Umfang zu überblicken, und dieses Risiko dann bewusst in Kauf genommen hätte, nicht vor. Aus der vom Oberlandesgericht Hamm festgestellten Kenntnis der Klägerin von der Deckenkonstruktion folgt nicht, dass sie das davon ausgehende Risiko für das Eintreten von Mängeln an dem von der Beklagten zu erstellenden Werk erkannt und dieses bewusst in Kauf genommen hätte. Hiergegen spricht schon das erhebliche mit einem solchen Vorgehen verbundene Schadensrisiko. Anders als in dem vom Oberlandesgericht Köln (zu vgl. OLG Köln, IBR 2009, 645) entschiedenen Fall gab es hier auch keine allgemeine Eignungsdiskussion, die das Vertrauen der Klägerin in eine ordnungsgemäße Leistung der Beklagten hätte in Frage stellen können.

f) Die Klägerin kann nach § 13 Nr. 7 VOB/B den mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachten Betrag in Höhe von 52.015,97 € von der Beklagten erstattet verlangen. Zu den durch mangelhafte Leistung verursachten Mangelfolgeschäden gehören auch die Beträge, die ein Hauptunternehmer wegen eines vom Nachunternehmer zu verantwortenden Mangels an den Auftraggeber gezahlt hat, insbesondere weil er dazu verurteilt worden ist (zu vgl. Kniffka, a.a.O., 6. Teil Rn. 157; BGH, NZBau 2001, 263, 264).

g) Die Beklagte kann sich insoweit nicht auf die Einrede der Verjährung (§ 214 Abs. 1 BGB) berufen. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist nicht verjährt. Die Parteien haben gemäß Ziffer 7.2 Abs. 2 des Bauvertrages vom 9./14. Mai 1996 in Abweichung von § 13 Nr. 4 VOB eine Verjährungsfrist von 60 Monaten vereinbart. Diese war zum Zeitpunkt der Zustellung der Streitverkündungsschrift, durch die die Verjährung nach § 204 Nr. 6 BGB gehemmt wurde, bzw. deren Eingang bei Gericht nicht abgelaufen.

aa) Die Parteien haben hiervon abweichend nicht am 11. Februar 2002 eine nur zweijährige Verjährungsfrist vereinbart. Auf der von den Zeugen B. und K. unterzeichneten Abnahmebescheinigung vom 11. Februar 2002 ist als Gewährleistungsende zwar der 10. Februar 1999 notiert worden. Da diese Erklärung nicht von dem gesetzlichen Vertreter der Klägerin abgegeben wurde, kann diese nur dann gegen die Klägerin wirken, wenn sie wirksam nach § 164 Abs. 1 Satz 1 BGB vertreten wurde. Das ist jedoch nicht ersichtlich. Es liegt keine Willenserklärung vor, die jemand für die Klägerin im Rahmen der ihm zustehenden Vertretungsmacht abgegeben hätte.

Der für die Klägerin an dem Termin anwesende Bauleiter, der Zeuge W., war in dem zum Vertragsinhalt gemachten Verhandlungsprotokoll der Parteien vom 30. April 1996 nur als Objektleiter benannt. Vertreter der Klägerin im Rahmen der Vertragsabwicklung sollte allein der Geschäftsführer der Klägerin sein. Der Zeuge W. war danach erkennbar nicht bevollmächtigt, rechtsgeschäftliche Erklärungen abzugeben. Tatsächlich hat er eine solche Erklärung auch nicht abgegeben. Denn er hat die Abnahmebescheinigung nicht unterschrieben. Diese wurde von dem Zeugen B. – ohne Vertretungszusatz, vielmehr unter Hinweis auf seinen Arbeitgeber "H + P" - unterschrieben. Ob dieser deshalb überhaupt eine Willenserklärung für jemand anderen als die Bauherrin, für deren Architekten er tätig war, insbesondere für die Klägerin hat abgeben wollen, ist nicht erkennbar. Dass der Zeuge B. an der betreffenden Stelle unterschrieben hat, kann ebenso bedeuten, dass er für die Bauherrin als der eigentlichen Auftraggeberin das von der Beklagten vorbereitete Formular unterschreiben wollte und annahm, er nähme an einer Abnahme der Arbeiten der Klägerin und der Beklagten im Verhältnis zur Bauherrin teil. Dass er jedoch darüber hinaus dazu bevollmächtigt war, für die Klägerin eine Willenserklärung abzugeben, ist nicht nachvollziehbar. Dies hätte nur durch eine Untervollmacht durch den Zeugen W., der dazu aber nicht bevollmächtigt war, geschehen können. Dass dieser oder – was allein maßgeblich sein könnte - der Geschäftsführer der Klägerin den Zeugen B. ausdrücklich bevollmächtigt hätte, behauptet die Beklagte nicht. Sie meint, dies sei dadurch geschehen, dass der Zeuge B. mit Kenntnis des Zeugen W. die Unterschrift auf dem Feld "für den Auftraggeber" geleistet habe. Diesem Verhalten kommt indes – auch unter Rechtsscheinsgesichtspunkten - keine rechtsgeschäftliche Wirkung zu, weil es nicht eindeutig ist und keinen rechtsgeschäftlichen Erklärungsinhalt erkennen lässt. Es ist nicht im Ansatz erkennbar, warum der Zeuge W. – so er denn etwas hätte erklären wollen – nicht persönlich unterzeichnet hat. Im Übrigen bleibt unklar, ob die unterzeichnenden Parteien überhaupt die Verjährungsfrist neu regeln wollten oder ob sie nicht – irrtümlich – von der Geltung der VOB-Fristen ausgegangen sind. Dass hierüber überhaupt gesprochen worden wäre, behauptet auch die Beklagte nicht.

Etwas anderes folgt ferner nicht aus den Grundsätzen über die Anscheins- und Duldungsvollmacht. Eine Duldungsvollmacht ist gegeben, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn wie ein Vertreter auftritt und der Geschäftsgegner dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin versteht und auch verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist; eine Anscheinsvollmacht liegt vor, wenn der Vertretene das Handeln des Scheinvertreters zwar nicht kennt, er es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können und der andere Teil annehmen durfte, der Vertretene dulde und billige das Handeln des Vertreters (zu vgl. Ellenberger, in: Palandt, BGB, 70. Aufl. 2011, § 172 Rn. 8, 11 m.w.N.). Es ist weder vorgetragen noch erkennbar, dass die Zeugen W. oder B. jemals rechtsgeschäftlich für die Klägerin aufgetreten wären oder dass die Klägerin dies geduldet hätte. Es fehlt daher bereits an der erforderlichen Dauer oder Häufigkeit des Verhaltens, das den Rechtsschein erzeugen soll. Die Beklagte durfte auch nicht nach Treu und Glauben das Verhalten des Zeugen W. bzw. des Zeugen B. so verstehen, da es ihr ohne weiteres möglich gewesen wäre, durch einfache Nachfrage sich Klarheit über etwaige Vertretungsverhältnisse zu verschaffen.

bb) Die 60-Monatsfrist war zum Zeitpunkt der Zustellung der Streitverkündungsschrift am 14. März 2002 bzw. des - im Falle einer – wie hier - demnächst erfolgenden Zustellung maßgeblichen (zu vgl. BGH, NJW 2010, 856 f.) – Zeitpunkts des Eingangs der Streitverkündungsschrift bei Gericht am 11. März 2002 (Bl. 54 d.BA.) nicht abgelaufen. Nach § 13 Nr. 4 Abs. 3 VOB/B beginnt die Verjährungsfrist mit Abnahme der gesamten Leistung. Über den Zeitpunkt der Abnahme streiten die Parteien. Allerdings kann auch an dieser Stelle offenbleiben, ob eine Abnahme bereits am 11. Februar 1997 vorlag, wie die Beklagte und das Landgericht meinen. Selbst wenn man diesen Zeitpunkt zugrunde legen wollte, wäre die Verjährungsfrist weder am 10. Februar 2002 noch am 11. oder 14. März 2002 abgelaufen gewesen, weil die Frist für einen diesen Zeitraum übersteigenden Zeitraum hinsichtlich der vor dem Oberlandesgericht Hamm streitgegenständlichen Mängel gehemmt war.

Auch schon vor Einführung der Regelung des § 203 BGB mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz zum 1. Januar 2002 entsprach es der dem Rechtsgedanken des § 852 Abs. 2 BGB a.F. angelehnten gefestigten Rechtsprechung, dass der Geschädigte der Verjährungseinrede des Schädigers mit dem Einwand der unzulässigen Rechtsausübung begegnen konnte, wenn über die Regulierung des Schadens verhandelt worden war und der Geschädigte darauf vertrauen durfte, seine Ansprüche würden befriedigt oder jedenfalls nur mit sachlichen Einwänden bekämpft werden, und wenn er deshalb von einer rechtzeitigen gerichtlichen Geltendmachung seiner Ansprüche Abstand genommen hatte (zu vgl. BGH, NJW 1985, 798 m.w.N., Thomas, in: Palandt, BGB, 61. Aufl. 2002, § 852 Rn. 17; Heinrichs, in: Palandt, a.a.O., vor § 194 Rn. 12 jeweils m.w.N.).

Eine entsprechende Hemmung der Verjährung setzte Verhandlungen über den Anspruch voraus, wobei der Begriff der Verhandlung stets weit verstanden worden ist. Hierfür genügen bereits Erklärungen, die den Gläubiger berechtigterweise annehmen lassen, dass der Schuldner sich auf eine Erörterung über die Berechtigung des Anspruchs einlässt. Eine Vergleichsbereitschaft oder eine Bereitschaft zum Entgegenkommen ist nicht erforderlich. Es reicht jeder Meinungsaustausch über den Anspruch aus, sofern nicht sofort eindeutig jeder Ersatz abgelehnt wird (zu vgl. BGH, NJW 2001, 885, 886; BGH, NJW 2004, 1654; BGH, NZBau 2007, 184; Kniffka, a.a.O., 6. Teil Rn. 79 ff.; Spindler, in: Bamberger/Roth, Beck’scher Online-Kommentar zum BGB, Stand: 1. Februar 2010, § 203 Rn. 4 m.w.N.; Ellenberger, in: Palandt, BGB, 70. Aufl., a.a.O., § 203 Rn. 2). Nach den von der Rechtsprechung (zu vgl. BGH, NJW 1997, 727, 728; BGH, NZBau 2007, 184 m.w.N.) zu § 639 Abs. 2 BGB a.F. entwickelten Grundsätzen, die auch für der VOB/B unterstellte Bauverträge gelten (zu vgl. Sprau, in: Palandt, BGB, 61. Aufl., a.a.O., § 639 Rn. 7 m.w.N.), ist die Verjährung auch gehemmt, wenn sich der Unternehmer im Einverständnis mit dem Besteller der Prüfung des Vorhandenseins eines Mangels oder seiner Beseitigung unterzieht. Die Hemmung setzt voraus, dass der Unternehmer bei dem Besteller den Eindruck erweckt, er werde den Mangel prüfen bzw. sich um ihn kümmern, und der Besteller hiermit einverstanden ist. Die Hemmung der Verjährung tritt nicht erst mit der tatsächlichen Inangriffnahme der Nachbesserung ein, sondern bereits mit der Einigung der Vertragsparteien über die Prüfung des Mangels oder die durchzuführende Nachbesserung (zu vgl. BGH, NJW 1997, 727, 728). Nur dies entspricht dem Zweck der Vorschrift, die in dem Einverständnis über die Prüfung der geltend gemachten Mängel zum Ausdruck kommende Bereitschaft zur gütlichen Vertragsabwicklung nicht dadurch zu stören, dass der Besteller gezwungen ist, die drohende Verjährung durch Klageerhebung oder in sonstiger Weise zu unterbrechen. Die Hemmung endet, wenn der eine oder andere Teil die Fortsetzung der Verhandlung verweigert. Danach ist die Hemmung nicht zwingend dann beendet, wenn der Unternehmer das Ergebnis der Prüfung mitteilt, sondern erst dann, wenn der Unternehmer jede Verantwortung und jede weitere Diskussion ablehnt oder den Mangel augenscheinlich beseitigt oder dieses erklärt hat (zu vgl. Kniffka, a.a.O., 6. Teil Rn. 81 m.w.N.).

Der Gläubiger muss den Beginn der Hemmung darlegen und beweisen, den Schuldner trifft die Darlegungs- und Beweislast für das Ende einer Hemmung (zu vgl. BGH, NJW-RR 1994, 373, 374; Kniffka, a.a.O., 6. Teil Rn. 82). Gegenstand der die Hemmung begründenden Verhandlungen müssen allerdings die im späteren Prozess geltend gemachten Mängel sein (zu vgl. BGH, NJW 1976, 956; BGH, NJW 1997, 727, 728).

100

Gemessen daran trat jedenfalls mit dem von der Klägerin vorgelegten Schreiben der Beklagten vom 23. Februar 2001 eine Hemmung der Verjährung ein. In diesem Schreiben erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin nicht nur ihre Bereitschaft, für die von ihr zu vertretenden Mängel einstehen zu wollen. Sie sagte auch in bestimmtem Umfang eine Nachbesserung sowie darüber hinausgehend weitere Prüfungen zu. Dabei ging es insbesondere auch um die später verfahrensgegenständlichen Mängel, wie z.B. die nicht ordnungsgemäße Unterklotzung der Laufschienen. Das Schreiben endet mit der Bitte, einen Termin zur Besichtigung und Überprüfung vor Ort zu bestimmen. Dasselbe kommt nochmals in dem Schreiben vom 9. November 2001, das an die Bauherrin gerichtet ist und von dem die Klägerin eine Durchschrift erhalten hat, zum Ausdruck. Ferner werden dort zwischenzeitlich erfolgte Überarbeitungen erwähnt. In Übereinstimmung damit trägt die Klägerin mit Schriftsatz vom 24. Februar 2010 vor, es seien ständig Überprüfungen durch die Beklagte erfolgt, diese Schreiben seien nur exemplarisch für die Verhandlungen über die Mängel und die Versuche, diese zu beseitigen, was sich über Jahre hingezogen habe. Der Beklagten sei auch das vorgerichtlich von der Bauherrin eingeholte Privatgutachten des Sachverständigen K. überlassen worden; das Schreiben vom 23. Februar 2001 sei als Reaktion darauf anzusehen. Diesem gesamten Vorbringen ist die Beklagte insbesondere auch im Berufungsverfahren nicht entgegengetreten. Sie befasst sich insoweit allein mit der Frage der Abnahme und einer etwaigen Hemmung in der Zeit der Beseitigung der Mängel, die Gegenstand der dem Abnahmeprotokoll beigefügten Mängelliste waren.

101

Insbesondere aus dem Inhalt des Schreibens vom 23. Februar 2001 geht hervor, dass die Parteien im oben genannten Sinn über die Mängelbeseitigungsansprüche verhandelt haben; die Erklärung, Prüfungen vornehmen und einen Ortstermin vereinbaren zu wollen, ließ die Klägerin berechtigterweise annehmen, dass die Beklagte sich auf eine Erörterung über die Berechtigung des Anspruchs einlässt, zumal es auch unstreitig zu Ausbesserungsversuchen gekommen ist. Gestützt wird diese Wertung auch durch den Inhalt der beigezogenen Akte. Ausweislich des von der Bauherrin als Anlage K 15 vorgelegten Protokolls fand nicht zuletzt als Reaktion auf das Schreiben vom 23. Februar 2001 am 29. Mai 2001 ein Ortstermin statt, an dem der Privatsachverständige und jeweils ein Vertreter der Parteien sowie der Bauherrin teilnahmen und eine Besichtigung des Objektes, insbesondere der auf Grundlage des Gutachtens K. als mangelhaft angesehenen Schiebefenster bzw. -türen der Beklagten, vornahmen und über die Mangelbeseitigung verhandelten.

102

Damit trat eine Hemmung des Anspruchs jedenfalls mit Zugang des Schreibens vom 23. Februar 2001 bei der Klägerin ein. Ob und wann die Verhandlungen und damit die Hemmung endeten, trägt die insoweit darlegungspflichtige Beklagte nicht vor, insbesondere führt sie nicht aus, ob und wann sie oder die Klägerin die Fortsetzung der Verhandlungen endgültig verweigert haben. Wie dargelegt fand am 29. Mai 2001 noch ein Ortstermin statt. Außerdem bestand seitens der Beklagten ausweislich des Schreibens vom 9. November 2001 auch zu diesem Zeitpunkt immer noch eine – auch der Klägerin gegenüber zum Ausdruck gebrachte - Verhandlungsbereitschaft. Da sich dementsprechend das Ende der Hemmung auf Grundlage des Beklagtenvorbringens nicht feststellen lässt, ist jedenfalls von einer über – mindestens acht - Monate dauernden Hemmung auszugehen mit der Folge, dass die Zustellung der Streitverkündung bzw. der Eingang der Streitverkündungsschrift bei Gericht nicht nach Eintritt der Verjährung erfolgt ist.

103

Die gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB bewirkte Hemmung endete nach § 204 Abs. 2 BGB sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung durch das Oberlandesgericht Hamm vom 16. Dezember 2008, wobei die Frist mit formeller Rechtskraft zu laufen begann. Letztere trat mit Ablauf der für die Nichtzulassungsbeschwerde nach § 544 Abs. 1 Satz 2 ZPO geltenden Frist von einem Monat ab Zustellung ein. Diese Frist lief, da die Zustellung des Urteils an die Klägerin am 20. Januar 2009 erfolgt war, am 20. Februar 2009 ab, so dass die Klageerhebung am 3. August 2009 innerhalb der Sechsmonatsfrist des § 204 Abs. 2 BGB erfolgte.

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2. Die Klägerin hat gemäß § 13 Nr. 7 VOB/B aus den dargelegten Gründen auch einen Anspruch auf Erstattung der an die Bauherrin am 3. März 2009 entsprechend der Verurteilung durch das Oberlandesgericht Hamm gezahlten Zinsen.

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Aus dieser Vorschrift folgt auch der Anspruch auf die geltend gemachten Anwaltskosten nebst Zinsen als erforderliche Rechtsverfolgungskosten.

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Soweit die Klägerin darüber hinausgehend Zinsen für den Zeitraum nach Zahlung geltend macht, folgt der Zinsanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB, da die Klägerin die Beklagte mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 26. Januar 2009 in Verzug gesetzt hat

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3. Der auf der Verurteilung durch das Oberlandesgericht Hamm gegründete Feststellungsantrag ist zulässig, insbesondere ist das notwendige Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO gegeben, da die Klägerin damit rechnen muss, dass insoweit demnächst Kosten durch die Bauherrin geltend gemacht werden. Er ist in dem vom Oberlandgericht Hamm vorgegebenen und nunmehr geltend gemachten Umfang auch begründet.

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4. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe, die Revision zuzulassen, bestehen nicht.

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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 3 ZPO auf bis 75.000,- € festgesetzt.

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R. S.-L. S.

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