Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Mönchengladbach vom 10. August 2012 (7 O 69/11) teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 774,07 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. Oktober 2011 zu zahlen. Im Übrigen werden Klage und Widerklage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 85 %, die Beklagte 15 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

I.

2

Die Klägerin vertreibt Mobilfunkgeräte. Sie beauftragte die Beklagte mit dem Transport einer Palette von Mobilfunkgeräten nach Hongkong. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch, weil die Beklagte eine sogenannte „on Hold“-Vereinbarung nicht beachtet habe.

3

Wegen des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

4

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 37.546,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. Oktober 2011 zu zahlen und zur Begründung ausgeführt, der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein derartiger Anspruch aus § 425 Abs. 1 HGB zu.

5

Auf das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien finde deutsches Recht Anwendungen. Die Vorschriften nach §§ 407 ff. HGB seien nicht durch das Montrealer Übereinkommen verdrängt. Vorliegend komme allein ein Verlust am Boden in Betracht. Die Voraussetzungen des § 425 Abs. 1 HGB lägen vor. Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien sei als Frachtvertrag im Sinne von § 407 Abs. 1 HGB zu werten. Die Beklagte habe sich verpflichtet, den Transport durchzuführen. Hierzu habe sie sich, wie sich aus § 407 Abs. 3 HGB ergebe, auch eines Luftfahrtunternehmens bedienen können.

6

Die zu transportierenden Mobilfunkgeräte seien in Verlust geraten, da sie nicht an den berechtigten Empfänger ausgeliefert worden seien. Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung sei, dass die Auslieferung des beförderten Gutes an den berechtigten Empfänger Hauptleistung des Frachtführers sei und die Nichterfüllung dieser Verpflichtung den Tatbestand des Verlustes im Sinne von § 425 HGB erfülle.

7

Zwischen den Parteien sei eine Versendung der Mobiltelefone „on Hold“ vereinbart worden. Soweit die Beklagte bestreite, dass eine solche Vereinbarung getroffen worden sei, sei der Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung durch die E-Mail vom 28. März 2011 und den Air Waybill vom 30. März 2011 nachgewiesen. Diese Vereinbarung bedeute, dass die Ware nach Ankunft in Hongkong zunächst dort verbleiben und erst auf weitere Anweisung der Klägerin an den Endkunden ausgeliefert werden sollte.

8

Die Beklagte habe die Ware nicht an den vereinbarten und berechtigten Empfänger abgeliefert. Entgegen der Auffassung der Beklagten lege die Kammer die Vereinbarung zwischen den Parteien dahingehend aus, dass vereinbarte Empfängerin die Firma R…  in H.. gewesen sei. Dem stehe nicht entgegen, dass in der E-Mail vom 28. März 2011 als Empfänger der Sendung an erster Stelle die Firma N… . angegeben sei; unmittelbar darunter befinde sich Firma R…. Dass die Beklagte die Vereinbarung so verstanden habe, ergebe sich aus dem Air Waybill. Die Firma N…H... sei lediglich als Unterfrachtführerin der Beklagten tätig geworden.

9

Da die Mobiltelefone unstreitig unter Missachtung der „on Hold“-Vereinbarung ausgeliefert worden seien, begründe dies einen Verlust im Sinne von § 425 HGB.

10

Der nach § 425 Abs. 1 HGB zu leistende Ersatz richte sich nach § 429 Abs. 1 und 3 HGB. Grundsätzlich sei der Wert am Ort und zur Zeit der Übernahme maßgeblich. Der Wert des Gutes bestimme sich nach dem Marktpreis. Sei das Gut unmittelbar vor der Übernahme der Beförderung verkauft worden, so werde vermutet, dass der in der Rechnung des Verkäufers ausgewiesene Kaufpreis abzüglich darin enthaltener Beförderungskosten der Marktpreis sei. Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben belaufe sich der Marktwert der transportierten Mobiltelefone zum Zeitpunkt der Übernahme durch die Beklagte am 29.03.2011 auf 167,00 € pro Stück. Insoweit könne sich die Klägerin auf die vorgelegte Rechnung vom 29.03.2011 berufen. Dass entsprechende kaufvertragliche Beziehungen zwischen der Klägerin und der Firma R…bestanden hätten, werde durch die Auftragsbestätigung vom 31.03.2011 und die Rechnung vom 29.03.2011 bewiesen.

11

Im Wege der Vorteilsanrechnung sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin die Handys zurückerhalten habe. Sie habe die Handys zu einem Preis von 105,00 € je Stück weiterveräußert. Die Beklagte habe keinen höheren Marktwert zu diesem Zeitpunkt behauptet. Sie habe sich auf ein Bestreiten beschränkt, obwohl sie für den Umfang des Vorteilsausgleichs darlegungs- und beweisbelastet sei.

12

Dagegen sei bei der Berechnung des Ersatzanspruchs irrelevant, dass die Klägerin möglicherweise aufgrund der vertragswidrigen Auslieferung der Mobiltelefone einen vertraglichen Anspruch auf Kaufpreiszahlung in Höhe von 167,00 € je Handy erworben habe. Der Umfang der Ersatzpflicht des Frachtführers sei in den §§ 429 ff. HGB spezialgesetzlich geregelt. Läge ein Totalverlust vor, so könne lediglich die Widererlangung der Geräte im Wege des Vorteilsausgleichs berücksichtigt werden, nicht aber ein etwaiger Kaufpreisanspruch. Dieser Vorteil sei nicht durch das Schadensereignis, den Verlust, entstanden; vielmehr habe der Kaufpreisanspruch bereits vorher bestanden.

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Der Differenzschaden belaufe sich auf 43.400 €. In Höhe eines Betrages von 5.853,70 € sei der Ersatzanspruch durch Aufrechnung erloschen, so dass sich ein auszuurteilender Restbetrag von 37.546,30 € ergebe.

14

Der Schadenersatzanspruch der Klägerin sei weder nach Ziffer 23.3 ADSp noch § 431 HGB beschränkt. Es liege nämlich ein qualifiziertes Verschulden der Beklagten nach Ziffer 27.2 ADSp bzw. § 435 HGB vor. Die Beklagte habe für das Handeln der Firma N… H…. nach § 428 S. 2 HGB einzustehen, da diese Firma von der Beklagten beauftragt worden sei. Der eingetretene Verlust der Mobiltelefone beruhe auf einem leichtfertigen Handeln in dem Bewusstsein, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde. Die Beklagte sei ihrer sekundären Darlegungslast insoweit nicht nachgekommen. Liege ein qualifiziertes Verschulden aufgrund des Parteivorbringens nahe, müsse der beklagte Frachtführer/Spediteur Angaben zu den näheren Umständen der Schadensentstehung machen. Der unstreitige Sachvortrag lege ein qualifiziertes Verschulden der Beklagten nahe. Die Missachtung einer „on Hold“- Vereinbarung sei grundsätzlich geeignet, auf ein qualifiziertes Verschulden des Frachtführers zu schließen.

15

Die zugesprochenen Zinsen folgten aus §§ 291, 288 BGB. Die Klägerin könne nur Ersatz von Rechtshängigkeitszinsen verlangen; ein Verzug liege nicht vor, so dass die Klägerin auch ihre vorprozessualen Rechtsverfolgungskosten nicht von der Beklagten erstattet verlangen könne.

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Die Widerklage sei unbegründet, da der Anspruch auf Zahlung von Frachtlohn durch die Aufrechnungserklärung der Klägerin nach § 389 BGB untergegangen sei. Dem stehe auch die Ziffer 19 ADSp nicht entgegen, da über die Berechtigung der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung in diesem Verfahren entschieden werden könne.

17

Gegen die Entscheidung des Landgerichts richtet sich die Berufung der Beklagten.

18

Sie rügt, das Landgericht sei fehlerhaft zu dem Ergebnis gelangt, dass zwischen der Klägerin und ihr ein Frachtvertrag im Sinne von § 407 Abs. 1 HGB geschlossen worden sei. Zu Unrecht sei das Landgericht ferner zu dem Ergebnis gekommen, dass sie verpflichtet gewesen sei, den gesamten Transport von Deutschland zur Firma R… in H.. einschließlich der Auslieferung an die Firma R… per Lkw durchzuführen. Sie habe erstinstanzlich vorgetragen, dass sie von der Klägerin gerade nicht damit beauftragt worden sei, die Durchführung des Lufttransports von Deutschland nach Hongkong einschließlich der Auslieferung per Lkw an die Firma R…. durchzuführen. Dieser gesamte Sachvortrag nebst Beweisantritten sei vom Landgericht vollkommen ignoriert worden. Empfängerin der Sendung sei die Firma N....H. gewesen. Diese habe im Auftrag der Klägerin die Sendung „on Hold“ an die Firma R…. ausliefern sollen. Dies ergebe sich aus dem von der Klägerin selbst vorgelegten Auftrag. Unstreitig habe sie das Transportgut bei der Firma N…. in H… mit der Maßgabe abgeliefert, dass das Gut von dieser im Auftrag der Klägerin nur „on Hold“ an die Firma R… gegen „Release“ der Klägerin auszuliefern sei. Unzutreffend sei auch die Annahme des Landgerichts, sie habe einen Verstoß gegen die „on Hold-Vereinbarung“ eingeräumt. Bei der vom Landgericht angesprochenen E-Mail handele es sich um eine E-Mail der Firma N…..H…..

19

Der Luftfrachtbrief stelle zwar eine Beweisvermutung dar, die durch anderweitige Beweismittel widerlegt werden könne. Diese Beweisvermutung sei sowohl durch die Auftrags-E-Mail der Klägerin als auch durch die von der Klägerin vorgelegten Handelsrechnungen, in denen als Empfängerin die Firma N….H… eingetragen worden sei, wiederlegt. Zudem habe sie zu diesem Punkt Beweis angetreten durch Zeugnis des Herrn M…E….

20

Rechtsirrig sei auch die Annahme des Landgerichts, die streitgegenständliche Palette sei in Verlust geraten. Unstreitig sei die Waren an den bestimmungsmäßigen Empfänger ausgeliefert worden.

21

Unabhängig davon, dass sie die kaufvertraglichen Beziehungen und Vereinbarungen zwischen der Klägerin und der Firma R…. bestritten habe, sei der Klägerin schon deshalb kein Schaden entstanden, weil die Firma R…. die Ware erhalten habe und verpflichtet gewesen wäre, den Kaufpreis zu zahlen. Diesen Kaufpreisanspruch habe die Klägerin nicht verloren. Es sei nicht nachvollziehbar, warum die Klägerin ihren Kaufpreisanspruch gegen die Firma R. nicht realisiere. Der von der Klägerin geltend gemachte Differenzbetrag beruhe jedenfalls nicht auf einer Pflichtverletzung, sondern auf dem eigenen Willensentschluss der Klägerin. Statt den angeblichen Kaufpreisanspruch durchzusetzen, habe sie die Ware unterhalb des angeblichen Kaufpreises veräußert. Vor der Auslieferung habe der Käuferin ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden, so dass der Schaden nicht durch einen angeblichen Kaufpreisverlust begründet werden könne; dies gelte umso mehr als die Klägerin ausweislich der vorgelegten Unterlagen lediglich eine Teillieferung angedient habe.

22

Zudem habe die Klägerin die Ware zurückerhalten. Nach Rückgabe der Ware an die Klägerin habe sich die Klägerin in der gleichen Rechts- und Vermögenssituation befunden, wie sie unter Einhaltung des „on Hold“-Vermerks gewesen wäre.

23

Angesichts dieser Umstände müsse sich die Klägerin die Kaufpreisforderung im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen. Jedenfalls liege ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht vor, wenn sie den Kaufpreisanspruch nicht realisiere, sondern das Transportgut an Dritte veräußere, ohne dass sie - die Beklagte - damit einverstanden gewesen sei.

24

Auch habe sie vorgetragen, dass die Klägerin die Handys nach Erhalt der Firma R…. nachträglich wieder übergeben und ihr der Kaufpreis zugeflossen sei.

25

Zudem habe das Landgericht verkannt, dass sie bestritten habe, dass der Marktwert der Ware zum Zeitpunkt der Rückgabe an die Klägerin geringer gewesen sei als zu dem Zeitpunkt, als die Klägerin das Transportgut ihr zum Transport übergeben habe. Zum einen habe die Klägerin selbst vorgetragen, dass der Wert der Handys schon nach Abschluss des Kaufvertrages gesunken sei; zum anderen hätten die Beförderungs- und Versicherungskosten sowie sonstigen Kosten von dem Rechnungsbetrag abgezogen werden müssen. Der in der Rechnung ausgewiesene Stückpreis von 167 € netto sei ein Preis „CiF Hongkong“, der mithin Fracht- und Versicherungskosten beinhalte.

26

Zu Unrecht sei das Landgericht auch von einer Haftung gemäß § 425 HGB ausgegangen. Es liege ein internationaler Luftfrachtvertrag vor, der den Vorschriften des Montrealer Übereinkommens unterliege. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin ihren Schaden durch die Weiterveräußerung selbst verursacht habe, so dass eine Haftung gemäß Art. 20 MÜ ausscheide. Zum anderen greife die Haftungsbeschränkung von 19 Sonderziehungsrechten, so dass sich bei einem Gewicht von 236 kg ein Haftungshöchstbetrag von 5.291,12 € ergebe. Die Haftungsbeschränkung nach dem Montrealer Übereinkommen gelte auch im Falle eines qualifizierten Verschuldens.

27

Die ADSp seien im Luftfrachtvertrag nicht vereinbart. Letztlich könne dies auch dahingestellt bleiben, da kein qualifiziertes Verschulden im Sinne von Ziffer 27 ADSp vorliege. Eine sekundäre Behauptungslast treffe sie nicht. Ein bloßer Pflichtenverstoß könne ein qualifiziertes Verschulden nicht begründen. Mitarbeiter der Firma N….. H… sei lediglich ein Versehen unterlaufen, indem sie die „on Hold“-Vereinbarung schlicht übersehen hätten.

28

Die Annahme des Landgerichts, der vorliegende Fall sei mit dem Gegenstand des Rechtsstreits vor dem Oberlandesgericht München vergleichbar, gehe fehl. Dem Urteil des Oberlandesgerichts München habe ein Sachverhalt zugrundegelegen, wo die Ware an einen Empfänger ausgeliefert worden sei, der rechtlich nicht existent gewesen sei und die Ware nicht habe zurückerlangt werden können.

29

Selbst wenn ein qualifiziertes Verschulden anzunehmen wäre, könne die Klägerin ihren Schaden entweder unbeschränkt gemäß §§ 425, 435 HGB in Verbindung mit §§ 249 ff. BGB oder nach §§ 425, 429 Abs. 1 HGB, dann aber auch beschränkt auf 8,33 Sonderziehungsrechte pro Kilogramm nach § 431 HGB geltend machen. Beim Gewicht der Sendung von 236 Kilogramm ergebe sich ein Haftungshöchstbetrag in Höhe von 2.319,74 €.

30

Im Rahmen der §§ 249 BGB sei zu berücksichtigen, dass der Klägerin ein Kaufpreisanspruch gegen die Firma R…. zugestanden habe und sie die Ware zudem zurückerhalten habe.

31

Die Widerklage sei begründet, da die Aufrechnung ins Leere gehe. Ein Schadenersatzanspruch stehe der Klägerin nicht zu.

32

Die Beklagte beantragt,

33

das am 10.08.2012 verkündete Urteil des Landgerichts Mönchengladbach- Az.: 7 O 69/11 - abzuändern und die Klage abzuweisen sowie auf die Widerklage der Beklagten hin die Klägerin zu verurteilen, an sie 5.853,70 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.12.2011 zu zahlen.

34

Die Klägerin beantragt,

35

              die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

36

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und weist darauf hin, dass das gesamte Vorbringen der Beklagten höchst widersprüchlich sei und insbesondere mit dem vorgerichtlichen Vorbringen in Widerspruch stehe.

37

Zu Recht sei das Landgericht aufgrund des Air Waybill davon ausgegangen, dass die Beklagte verpflichtet gewesen sei, das Transportgut an die Firma R… auszuliefern und zwar unter Beachtung der „on Hold“-Vereinbarung. Gegen diese Vereinbarung habe die Unterfrachtführerin der Beklagten, nämlich die Firma N….. H… verstoßen. Dieses Fehlverhalten müsse sich die Beklagte zurechnen lassen. Die Unterfrachtführerin habe den Verstoß eingeräumt. Durch die unberechtigte Auslieferung habe sie ihre Druckmittel gegen über der Klägerin verloren. Diese sei nicht mehr bereit gewesen, das Geschäft wie vereinbart abzuwickeln.

38

Zu Recht sei das Landgericht auch davon ausgegangen, dass die Herausgabe der Ware an einen nicht berechtigten Empfänger einen Verlust der Ware im Sinne des § 425 HGB darstelle, so dass eine unbeschränkte Haftung der Beklagten wegen qualifizierten Verschuldens gemäß § 435 HGB gegeben sei. Haftungsbegrenzungen seien vorliegend nicht einschlägig. Das Montrealer Übereinkommen sei bereits seinem Anwendungsbereich nach nicht gegeben. Auch eine Haftungsbeschränkung nach den ADSp sei bereits deshalb nicht gegeben, da zum einen von einem qualifizierten Verschulden auszugehen sei, zum anderen die Beklagte vertragswesentliche Pflichten verletzt habe.

39

Der Weiterverkauf der Handys sei im Wege der Schadensminderung im Einvernehmen mit der anwaltlich vertretenen Beklagten erfolgt.

40

Soweit die Beklagte vortrage, dass im vorliegenden Fall ein Haftungshöchstbetrag in Höhe von 2.319,74 € gegeben sei, sei dieser Vortrag verspätet.

41

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

42

II.

43

Die zulässige Berufung der Beklagten hat zum überwiegenden Teil Erfolg.

44

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Beklagte der Klägerin nicht gemäß § 425 Abs. 1 HGB wegen Verlust der transportierten Mobilfunkgeräte, sondern gemäß § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. § 433 HGB wegen Verletzung der „on Hold“-Vereinbarung zum Schadensersatz verpflichtet.

45

Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass auf den zwischen der Klägerin und den Beklagten geschlossenen Beförderungsvertrag deutsches Sachrecht zur Anwendung kommt. Der Sitz der Beklagten und der Verladeort befanden sich in Deutschland (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Rom I - VO). Aus der Gesamtheit der Umstände ergeben sich keine Hinweise darauf, dass der Vertrag mit einem anderen Staat als Deutschland engere Verbindungen aufweist (Art. 5 Abs. 3 Satz 1 Rom I - VO).

46

Da es sich bei der streitgegenständlichen Beförderung um einen Multimodaltransport handelte - der Transport des Gutes von der Klägerin zur Empfängerin sollte mit verschiedenartigen Beförderungsmitteln (Lkw und Flugzeug) erfolgen -, kommt grundsätzlich § 452 HGB zur Anwendung. Nach Satz 1 dieser Vorschrift unterliegt ein derartiger Vertrag den §§ 407 ff. HGB, sofern anzuwendende internationale Übereinkommen nichts anderes vorschreiben. Für eine gemischte Beförderung, die zum Teil durch Luftfahrzeuge und teilweise durch andere Verkehrsmittel ausgeführt wird, bestimmt Art. 38 Abs. 1 MÜ, dass das Übereinkommen vorbehaltlich der Regelungen in Art. 18 Abs. 4 MÜ für die Luftbeförderung gilt. Demgemäß richtet sich die Haftung des Luftfrachtführers für Verlust von Transportgut nach den Vorschriften des Montrealer Übereinkommens, wenn der Schaden während der Obhutszeit des Luftfrachtführers eingetreten ist (Art. 18 Abs. 1 und 3 MÜ).

47

Die Voraussetzungen des Art. 18 MÜ liegen jedoch bereits nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin nicht vor, so dass es bei der Grundregelung des § 452 HGB bleibt, wonach sich die Haftung des Frachtführers nach allgemeinem Frachtrecht richtet.

48

Entgegen der Auffassung der Klägerin und des Landgerichts ist vorliegend nämlich kein Fall des Verlustes gegeben.

49

Liefert der Frachtführer das Gut an den legitimierten Empfänger ab und handelt dabei einer Weisung des Absenders zuwider, ist allerdings umstritten, ob ein Fall des Verlustes anzunehmen ist (vgl. zum Meinungsstand: Reuschle, Handbuch des Fachanwalts, Transport- und Speditionsrecht, Kapitel 1, Rdnr. 303 m. w. N.) oder ob der Frachtführer nur gemäß § 280 BGB im Rahmen des § 433 HGB haftet (vgl. Koller, Transportrecht, 8. Aufl., § 422 Rdnr. 26).

50

Die herrschende Meinung in der Literatur geht nicht von einem Verlust aus, wenn das Gut unter Missachtung von Weisungen des Absenders an den richtigen Empfänger abgeliefert worden ist (vgl. Koller, a.a.O., § 425 Rdnr. 7; Schaffert in: Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 425 Rdnr. 7, Reuschle, a.a.O.; a. A. OLG Hamburg, Urteil vom 30.11.1995, 6 U 104/95, zitiert nach juris; OLG Nürnberg, Urteil vom 18.04.2001, 12 U 4114/00, zitiert nach juris, OLG München, Urteil vom 26.01.2011, 7 U 3426/10, zitiert nach juris, für den Fall, dass die Ware tatsächlich abhanden gekommen ist). Auch der BGH hat einen Verlust nur bei fehlerhafter Auslieferung von Waren ohne Vorlage des Konnossements (Urteil vom 05.02.1962 - II ZR 141/60-, zitiert nach juris) und bei Stornierung der Ablieferungsverpflichtung (Urteil vom 27.01.1982, - 1 ZR 33/80 -, NJW 1982, 1944 ff.) angenommen.

51

Zwar entspricht es ständiger Rechtsprechung des BGH, dass die Auslieferung an einen Nichtberechtigten den Verlust des Gutes begründen kann, sofern das Gut nicht alsbald zurückerlangt werden kann (vgl. Urteil vom 13.07.2000 – I ZR 49/98, zitiert nach juris; Urteil vom 13.07.1979 – I ZR 108/77, zitiert nach juris; Urteil vom 27.10.1978, I ZR 30/77, zitiert nach juris; Urteil vom 02.04.2009 – I ZR 16/07, zitiert nach juris). Auf der anderen Seite ist vom BGH anerkannt, dass der Verstoß gegen die einer Nachnahmeabrede ähnliche Weisung sich als Verletzung einer zumindest beförderungsnahen Nebenpflicht darstellt, die unter § 433 HGB fällt (vgl. BGH, Urteil vom 15.02.2007 - I - ZR 118/04 - BeckRS 2007, 12920; Schaffert, a.a.O., § 433 Rdnr. 10).

52

Beim Nichteinzug der Nachnahme entspricht es jedenfalls der nahezu einhelligen Auffassung, dass kein Verlustfall vorliegt (vgl. Boesche, Ebenroth/Boujong/Jost/Strohn HGB, 2. Aufl., BGH I-ZR 118/04 BeckRS 2007, 12920, a.a.O., Art. 17 CMR Rdnr. 3; Schaffert, a.a.O., § 425 HGB, Rdnr. 7). Der Verstoß gegen nachnahmeähnliche Vereinbarungen unterfällt dem Anwendungsbereich der §§ 280 ff. BGB (vgl. Koller, a.a.O., § 422 HGB, Rdnr. 26; Reuschle, a.a.O., § 422 HGB, Rdnr. 18; Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 422 HGB, Rdnr. 3). Eine „on Hold“-Vereinbarung führt jedenfalls im Ergebnis dazu, dass der Lieferung der Charakter einer Nachnahmelieferung zukommt (vgl. BFH, Urteil vom 30.07.2008 - VI R 67/07 -, DStR 2008, 2160, 2161), so dass eine Gleichbehandlung mit den eigentlichen Nachnahmefällen gerechtfertigt ist.

53

Angesichts dieser höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung kann im vorliegenden Streitfall daher nicht von einem Verlust ausgegangen werden. Damit ist der Anwendungsbereich des Montrealer Übereinkommens, der eine Verlust Ware voraussetzt, bereits aus diesem Grunde nicht eröffnet. Die Haftung beurteilt sich ausschließlich nach § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. § 433 HGB.

54

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die „on Hold“-Vereinbarung durch die Firma N… H… missachtet worden ist. Streitig ist allein, ob die Firma N….H…. als Unterfrachtführerin der Beklagten anzusehen ist, deren schuldhafte Pflichtwidrigkeit sich die Beklagte gemäß § 278 BGB zurechnen lassen müsste, oder ob es sich bei der Firma N….H…. um die Empfängerin der streitgegenständlichen Sendung handelt, die von der Klägerin gesondert beauftragt worden ist, das Transportgut an die Käuferin, der Firma R….., auszuliefern.

55

Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass vereinbarter Empfänger die Firma R…. in H…gewesen ist. Selbst wenn der Auftrag vom 28. März 2011 (E-Mail vom 28. März 2011, Bl. 21 GA) insoweit noch zweideutig gewesen sein mag, weil als „Consignee“ die Firma N…. H….. aufgeführt ist, so belegt der Air Waybill vom 30.03.2011 (Bl. 22 GA), dass Empfänger des Transportgutes die R…. sein sollte.

56

Der Luftfrachtbrief begründet gemäß Art. 11 Abs. 1 MÜ die widerlegbare Vermutung für den Abschluss des Vertrages und u. a. die Beförderungsbedingungen. Die bloße Behauptung der Beklagten, dass sie nur damit beauftragt worden sei, für die Klägerin einen Flug nach H…zu buchen, wobei Empfängerin dieser Sendung der Firma N…. H…. sein sollte, genügt angesichts des Wortlauts des Luftfrachtbriefes nicht, um von einer anderweitigen Vereinbarung ausgehen zu können. Der Geschäftsführer der Klägerin hat nachvollziehbar erklärt, wie es zu der Formulierung im Auftrag gekommen ist. Er hat ausweislich seiner persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 28.06.2012 erklärt (Seite 4 des Protokolls vom 28.06.2012, Bl. 184 GA), ihm sei von der Beklagten gesagt worden, dass Sendungen „on Hold“ nur so durchgeführt werden könnten, dass die Ware zunächst zu der Firma N…H…, einer Tochtergesellschaft, versandt werden müsse; mit dieser würde sie zusammenarbeiten. Diesem Vorbringen die die Beklagte nicht substantiiert entgegen getreten.

57

Der Beklagtenvertreter hat im Übrigen selbst eingeräumt (Protokoll v. 26.06.2012, S. 4, Bl. 183 GA), dass die Beklagte praktisch die japanische Post sei, vergleichbar mit der DHL und die Endauslieferung in China mit einem dort ansässigen Spediteur erfolgen müsse (Seite 3 des Protokolls vom 26.06.2012, Bl. 189 GA). Bereits dies deutet darauf hin, dass die Firma N…..H… als Unterfrachtführer der Beklagten tätig geworden ist. Dass die Beklagte mit der Firma N….H….. selbst keine Verträge geschlossen haben will, steht dem nicht entgegen. Auch bei anderen international operierenden Transportunternehmen ist bekannt, dass es insoweit Rahmenverträge gibt. Die Beklagte wäre jedenfalls verpflichtet gewesen, zu den näheren Einzelheiten vorzutragen. Trotz gerichtlichen Hinweises hat die Beklagte insoweit keine näheren Einzelheiten mitgeteilt.

58

Dass die Käuferin in der Auftragsbestätigung vom 21.03.2011 bzw. in der Rechnung vom 29.03.2011 (Bl. 26 f. GA) ebenfalls die Firma N….H. als „Consignee“ bezeichnet hat, ist dem durch den Geschäftsführer der Klägerin geschilderten speziellen Ablauf in Hongkong geschuldet.

59

Dass die Beklagte trotz der Bezeichnung der Firma N….H….. als „Consignee“ im Auftragsschreiben (Bl. 21 GA) das Auftragsverhältnis dennoch dahingehend verstanden hat, dass die Firma N… H….. lediglich als Unterfrachtführerin eingesetzt werden und Empfängerin der Sendung die Firma R… sein sollte, belegt entgegen der Auffassung der Beklagten die mit Schriftsatz vom 07.05.2003 geschilderte Abwicklung anderer Transportfälle (Bl. 450 ff. GA). Unabhängig davon, ob die Klägerin nämlich die Käuferin der Ware unter der „Notify-Adresse“ oder als Empfängerin bezeichnet hat, hat die Beklagte in dem „HOUSE AIR WAYBIL“ die jeweilige Käuferin als „Consignee“ eingetragen.

60

Schließlich belegen auch die E-Mails der Beklagten an die N…..H….., wo die Beklagte in anderen Fällen auf den „on Hold“-Status hingewiesen hat, dass keine Rechtsbeziehungen zwischen dem Versender und der Firma N….. H….. bestanden haben, sondern ausschließlich zwischen der Beklagten und der Firma N….H…., wenn es dort heißt: „Please don`t deliver to Consignee without our Confirmation“. Frei übersetzt bedeutet dies, dass die Firma N…..H….. die Ware nicht ohne Zustimmung der Beklagten an den Erwerber, nämlich dem „Consignee“ ausliefern durfte.

61

Angesichts dieser Umstände ist das Vorbringen der Beklagten, wonach Empfängerin der Sendung die Firma N…..H….. gewesen sei und die Auslieferung im Auftrag der Klägerin erfolgen sollte, als unsubstantiiert anzusehen und von einer Beweiserhebung durch Einvernahme des Zeugen E… abzusehen.

62

Damit haftet die Beklagte grundsätzlich gemäß §§ 280 Abs.1, 278 BGB für die Nichtbeachtung der „on Hold“-Vereinbarung ihrer Unterfrachtführerin, nämlich der Firma N….H….., allerdings gemäß § 433 HGB beschränkt auf 24,99 Rechnungseinheiten für jedes Kilogramm des Rohgewichts der Sendung.

63

Gemäß § 433 HGB ist die Haftung der Beklagten grundsätzlich auf das Dreifache des Betrages begrenzt, der bei Verlust des Gutes zu zahlen wäre. Gemäß § 431 HGB ist die nach § 429 HGB zu leistende Entschädigung wegen Verlust der gesamten Sendung auf einen Betrag von 8,33 Rechnungseinheiten für jedes Kilogramm des Rohgewichts der Sendung begrenzt. Gemäß § 431 Abs. 4 Satz 1 HGB ist die in Absatz 1 genannte Rechnungseinheit das Sonderziehungsrechts des Internationalen Währungsfonds. Gemäß § 431 Abs. 4 Satz 2 HGB wird der Betrag in Euro entsprechend den Wert des Euro gegenüber dem Sonderziehungsrecht am Tag der Übernahme des Gutes zur Beförderung umgerechnet. Der Senat hat die Parteien durch Schreiben vom 29.07.2013 (Bl. 525 GA) darauf hingewiesen, dass der Wert des Sonderziehungsrechtes bei 1,12380 € lag. Ausweislich des Luftfrachtbriefes betrug das Bruttogewicht der Sendung 236 kg. Der als Schadensersatz zu leistende Betrag errechnet sich daher wie folgt: 8,33 SZR x 3 = 24,99 SZR x 236 kg = 5.897,64 SZR x 1,12380 € = 6.627,77 €.

64

Der Senat hat die Parteien ferner darauf hingewiesen, dass er das Vorbringen der Beklagten dahingehend versteht, dass diese Höchstbetragshaftung nicht in Abrede gestellt wird, mithin das Bestreiten hinsichtlich eines kausal entstandenen Schadens nur für den Fall Bedeutung erlangt, dass der Senat zu einem qualifizierten Verschulden gelangt, weil dann die Haftungsbegrenzung des § 433 HGB gemäß § 435 HGB nicht greift. Dieser Auffassung des Senats ist die Beklagte weder in den nachfolgenden Schriftsätzen noch in der mündlichen Verhandlung entgegengetreten.

65

Die auf § 433 HGB gestützte Haftungsbeschränkung ist nicht nach § 435 HGB ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift gelten die gesetzlichen Haftungsbegrenzungen im Frachtrecht nicht, wenn der Schaden auf eine Handlung oder Unterlassung zurückzuführen ist, die der Frachtführer oder eine in § 428 HGB genannte Person vorsätzlich oder leichtfertig und in dem Bewusstsein, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde, begangen hat.

66

Das Tatbestandsmerkmal der Leichtfertigkeit erfordert einen besonders schweren Pflichtenverstoß, bei dem sich der Frachtführer oder seine Leute im Sinne von § 428 HGB in krasser Weise über die Sicherheitsinteressen des Vertragspartners hinwegsetzen. Das subjektive Erfordernis des Bewusstseins von der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts ist eine sich dem Handelnden aus seinem leichtfertigen Verhalten aufdrängende Erkenntnis, es werde wahrscheinlich ein Schaden entstehen. Dabei reicht die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der Leichtfertigkeit für sich allein nicht aus, um auf das Bewusstsein von der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts schließen zu können. Eine solche Erkenntnis als innere Tatsache ist vielmehr erst dann anzunehmen, wenn das leichtfertige Verhalten nach seinem Inhalt und nach den Umständen, unter denen es aufgetreten ist, diese Folgerung rechtfertigt (vgl. BGH, Urteil vom 13.12.2012 - I-ZR 236/11 -, BeckRS 2013, 10447).

67

Die Nichtbeachtung der „„on Hold“-Vereinbarung beruht aufgrund der vorliegenden Umstände jedoch nicht auf einem qualifizierten Verschulden der Beklagten bzw. ihrer Mitarbeiter, deren Verhalten sich die Beklagte zurechnen lassen muss. Insbesondere kann der Beklagten auch kein leichtfertiges Organisationsverschulden vorgeworfen werden.

68

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trägt grundsätzlich der Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass dem Anspruchsgegner ein qualifiziertes Verschulden anzulasten ist mit der Folge, dass sich der Antragsgegner nicht auf zu seinen Gunsten bestehende gesetzliche oder vertragliche Haftungsbeschränkungen berufen kann. Die ihm obliegende Darlegungslast erfüllt der Anspruchsteller aber bereits dann, wenn sein Klagevortrag nach den Umständen des Falles ein qualifiziertes Verschulden mit gewisser Wahrscheinlichkeit nahelegt und allein der Anspruchsgegner in zumutbarer Weise zu der Aufklärung des in seinem Bereich entstandenen Schadens beitragen kann. Dasselbe gilt, wenn sich aus dem unstreitigen Sachverhalt Anhaltspunkte für ein entsprechendes Verschulden ergeben. In einem solchen Fall darf sich der Anspruchsgegner zur Vermeidung prozessualer Nachteile nicht darauf beschränken, den Sachvortrag des Anspruchstellers schlicht zu bestreiten (vgl. BGH, Urteil vom 21.03.2007 - I-ZR 166/04 -, NJW-RR 2007, 1630, 1631).

69

Insofern kann mit der Klägerin davon ausgegangen werden, dass die „on Hold“-Vereinbarung von besonderer Bedeutung für die Sicherungsinteressen der Klägerin gewesen ist. Der Verstoß gegen eine derartige, die Sicherheitsinteressen des Versenders unmittelbar beeinträchtigende Pflicht stellt zunächst einmal einen hinreichenden Anhaltspunkt für ein qualifiziertes Verschulden dar, so dass die sekundäre Darlegungslast der Beklagten eingreift.

70

Ihrer sekundären Darlegungslast ist die Beklagte in ausreichendem Maße nachgekommen.

71

Die Beklagte hat zur Organisation vorgetragen, dass eine Sendung durch den Sachbearbeiter der Firma N…. H…... separiert werde, wenn auf dem Luftfrachtbrief der „on Hold“-Status vermerkt sei (Schriftsatz vom 07.05.2013, S. 7, Bl. 456 GA; Schriftsatz vom 11.09.2013, S. 3, Bl. 542 GA). Zusätzlich werde der Mitarbeiter in H…. per E-Mail auf die „on Hold“-Vereinbarung hingewiesen (Schriftsatz vom 11.09.2013, S. 3, Bl. 542 GA).

72

Dieses Verfahren ist nach Auffassung des Senats nicht zu beanstanden. Grundsätzlich kann der Versender davon ausgehen, dass besondere Vereinbarungen, die im Luftfrachtbrief vermerkt sind, vom Frachtführer und dessen Unterfrachtführer beachtet werden. Nach dem Vorbringen der Beklagten werden derartige Vermerke auch in Hongkong durch die zuständigen Sachbearbeiter beachtet. Dies ergibt sich aus dem Umkehrschluss, dass die Versendung der E-Mails eine weitere Sicherungsmaßnahme darstellt. Dass im Einzelfall vertragliche Vereinbarungen nicht beachtet werden, begründet für sich genommen noch nicht den Vorwurf eines qualifizierten Verschuldens (vgl. BGH, Urteil vom 15.02.2007, a. a. O.). Gerade weil im Einzelfall Weisungen missachtet werden können, hat die Beklagte als zusätzliche Sicherung ein E-Mail-System eingeführt, mit der Sendungen mit einem „on Hold“-Status gesondert angekündigt werden. Der Senat sieht es nicht als erforderlich an, dass gerade im internationalen Verkehr derartige Ankündigungen mittels eines länderübergreifenden Programms oder eine länderübergreifenden Vernetzung erfolgen, sondern auch durch Einschaltung menschlicher Arbeitskraft; dass es dadurch im Einzelfall zu Fehlern kommen kann, begründet für sich genommen noch kein Organisationsverschulden.

73

Dass ein Mitarbeiter der Unterfrachtführerin der Beklagten den auf den Luftfrachtbrief in der Mitte aufgebrachten Vermerk „Attention… Shipment is on hold“ im Einzelfall mal überliest, stellt bereits objektiv keine Leichtfertigkeit dar. Anders als beispielsweise in der Entscheidung des BGH vom 30.09.2010 (I - ZR 39/09 - BeckRS 2010, 25880), wo der Fahrer gleich mehrfach gegen vereinbarte Sicherheitsrichtlinien verstoßen hat oder in der von der Klägerin aufgeführten Entscheidung des OLG München (Urteil vom 26.01.2011 - 7 U 3426/10 -, zitiert nach juris), wo dem Frachtführer der „on Hold“-Vermerk bewusst war und er trotz einer unklaren Anweisung hinsichtlich der Freigabe die Ware ausgehändigt hat, ohne eine ausdrückliche Freigabeerklärung erhalten zu haben, besteht die Pflichtverletzung des Sachbearbeiters der Unterfrachtführerin lediglich in einem einfachen Übersehen, wie es im Rahmen eines Massengeschäftes auch einem sorgfältigen Mitarbeiter jeder Zeit unterlaufen kann.

74

Ein derartiges Versehen wäre nach der Organisation der Beklagten normalerweise unschädlich gewesen, da die Sendungen mit einem „on Hold“-Status ihrer Unterfrachtführerin per E-Mail ankündigt werden.

75

Zur Nichteinhaltung der Vereinbarung ist es im Streitfall nur deshalb gekommen, weil weitere unglückliche Umstände hinzugekommen sind. Der zuständige Mitarbeiter der Beklagten hat den „on Hold“-Status der streitgegenständlichen Sendung nicht per E-Mail an die Firma N….. H…. angekündigt, sondern per Telefonanruf. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass es sich bei der Ankündigung einer Sendung mit „on Hold“-Status um eine zusätzliche Sicherung handelt, ist es nicht zu beanstanden, wenn im Einzelfall statt einer E-Mail-Ankündigung ein Telefonanruf erfolgt. Grundsätzlich darf sich der Mitarbeiter der Beklagten auch darauf verlassen, dass eine entsprechende telefonische Ankündigung Beachtung findet. Er ist nicht etwa verpflichtet, eine gewisse Zeit später nochmals nachzufragen, ob hinsichtlich des Telefonats ein entsprechender Vermerk erfolgt ist. Dass schließlich der zuständige Sachbearbeiter vergessen hat einen entsprechenden Vermerk zu fertigen, stellt ebenfalls ein Augenblicksversagen dar, das eine leichtfertigte Pflichtverletzung nicht zu begründen vermag.

76

Im Rahmen der Gesamtbewertung muss insbesondere berücksichtigt werden, dass es um ein Versagen eines Sicherungssystems gilt, dass erst dann eingreift, wenn es aus Gründen menschlicher Unzulänglichkeit zu einer Nichtbeachtung des „on Hold“-Statuses infolge eines versehentlichen Überlesens im Luftfrachtbrief geht. Angesichts dieser konkreten Umstände liegt weder ein leichtfertiges Organisationsversagen noch ein leichtfertiges Handeln einzelner Mitarbeiter der Beklagten vor.

77

Die von der Beklagten geschilderten Umstände, die die Organisation der Beklagten im Allgemeinen und das „Versagen“ einzelner Personen bei der Missachtung der „on Hold“-Vereinbarung betreffen, sind seitens der Klägerin unstreitig gestellt worden, da sie - insoweit von ihrem Ausgangspunkt konsequent - ein qualifiziertes Verschulden bereits aufgrund der Darstellung der Beklagten als begründet ansieht.

78

Auf den Gesichtspunkt der Ziff. 27.1 ADSp – Verletzung vertragswesentlicher Pflichten – kommt es im vorliegenden Fall nicht an, die Ziff. 27.2 ADSp als speziellere Vorschrift eingreift; dies gilt auch für den einschlägigen Anwendungsbereich des § 433 HGB (vgl. Koller, a. a. O., Ziff. 27 ADSp, Rdnr. 8).

79

Damit verbleibt es dabei, dass die Beklagte aufgrund der Höchstbetragshaftung lediglich Schadensersatz in Höhe von 6.627,77 € schuldet.

80

Davon abzurechnen sind die unstreitig der Beklagten zustehenden Frachtlohnkosten in Höhe von 5.873,70 €, so dass sich eine Klageforderung von 774,07 € errechnet. Nr. 19 ADSp steht der Aufrechnung nicht entgegen, da, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, über die Berechtigung der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung sofort entschieden werden kann (vgl. auch BGH, Urteil vom 15.02.2007, a.a.O.).

81

Die zugesprochenen Zinsen folgen aus §§ 291, 288 BGB.

82

Die Widerklage ist unbegründet, da der unstreitige Anspruch der Beklagten auf Zahlung von Frachtlohn gemäß § 407 Abs. 2 HGB in Höhe von 5.853,70 € durch die Aufrechnungserklärung der Klägerin gemäß §§ 387 ff. BGB, wie bereits ausgeführt, untergegangen ist.

83

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 97 ZPO.

84

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

85

Die Revision wird nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO).

86

Berufungsstreitwert:                             43.400,00 €.