Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 10.04.2014 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf - 9 O 323/13 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage als unzulässig abgewiesen wird.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 38 % und die Beklagte zu 62 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Dieses Urteil und die angefochtene Entscheidung sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert des Rechtsstreits in erster Instanz wird für die Zeit bis zum 12.12.2013 auf 5.608,46 Euro, für die Zeit danach auf 1.441,33 Euro festgesetzt. Der Streitwert für die Berufungsinstanz beträgt 1.441,33 Euro.

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Die Berufung des Klägers gegen das am 10.04.2014 verkündete Urteil der9. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – 9 O 323/13 – wird mit der Maßgabe zurückweisen, dass die Klage als unzulässig abgewiesen wird.

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Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 38% und die Beklagte zu 62%. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

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Dieses Urteil und die angefochtene Entscheidung sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

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Die Revision wird nicht zugelassen.

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Der Streitwert des Rechtsstreits in erster Instanz wird für die Zeit bis zum 12.12.2013 auf 5.608,46 Euro, für die Zeit danach auf 1.441,33 Euro festgesetzt. Der Streitwert für die Berufungsinstanz beträgt 1.441,33 Euro.

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G r ü n d e :

7

I.

8

Der Kläger unterhielt bei der Beklagten unter der Versicherungsnummer 02758950 spätestens seit dem Jahr 2007 bis Ende 2011 eine Rechtsschutzversicherung. Vereinbart war ein Selbstbehalt in Höhe von 150,00 Euro. Im Jahr 2007 beteiligte sich der Kläger unter den Beteiligungsnummern 32979 und 32980 mit einem Einlagebetrag von jeweils 15.000,00 Euro zuzüglich 5% Agio an dem Schifffonds „Produktentanker II“. Vermittelt wurde die Beteiligung durch die Postbank Finanzberatung AG/Postbank AG, die hierfür Rückvergütungen erhielt, über die sie den Kläger jedoch nicht aufklärte.

9

Im Jahr 2012 nahm der Kläger die Postbank wegen der Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten zunächst außergerichtlich auf Rückzahlung der geleisteten Beträge abzüglich erhaltener Ausschüttungen, Zug um Zug gegen Übertragung der Fondsanteile, in Anspruch. Seinen Schadensersatzanspruch bezifferte der Kläger auf 26.600,00 Euro.

10

Am 04.09.2012 meldete der Kläger der Beklagten den Sachverhalt als Versicherungsfall und beantragte, ihm für die außergerichtliche Vertretung und ein Gerichtsverfahren in erster Instanz Deckung zu gewähren (vgl. Schreiben vom 04.09.2012, Anlage K1, Bl. 10 GA). Die Beklagte lehnte Versicherungsschutz zunächst ab, indem sie sich auf eine Klausel in den Versicherungsbedingungen berief, nach der für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen in ursächlichem Zusammenhang mit der Anschaffung und Veräußerung von Effekten sowie der Beteiligung an Kapitalanlagemodellen, auf welche die Grundsätze der Prospekthaftung anwendbar sind, kein Versicherungsschutz bestehe.

11

Nachdem der Kläger in dem nachfolgenden Schriftwechsel unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Unwirksamkeit dieser Ausschlussklausel geltend gemacht hatte, erteilte die Beklagte dem Kläger schließlich mit Schreiben vom 02.07.2013 (Anlage K7, Bl. 36 GA) eine Kostenzusage für die außergerichtliche Tätigkeit seines Rechtsanwalts. In dem Schreiben heißt es unter anderem:

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„Vorsorglich weisen wir darauf hin, dass die Zusage ausdrücklich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erfolgt. (…) Vorsorglich weisen wir darauf hin, dass wir nach Abschluss der Sache eine Prüfung unter Schadensersatzgesichtspunkten vornehmen werden (etwaige Schlechterfüllung des Anwaltsvertrages wegen aussichtsloser Mandatsführung).“

13

Mit Kostennote vom 20.08.2013 (Bl. 119 GA) stellte der Klägervertreter dem Kläger für seine außergerichtliche Tätigkeit einen Betrag in Höhe von 1.801,66 Euro, entsprechend einer 1,8 Geschäftsgebühr nach einem Gegenstandswert von 31.000,00 Euro nebst Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer, in Rechnung. Die Beklagte überwies am 13.09.2013 einen Betrag in Höhe von 1.226,83 Euro auf das Konto der Klägervertreter, der einer 1,5 Geschäftsgebühr nach einem Gegenstandswert von 26.600,00 Euro nebst Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer abzüglich der vereinbarten Selbstbeteiligung entsprach. Im Juli 2015 glich die Beklagte einen weiteren Betrag in Höhe von 308,09 Euro aus (Bl. 128 GA).

14

Mit seiner am 23.09.2013 eingereichten und am 14.10.2013 zugestellten Klage hat der Kläger ursprünglich beantragt, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, aufgrund des Versicherungsscheins Nr. 02758950 für den unter ihrer Schaden-Nr. … erfassten Schaden eine Kostendeckungszusage für die außergerichtliche und gerichtliche Tätigkeit zu erteilen. Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 04.11.2013 (Bl. 30 GA) Kostenschutz für ein Gerichtsverfahren in erster Instanz erteilt hat, haben die Parteien den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt.

15

Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, aufgrund des Versicherungsscheins Nr. … für den unter ihrer Schadennummer… erfassten Schaden eine Kostendeckungszusage für die außergerichtliche Tätigkeit zu erteilen.

17

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

19

Mit Urteil vom 10.04.2014 hat die 9. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichter – die Klage abgewiesen, die Kosten des erledigten Teils der Klage jedoch der Beklagten auferlegt. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt: Es könne offen bleiben, ob der Zulässigkeit des Feststellungsantrages der Vorrang der Leistungsklage entgegenstehe. Ihre Verpflichtung, dem Kläger eine Kostendeckungszusage für die außergerichtliche Tätigkeit seines Rechtsanwalts zu erteilen, habe die Beklagte jedenfalls erfüllt. Soweit die Beklagte die Kostenzusage „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht“ abgegeben habe, stehe dies der Erfüllung nicht entgegen, weil ein Rückforderungsvorbehalt nicht ausgesprochen worden sei.

20

Gegen dieses Urteil, das dem Kläger am 10.04.2014 zugestellt worden ist, hat er mit Schriftsatz von Montag, dem 12.05.2014, der am selben Tag bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf eingegangen ist, Berufung eingelegt. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 11.08.2014 hat er seine Berufung mit Schriftsatz von diesem Tage, am selben Tag bei Gericht eingegangen, begründet. Der Kläger ist der Auffassung, dass sich aus der Formulierung der Deckungszusage ein Vorbehalt ergebe, der der Erfüllung entgegenstehe. Jedenfalls aber sei die Kostenentscheidung des erstinstanzlichen Urteils zu korrigieren, weil das Landgericht den Streitwert für die Klage auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, eine Deckungszusage für die außergerichtliche Tätigkeit zu erteilen, zu hoch angesetzt habe und dadurch zu einer falschen Kostenquote gelangt sei.

21

Der Kläger beantragt,

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unter teilweiser Aufhebung des Endurteils des Landgerichts Düsseldorf vom 10.04.2014 – 9 O 323/13 – festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, aufgrund des Versicherungsscheins Nr. … für den unter ihrer Schaden Nr. … erfassten Schaden eine Kostendeckungszusage für die außergerichtliche Tätigkeit zu erteilen,

23

Hilfsweise beantragt er,

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zu entscheiden, dass die Kosten des Rechtsstreits der Kläger zu 17 % und die Beklagte zu 83 % trägt.

25

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

27

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages als zutreffend. Sie hält die Klage bereits für unzulässig, nachdem sie den Gebührenanspruch des Klägervertreters für die außergerichtliche Tätigkeit ausgeglichen hat.

28

II.

29

Die Berufung hat – bis auf die Korrektur des Tenors und der erstinstanzlichen Kostenentscheidung zugunsten des Klägers – keinen Erfolg.  Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zu Grunde zu legende Tatsachen eine Entscheidung zu Gunsten des Klägers rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO).

30

1.

31

Die Klage ist bereits unzulässig, weil dem Kläger das erforderliche Feststellungsinteresse fehlt (§ 256 ZPO).

32

a)

33

Dies durfte das Landgericht nicht offen lassen, weil es nicht möglich ist, die Frage der Zulässigkeit einer Klage nicht zu beantworten und diese wegen feststehender Unbegründetheit abzuweisen. Schon wegen der Auswirkungen auf die Rechtskraft ergibt sich insoweit ein absoluter Vorrang der Zulässigkeits- vor der Begründetheitsprüfung (Lüke in: MüKo-ZPO, vor § 253 Rdn. 3; BGH, Urteil vom 19. Juni 2000 – II ZR 319/98 –, juris-Rdn. 21). Weil der Vorrang der Zulässigkeitsprüfung grundsätzlich auch im Berufungsverfahren gilt, war der Tenor des landgerichtlichen Urteils deshalb wie geschehen klarstellend zu ergänzen. Mag auch in Ausnahmesituationen die Zulässigkeit eines Rechtsmittels, das offensichtlich unbegründet ist, offengelassen werden können, so gilt dies jedenfalls nicht für die Frage, ob die Klage als solche bereits unzulässig war oder nicht (BGH a. a. O.).

34

b)

35

Das Fehlen eines Feststellungsinteresses ergibt sich nicht nur daraus, dass der Kläger ohne Weiteres auf Erteilung einer Kostendeckungszusage hätte klagen können. Eine Deckungszusage der Beklagten war für den Kläger auch in dem Moment überflüssig geworden, in dem der Anspruch seiner Prozessbevollmächtigten mit der Erteilung der Kostenrechnung fällig wurde (vgl. § 10 RVG, Armbrüster in: Prölss/Martin, 29. Aufl. 2015, § 5 ARB 2008/II Rdn. 43) und damit die Kosten für die außergerichtliche Tätigkeit bereits angefallen waren. Von diesem Moment an richtete sich der Anspruch aus der Rechtsschutzversicherung unmittelbar auf die Übernahme der Anwaltsvergütung. Inzwischen hat die Beklagte diesen Anspruch überdies dadurch erfüllt, dass sie die dem Kläger entstandenen außergerichtlichen Kosten – soweit sie berechtigt waren – zum Ausgleich gebracht hat.

36

2.

37

Bei Klageerhebung am 15.10.2013 hatte der Anspruch des Klägers auf Deckungszusage auch schon nicht mehr bestanden. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass ein Anspruch des Klägers auf Erteilung einer Deckungszusage für die außergerichtliche Tätigkeit durch Erfüllung erloschen ist (§ 362 BGB).

38

Bei der Deckungszusage handelt es sich – wie der Kläger zutreffend ausführt – um ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis, das den Versicherer mit Einwendungen (etwa mangelnde Erfolgsaussicht, Risikoausschluss) ausschließt, die er zum Zeitpunkt der Abgabe erheben konnte und zumindest aufgrund der ihm vorliegenden Schilderung des Sachverhalts hätte kennen müssen, sofern er nicht mit einem entsprechenden Vorbehalt versehen ist (Armbrüster in: Prölss/Martin, 29. Aufl. 2015, § 17 ARB 2008/II Rdn. 10). Eine solche Deckungszusage hatte die Beklagte hier für die außergerichtliche Tätigkeit bereits mit Schreiben vom 02.07.2013 erteilt. Dass die Beklagte die Deckungszusage „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht“ geleistet hat, steht dem nicht entgegen.

39

a)

40

Zwar kann ein Schuldner, der „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht“ leistet, mit dieser Einschränkung zum Ausdruck bringen wollen, dass er nur bereit ist, unter Vorbehalt zu leisten (vgl. BGH VersR 1992, 1028). Dann wäre weiter zu entscheiden, ob der Schuldner in der Weise unter Vorbehalt leistet, dass er dem Leistungsempfänger für einen späteren Rückforderungsstreit die Beweislast für das Bestehen des Anspruchs auferlegen lässt, was die Schuldtilgung in der Schwebe lassen und keine Erfüllung im Sinne des § 362 BGB darstellen würde (BGHZ 86, 267, 269, 271), oder ob er – wie es im Allgemeinen der Fall sein wird – mit einem derartigen Vorbehalt die Erfüllungswirkung des § 362 BGB nicht in Frage stellen will. Letzteres ist der Fall, wenn der Schuldner lediglich dem Verständnis seiner Leistung als Anerkenntnis entgegentreten und die Wirkung des § 814 BGB ausschließen, sich also die Möglichkeit offen halten, das Geleistete gemäß § 812 BGB zurückzufordern (BGH VersR 1992, 1028; BGH NJW 1984, 2826, 2827).

41

b)

42

Für den hier zu entscheidenden Fall kann offen bleiben, ob der Versicherer seine Deckungszusage unter einen Vorbehalt stellen darf, etwa wenn im Hauptsacheverfahren Rechtsfragen zu klären sind, die für das Eingreifen des Versicherungsschutzes bedeutsam sind (bejahend Armbrüster in: Prölss/Martin, a. a. O., § 17 ARB 2008 Rdn. 11 mit Nachweisen zum Meinungsstand), oder ob eine solche Verfahrensweise dem Bedürfnis des Versicherungsnehmers in der Rechtsschutzversicherung nach Planungssicherheit zuwiderliefe, zur Aushöhlung seines Versicherungsschutzes führte und deswegen mit wesentlichen Grundsätzen des Versicherungsrechts unvereinbar wäre. Denn einen Vorbehalt, der der Erfüllung ihrer Leistungsverpflichtung entgegenstünde, hat die Beklagte hier gerade nicht erklärt. Dies ergibt die Auslegung der Erklärungen der Beklagten aus der objektiven Sicht eines verständigen Erklärungsempfängers (§§ 133, 157 BGB).

43

Gerade angesichts des Sinn und Zwecks einer Deckungszusage, dem Versicherungsnehmer den Rechtsschutz verbindlich zu bestätigen, darf der Versicherungsnehmer erwarten, dass sein Rechtschutzversicherer Gründe für eine Leistungsverweigerung, auf die er sich später möglicherweise berufen will, bei Erteilung der Zusage ausdrücklich benennt. Schon deshalb konnten die Hinweise im Schreiben der Beklagten nur so verstanden werden, dass sich die Beklagte zwar rechtlich immer noch nicht verpflichtet sah, die Zusage zu erteilen, sie aber trotzdem bindend erteilte (ähnlich für die Zustimmung eines Mieters zur Mieterhöhung Börstinghaus in: Schmitt-Futterer, Mietrecht, 3. Aufl. 2006, § 558b BGB Rdn. 7; AG Tempelhof-Kreuzberg, Urt. v. 18.12.2008 – 7 C 53/07 –, juris-Rdn. 29).

44

Bestätigt wird diese Auslegung durch die Ankündigung der Beklagten, die Angelegenheit nach ihrem Abschluss unter Schadensersatzgesichtspunkten wegen etwaiger Schlechterfüllung des Anwaltsvertrages durch aussichtslose Mandatsführung überprüfen zu wollen. Denn dies beinhaltet gerade nicht die Ankündigung, das Geleistete von dem Kläger als dem Versicherungsnehmer zurückfordern zu wollen; vielmehr behält sich die Beklagte die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen allein gegen den Prozessbevollmächtigten des Klägers vor.

45

III.

46

Auf die als „Hilfsantrag“ ausgestaltete Anregung des Klägers ist das erstinstanzliche Urteil allerdings im Kostenpunkt abzuändern. Die nach teilweiser Erledigung der Hauptsache im Endurteil getroffene einheitliche Kostenentscheidung kann dann mit dem Rechtsmittel der Berufung angefochten werden, wenn – wie hier – auch die Entscheidung zur Hauptsache angegriffen wird (KG MDR 1986, 241; Heßler in: Zöller, 31. Aufl. 2016, vor § 511 ZPO Rdn. 22). Im Berufungsverfahren darf eine falsche Kostenentscheidung mangels Antragsbindung (§ 308 Abs. 2 ZPO) entsprechend korrigiert werden (Heßler in: Zöller, a. a. O., § 528 ZPO Rdn. 35).

47

a)

48

Der Streitwert beläuft sich nach der übereinstimmenden teilweisen Erledigungserklärung auf (1.801,66 Euro x 0,8 =) 1.441,33 Euro. Er richtet sich nach Abgabe der Erklärungen nur noch nach dem Wert des noch streitig gebliebenen Teils der Hauptsache, denn bei den auf den erledigten Teil der Hauptsache entfallenden Kosten handelt es sich – neben dem verbleibenden Teil der Hauptsache – um Nebenforderungen, die nach § 4 ZPO bei der Wertberechnung außer Betracht bleiben (vgl. nur BGH NJW-RR 1995, 1089). Der Wert des verbleibenden Feststellungsantrages entspricht den von den Klägervertretern geforderten Kosten für die außergerichtliche Rechtsverfolgung abzüglich eines 20%igen Abschlages.

49

b)

50

Dem Kläger sind 38% der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens aufzuerlegen. Im Falle einer übereinstimmenden Teilerledigungserklärung sind die Kosten des erledigten Teils – die hier die Beklagte zu tragen hat – nach der Quotenmethode zu bestimmen. Danach trägt die Beklagte die noch nach dem höheren Streitwert angefallenen 3,0 Gerichtsgebühren (495,00 Euro) und 2 x 1,3 Verfahrensgebühren nebst Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer (1.142,88 Euro) zu jeweils 74%, während der Kläger lediglich 26% dieser Gebühren und die nach dem niedrigeren Streitwert zu berechnenden 2 x 1,2 Terminsgebühren nebst Mehrwertsteuer (328,44 Euro) voll zu tragen hat. Der Anteil des Klägers in Höhe von (495,00 Euro + 1.142,88 Euro) x 0,26 + 328,44 Euro = 754,29 Euro an den erstinstanzlichen Kosten von insgesamt 1.966,32 Euro entspricht einem Anteil von 38%.

51

IV.

52

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Gründe, die Revision zuzulassen, bestehen nicht.