Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 3.9.2015 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 10. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach abgeändert.

1.             Es wird festgestellt, dass sich der Antrag unter Ziffer 1 der erstinstanzlichen Klageanträge – Feststellung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 03.07.2014 – 10 O 294 / 13 – mit Ausnahme eines Teilbetrages von 87,44 € plus titulierte Zinsen seit dem 30.10.2014 erledigt hat.

2.             Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 796,49 € zu zahlen, Zug um Zug gegen Aushändigung einer berichtigten oder einer ergänzenden Steuerbescheinigung der Klägerin für die Beklagte für 2014, die gezahlte Kapitalertragssteuern von weiteren 697,85 € und gezahlten Solidaritätszuschlag von weiteren 38,38 € umfasst.

3.             Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.

4.             Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin zu 1/15 und die Beklagte zu 14/15 zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu 1/4 und die Beklagte zu 3/4 zu tragen.

5.             Dieses Urteil ist wie das angefochtene Urteil vorläufig vollstreckbar.

1

        G r ü n d e :

2

I.

3

Die Parteien streiten um die Rückzahlung eines zur Abwendung einer Zwangsvollstreckung geleisteten Restbetrages, nachdem die Klägerin die ursprüngliche Vollstreckungsgegenklage für erledigt erklärt hat.

4

Die klagende Bank hat zunächst im Wege der Vollstreckungsgegenklage die Feststellung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 03.07.2014 – 10 O 294/13 – (Bl. 10 ff.) sowie die Herausgabe dieses Titels begehrt. Das Landgericht Mönchengladbach hat die Klägerin in jenem Urteil verurteilt, an die Beklagte 49.300,- € nebst Zinsen, vorgerichtlicher Anwaltskosten von 2.429,27 € plus Zinsen zu zahlen. Die Akte LG Mönchengladbach 10 O 249/13 war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

5

Die Klägerin zahlte am 3.9.2014 an die Beklagte ohne Angabe eines Aktenzeichens auf einen „Vergleich“ 40.781,55 €. Die Beklagte verrechnete diese Zahlung am 8.9.2014 in folgender Reihenfolge:

6

auf aufgelaufene Zinsen für vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten: 101,21 €,

7

auf die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten: 2.429,27 €,

8

auf bislang aufgelaufene Zinsen auf die Hauptforderung: 2.692,62 €,

9

und den Rest anteilig auf die Hauptforderung.

10

Wenn diese Verrechnung rechtlich zulässig ist, betrug der Rest der Hauptforderung nach dieser Zahlung 13.744,55 € plus Zinsen in titulierter Höhe seit 9.9.2014.

11

Am 1.10.2014 erhielt die Klägerin eine Androhung der Vollstreckung über 13.750 € plus 255,85 € Zwangsvollstreckungskosten, insgesamt über 14.005,85 €. Die Klägerin zahlte am 29.10.2014 weitere 13.002,88 € und teilte der Beklagten mit Schreiben vom selben Tage mit, sie habe 697,85 € Kapitalertragssteuer auf 2.791,39 € Zinsen und 38,38 € Solidaritätszuschlag einbehalten (Anlage K 4, Bl. 26). Ob sie tatsächlich Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag für die Beklagte an das Finanzamt zahlte, ist streitig.  Am 5.11.2014 zahlte die Klägerin 255,85 € auf die Zwangsvollstreckungskosten.

12

Am 18.12.2014 erhielt die Klägerin eine Ladung des Gerichtsvollziehers zur Abgabe eines Auskunftsverzeichnisses mit anschließender eidesstattlicher Versicherung wegen einer Forderung von 14.005,85 € zuzüglich weiter aufgelaufener Vollstreckungskosten von 53,60 €. Am 24.12.2014 wurde die Vollstreckungsgegenklage zugestellt.

13

Im Februar 2015 erteilte die Klägerin der Beklagten die Jahressteuerbescheinigung für 2014 und eine Erträgnisaufstellung über das Depot. Die sich aus beiden Dokumenten ergebenen Einkünfte und die darauf entfallende Kapitalertragssteuer und der gezahlte Solidaritätszuschlag sind identisch. Wegen der Einzelheiten wird auf die Dokumente (Bl. 206 ff, 221 f). verweisen.

14

Nach Klageerhebung zahlte die Klägerin mit Valuta vom 12.02.2015 weitere 885,- € an die Beklagte. Nachdem der Gerichtsvollzieher den Vollstreckungstitel an die Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 10.3.2015 herausgegeben hat, hat sie die Vollstreckungsgegenklage und die Klage auf Herausgabe des Titels für erledigt erklärt und die Rückzahlung der 885,- €, die sie unter dem Vorbehalt der Rückforderung geleistet haben will, verlangt.

15

Die Klägerin hat behauptet, für die Beklagte 697,85 € Kapitalertragssteuer und 38,38 € Solidaritätszuschlag an das Finanzamt abgeführt zu haben. Sie habe diese Beträge für die Zinsen auf die Rechtsanwaltskosten und die Zinsen auf die Hauptforderung abgeführt.

16

Die Klägerin hatte zunächst als Anträge angekündigt,

17

• 18

  1. die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 3.7.2014 – Az. 10 O 294/13 – für unzulässig zu erklären,

• 19

  2. die Beklagte zu verurteilen, die ihr erteilte vollstreckbare Ausfertigung des vorgenannten Urteils an sie, die Klägerin, herauszugeben,

• 20

  3. die Beklagte zu verurteilen, an sie 885 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Schriftsatzes vom 24.2.2015 zu zahlen.

21

Mit Schriftsatz vom 10.4.2015 hat die Klägerin den Rechtsstreit in Hinblick auf die Klageanträge zu 1 und 2 für erledigt erklärt und den Antrag zu 3 gestellt.

22

Die Beklagte hat der Erledigungserklärung widersprochen und beantragt,

23

              die Klage abzuweisen.

24

Sie hat behauptet, sie habe mit mail vom 5.11.2014 den Gerichtsvollzieher über die Teilzahlung am 29.10.2014 informiert, so dass sich der Vollstreckungsauftrag in dieser Höhe erledigt habe. Jedenfalls müsse die Klägerin über abgeführte Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschläge eine Steuerbescheinigung erteilen.

25

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die einseitig für erledigt erklärten Klageanträge seien schon vor dem erledigenden Ereignis unbegründet gewesen. Der Nachweis einer Zahlung der Kapitalertragssteuer an das Finanzamt sei nicht geführt, weil die Klägerin hierzu keinen schriftlichen Beleg vorlege. Dem von ihr angetretenen Zeugenbeweis sei nicht nachzugehen. Im Übrigen betrage der gezahlte Betrag auch nach der Behauptung der Klägerin nur 676,23 €, so dass die titulierte Schuld jedenfalls nicht vollständig erfüllt sei. In Höhe der am 29.10. 2014 gezahlten 13.022,85 € sei die Klage bereits bei Eingang unzulässig gewesen, da der Klägerin insoweit keine Vollstreckung mehr gedroht habe. Die Vollstreckungsankündigung vom 27. 11. 2014 habe ebenso den Rückschluss zugelassen, dass die Vollstreckungsandrohung nur noch wegen des nach dem Dafürhalten des Beklagtenvertreters noch offenen Restbetrages betrieben werde. Die Vollstreckungsandrohung vom 18.12.2014 könne die bereits am 04.12.2014 eingegangene Klage nicht mehr veranlasst haben. Der Rückzahlungsanspruch i.H.v. 885,- € sei unbegründet. Die Klägerin habe den Nachweis, den Betrag von 676,23 € an Steuern abgeführt zu haben, nicht erbracht. Worauf der weitere Unterschied zu dem zurückgeforderten Betrag beruhe, sei nicht dargelegt.

26

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin.

27

Sie rügt im Wesentlichen, dass das Landgericht den von ihr benannten Zeugen zur Abführung der Steuern von 637,85 € sowie 38,38 € an das zuständige Finanzamt hätte vernehmen müssen. Für die Zahlung der 676,23 € habe, da mit Erfüllungswirkung auf Steuerschulden der Beklagten geleistet worden sei, kein Rechtsgrund bestanden; in Höhe der restlichen 208,77 € seien keine Zinsen geschuldet gewesen. Nach der Rechtsauffassung der Finanzverwaltung komme der einbehaltenen und abgeführten Kapitalertragssteuer auch Erfüllungswirkung gemäß § 362 Abs. 1 BGB zu.

28

Das Landgericht habe im angefochtenen Urteil rechtsfehlerhaft ausgeführt, dass die von der Klägerin erhobene Vollstreckungsgegenklage schon mangels Rechtsschutzbedürfnisses in Höhe der am 29.10.2014 gezahlten 13.022,85 € von Anfang an unzulässig gewesen sei, weil insoweit keine Zwangsvollstreckung gedroht habe. Die Vollstreckungsgegenklage sei zulässig gewesen, weil unzweifelhaft eine Zwangsvollstreckung gedroht habe. Das Rechtsschutzbedürfnis ergebe sich daraus, dass der Gerichtsvollzieher unter dem 27.11.2014 einen Vollstreckungstermin angekündigt und mit Schreiben vom 18.12.2014 mitgeteilt habe, er habe wegen eines Betrages von 14.005,85 € nebst Kosten zu vollstrecken. Die Beklagte habe es versäumt, den Vollstreckungsauftrag zu beschränken.

29

Die Klägerin beantragt,

30

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils

31

• 32

  1. festzustellen, dass sich der Antrag unter Ziffer 1 der erstinstanzlichen Klageanträge – Feststellung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 03.07.2014 – 10 O 294 / 13 – erledigt hat;

• 33

  2. festzustellen, dass sich der Antrag unter Ziffer 2. der erstinstanzlichen Klageanträge – Verurteilung der Beklagten zur Herausgabe der ihr erteilten vollstreckbaren Ausfertigung des Urteils des Landgerichts Mönchengladbach vom 03.07.2014 – 10 O 294/13 –  erledigt hat;

• 34

  3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 885,- € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der europäischen Zentralbank seit Zustellung des klägerischen Schriftsatzes vom 10.04.2015 zu zahlen.

35

Die Beklagte beantragt,

36

die Berufung zurückzuweisen.

37

Die von der Klägerin geforderte Vernehmung ihres Mitarbeiters zur Abführung der Kapitalertragssteuer an das Finanzamt liefe auf eine bloße Ausforschung hinaus. Vorsorglich benennt die Beklagte zu diesem Punkt eine Gegenzeugin. Der angeblich abgeführte Betrag erschließe sich nicht aus der im Laufe des Verfahrens der Beklagten erteilten Steuerbescheinigung (Bl. 221), wie sich insbesondere aus der Jahreserträgnisaufstellung für 2014 (Bl. 217 ff.) ergebe. Der Klage auf Rückzahlung von 885,- € stehe, solange die Klägerin keine Steuerbescheinigung erteile, das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten entgegen.

38

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

39

II.

40

Die Berufung ist überwiegend begründet.

41

• 42

  1. Klage auf Rückzahlung von 885,- €

43

Die Klägerin kann aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB die Rückzahlung der an die Beklagte geleisteten 885,- € nur teilweise insoweit verlangen, als sie ohne Rechtsgrund zahlte. Ohne Rechtsgrund zahlte sie denjenigen Betrag, der aufgrund des Titels des landgerichtlichen Urteils nicht geschuldet war. Die Abrechnung von geschuldeten Leistungen ergibt, dass teilweise ein Rest noch geschuldet war, während teilweise der in diesem Urteil tenorierte Betrag als Überzahlung von der Beklagten zu erstatten ist.

44

a)

45

Die erste Zahlung von 40.781,55 € war zunächst auf die Nebenforderungen und dann auf die Hauptforderung zu verrechnen. Die Zahlungsanzeige enthielt keine wirksame Tilgungsbestimmung gemäß § 366 BGB, da der mitgeteilte Zahlungsgrund „Vergleich“ ohne Angabe des Aktenzeichens das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 03.07.2014, auf das gezahlt werden sollte, nicht eindeutig bezeichnete und sich der „krumme“ Zahlbetrag nicht konkludent der ausgeurteilten Hauptsumme von 49.300,- € zuordnen lässt. Das Schreiben vom 3.9.2014 (Anlage K 2, Bl. 20) nannte einen „Vergleichsbetrag“ von 54.520,66 € und zog davon Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag ab. Zutreffend hat die Beklagte daher am 8.9.2014 korrekt gemäß § 367 I BGB verrechnet. Die Zahlung tilgte wie von der Beklagten dargestellt die Zinsen auf die Nebenforderung „Rechtsanwaltskosten“ in Höhe von 104,21 €, die Nebenforderung „Rechtsanwaltskosten“ (2.429,27), die bis dahin aufgelaufenen Zinsen auf die Hauptforderung (2.692,62 €) und mit dem verbleibenden Rest anteilig die Hauptforderung. Die restliche Forderung betrug zum 9.9.2014 daher 13.744,55 € plus titulierte Zinsen seit dem 9.9.2014.

46

Am 29.10.2014 tilgte die Klägerin durch Zahlung weitere 13.002,88 €. Mangels Tilgungsbestimmung tilgten die Zahlungen zunächst die titulierten Zinsen auf 13.744,55 € für den Zeitraum vom 9.9.2014 bis 29.10.2014. Für 51 Tage zu einem Zinssatz von 4,27 % ergibt dieses einen Betrag von 82,00 €. Für die Tilgung der Hauptforderung standen damit zur Verfügung (13.002,88 – 82,- = 12.920,88 €). Am 29.10.2014 betrug die restliche Hauptforderung somit (13.744,55 - 12.920,88 =) 823,67 € plus titulierte Zinsen seit dem 30.10.2014.

47

b)

48

Diese Forderung ist durch die Mitteilung der Erhebung der Kapitalertragssteuer und des Solidaritätszuschlages in Höhe von insgesamt 736,23 € am 29.10.2014 teilweise erfüllt, ohne dass es auf die tatsächliche Weiterleitung der Beträge an das Finanzamt M ankommt.

49

aa)

50

Grundsätzlich fällt auf Zinsen, die einem Bankkunden von einem Schuldner über ein Kreditinstitut zufließen (§ 11 EStG), Kapitalertragssteuer an. Bei einem zwischengeschalteten Kreditinstitut liegt eine Einbehaltung von Kapitalertragssteuer dann vor, wenn es mehr Geld erhält, als es tatsächlich weitergibt (Hessisches Finanzgericht, Urteil vom 10. Februar 2016 – 4 K 1684/14 –, DStR 2016, 1084). Gemäß § 44 I 5 EStG ist die innerhalb eines Kalendermonats einbehaltene Steuer vom Kreditinstitut jeweils bis zum zehnten des folgenden Monats an das Finanzamt abzuführen. Im Regelfall kommt es nicht darauf an, ob das Kreditinstitut die Steuer tatsächlich an das Finanzamt weiterleitet. „Erhoben“ ist die Kapitalertragssteuer bereits dann, wenn sie vom Entrichtungspflichtigen der Kapitalertragsteuer für Rechnung des Gläubigers der Kapitalerträge einbehalten wurde. Dies folgt aus der Erwägung, dass sich der Fiskus beim Einzug der Kapitalertragsteuer des jeweiligen Entrichtungspflichtigen als „Verwaltungsgehilfen“ bedient, der Gläubiger der Kapitalerträge (Steuerschuldner) den Steuereinbehalt dulden muss und auf die Abführung der einbehaltenen Kapitalertragsteuer durch den Schuldner der Kapitalerträge grundsätzlich keinen Einfluss nehmen kann. Dieses tätig werden als „Verwaltungsgehilfe“ des Fiskus setzt jedoch zunächst das Einbehalten der Steuer voraus. Erst wenn die Steuer ordnungsgemäß einbehalten wurde, liegt eine Erhebung der Steuer vor (BFH, Urteil vom 20. Oktober 2010 – I R 54/09 –; BFH, Urteil vom 23.4.1996 VIII R 30/93, BFHE 181, 7).

51

bb)

52

Anders als etwa bei Dividendenzahlungen liegt die Besonderheit dieses Falles darin, dass der Zinsbetrag eine Forderung der Beklagten gegen die Klägerin war, der nicht von einem Dritten an die Klägerin als zwischengeschaltetes Kreditinstitut geleistet wurde. In der hier zu beurteilenden Fallgestaltung gilt ebenfalls, dass bereits die Erhebung der Kapitalertragssteuer Erfüllungswirkung hat. Es ist daher nicht durch Beweisaufnahme zu klären, ob die Klägerin die einbehaltenen Beträge tatsächlich an das Finanzamt weiterleitete.

53

Auf Zinsen auf die Rechtsanwaltskosten und auf Zinsen auf die Hauptforderung fällt Kapitalertragssteuer gemäß § 43 I Nr. 7, 20 I Nr. 7 EStG an.  Zu den Einkünften aus Kapitalvermögen gehören gemäß §  20 I Nr. 7 EStG auch Erträge aus sonstigen Kapitalforderungen jeder Art, wenn ein Entgelt für die Nutzung des Kapitalvermögens geleistet worden ist. Zivilrechtliche Verzugs- oder Prozesszinsen sind bei steuerlicher Betrachtung Entgelte für die unfreiwillige Vorenthaltung von Kapital und damit Kapitalerträge (BFH, VIII R 3/09, Urteil vom 24.5.2011, BFHE 235, 197; vgl. Jan Bruns, Schadensersatzverpflichtung und Steuerabzug vom Kapitalertrag in der Zwangsvollstreckung gegenüber Banken, DStR 2015, 482 ff). Die Klägerin ist als inländisches Kreditinstitut  zur Abführung der Steuer gemäß § 44 I EStG verpflichtet.

54

Die Kapitalertragsteuer entsteht gemäß § 44 I 2 EStG in dem Zeitpunkt, in dem die Kapitalerträge dem Gläubiger zufließen. In diesem Zeitpunkt hat die die Kapitalerträge auszahlende Stelle den Steuerabzug für Rechnung des Gläubigers der Kapitalerträge vorzunehmen. Der Beklagten ist diese Zinsforderung im steuerrechtlichen Sinne zugeflossen (§ 11 EStG). Forderungen fließen spätestens im Zeitpunkt der Einziehung, unter Umständen auch schon dann zu, wenn der Gläubiger von einem leistungsbereiten und leistungsfähigen Schuldner in die Lage versetzt wird, den Leistungserfolg ohne dessen Zutun herbeizuführen. Diese Voraussetzung lag mit der Teilzahlung vor, verbunden mit der Information im Schreiben vom 29.10.2014 (Anlage K 4, Bl. 26). Hier wird die Zahlung des weiteren Betrages von 13.002,88 €, der Einbehalt von 697,85 € Kapitalertragssteuer auf 2.791,39 € Zinsen und 38,38 € Solidaritätszuschlag mitgeteilt. Damit hat die Klägerin die Steuern einbehalten.

55

Der der Beklagten mitgeteilte Einbehalt hat im Verhältnis zwischen den Parteien Erfüllungswirkung nach § 362 Abs. 1 und Abs. 2, 185 BGB, weil auch an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet werden kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird ein zivilrechtliches Vertragsverhältnis durch die gesetzliche Abzugsverpflichtung abgabenrechtlich dergestalt überlagert, dass dann, wenn ein Leistungsempfänger seiner gegenüber dem Finanzamt bestehenden Zahlungspflicht nachkommt, in Höhe des Abzugsbetrages auch seine zivilrechtliche Leistungspflicht gegenüber dem Schuldner erfüllt wird, weil er der ihm abgabenrechtlich auferlegten Abzugsverpflichtung gegenüber dem Finanzamt des Leistenden nachkommt (BGHZ 163,103; BGH NJW-RR 2002, 591; OLG Karlsruhe, Urteil vom 14.04.2015 – 17 U 251/13 –, juris; Senat, Urteil vom 27.01.2017 – I-7 U 3/16 -).

56

Die Erfüllungswirkung tritt entgegen der Meinung der Beklagten bereits vor Erteilung der Steuerbescheinigung ein. Die Vorlage einer Bescheinigung über die Einbehaltung und Abführung der Kapitalertragssteuer (§ 45a Abs. 2 und 3 EStG) ist zwar Voraussetzung der Anrechnung; sie erbringt den erforderlichen Nachweis der Einbehaltung und Abführung in gesetzlicher Form, welcher nur durch die vorgenannte Bescheinigung geführt werden kann. Diese Bescheinigung kann aber auch nachträglich vorgelegt werden und eine unvollständige Bescheinigung kann ausgewechselt oder ergänzt werden. Selbst wenn die Bescheinigung nicht vor Ergehen der Veranlagung bzw. der mit dieser zu verbindenden Anrechnungsverfügung, sondern nachträglich vorgelegt wird, kann ein Steuerbescheid geändert werden, weil die Voraussetzung für  eine Anrechnung der geleisteten Kapitalertragssteuer von dem Steuerpflichtigen auch nachträglich geschaffen werden kann (BFH, Urteil vom 12. Februar 2008 – VII R 33/06 –, BFHE 220, 225, BStBl II 2008, 504).

57

Dem Steuerabzug kommt jedoch nur Erfüllungswirkung zu, wenn der Abzug zu Recht und dem Umfang nach richtig vorgenommen wurde  (BGH, Urteil vom 17. Juli 2001 – X ZR 13/99 – NJW-RR 2002, 591 für Umsatzsteuer). Der Höhe nach sind 25 % des Kapitalertrages (§ 43 a I Nr. 1 EStG) und für den Solidaritätszuschlag 5,5% des Steuerbetrages geschuldet. Gezahlt wurden die Zinsen auf die Rechtsanwaltskosten in Höhe von 104,21 € und auf die Hauptforderung 2.692,62 (Bl. 55 und 56). Die Summe beider Positionen beträgt 2.796,83 €. Die geschuldete Kapitalertragssteuer beträgt 25 %, das wären 699,21 €. Abgeführt hat die Klägerin nach ihren eigenen Angaben 697,85 €. Da dieser Betrag geringer ist, ist er zugrunde zu legen. Entsprechendes gilt für den zu gering abgeführten Betrag des Solidaritätszuschlages. Wegen des geringen Differenzbetrages hat keine Partei vorgetragen, dass noch eine Steuernachzahlung zu erfolgen hat und dass deswegen die Beklagte ein weiteres Zurückbehaltungsrecht geltend machen würde. Der Tenor beschränkt sich daher auf die Beträge, die die Klägerin der Beklagten als einbehalten mitteilte.

58

cc)

59

Am 29.10.2014 betrug die restliche Hauptforderung zunächst 823,67 €. Sie wird durch die für die Beklagte mit Erfüllungswirkung gezahlten Steuern um 736,23 € verringert und betrug damit 87,44 € plus titulierte Zinsen seit dem 30.10.2014.

60

c)

61

Auf 87,44 € fielen vom 30.10.2014 bis 12.2.2015, dem Datum der weiteren Zahlung von 885 €, die im Urteil tenorierten Zinsen an. Sie betragen 1,07 €, nämlich vom 30.10.2014 bis 31.12.2014 für 63 Zinstage 0,64 € beim Zinssatz von 4,27 % und vom 1.1.2015 bis 12.2.2015 für 43 Zinstage 0,43 € beim Zinssatz von 4,17.

62

Die Zahlung vom 12.2.2015 über 885 € tilgte zunächst die 1,07 € Zinsen auf den Restbetrag von 87,44 €. Der verbleibende Betrag (885 – 1,07 =) 883,93 € tilgte den Restbetrag von 87,44 €. Damit liegt eine Überzahlung und ein Rückzahlungsanspruch der Klägerin vor in Höhe von (883,93 – 87,44 =) 796,49 €.

63

d)

64

Die Rückforderung ist nicht nach § 814 BGB ausgeschlossen, weil die Klägerin erkennbar zur Abwendung der Zwangsvollstreckung und damit nicht freiwillig zahlte (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 76. Auflage, § 814 Rn. 5).

65

e)

66

Der Beklagten steht gemäß § 273 BGB ein Zurückbehaltungsrecht bis zur Bescheinigung der abgeführten Steuern zu, was gemäß § 274 BGB zu einer Zug-um-Zug Verurteilung führt.

67

Nach § 273 BGB kann die Beklagte die Zahlung als geschuldete Leistung verweigern, weil ihr aus demselben rechtlichen Verhältnis ein fälliger Anspruch gegen die Klägerin auf Ausstellung einer Steuerbescheinigung zusteht. Dasselbe rechtliche Verhältnis im Sinne des § 273 BGB ist im weitesten Sinne zu verstehen. Es ist nicht erforderlich, dass die Ansprüche auf einem einheitlichen Schuldverhältnis beruhen. Es genügt ein zusammenhängendes einheitliches Lebensverhältnis, so dass ein innerer und natürlicher wirtschaftlicher Zusammenhang in der Weise besteht, dass es gegen Treu und Glauben verstoßen würde, wenn der eine Anspruch ohne Rücksicht auf den anderen geltend gemacht werden könnte. Ein solches enges wirtschaftliches Verhältnis ist hier gegeben, weil die abgeführten Beträge den Anspruch der Beklagten erfüllen, die Klägerin gesetzlich zur Ausstellung der Steuerbescheinigung verpflichtet ist und mit ihr die Beklagte die gezahlten Beträge wirtschaftlich über ihre eigene Steuererklärung geltend machen kann (§ 44 b EStG).

68

Zutreffend weist die Beklagte darauf hin, dass die Klägerin als inländisches Kreditinstitut, welches zur Abführung der Steuer gemäß § 44a I a EStG verpflichtet ist, gemäß § 45 a II Nr. 3, III EStG und aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag der Beklagten eine Bescheinigung für erteilte Kapitalerträge zu erteilen hat. Die Bescheinigung hat für die Beklagte für die Geltendmachung zwingend notwendige (BFH, Urteil vom 29. April 2008 – VIII R 28/07 –, BFHE 220, 332, BStBl II 2009, 842) Beweismittelfunktion gegenüber ihrem eigenen Finanzamt. Die Steuerbescheinigung dient als Nachweis für die einbehaltene und abgeführte Kapitalertragsteuer auf die zugeflossenen Erträge.

69

Nach Abschnitt II Nr. 1 des Schreibens des Bundesministeriums der Finanzen vom 3.12.2014 (BStBl I 2014, 1586) darf in der Regel nur eine einzige Jahressteuerbescheinigung ausgestellt werden. Ist in der Steuerbescheinigung die Kapitalertragssteuer zu niedrig ausgewiesen, kann nach Abschnitt I Nr. 5 des Schreibens anstelle einer Berichtigung gem. § 45 a VI EStG auch eine besonders gekennzeichnete Ergänzungsbescheinigung ausgestellt werden.

70

Eine derartige Steuerbescheinigung fehlt. Zwar gibt die Jahressteuerbescheinigung, die nach amtlichem Muster zu erteilen ist, die Einzelpositionen nicht wieder, aus denen sich die Gesamtsumme der Erträge und der gezahlten Kapitalertragssteuer und des Solidaritätszuschlages ergibt. Im hier zu beurteilenden Fall lässt sich der in der von der Klägerin erteilten Bescheinigung genannte Betrag jedoch leicht nachvollziehen. Wie der Senat durch Einsichtnahme in die von der Klägerin – offensichtlich computergestützt - ausgestellte Steuerbescheinigung (Bl. 221) festgestellt hat, beruht diese aufgrund der identischen Beträge auf der Erträgnisaufstellung, die ihrerseits ausschließlich Erträge aus dem Depot umfasst. Es sind genau die in der Jahreserträgnisaufstellung für 2014 (Bl. 217 ff.) ermittelten 1.718,82 € für die darin aufgeführten Kapitalerträge abgeführt worden. Daraus erschließt sich ohne weiteres, dass die von der Klägerin abgezogenen Beträge für Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag nicht von der Steuerbescheinigung umfasst sind.

71

Der Klägerin ist eine Schriftsatzfrist zu den der Steuererklärung zugrundeliegenden Zinseinnahmen nicht zu gewähren. Kann sich eine Partei in der mündlichen Verhandlung auf ein Vorbringen des Gegners nicht erklären, weil es ihr nicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt worden ist, so kann auf ihren Antrag das Gericht gemäß § 283 ZPO eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Bereits in erster Instanz hat die Beklagte gerügt, dass über die abgezogenen Steuern eine Steuerbescheinigung nicht erteilt worden sei,  in der mündlichen Verhandlung erster Instanz wurde die Steuerbescheinigung erörtert. Im Berufungsverfahren hat die Beklagte die erteilte Steuerbescheinigung und die ihr zugrunde liegende Erträgnisaufstellung in der Berufungserwiderung fast ein Jahr vor der mündlichen Verhandlung vorgelegt. Aus beiden Urkunden, die von der Klägerin erstellt worden sind und deren Richtigkeit unstreitig ist, ergeben sich die der Steuerberechnung zugrundeliegenden Erträge, zu denen die Zinsen nicht gehören. Eine ungenügende Vorbereitung des Prozessbevollmächtigten auf den Kern des Rechtsstreits begründet keinen Anspruch auf eine Schriftsatzfrist.

72

f)

73

Zinsen auf den Zahlungsbetrag sind nicht geschuldet, da wegen des Zurückbehaltungsrechts der Klägerin die Zahlung nicht fällig war. Die Beklagte hat sich bereits in der Klageerwiderung, d.h. vor dem Entstehen des Rückzahlungsanspruchs der Klägerin, auf das Fehlen einer den Einbehalt ausweisenden Steuerbescheinigung berufen.

74

2 .

75

Die Erledigung der Vollstreckungsgegenklage ist festzustellen, da sie bis auf einen geringen Teilbetrag ursprünglich zulässig und begründet war und durch die Titelherausgabe nach Rechtshängigkeit erledigt wurde.

76

Die Vollstreckungsgegenklage war zulässig. Das Rechtsschutzbedürfnis für eine Vollstreckungsgegenklage ist so lange gegeben, wie der Gläubiger den Titel in den Händen hält. Das gilt selbst dann, wenn der Gläubiger nach Teilerfüllung für den Forderungsrest noch einen Titel benötigt; er kann dann nach § 733 ZPO eine beschränkte weitere Ausfertigung erwirken und den weitergehenden ursprünglichen Titel dem Schuldner aushändigen (BGH WM 2016, 2381 Rn. 7 m.w.N.). Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt lediglich, wenn eine Zwangsvollstreckung unzweifelhaft nicht mehr droht (Zöller-Herget, ZPO, 31. Aufl., § 767 Rn. 8). Das ist eine von den Umständen des Einzelfalls abhängige Tatfrage.

77

Aus Sicht der Klägerin drohte eine Zwangsvollstreckung sehr wohl. Sie erhielt, was für die Zulässigkeit einer Vollstreckungsgegenklage nicht einmal erforderlich ist, am 1.10.2014 eine Androhung der Vollstreckung. Der Inhalt einer etwaigen internen Kommunikation zwischen der Beklagten und dem Gerichtsvollzieher war der Klägerin unbekannt. Die Beklagte gab keine rechtsverbindlichen Erklärungen ab und gab den Titel nicht heraus. Der Gerichtsvollzieher teilte nicht mit, dass der Auftrag zur Zwangsvollstreckung zurückgenommen oder summenmäßig beschränkt worden sei. Im Gegenteil erhielt die Klägerin am 18.12.2014 und damit wenige Tage vor der Zustellung der Klage am 24.12.2014 eine weitere Vollstreckungsankündigung über die ursprüngliche Summe.

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Die Vollstreckungsgegenklage war wegen des gezahlten Teilbetrages von 13.002,88 €, der Erfüllung durch Abzug von Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag in Höhe von 736,23 € und der Zahlung der Nebenforderung von 255,85 € begründet und wegen des geringen danach noch offenen Teilbetrages von 87,44 € nebst Zinsen (s.o. 1. b)cc)), der erst durch die Überzahlung von 855 € getilgt wurde, unbegründet.

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3.

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Die Erledigung der Klage auf Titelherausgabe kann nicht festgestellt werden. Die von der Klägerin erhobene Klage auf Herausgabe des Vollstreckungstitels war ursprünglich nicht begründet. Sie wäre analog § 371 BGB nur dann begründet gewesen, wenn die Beklagte bei Klageerhebung bereits vollständig aus dem Titel befriedigt gewesen wäre (Musielak/Veit-Lackmann, ZPO, 13. Aufl., § 767 Rn. 14). Das ist nicht der Fall. Das Landgericht hat hierzu zutreffend (auf Seite 7 Mitte des angefochtenen Urteils, Bl. 129) ausgeführt, dass die Klägerin erst durch die Zahlung der 885,- € auf die titulierte Schuld vollständig erfüllt habe. Wie ausgeführt (1. b)cc)) standen zuvor noch 87,44 € nebst Zinsen seit 30.10.2014 offen.

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4.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 I ZPO. In Hinblick auf das erfolgreiche Zurückbehaltungsrecht wegen der nicht vollständig erteilten Bescheinigung der Kapitalertragssteuer und des Solidaritätszuschlages hat die Klägerin einen Teil der Kosten zu tragen. Die Verurteilung Zug-um Zug ist ein Teilunterliegen im Sinne des § 92 I ZPO, Zöller/Herget, Kommentar zur ZPO, 31. Auflage, § 92 Rn 3). Hinzukommt ein teilweises Unterliegen mit der – wertmäßig unerheblichen - Titelherausgabe und des geringfügigen Zahlbetrages.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

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Es liegen keine Gründe vor, gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Es ist durch höchstrichterliche Rechtsprechung des BFH geklärt, dass die tatsächliche Weiterleitung der Steuer an das Finanzamt unerheblich ist.

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Der Streitwert wird in Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung (§ 63 III Nr. 2 GKG)  für die erste Instanz auf ursprünglich 14.629,55 € (restliche vollstreckbare Hauptforderung 13.744,55 plus 855 Zahlungsantrag, Titelherausgabe ohne Gewicht) festgesetzt. Der Streitwert für die erste Instanz ab dem 27.4.2015, der Zustellung des Schriftsatzes vom 10.4.2015 (vgl. Bl. 107), und für die zweite Instanz beträgt bis 4.000 € (Kosteninteresse wegen der Erledigung plus Zahlungsantrag).

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Der Wert einer Vollstreckungsabwehrklage bemisst sich nach dem Umfang der erstrebten Ausschließung der Zwangsvollstreckung (BGH, Beschl. v. 20. September 1995 - XII ZR 220/94, NJW 1995, 3318). In diesem Umfang entscheidet der Wert des zu vollstreckenden Anspruchs einschließlich etwaiger Rückstände ohne Zinsen und ohne Kosten des Vorprozesses (BGH, Beschl. v. 18. März 1981 - IVb ZR 585/80, KostRsp GKG § 17 Nr. 31;). Dabei ist der Nennbetrag des vollstreckbaren Anspruchs ohne Rücksicht auf seine Realisierbarkeit anzusetzen (BGH, Beschl. v. 23. September 1987 - III ZR 96/87, KostRsp ZPO § 3 Nr. 890). Da der Streitgegenstand ausschließlich vom Kläger der Vollstreckungsgegenklage bestimmt wird, kommt es nicht darauf an, ob die titulierte Forderung in Wahrheit ganz oder teilweise getilgt ist und ob dies ganz oder teilweise im Verlauf des Prozesses unstreitig wird. Eine Ausnahme gilt nur für den Fall, dass sich aus den Anträgen oder der Klagebegründung ergibt, dass die Zwangsvollstreckung wegen eines Teilbetrags oder eines Restbetrags für unzulässig erklärt werden soll; dann ist dieser Betrag zugrunde zu legen (BGH, Beschluss vom 09. Februar 2006, IX ZB 310/04, NJW-RR 2006, 1146; OLG Köln, OLGR 2004, 140). Wegen der Beschränkung des Zwangsvollstreckungsauftrages, dem übereinstimmenden Parteivorbringen zur ersten Zahlung und der Streitwertangabe in der Klageschrift ist hier ausnahmsweise nicht der volle titulierte Betrag maßgebend.

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Der Streitwert hinsichtlich der Herausgabe des Vollstreckungstitels ist gemäß § 3 ZPO geringfügig und fällt nicht ins Gewicht. Maßgeblich ist das Interesse des Klägers an dem Besitz des Titels, das bei Vorliegen eines die Zwangsvollstreckung aus dem Titel gemäß § 767 ZPO für unzulässig erklärenden Urteils darauf gerichtet ist, einen Missbrauch des Titels durch den Gläubiger zu verhindern, und unter Umständen nicht zu

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sätzlich wertmäßig ins Gewicht fallen kann. (vgl. BGH, Beschluss vom 09. Juni 2004 –VIII ZB 124/03, NJW 2004, 2904).

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