Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 27.07.2016 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Kleve abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an den Beklagten zu 1) 18.848,50 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.09.2016 zu zahlen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Revision wird zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Parteien streiten um Mietzinszahlungen.

4

Die Beklagten sind Rechtsanwälte. Der Kläger vermietete den Beklagten mit Gewerberaummietvertrag vom 04.07.2006 Räumlichkeiten auf der V-Str. 19 in Xanten auf bestimmte Zeit bis zum 31.12.2017 zur ausschließlichen Nutzung als Büroräume. Der Formularmietvertrag sah in § 9 A Nr. 4 „Leistungsvorbehalt“ folgendes vor:

5

„a. Die Grundmiete gem. obigem § 9 A Nr. 1 auf dieser Seite dieses Mietvertrages gilt ab Vertragsbeginn, sie ist stets die Mindestmiete.

6

Jede Partei kann eine Neufestsetzung der letztmalig geschuldeten Grundmiete verlangen, wenn sich der Verbraucherpreisindex für Deutschland, Basisjahr 2000 = 100, um mehr als 4 Prozent nach den Feststellungen des statistischen Bundesamtes gegenüber

7

aa. dem Zeitpunkt des Mietabschlusses oder

8

bb. der letzten Mietänderung erhöht oder erniedrigt.

9

…

10

Ein Verlangen nach Mietanpassung unterhalb der vorgenannten Mindestmiete ist ausgeschlossen.

11

b. Einigen sich die Parteien nicht innerhalb von 6 Wochen ab Eintritt der genannten Indexsteigerung, so erfolgt eine Festsetzung durch einen von der Industrie- und Handelskammer zu benennenden vereidigten Sachverständigen.“

12

§ 45 des Formularmietvertrages lautet:

13

„Sollte dieser Vertrag oder seine Nebenabreden ganz oder teilweise nicht der Schriftform des § 550 BGB genügen,

14

a. so kann keine Partei das vorzeitige Kündigungsrecht des § 550 S. 2 BGB geltend machen. Beide Parteien verpflichten sich in diesem Fall, alles Notwendige zu tun, um die Schriftform herbeizuführen.

15

b. Das gleiche gilt für Ergänzungen und Nachträge.“

16

Der Mietvertrag sah ferner vor, dass der Mieter ohne Erlaubnis des Vermieters nicht zur Untervermietung berechtigt sein sollte. Dies wurde in der Anlage zum Mietvertrag jedoch dahingehend modifiziert, dass es der Zustimmung des Vermieters zur Untervermietung nicht bedurfte, wenn diese nicht in Widerspruch zu dem mit dem Vertrag vereinbarten Büronutzungszweck stand. Ausdrücklich ausgeschlossen war jedoch die Untervermietung an Berufsgruppen aus dem Bereich Gewerbe, Handel und Verkauf sowie des Bausektors, insbesondere an Bauingenieure und Architekten.

17

Der Kläger bat die Beklagten mit Schreiben vom 27.12.2012, ab dem 01.04.2013 die Mietzinszahlungen auf 2.273,60 € monatlich zzgl. Betriebskosten i.H.v. 375,00 € (GA 62) zu erhöhen. Die Beklagten zahlten die erhöhte Miete ab dem 01.04.2013.

18

Im Jahre 2013 zogen die Beklagten aus den Mieträumen aus und bezogen eine eigene Immobilie. Im Vorfeld des Umzugs in ihre neuen Büroräume hatten sie dem Kläger eine vorzeitige Beendigung des Mietverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe einer Jahresmiete angeboten, welches der Kläger jedoch abgelehnt hat. Nach ihrem Auszug vermieteten die Beklagten die Räumlichkeiten ab dem 15.07.2013 an die T. KG Pflegedienst und Gesundheit zum Zwecke des Betriebs eines häuslichen Pflegedienstes unter. Der von der T. KG zu zahlende monatliche Mietzins betrug 1.200,00 €. Während die eigentlichen Bürozeiten um 8:30 Uhr begannen, erschienen die Angestellten morgens schon ab 5:30 Uhr und verließen die Räumlichkeiten abends gegen 21 Uhr. Der Kläger wandte sich daraufhin am 23.12.2013 und 22.01.2014 an die Beklagten, rügte die Betriebszeiten und mahnte sie mehrmals ab.

19

Als der Kläger schließlich die Zustimmung zu dieser Untervermietung verweigerte (GA 72), kündigten die Beklagten das Hauptmietverhältnis unter dem 12.02.2014 fristlos (GA 59) und stellten die Mietzinszahlungen ein. Die Beklagten sprachen mit Schreiben 24.02.2014 erneut eine außerordentliche Kündigung aus (GA 61). Mit Schreiben vom 30.04.2014 gaben die Beklagten dem Kläger entsprechend ihrer Ankündigung in dem Schreiben vom 12.02.2014 die Schlüssel zum Mietobjekt zurück (GA 150). Nach der Ablehnung der Untervermietung an die T. KG war für die Beklagten – wie dem Kläger bekannt war - eine weitere Untervermietung praktisch nicht möglich, da eine Untervermietung zu Wohnzwecken vertraglich ausschied und eine Untervermietung als Büro schon aufgrund der geringen Restlaufzeit schwierig war.

20

In einem vorausgegangenem Rechtsstreit (LG Kleve, Urteil vom 18.03.2015 - 1 O 168/14) hatte der Kläger auf Zahlung der Miete für den Zeitraum Mai bis Oktober 2014 geklagt. Das OLG Düsseldorf (Senat, Urteil vom 16.02.2016 – I-24 U 63/15, juris) erkannte ihm die geltend gemachte Miete zu, weil die außerordentliche Kündigung des befristeten Mietvertrags durch die Beklagten unwirksam gewesen und das Mietverhältnis nicht zum 30.04.2014 beendet worden sei. Der Kläger sei nicht verpflichtet gewesen, den Gebrauch der Untermieterin zu dulden. Der von der Untermieterin in den Mieträumen betriebene Pflegedienst stehe im Widerspruch zu der im Mietvertag vereinbarten „ausschließlichen Nutzung als Büroräume“.

21

Gegenstand dieses Rechtsstreits sind nunmehr die Nettomieten für November bis Dezember 2014 sowie die Bruttomiete für die Monate Januar 2015 bis Februar 2016.

22

Mit Schreiben vom 29.01.2016 forderte der Kläger den Beklagten zu 1) erfolglos auf, die offenen Mieten ab November 2014 nach zu zahlen und ab März 2016 wieder regelmäßige Mietzahlungen aufzunehmen.

23

Mit Schreiben vom 24.03.2016 sprachen die Beklagten wiederum eine außerordentliche sowie eine ordentliche Kündigung aus. Die Beklagten kündigten sodann erneut mit Schriftsatz vom 05.07.2016 ordentlich.

24

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass das Mietverhältnis nicht mit einer ordentlichen Kündigungsfrist gekündigt werden könne. Da das OLG Düsseldorf im vorausgegangenen Rechtsstreit festgestellt habe, dass die außerordentliche Kündigung unwirksam gewesen sei, seien die Beklagten zur Zahlung der weiteren Miete verpflichtet. Insbesondere läge in der nachträglichen Erhöhung des Mietzinses keine wesentliche Änderung i.S.d. § 550 BGB, so dass nicht gegen das Schriftformerfordernis verstoßen worden sei. Selbst wenn eine wesentliche Änderung i.S.d. § 550 BGB vorläge, könnten sich die Beklagten hierauf nicht berufen. Denn nach § 45 des Mietvertrags seien sie verpflichtet, die Mieterhöhung nachträglich schriftlich zu genehmigen.

25

Er meint, die außerordentliche Kündigung der Beklagten könne nicht in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden. Wenn der Beklagte zu 1) als Seniorpartner einer renommierten Anwaltskanzlei in Abstimmung mit seinem vormaligen Prozessbevollmächtigten, welcher ein hochqualifizierter Fachanwalt für Mietrecht sei, eine fristlose Kündigung ausspreche, diese allein mit der Problematik des Untermietverhältnisses begründe und ausdrücklich auf den Tatbestand des § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB verweise, ohne eine hilfsweise vertragsgerechte Kündigung auszusprechen, sei für eine Umdeutung kein Raum. Dass die Beklagten keine ordentliche Kündigung hätten aussprechen wollen, ergebe sich daraus, dass diese den Kläger – unstreitig - noch mit Schreiben vom 17.03.2016 zur Renovierung der Mieträume aufgefordert haben. Dies mache deutlich, dass sie keine ordentliche Kündigung gewollt hätten.

26

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

27

1.       die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 41.627,60 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz mit Verzugsbeginn zu zahlen;

28

2.       die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn eine außergerichtliche, nicht anrechnungsfähige Geschäftsgebühr in Höhe von 1.336,90 € nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

29

Die Beklagten haben beantragt,

30

                            die Klage abzuweisen.

31

Die Beklagten haben die Ansicht vertreten, dass aufgrund der fehlenden Beurkundung der Mieterhöhung gegen das Schriftformerfordernis nach § 550 S. 2 BGB verstoßen worden sei, so dass der ursprünglich befristete Vertrag nunmehr unbefristet sei und ordentlich gekündigt werden könne. Die außerordentlichen Kündigungen aus Februar 2014 könnten in ordentliche Kündigungen umgedeutet werden.

32

Die Regelung in § 45 des Mietvertrags sei unwirksam, da diese in deren Nr. 1 das Kündigungsrecht nach § 550 Satz 2 BGB ausschließe. Ein Ausschluss des § 550 BGB sei aber generell unzulässig, da die Vorschrift des § 550 BGB als Wirksamkeitsvoraussetzung der Dispositionsfreiheit der Parteien entzogen sei.

33

Mit Urteil vom 27.07.2016 hat das Landgericht Kleve die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 41.627,60 € und außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.336,90 €, jeweils nebst Zinsen, verurteilt. Zur Begründung wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

34

Gegen das ihnen am 08.08.2016 zugestellte Urteil des Landgerichts Kleve vom 27.07.2016 haben die Beklagten mit am 25.08.2016 eingegangenem Schriftsatz vom 24.08.2016 Berufung eingelegt und diese mit am 14.09.2016 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 13.09.2016 begründet.

35

Die Beklagten wenden ein, dass die mit Schreiben vom 12.02.2014 und vom 24.02.2014 ausgesprochenen Kündigungen durchaus in ordentliche Kündigungen des Mietverhältnisses nach § 140 BGB umzudeuten seien. Die Umdeutung hätte auch ihrem mutmaßlichen Willen zum Zeitpunkt der Abgabe der Willenserklärung entsprochen, so dass sie in Kenntnis der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung im Hinblick auf das von ihnen angestrebte wirtschaftliche Ziel einer möglichst baldigen vorzeitigen Beendigung des Mietverhältnisses vernünftigerweise die mögliche ordentliche Kündigung gemäß § 550 BGB erklärt hätten. Denn der von ihnen mit dem nichtigen Rechtsgeschäft, der unwirksamen außerordentlichen Kündigung, angestrebte Erfolg sei die möglichst baldige vorzeitige Beendigung des Mietverhältnisses gewesen. Dies habe das Landgericht jedoch nicht geprüft.

36

Auch habe das Landgericht zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass sie erneut mit Schreiben vom 30.04.2014 gegenüber dem Klägervertreter unmissverständlich ihren Beendigungswillen zum Ausdruck gebracht hätten (GA 207).

37

Zur Vermeidung eines angedrohten weiteren Rechtsstreits zahlten die Beklagten unter Vorbehalt der Rückforderung auf die Mieten für den Zeitraum März bis einschließlich September 2016 18.848,50 € an den Kläger, die nunmehr vom Beklagten zu 1) mit der Widerklage zurückverlangt werden (GA 207).

38

Die Beklagten beantragen,

39

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

40

Mit der Widerklage beantragt der Beklagte zu 1),

41

den Kläger zu verurteilen, an ihn 18.848,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Zustellung der Berufungsbegründung zu zahlen.

42

Der Kläger beantragt,

43

                                            die Berufung zurückzuweisen und die Widerklage abzuweisen.

44

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Vertiefung und Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens und trägt vor, dass für eine Umdeutung der beiden außerordentlichen Kündigungserklärungen in eine ordentliche Kündigung kein Raum sei. Die Auslegung von Willenserklärungen gehe grundsätzlich der Umdeutung vor. Bei einem konkret geäußerten Parteiwillen könnte auf einen mutmaßlichen, hypothetischen Parteiwillen nicht rückgeschlossen werden. Dem Wortlaut der Erklärung sei aber kein Hinweis auf eine beabsichtigte ordentliche Kündigung zu entnehmen gewesen.

45

Aufgrund der wirtschaftlichen Verflechtungen der Beklagten mit der T. KG als Untermieter und dem beherrschenden Gesellschafter M. L. hätten die Beklagten beabsichtigt, ihm – dem Kläger - gegenüber erhebliche Schadensersatzansprüche geltend zu machen, die im Fall einer ordentlichen Kündigung nicht hätten durchgesetzt werden können. Insoweit werde auf den Schriftsatz vom 21.04.2016 verwiesen. Dass eine ordentliche Kündigung nicht gewollt gewesen sei, folge auch aus dem Schreiben der Beklagten vom 17.03.2016, nach dessen unstreitigem Wortlaut diese davon ausgegangen seien, dass sie „danach die Räume wieder vertragsgemäß nutzen können“ und mit dem sie ihn aufgefordert hätten, die Mieträume zu renovieren (GA 244).

46

Aufgrund des Leistungsvorbehaltes auf Seite 8 Nr. 4 des Gewerbemietvertrages habe er durch ein in Schriftform zu erfolgendes Mieterhöhungsverlangen dieses einseitig durchsetzen können, so dass es keiner schriftlichen Erklärung beider Vertragsparteien bedurft hätte (GA 245).

47

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 23.09.2016 haben die Beklagten ihrem Prozessbevollmächtigten im ersten Rechtszug den Streit verkündet.

48

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

49

II.

50

1.

51

Die Berufung ist zulässig. Insbesondere ist die Berufung des Beklagten zu 2) rechtzeitig eingelegt und begründet worden. Insoweit ist die ursprünglich vollmachtlose Einlegung der Berufung durch den Prozessvertreter des Beklagten zu 1) vom Vertreter des Beklagten zu 2) in der mündlichen Verhandlung vom 14.03.2017 mit Wirkung ex tunc wirksam genehmigt worden (Vgl. Piepenbrock in Beck'scher Online-Kommentar ZPO, Stand: 01.03.2017, ZPO § 89 Rdnr. 20). Auch ein zunächst vollmachtlos eingelegtes Rechtsmittel darf daher nach Genehmigung nicht aufgrund dieses ursprünglichen Mangels verworfen werden, selbst wenn die Rechtsmittelfrist im Zeitpunkt der Genehmigung bereits verstrichen war (BGH, Beschluss vom 10.01.1995 - X ZB 11/92, BGHZ 128, 280 (283)).

52

Den ursprünglich (auch) für den Beklagten zu 2) vollmachtlos erhobenen Widerklageantrag hat der Beklagte zu 1) schon vor der mündlichen Verhandlung und damit vor der Genehmigung durch den Beklagten zu 2) dahingehend geändert, dass der Widerklagebetrag allein an ihn zu zahlen ist. Dies hat der Beklagte zu 2) in der mündlichen Verhandlung gebilligt, so dass es einer diesbezüglichen Genehmigung nicht mehr bedurfte.

53

2.

54

Die Berufung ist auch begründet. Das landgerichtliche Urteil hält einer berufungsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Vielmehr steht dem Kläger nach der Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 12.02.2014 zum 30.09.2014 kein Anspruch auf Zahlung von Mietzins für den streitgegenständlichen Zeitraum ab November 2014 mehr zu. Die Widerklage ist aufgrund der unter Vorbehalt geleisteten Überzahlung zulässig und begründet.

55

a)

56

Zwischen den Parteien ist ein Gewerbemietvertrag (GA 4-31) zustande gekommen, nach dem seit der Mieterhöhung zum 01.04.2013 ein monatlicher Mietzins von 2.648,60 € brutto zu zahlen war. Die Beklagten haben auch bis einschließlich Oktober 2014 den geschuldeten Mietzins an den Kläger gezahlt.

57

Ein weitergehender Anspruch auf Mietzinszahlung für den Zeitraum von November 2014 bis einschließlich Februar 2016 steht dem Kläger nicht zu, da die Beklagten das Mietverhältnis mit Schreiben vom 12.02.2014 gemäß § 580a Abs. 2 BGB zum 30.09.2014 wirksam gekündigt haben.

58

b)

59

Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass das Mietverhältnis nicht schon zum 30.04.2014 durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten beendet worden ist (Vgl. auch Senat, Urteil vom 16.02.2016 – 24 O 63/15, juris, (BA 427)). Die Kündigungserklärung vom 12.02.2014 ist jedoch in eine ordentliche Kündigung umzudeuten.

60

aa)

61

Zwar enthält der Gewerbemietvertrag vom 04.07.2006 in § 4 B. Nr. 3 die Vereinbarung, das Mietverhältnis werde auf die Dauer von zehn Jahren, d.h. bis zum 31.12.2017, fest geschlossen mit einer einmaligen Verlängerungsoption für den Mieter um weitere zehn Jahre, so dass grundsätzlich eine ordentliche Kündigung durch die Beklagten als Mieter ausgeschlossen gewesen wäre.

62

bb)

63

Die Vorschrift des § 542 Abs. 2 Nr. 1 BGB, demzufolge Mietverhältnisse, die – wie hier – auf bestimmte Zeit eingegangen werden, grundsätzlich nicht ordentlich kündbar sind, steht dem nicht entgegen. Denn diese Unkündbarkeit greift nicht in den Fällen der §§ 550 S. 1, 578 BGB, wenn nämlich wegen eines Formmangels des (befristeten) Mietvertrages dieser vom Gesetz als unbefristet fingiert und damit den Parteien - unter den Voraussetzungen des § 550 S. 2 BGB - die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung gemäß § 542 Abs. 1 BGB eröffnet wird. So liegt der Fall hier, denn die Parteien haben den in §§ 9, 11 des Gewerbemietvertrages vereinbarten Mietzins nachträglich durch schlüssige Vereinbarung abgeändert, ohne dass dies schriftlich in einer von beiden Parteien unterzeichneten Urkunde fixiert worden wäre (Vgl. BGH, Urteile vom 17.06.2015 – XII ZR 98/13, juris Rdnr. 30; vom 30.04.2014 – XII ZR 146/12, juris Rdnr. 23 m.w.N.).

64

Zwar dient die Regelung des § 550 ZPO in erster Linie dem Schutz des Immobilienerwerbers, der in die Lage versetzt werden soll, sich anhand des schriftlichen Mietvertrages über den Umfang und den Inhalt eines nach § 566 BGB auf ihn übergehenden Mietverhältnisses zu unterrichten (OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.11.2013 – I-10 U 55/11, BeckRS 2014, 01866 Ziffer 2.1); darüber hinaus hat die Bestimmung aber auch Klarstellungs-, Beweis- und Warnfunktion im Verhältnis der Mietparteien untereinander und soll insbesondere die Beweisbarkeit langfristiger Abreden sicherstellen (BGH, Urteile vom 24.09.1997 – XII ZR 234/95, juris Rdnr. 51; vom 05.02.2014 – XII ZR 65/13, juris Rdnr. 22).

65

Daher gehören zu den in die Vertragsurkunde aufzunehmenden Vereinbarungen jedenfalls alle Essentialia wie Parteien des Mietvertrages, Mietgegenstand, Miethöhe und Dauer des Mietvertrages (OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.11.2013 – I-10 U 55/11, BeckRS 2014, 01866 Ziffer 2.1; BGH, Urteil vom 24.07.2013 – XII ZR 104/12, juris Rdnr. 21). Die Änderung der Miethöhe unterfällt dem Formzwang des § 550 Satz 1 BGB jedenfalls dann, soweit sie – so wie hier - für mehr als ein Jahr erfolgt und nicht jederzeit vom Vermieter widerrufen werden kann (Vgl. hierzu BGH, Urteil vom 25.11.2015 – XII ZR 114/14, juris Rdnr. 17). Dass die Erhöhung des Mietzinses auf 2.273,60 € zuzüglich Betriebskosten nur befristet gelten oder widerruflich sein sollte, ist nicht dargetan. Vorliegend ist die geänderte Miethöhe auch nicht von den Parteien schriftlich festgehalten worden, so dass es einem Nachtrag zum Gewerbemietvertrag der Parteien an der Form des § 550 Satz 1 BGB mangelt (Vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.04.2007 – I-10 U 122/06, juris Rdnr. 20).

66

Ein Schriftformmangel wäre freilich zu verneinen, wenn der Kläger durch Ausübung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts i.S.v. §§ 315, 316 BGB die Miete erhöht hätte, weil die Anpassungserklärung als solche nicht dem Schriftformerfordernis des § 550 Satz 1 BGB unterliegt (BGH, Urteil vom 05.02.2014 – XII ZR 65/13, juris Rdnr. 27). § 9 A Nr. 4a MV räumt dem Vermieter jedoch nicht die Befugnis ein, die Miete einseitig zu ändern. Der Vermieter kann lediglich unter bestimmten Voraussetzungen vom Mieter eine Anpassung der Miete verlangen, wobei diese jedoch dessen Zustimmung bedarf und somit eine neue vertragliche Vereinbarung erfordert, die gemäß § 45 Nr. 1 des Gewerbemietvertrages der Schriftform bedarf, § 550 Satz 1 BGB. Die Mieterhöhung ist daher auf vertraglicher Grundlage erfolgt, weil die Beklagten das Erhöhungsverlangen des Klägers vom 27.12.2012 stillschweigend akzeptiert haben, indem sie fortan die von ihnen geforderte höhere Miete entrichteten.

67

cc)

68

Die vorzeitige ordentliche Kündigung war auch nicht deshalb unwirksam, weil die Beklagten zur Nachholung der Schriftform verpflichtet gewesen wären. Eine solche Pflicht ergibt sich für die Beklagten insbesondere nicht aus § 45 Nr. 1 Buchst. a und b des Gewerbemietvertrages (GA 30).

69

Danach wäre eine Berufung auf den Schriftformmangel zwar ausgeschlossen, wenn sich die Parteien wirksam zur Heilung des Formmangels verpflichtet hätten und der Partei, die den Mangel geltend machen will, zunächst abverlangt werden kann, sich um dessen Heilung zu bemühen. Ob dies so ist – jedenfalls für die originären Vertragsparteien – in Rechtsprechung und Literatur umstritten.

70

(1)

71

Der BGH hat mangels Entscheidungsrelevanz bislang ausdrücklich dahinstehen lassen, ob eine Schriftformheilungsklausel – wie hier – in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zwischen den originären Vertragsparteien wegen Verstoßes gegen §§ 307 Abs. 1 Satz 2 bzw. 307 Abs. 2 Nr. 1, 310 Abs. 1 BGB insgesamt unwirksam ist (BGH, Urteile vom 30.04.2014 – XII ZR 146/12, juris Rdnr. 31; vom 22.01.2014 – XII ZR 68/10, juris Rdnr. 28). Einigkeit besteht nach den zwei Urteilen des BGH (BGH, Urteile vom 30.04.2014 – XII ZR 146/12, NZM 2014, 471; vom 22.01.2014 – XII ZR 68/10, NZM 2014, 239; so auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.11.2012 – I-10 U 34/12) jedenfalls darüber, dass der Erwerber eines Mietgrundstücks durch eine Schriftformheilungsklausel nicht gebunden werden kann und damit seine Kündigung nicht treuwidrig ist, weil gerade er durch die Kündigungsmöglichkeit des § 550 BGB geschützt werden soll (so auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.11.2012 – I-10 U 34/12, juris Rdnr. 18). Die Frage, welche Wirkung eine Schriftformheilungsklausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zwischen den ursprünglichen Vertragsparteien entfaltet, ist bislang nicht höchstrichterlich entschieden.

72

(a)

73

Die überwiegende Auffassung hält Schriftformheilungsklauseln grundsätzlich für wirksam (Vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 27.02.2015 - 2 U 144/14, BeckRS 2015, 07628; OLG Hamm, Urteil vom 26.04.2013 – I-30 O 82/12; OLG Naumburg, Urteil vom 26.07.2012 – 9 U 38/12, NJW 2012, 3587; OLG Koblenz, Urteil vom 22.08. 2013 – 1 U 1314/12, NZM 2013, 767; OLG Köln, Urteil vom 23.09.2005 – 1 U 43/04, juris Rdnr. 31; Burbulla, Aktuelles Gewerberaum Mietrecht, 2. Aufl., 2014, § 550 Rdnr. 141; Bub in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 2014, § 550 Rdnr. 1792 f.), weil sie die ursprünglichen Vertragsparteien nicht per se unangemessen benachteilige, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Denn diese hätten bei Abschluss des Mietvertrages ein gleichberechtigtes Interesse daran gehabt, den Vertrag entsprechend der schriftlichen Vereinbarung zu befristen und an dieser Befristung unabhängig von etwaigen Schriftformverstößen festzuhalten.

74

(b)

75

Demgegenüber hält das OLG Rostock (Urteil vom 10.07.2008 – 3 U 108/07, juris Rdnr. 50 ff.) Schriftformheilungsklauseln stets für unwirksam, während andere dies jedenfalls bei formularmäßiger Vereinbarung annehmen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.11.2012 – I-10 U 34/12, juris Rdnr. 18; Schweizer in Ghassemi-Tabar, Gewerberaummiete, 2015, § 550, Rdnr. 91 m.w.N.; Streyl, NZM 2015, 28, 29). Dies wird damit begründet, dass § 550 BGB zwingendes Recht darstellt, welches nicht zur Disposition der Parteien steht und von dem aus Gründen von Treu und Glauben nur in krassen Ausnahmefällen abgewichen werden kann.

76

(c)

77

Der Senat folgt - im Anschluss an die Rechtsprechung des 10. Zivilsenats des OLG Düsseldorf - letzterer Ansicht, weil hier gleich mehrere Gründe gegen die Wirksamkeit der von einer Vermieterorganisation vorformulierten Klausel sprechen.

78

Schriftformheilungsklauseln, die auch den Erwerber verpflichten, verstoßen gegen den Schutzzweck des § 550 BGB und sind deswegen gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. § 550 BGB will in erster Linie sicherstellen, dass ein späterer Grundstückserwerber, der kraft Gesetzes auf Seiten des Vermieters in ein auf mehr als ein Jahr abgeschlossenes Mietverhältnis eintritt (§ 566 Abs. 1 BGB), dessen Bedingungen aus dem schriftlichen Vertrag ersehen kann. Dazu ist erforderlich, dass sich die für den Abschluss des Vertrages notwendige Einigung über alle wesentlichen Vertragsbedingungen aus einer von beiden Vertragsparteien unterzeichneten Urkunde ergibt. Fehlt es hieran, wird zwar die Wirksamkeit des Vertragsschlusses nicht tangiert. Der Schriftformverstoß hat aber nach § 550 Satz 2 BGB zur Folge, dass der Vertrag als für unbestimmte Zeit geschlossen gilt. Damit soll sichergestellt werden, dass der Erwerber, dem die notwendige Kenntnis von den wesentlichen Vertragsbedingungen nicht aus der Vertragsurkunde vermittelt wird, sich vorzeitig aus dem Vertrag lösen kann und hieran nicht länger als ein Jahr gebunden ist. Hierzu in Widerspruch steht eine Heilungsklausel, die den Erwerber entgegen dem Regelungszweck des Gesetzes zwingt, an der Nachholung der Schriftform mitzuwirken. Sie führt zu einer von ihrem Schutzzweck nicht gedeckten faktischen Bindung des Erwerbers an die wegen des Formmangels nicht wirksam vereinbarte Laufzeit des Vertrages. Denn dieser könnte sich, solange der Mieter seine Mitwirkung an der Nachholung der Form nicht verweigert, nicht durch ordentliche Kündigung aus der langfristigen Bindung lösen. Das ist mit dem Schutzzweck des § 550 BGB nicht zu vereinbaren. Hierin liegt zugleich eine unangemessene Benachteiligung i.S. des § 307 Abs. 2 Satz 1 BGB, die zur Unwirksamkeit der Heilungsklausel insgesamt führt. Eine geltungserhaltene Reduktion ist bei einer - wie hier - nicht zwischen den ursprünglichen Mietparteien und dem Erwerber differenzierenden Klausel ausgeschlossen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.11.2012 – I-10 U 34/12, juris Rdnr. 18).

79

Selbst wenn sich die Klausel aber auf die Regelung des Verhältnisses der ursprünglichen Vertragsparteien beschränken ließe, bliebe zu beanstanden, dass dem Vertragsgegner des Verwenders die Berufung auf das vorzeitige Kündigungsrecht einschränkungslos verwehrt wird. Von ihm kann aber allenfalls verlangt werden, dass er bereitwillig an der Heilung des Formmangels mitwirkt und bis dahin von einer ordentlichen Kündigung absieht. Scheitert der Versuch der Behebung des Formmangels jedoch, etwa weil die Parteien sich nicht auf eine formwirksame Regelung einigen oder der andere Teil bei der Gelegenheit weitere Vertragsänderungen durchzusetzen versucht, muss es ihm freistehen, ordentlich zu kündigen. Anderenfalls wird er unangemessen benachteiligt, da die nicht dispositive Vorschrift des § 550 BGB sonst vollends ausgehebelt würde. Diese notwendige Einschränkung sieht § 45 Nr. 1 des Formularmietvertrages, der eine vorzeitige Kündigung ohne Wenn und Aber untersagt, jedoch nicht vor.

80

(2)

81

Die Beklagten verstoßen durch die Geltendmachung des Formmangels auch nicht gegen Treu und Glauben. Ein solcher Verstoß ist nur ausnahmsweise anzunehmen (BGH, Urteil vom 05.11.2003 – XII ZR 134/02, juris Rdnr. 16). Treuwidrig ist eine vorzeitige Kündigung insbesondere dann, wenn die Vertragsänderung zugunsten des Vertragspartners wirkte, der sich auf die Nichteinhaltung des § 550 beruft (Schmidt-Futterer/Lammel, BGB, § 550, Rdnr. 66). Das ist hier jedoch nicht der Fall, da die formlose Mieterhöhung allein den Kläger begünstigte.

82

dd)

83

Die Beklagten wenden mit der Berufung auch zu Recht ein, dass die unwirksame fristlose Kündigung mit Schreiben vom 12.02.2014 in eine wirksame ordentliche Kündigung des Gewerbemietverhältnisses gemäß § 140 BGB umgedeutet werden kann. Zwar kann wegen der unterschiedlichen Rechtsfolgen eine fristlose Kündigung nicht in jedem Fall in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden, wenn die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung nicht vorliegen (Vgl. BGH, Urteile vom 24.07.2013 – XII ZR 104/12, juris Rdnr. 17; vom 15.01.2003 – XII ZR 300/99, ZIP 2003, 667, 669). Eine Umdeutung ist aber dann zulässig und angebracht, wenn – für den Kündigungsgegner erkennbar – nach dem Willen des Kündigenden das Vertragsverhältnis zweifelsfrei zum nächstmöglichen Termin beendet werden soll (Vgl. BGH, Urteile vom 12.01.1981 – VIII ZR 332/79, NJW 1981, 976, 977 m.w.N.; vom 24.11.2006 – LwZR 6/05, NJW 2007, 1269, 1270; Ehlert in Beck‘scher Online Kommentar BGB, Stand: 01.08.2012, § 543 Rdnr. 53). Der diesbezügliche Wille muss sich danach - zur Sicherheit des Rechtsverkehrs – eindeutig aus der Kündigungserklärung selbst oder aus Umständen ergeben, die dem Kündigungsgegner zu diesem Zeitpunkt bekannt sind (BGH, Urteil vom 24.11.2006 - LwZR 6/05, NJW 2007, 1269, 1270; Urteil vom 12.01.1981 – VIII ZR 332/79, NJW 1981, 976, 977). Maßgeblicher Bezugspunkt für die Ermittlung des mutmaßlichen Parteiwillens sind die wirtschaftlichen Ziele der Beteiligten (Wendtland in Beck‘scher Online Kommentar BGB, § 140 Rdnr. 13; OLG Hamm, Urteil vom 13.07.2012 - I-20 U 180/11, BeckRS 2012, 22481). Dabei ist entscheidend, ob die Beklagten das Ersatzgeschäft bei Kenntnis der Nichtigkeit vernünftigerweise vorgenommen hätten, um den von ihnen wirtschaftlich angestrebten Erfolg zu erreichen (BGH, Urteil vom 30.03.1994 - XII ZR 30/92, BGHZ 125, 355, 363; BayOLG, Beschluss vom 25.06.1998 - 2Z BR 55/98, NJW-RR 1999, 620, 621). Hierfür müssen im Einzelfall gewichtige Anhaltspunkte vorliegen.

84

Diese Voraussetzungen für eine Umdeutung sind entgegen der Auffassung des Landgerichts vorliegend gegeben. So lässt sich der Wille zur ordentlichen Kündigung zwar nicht dem Wortlaut der Kündigungserklärung selbst entnehmen. Er ergibt sich jedoch eindeutig und unmissverständlich aus den Umständen, die dem Kläger bekannt waren. Die Beklagten hatten zum Zeitpunkt der Kündigung das Mietobjekt bereits verlassen und sind mit ihrer Kanzlei in eigene Räumlichkeiten gezogen. Um insoweit einer Doppelbelastung mit Mietzinszahlungen bzw. Finanzierungskosten zu entgehen, hatten sie bereits vor ihrem Umzug und damit im Vorfeld ihrer Kündigungserklärung mit dem Kläger über eine Aufhebung des Mietverhältnisses verhandelt. Indem sie dem Kläger anboten, für die Beendigung des Mietverhältnisses eine Abfindung in Höhe einer Jahresmiete zu zahlen, war für den Kläger klar erkennbar, dass diese das Mietverhältnis in jedem Fall zum nächstmöglichen Termin beenden wollten. Dies gilt umso mehr, als der Kläger sodann die Zustimmung zur Untervermietung der streitgegenständlichen Räumlichkeiten an die T. KG endgültig verweigerte und somit für die Beklagten ihre (teilweise) Kompensation für die doppelte Belastung wegfiel. Ausweislich des Schriftsatzes des Klägervertreters vom 05.02.2015 (GA 221) war dem Kläger auch schon zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung bekannt, dass sich für die Beklagten eine nachfolgende Untervermietung zur Wohn- oder Büronutzung als schwierig erweisen würde und diesen an einer möglichst baldigen Beendigung des Mietverhältnisses gelegen war, zumal sie schon in dem Kündigungsschreiben vom 12.02.2014 (GA 60) angekündigt hatten, die Räumlichkeiten zum 30.04.2014 zurückzugeben. Die Beklagten haben auch entsprechend ihrer Ankündigung am 30.04.2014 das Mietobjekt geräumt und dem Kläger die Schlüssel zurückgegeben (Vgl. hierzu BGH, Urteil vom 24.07.2013 – XII ZR 104/12, juris Rdnr. 18). Nach alledem konnte der Kläger bereits im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung vom 12.02.2014 den Willen der Beklagten erkennen (§ 133 BGB), das Mietverhältnis in jedem Fall beenden zu wollen.

85

Der Einwand des Klägers, die Beklagten hätten ihm gegenüber mit Schreiben vom 17.03.2015 (GA 244) angekündigt, nach der Renovierung das Mietverhältnis wieder vertragsgemäß nutzen zu wollen, verfängt insoweit nicht, da es für die Beurteilung des hypothetischen Willens allein auf den Zeitpunkt der Kündigungserklärung ankommt (BGH, Urteil vom 12.01.1981 – VIII ZR 332/79, juris Rdnr. 41). Dass die Beklagten als Rechtsanwälte und insbesondere der erstinstanzliche Beklagtenvertreter als Fachanwalt für Mietrecht mit mietrechtlichen Vorschriften vertraut sind, kann ihnen nicht zum Nachteil gereichen, wie der Kläger geltend macht, da im Rahmen der Umdeutung der hypothetische Wille zu erforschen ist und insoweit kein Grund ersichtlich ist, Rechtsanwälte hiervon auszunehmen. Insoweit ist vielmehr davon auszugehen, dass die Beklagten in dem Schreiben vom 12.02.2014 deshalb keine hilfsweise ordentliche Kündigung erklärt haben, weil ihnen der Verstoß gegen das Schriftformerfordernis und die Rechtsfolge des § 550 Satz 1 BGB – ungeachtet der Vertretung durch einen Fachanwalt für Mietrecht – zunächst ebenso wie dem Senat im Vorprozess nicht aufgefallen ist. Dass die Beklagten in Kenntnis der Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung im Zeitpunkt der Erklärung von dieser bewusst keinen Gebrauch gemacht haben, wie der Kläger geltend macht (GA245, 268), ergibt sich indes auch nicht aus dem von ihm zitierten Schriftsatz der Beklagten vom 05.07.2016. Soweit darin auf Seite 3 (GA 160) erklärt wird, dass sich der Schriftformmangel und damit die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung bereits „unmittelbar aus der Klageschrift“ ergeben hätten, lässt sich dem Zusammenhang entnehmen, dass damit nur die zweite Klage vom 17.02.2016 gemeint sein konnte. Denn der vormalige Prozessbevollmächtige der Beklagten stellt im gleichen Absatz auf den 17.03.2016 ab. Dies lässt sich auch mit den Ausführungen im Schriftsatz vom 04.01.2017 (GA 264 aE) und der Streitverkündungsschrift in Einklang bringen.

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Der Wirksamkeit der – als ordentliche umgedeuteten – Kündigung vom 12.02.2014 steht insoweit auch nicht entgegen, dass sich die Beklagten in dem Schreiben (noch) nicht auf den Formmangel des Mietvertrags berufen haben. Denn die Bestimmung des § 550 BGB ist von Amts wegen zu berücksichtigen ohne Rücksicht darauf, ob die Kündigung auf den Formmangel gestützt war, die Parteien sich selbst auf den Formmangel berufen haben oder sich dessen überhaupt bewusst waren (Vgl. OLG Düsseldorf, Urteile vom 21.11.2013 – I-10 U 55/13, BeckRS 2014, 01866; vom 07.04.2005 – I-10 U 191/04, juris Rdnr. 14).

87

Die durch Zeugnis des erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten unter Beweis gestellte Behauptung des Klägers, zum damaligen Zeitpunkt sei keine ordentliche Kündigung gewollt gewesen (GA 268), ist nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Insoweit haben die Beklagten bereits in erster Instanz, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. L., vorgetragen, es sei nicht bewusst auf eine fristgerechte Kündigung verzichtet worden, da diese nicht Gegenstand der Erörterung zwischen den Beklagten und ihrem Prozessbevollmächtigten gewesen sei (GA 141). Dem entsprechenden Hinweis des Senats vom 09.02.2017 ist der Kläger nicht entgegengetreten.

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Soweit der Kläger einwendet, dass die Beklagten die Kündigung absichtlich nur als außerordentliche erklären wollten, um später ihm gegenüber Schadensersatzansprüche liquidieren zu können, und die Umdeutung in eine ordentliche Kündigung daher nicht von ihrem Willen umfasst gewesen sei, sind diesbezügliche Schadensersatzansprüche nicht ersichtlich. Ausweislich des mit Schriftsatz vom 28.02.2017 zur Akte gereichten Untermietvertrages mit der T. KG vom 02.07.2013 lag der im Untermietverhältnis gezahlte Mietzins mit 1.200,00 € deutlich unter dem von den Beklagten geschuldeten Mietzins i.H.v. 2.273,60 €, so dass den Beklagten durch die Umdeutung der Kündigung insoweit jedenfalls kein Schaden in Form des entgangenen Gewinns o.ä. entstanden ist.

89

Soweit der Kläger darüber hinaus die Auffassung vertritt, dass vorliegend die Auslegung der Umdeutung vorgehe und aufgrund des eindeutigen Wortlauts für eine Umdeutung kein Raum sei, ist ihm entgegenzuhalten, dass es zwar zutreffend ist, dass die Auslegung der Willenserklärung der Umdeutung grundsätzlich vorangeht (Wendtland in Beck'scher Online-Kommentar BGB, Stand: 01.11.2016, § 140 Rdnr. 2). Dabei sind Auslegung und Umdeutung im Einzelfall nicht trennscharf abgrenzbar (Lieder/Berneith, JuS 2015, 1063; Busche in  Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., 2015, § 140 Rdnr. 3), unterscheiden sich aber dadurch, dass im Rahmen der Auslegung der tatsächliche Wille der Parteien zu ermitteln ist, während bei der Umdeutung auf ihren hypothetischen Willen abgestellt wird (Wendtlandt, a.a.O.). Eine nach § 140 BGB vorgenommene Umdeutung eines Rechtsgeschäfts gehört nicht mehr zu dessen Auslegung, sondern setzt deren Ergebnis voraus. Zur Umdeutung gelangt man – nach der Auslegung – daher erst dann, wenn das zunächst beabsichtigte Rechtsgeschäft – wie hier - nichtig oder unwirksam ist. Sodann sind in einem zweiten Schritt die Voraussetzungen der Umdeutung nach § 140 BGB zu prüfen. Die Umdeutung widerspricht vorliegend auch nicht dem wirklichen Willen der Beklagten, so dass diese auch nicht aus diesem Grund ausgeschlossen ist (BGH, Urteil vom 06.12.2000 – XII ZR 219/98, NJW 2001, 1217, 1218). Als Rechtsfolge ist das Ersatzgeschäft, d.h. die ordentliche Kündigung anstatt des ursprünglichen Rechtsgeschäfts, der außerordentlichen Kündigung, ex tunc wirksam (Vgl. Wendtland, a.a.O., Rdnr. 14).

90

c)

91

aa) Die Widerklage ist gemäß § 533 ZPO zulässig. Sie ist sachdienlich und wird auf Tatsachen gestützt, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung im Berufungsverfahren ohnehin zugrunde zu legen hat, da auch die diesbezüglichen Mietzinsansprüche von der Wirksamkeit der Kündigung vom 12.02.2014 als ordentliche abhängen. Denn die Zurückweisung der mit der Klage geltend gemachten Ansprüche aufgrund einer Beendigung des Mietverhältnisses zum 30.09.2014 hat gleichsam die Zuerkennung des nach Grund und Höhe unstreitigen Rückzahlungsanspruchs zur Folge, so dass durch die Zulassung der Widerklage ein weiteres Verfahren vermieden wird.

92

bb)

93

Den Beklagten steht gegen den Kläger auch der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von 18.848,50 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB zu, da aufgrund der Beendigung des Mietverhältnisses zum 30.09.2014 für das Behaltendürfen des Erlangten kein Rechtsgrund besteht und die Leistung nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Beklagten zu 1) unter dem Vorbehalt der Rückforderung erbracht worden ist. Der Beklagte zu 2) hat sich in der mündlichen Verhandlung am 14.03.2017 auch damit einverstanden erklärt, dass die Zahlung allein an den Beklagten zu 1) erfolgt.

94

cc)

95

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 2 ZPO ab dem 20.09.2016 (GA 228a).

96

III.

97

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

98

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

99

Die Revision gegen das Urteil wird zugelassen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), da es aufgrund der sich widersprechenden obergerichtlichen Entscheidungen im Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Handhabung des Rechts liegt zu klären, ob Schriftformheilungsklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingen wirksam vereinbart werden können.

100

Wert der Berufung:  Klage 41.627,60€ 

101

Widerklage des Bekl. zu 1) 18.848,50 €