Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 24.06.2022 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Bochum abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger

- 595 Aktien der Q. AG sowie 297 Aktien der Q. K.,

- 565 Aktien der Y.,

- 2915 Aktien der J.

zu verschaffen, Zug um Zug gegen Zahlung von 23.973,85 €.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.293,25 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09.02.2022 zu zahlen.

Wegen des weitergehenden Zinsantrags bleibt die Klage abgewiesen und wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 76.000,00 € abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Gründe:

2

I.

3

Die Parteien streiten über die Erfüllung eines Vermächtnisses.

4

Die Parteien sind Brüder. Die Eltern der Parteien setzten am 06.02.1996 ein gemeinschaftliches notarielles Testament auf, in dem sie sich gegenseitig zu Alleinerben bestimmten. Der Überlebende sollte über den Nachlass frei verfügen können. Der Vater der Parteien, M. S., verstarb am 00.00.0000. Die Mutter der Parteien, W. S., verstarb am 00.00.0000. Sie hinterließ ein notarielles Testament vom 02.05.2018 (Bl. 8 ff. GA 1. Instanz). In diesem setzte sie den Beklagten zu ihrem Alleinerben ein. Zudem enthielt das Testament zugunsten des Klägers folgende Bestimmung:

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„ ... Ich setze folgendes Vermächtnis aus: Mein Sohn P. S., geb. am 00.0.0000, zur Zeit wohnhaft in ##### E., U.-straße. ##, soll zum Todeszeitpunkt das vorhandene Barvermögen einschl. Wertpapiere erhalten. ...“

6

Mit Schreiben vom 14.04.2021 (Bl. 11 ff. GA 1. Instanz) wandte sich die erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte des Klägers mit einem Auskunftsverlangen an den Beklagten. In diesem heißt es unter anderem:

7

„ ... Da unser Mandant aufgrund der testamentarischen Regelung der Erblasserin von der gesetzlichen Erbfolge ausgeschlossen wurde, ist er gemäß § 2303 Abs. 1 BGB pflichtteilsberechtigt. Damit es unserem Mandanten möglich ist, die ihm zustehenden Pflichtteilsansprüche zu beziffern und geltend zu machen, besteht Ihnen gegenüber gemäß § 2314 Abs. 1 S. 1 BGB ein Auskunftsanspruch über den Bestand des Nachlasses. Darüber hinaus ist zu Gunsten unseres Mandanten ein Vermächtnis ausgesetzt. ...“

8

Sodann wurden dem Beklagten umfangreich die Anforderungen an das geforderte Nachlassverzeichnis erläutert. Nachdem ausgeführt worden war, bis zu welchem Zeitpunkt die Übersendung des Nachlassverzeichnisses verlangt wird, wurde auf den Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsanspruch wie folgt eingegangen:

9

„ ... Der Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsanspruch ist ein Anspruch auf Zahlung. Zwar kann die Höhe der Pflichtteilsansprüche unseres Mandanten erst nach erteilter Auskunft und gegebenenfalls Wertermittlung beziffert werden, jedoch sind der Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsanspruch gemäß § 2317 Abs. 1 BGB bereits mit dem Eintritt des Erbfalls zur Zahlung fällig. Ab diesem Zeitpunkt können sie durch eine, auch zunächst unbezifferte Zahlungsaufforderung in Verzug begründender Weise geltend gemacht werden (BGH Urteil vom 6.5.1981-IV a ZR 170/80, NJW 1981, 1729).Die genannten Ansprüche werden hiermit namens und in Vollmacht unseres Mandanten nochmals ausdrücklich geltend gemacht und bis zum 30.04.2021 zur Zahlung angemahnt.Mit erfolglosem Verstreichen der vorstehenden Frist tritt Verzug ein. Ab Verzugseintritt sind die vorgenannten Zahlungsansprüche dann nicht nur fällig, sondern auch verzinslich und zwar mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. ...“

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Mit E-Mail vom 03.05.2021 (Bl. 135 GA 1. Instanz) wandte sich der Prozessbevollmächtigte des Beklagten sodann an die Prozessbevollmächtigte des Klägers. Unter anderem formulierte er:

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„ ... Die von Ihnen geltend gemachten und auf § 2314 Abs. 1 S. 1 BGB gestützten Auskunftsansprüche werden hiermit zur Vorbereitung der Entscheidung Ihres Auftraggebers, ob er unter Ausschlagung des Vermächtnisses den Pflichtteil verlangt, anerkannt (vgl. § 2307 Abs. 1 BGB). ...“

12

Es wurde sodann von Seiten des Beklagten unter dem 12.07.2021 an den Kläger ein Nachlassverzeichnis (Bl. 22 ff. GA 1. Instanz) übersandt und darauf hingewiesen, dass der Kläger mit seinem Verlangen vom 14.04.2022 konkludent das Vermächtnis ausgeschlagen habe.

13

Im Nachlass der Erblasserin befinden sich folgende Geldbestände und Wertpapiere:

14

Konten und Bargeld:- DE N01: 14.817,00 €- DE N02: 27.759,00 €- Barbestand Tresor: 4.800,00 €- Portemonnaie: 50,31 €- Volksbank F.: 161,81 €

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Wertpapiere mit Kurswert zum Todestag:- Aktien der Q. AG: 34.292,00 €- Aktien der Y.: 14.639,00 €- Aktien der J.: 43.824,00 €

16

Aus dem Nachlassverzeichnis ergibt sich ein realer Nachlass in Höhe von 150.537,13 €.

17

Die Erblasserin war zudem Eigentümerin eines Hausgrundstücks. Den Grundbesitz übertrug sie zu Lebzeiten mit notariellen Vertrag vom 18.12.2018 (Bl. 29 ff. GA 1. Instanz) auf den Beklagten. Der Erblasserin wurde im Gegenzug ein lebenslängliches unentgeltliches Nießbrauchsrecht eingeräumt. Der Jahreswert des Nießbrauchsrechts wurde mit 25.560,00 € bemessen. Der Wert des Grundbesitzes wurde von einem Sachverständigen ermittelt, wofür Kosten in Höhe von 4.299,83 € anfielen. Nach sachverständiger Ermittlung beläuft sich der Wert der übertragenen Immobilie auf 350.000,00 €.

18

Der Beklagte erhielt zu Lebzeiten der Erblasserin weitere ergänzungspflichtige Schenkungen in Höhe von 9.027,60 €.

19

Der Kläger machte mit anwaltlichem Schreiben vom 02.11.2021 das Vermächtnis gegenüber dem Beklagten geltend.

20

Der Beklagte zahlte am 07.12.2021 auf den Pflichtteil des Klägers einen Betrag in Höhe von 71.561,97 €.

21

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass mit dem Schreiben vom 14.04.2021 keine Ausschlagung des Vermächtnisses erfolgt sei, da auch Ansprüche aufgrund des Vermächtnisses geltend gemacht worden seien.

22

Der Kläger hat beantragt,

23

• 1. 24

  den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger- 595 Aktien der Q. AG sowie 297 Aktien der Q. K.- 965 Aktien der Y.- 2915 Aktien der J.zu verschaffen, Zug um Zug gegen Zahlung von 25.048,81 €;hilfsweiseden Beklagten zu verurteilen, dem Kläger den Wert von- 595 Aktien der Q. AG sowie 297 Aktien der Q. K.- 965 Aktien der Y.- 2915 Aktien der J.bezogen auf den Zeitpunkt der Rechtskraft der Entscheidung zu zahlen, abzüglich eines Betrages in Höhe von 25.048,81 € und zuzüglich gesetzlicher Verzugszinsen aus dem sich ergebenden Differenzbetrag seit Rechtshängigkeit;

• 2. 25

  den Beklagten zu verurteilen, an ihn weitere 2.293,25 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

26

Der Beklagte hat beantragt,

27

        die Klage abzuweisen.

28

Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass mit dem Schreiben vom 14.04.2021 eine Ausschlagung des Vermächtnisses konkludent erklärt worden sei, da Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche geltend gemacht worden seien.

29

Wegen der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO).

30

Durch Urteil vom 24.06.2022 hat das Landgericht Bochum die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Kläger durch das anwaltliche Schreiben vom 14.04.2021 das Vermächtnis ausgeschlagen habe. Dieser habe die Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche ausdrücklich geltend gemacht und zur Zahlung angemahnt. In dem Schreiben gehe es fast ausschließlich um den Pflichtteil bzw. die daran anknüpfende Auskunft. In Bezug auf das Vermächtnis finde sich nur der eine Satz, dass zu Gunsten des Klägers ein Vermächtnis ausgesetzt sei. Indem der Kläger mitteile, dass die genannten Ansprüche ausdrücklich geltend gemacht und sogar zur Zahlung angemahnt werden, lasse sich dies aus Sicht eines objektiven Empfängers nur so verstehen, dass die auf Zahlung gerichteten Ansprüche nun geltend gemacht werden. Diese Auslegung werde noch dadurch verstärkt, dass der Kläger diese Ansprüche unter Fristsetzung zur Zahlung anmahne. Denn eine Fristsetzung nebst Mahnung ergebe nur dann einen Sinn, wenn die Ansprüche auch tatsächlich geltend gemacht werden. Ebenso verhalte es sich mit den nachfolgenden Erläuterungen zum Verzug. Das Inaussichtstellen eines Verzugs könne aus Sicht eines objektiven Empfängers nur bedeuten, dass der dem Verzug zugrunde legende Anspruch auch tatsächlich begehrt werde. Auf die Email des Beklagtenvertreters vom 03.05.2021 komme es dabei nicht an, da der objektive Empfängerhorizont und nicht das subjektive Verständnis des Prozessbevollmächtigten des Beklagten maßgeblich sei.

31

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit der Berufung. Hierzu trägt er im Wesentlichen vor, dass der Beklagtenvertreter das Schreiben vom 14.04.2021 nicht als Ausschlagung verstanden habe. Der Beklagte hat reflektiert, dass der Kläger wirtschaftlich vernünftig seinen Pflichtteil als Mindestteilhabe am mütterlichen Nachlass prüfen möchte. Der Kläger wiederum durfte sich ob seines Verständnisses der Nicht-Ausschlagung durch die Antwort des Beklagten vom 03.05.2021 bestätigt und bestärkt fühlen, dass er noch alle Optionen offen habe, wenngleich er zur Annahme des Vermächtnisses entschlossen gewesen sei. Es stehe sogar umgekehrt ausweislich der Stellungnahme vom 03.05.2021 fest, dass der Beklagte das Begehren vom 04.04.2021 nicht als Ausschlagung des Vermächtnisses verstanden habe. Anderenfalls hätte er nicht davon gesprochen, dass der Kläger sein Wahlrecht aus § 2307 Abs. 1 BGB noch geltend machen könne. Im konkreten Fall sei zudem zu beachten, dass das ausgesetzte Vermächtnis auf Geld im weiteren Sinne ging, d.h. Bargeld, Giralgeld und Wertpapiere. Hier spreche bei lebensnaher Betrachtung nichts für eine Ausschlagung, da sämtliche Vermächtnisgegenstände marktgängig sind und der Kläger um die Validität der Aktien gewusst habe, die vormals dem vorverstorbenen Vater und Ehemann gehörten. Hilfsweise habe der Kläger seine Ausschlagung des unbelasteten Vermächtnisses nach § 119 BGB wegen Irrtums gegenüber dem Beklagten angefochten. Der Kläger habe gegenüber dem Beklagten nie einen Zweifel daran gelassen, das zu seinen Gunsten ausgesetzte Vermächtnis nicht ausgeschlagen zu haben und auch nicht gewollt zu haben, das Vermächtnis überhaupt auszuschlagen.

32

Der Kläger beantragt,

33

unter Abänderung des am 24.06.2022 verkündeten Urteils des Landgerichts Bochum, Az. 1-5041122,a) den Beklagten zu verurteilen, ihm- 595 Aktien der Q. AG sowie 297 Aktien der Q. K.,- 965 Aktien der Y.,- 2915 Aktien der J.zu verschaffen, Zug um Zug gegen Zahlung von EUR 23.973,85.hilfsweise wird beantragt, den Beklagten zu verurteilen, ihm den Wert von- 595 Aktien der Q. AG sowie 297 Aktien der Q. K.,- 965 Aktien der Y.,- 2915 Aktien der J.bezogen auf den Zeitpunkt der Rechtskraft der Entscheidung zu zahlen, abzüglich eines Betrages in Höhe von EUR 23.973,85 und zuzüglich gesetzlicher Verzugszinsen aus dem sich ergebenden Differenzbetrag seit dem 04.02.2022.

34

b) den Beklagten zu verurteilen, an ihn weitere 2.293,25 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit dem 04.02.2022 zu bezahlen.

35

Der Beklagte beantragt,

36

       die Berufung zurückzuweisen.

37

Der Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbingens. Er ist zudem der Ansicht, dass seine nachträgliche Erklärung mit E-Mail vom 03.05.2021 nicht die Wirkung der wirksam erklärten Ausschlagung entfallen lassen könne.

38

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird vollumfänglich auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

39

Der Kläger hat seinen Prozessbevollmächtigten erster Instanz, der Z. und R. Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in N., den Streit verkündet (Bl. 44/45 GA 2. Instanz). Ein Beitritt ist daraufhin nicht erfolgt.

40

II.

41

Die zulässige Berufung hat in der Sache weitgehend Erfolg.

42

Dem Kläger steht aufgrund des von der Erblasserin zu seinen Gunsten ausgebrachten Vermächtnisses ein Anspruch auf Übertragung der zum Todeszeitpunkt vorhandenen Aktien aus § 2174 BGB gegen den Beklagten als beschwerten Alleinerben zu.

43

Entgegen der Ansicht des Landgerichts kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger dieses Vermächtnis durch das vorgerichtliche Schreiben seiner erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom 14.04.2021 gemäß § 2180 Abs. 2 S. 1 BGB ausgeschlagen hat.

44

Gemäß § 2180 Abs. 1 S. 2 BGB erfolgt die Ausschlagung eines Vermächtnisses durch Erklärung gegenüber dem Beschwerten. Die Ausschlagung bedarf keiner Form und kann auch durch einen Bevollmächtigten oder durch einen gesetzlichen Vertreter sowie durch schlüssiges Verhalten erklärt werden (OLG Köln 2 Wx 2/02, Beschluss vom 12.07.2002; BGH NJW 2001, 520; OLG Stuttgart, OLGR 1998, 9; Münchener Kommentar BGB § 2180 Rn. 2; Staudinger/Otte BGB § 2180 Rn. 5).

45

Eine ausdrückliche Ausschlagungserklärung enthält das Schreiben der erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 14.04.2021 unstreitig nicht.

46

Diesem kann jedoch auch keine konkludente Ausschlagungserklärung entnommen werden.

47

Zwar kann in dem Verlangen des vollen Pflichtteils eine schlüssige (konkludente) Erklärung der Ausschlagung des Vermächtnisses liegen. Denn gemäß § 2307 Abs. 1 S. 1 BGB besteht für den mit einem Vermächtnis Bedachten nur dann der volle Pflichtteil, wenn er das Vermächtnis ausschlägt. In der Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs kann jedoch noch nicht zwangsläufig eine Ausschlagung des Vermächtnisses gesehen werden. Vielmehr sind stets die Umstände des Einzelfalls maßgebend (OLG Köln 2 Wx 2/02, Beschluss vom 12.07.2002; OLG Köln 2 U 103/05; Urteil vom 05.12.2015; Soergel/Dieckmann BGB § 2307 Rn. 6). So kann beispielsweise von Bedeutung sein, ob der Berechtigte weiß, dass er wählen kann, ob er gemäß § 2307 Abs. 1 S. 1 BGB das Vermächtnis ausschlägt und den vollen Pflichtteil beansprucht oder ob er gemäß § 2307 Abs. 1 S. 2 BGB neben dem Anspruch auf das Vermächtnis den Pflichtteilsrestanspruch geltend macht (vgl. Soergel/Dieckmann BGB § 2307 Rn. 6).

48

Die Umstände des Einzelfalls sprechen hier jedoch gegen eine konkludente Ausschlagung des Vermächtnisses.

49

Zwar hat die erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte des Klägers in dem Schreiben vom 14.04.2021 deutlich Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche geltend gemacht. Zweifel, ob darin zwangsläufig eine Ausschlagung des Vermächtnisses zu sehen ist, ergeben sich hier aber bereits daraus, dass in dem Schreiben nahezu alle denkbaren Konstellationen gleichzeitig geltend gemacht werden sollten (Auskunft, Vermächtnis, Pflichtteils- und Pflichtteilergänzungsansprüche). Im Vordergrund stand dabei ersichtlich zunächst die Auskunft. Denn nur aufgrund dieser war eine verlässliche Entscheidung, ob der Pflichtteilsanspruch oder das Vermächtnis verlangt wird, überhaupt möglich.

50

Nach § 133 BGB ist bei einer Willenserklärung aber der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften ist. Zu berücksichtigen sind insoweit alle von dem Adressaten erkannten oder ihm erkennbaren Umstände vor und bei der Abgabe der Willenserklärung. Hierzu zählt auch, welche Interessen der Erklärende erkennbar verfolgt hat, d. h. vor allem, welchen Sinn und Zweck die Erklärung aus der Sicht des Adressaten hat.

51

Der Empfänger darf der Erklärung daher nicht einfach den für ihn günstigsten Sinn beilegen, sondern muss unter Berücksichtigung aller ihm bekannten Umstände mit gehöriger Aufmerksamkeit prüfen, was der Erklärende gemeint hat (vgl. dazu BGH NJW 1981, 2295). Das gilt insbesondere dann, wenn - wie hier - erkennbar eine von zwei möglichen Auslegungen für den Erklärenden wirtschaftlich wenig Sinn macht (vgl. BGH, Urteil vom 21.05.2008 – IV ZR 238/06 –, juris). Denn in der Regel ist nicht davon auszugehen, dass ein Gläubiger ohne Weiteres auf seine Forderungen verzichtet, insbesondere dann, wenn dem Gläubiger die Rechte, auf die er verzichtet, bei Abschluss des Vertrages unbekannt sind und wenn der Verzicht konkludent erklärt wird (Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann beck-online Grosskommentar BGB § 397 Rn1). Erforderlich ist ein unzweideutiges Verhalten, woraus der Schuldner schließen kann, dass der Gläubiger sein Recht aufgeben will (BGH FamRZ 1981, 763; BGH NZM 2015, 532).

52

Dass die erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte des Klägers aber mit dem Schreiben vom 14.04.2021 nicht das Vermächtnis ausschlagen wollte, sondern sich die Entscheidung noch offen halten wollte, ob nach erteilter Auskunft der Pflichtteil oder das Vermächtnis geltend gemacht werden soll, wird auch von dem Beklagten nicht in Abrede gestellt. Er selbst hat die Erklärung der vormaligen Klägervertreterin denn auch so verstanden. So heißt es in seiner Antwort E-Mail vom 03.05.2021:

53

„ ... zur Vorbereitung der Entscheidung Ihres Auftraggebers, ob er unter Ausschlagung des Vermächtnisses den Pflichtteil verlangt ...“.

54

Der Beklagte ist mithin selbst davon ausgegangen, dass sich der Kläger mit dem Schreiben vom 14.04.2021 gerade noch nicht entschieden hat.

55

Wird aber der tatsächliche Wille des Erklärenden bei Abgabe einer empfangsbedürftigen Willenserklärung bewiesen oder sogar zugestanden (BGH NJW 1983, 672 m. w. Nachw.) und hat der andere Teil sie ebenfalls in diesem Sinne verstanden, dann bestimmt dieser Wille den Inhalt des Rechtsgeschäfts, ohne dass es auf Weiteres ankommt. Denn der wirkliche Wille des Erklärenden geht, wenn alle Beteiligten die Erklärung übereinstimmend in eben diesem selben Sinne verstanden haben, nicht nur dem Wortlaut, sondern jeder anderweitigen Interpretation vor (BGH NJW 1984, 721; BGH NJW 1978, 1050; BGH NJW 1981, 2745).

56

Wenn nämlich bei keinem der Beteiligten ein Missverständnis vorliegt, ist es nicht zu rechtfertigen, eine andere rechtliche Regelung als die wirklich gewollte zur Geltung zu bringen, dies selbst dann nicht, wenn die Erklärung diesen Willen nicht oder nicht genau wiedergibt (Münchener Kommentar BGB § 133 Rn. 15; BGH NJW 1985, 721). Erst wenn es nicht gelingt festzustellen, was der Erklärende wirklich gewollt und dass der Empfänger die Erklärung in diesem Sinne verstanden hat, dann darf der Richter die Auslegung damit noch nicht abbrechen (BGH NJW 1981, 2745; Münchener Kommentar BGB § 133 Rn. 17; Soergel-Hefermehl BGB § 133 Rn. 17). Vielmehr kommt es dann in einer weiteren Stufe des Auslegungsvorganges gemäß § 133, 157 BGB darauf an, wie der Empfänger der empfangsbedürftigen Willenserklärung diese bei objektiver Würdigung aller Umstände und mit Rücksicht auf Treu und Glauben zu verstehen hatte (BGH NJW 1981, 2745).

57

Da der Beklagte damit subjektiv erkannt hat, was der Kläger in Wirklichkeit wollte, kommt es auf den objektiven Empfängerhorizont nicht mehr an. Kann nämlich ein Konsens der Vertragsparteien ermittelt werden, hat dieser Vorrang vor jeder normativen Auslegung (Münchener Kommentar BGB § 133 Rn. 15; BGH NJW 1994, 850; BGH NJW 1998, 1480).

58

Soweit der Beklagte daher im weiteren Verlauf die Erklärung vom 14.04.2021 dann doch als Ausschlagung verstehen wollte, ihr also eine andere, für ihn günstigere Bedeutung beimessen wollte, ändert dies hieran nichts mehr. Hat bei einer empfangsbedürftigen Willenserklärung der Erklärungsempfänger den wirklichen Willen des Erklärenden erkannt - mag er ihn auch innerlich nicht gebilligt haben - so ist dieser auch dann allein maßgebend, wenn er von dem Wortlaut der Erklärung nicht gedeckt wird (vgl. BGHZ 20, 109; BGH II ZR 165/57, Urteil vom 21.05.1959; BGH NJW 1984, 721; BGH II ZR 204/87, Urteil vom 30.05.1988). Nichts anderes kann dann gelten, wenn der Empfänger einer zunächst richtig verstandenen Erklärung nachträglich eine andere Bedeutung beimessen will, weil er den zunächst erkannten Willen des Erklärenden nicht billigt.

59

Dem Kläger steht daher ein dem Inhalt des Vermächtnisses entsprechender Anspruch auf Übertragung der zum Todeszeitpunkt vorhandenen Wertpapiere zu.

60

Da es sich bei dem im Nachlass vorhandenen Wertpapieren um Aktien handelte, stellt dies kein Forderungsvermächtnis im Sinne von § 2173 BGB dar (jurisPK-BGB § 2173 Rn8, NK-BGB § 2173 BGB Rn. 2; Staudinger/Otte BGB § 2173 Rn. 2). Es handelt sich vielmehr um ein Gattungsvermächtnis, das sich an den tatsächlich im Zeitpunkt des Erbfalls noch vorhandenen Aktien orientiert. Denn eine Aktie verbrieft die Mitgliedschaft in einer Aktiengesellschaft und vermittelt insbesondere Mitwirkungsrechte, namentlich Stimm- und Auskunftsrechte, jedoch keine Geldforderung. Aktieninhaber haben gegen die Depotbank einen Anspruch auf Herausgabe der Aktien und nicht auf Zahlung des Kurswertes.

61

Dem Kläger steht daher ein Anspruch auf Übertragung der konkreten Aktien gegen den Beklagten zu.

62

Dieser Anspruch ist auch nicht etwa nach § 275 Abs. 1 BGB dadurch untergegangen, dass der Beklagte die Aktien zwischenzeitlich verkauft hat. Denn subjektive Unmöglichkeit liegt nicht vor, wenn der Schuldner, der die Sache vertragswidrig an einen Dritten verkauft hat, diese zurückkaufen kann und sei es auch zu einem höheren Preis (Münchener Kommentar BGB § 275 Rn. 65). Solange also noch die Möglichkeit des Rückerwerbs besteht, liegt keine Unmöglichkeit vor (BGH NJW 1996, 515; BGH NJW 1984, 479). Unmöglichkeit für den Schuldner wird erst angenommen, wenn feststeht, dass der Schuldner die Verfügungsmacht nicht mehr erlangen kann (BGH NJW 1999, 2034). Der Beklagte kann die dem Kläger zugewandten Aktien aber wieder beschaffen, wenn auch nur mit einen gewissen Aufwand.

63

Darüber hinaus kann der Kläger das zum Todeszeitpunkt vorhandene Barvermögen aufgrund des Vermächtnisses verlangen. Dieses belief sich zum Todeszeitpunkt der Erblasserin unstreitig auf 47.588,12 €. Da der Beklagte an den Kläger bereits eine Zahlung von 71.561,97 € erbracht hat, hat dieser insoweit daher 23.973,85 € zuviel erhalten. Dieser Betrag ist daher Zug um Zug gegen Verschaffung der Aktien an den Beklagten zurückzuzahlen (§ 273 BGB).

64

Darüber hinaus kann der Kläger auch die Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in zuerkannter Höhe von 2.293,25 € aus dem Gesichtspunkt des Verzuges nach §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB ersetzt verlangen.

65

Der Anspruch auf Zinsen hierauf ergibt sich aus §§ 288, 291 BGB, wobei Rechtshängigkeit erst zum 09.02.2022 und nicht bereits am 04.02.2022 eingetreten ist, weshalb die Klage insoweit geringfügig der Abweisung unterlag.

66

III.

67

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.

68

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

69

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die hierfür nach § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO erforderlichen Voraussetzungen nicht vorliegen. So kommt dem vorliegenden Einzelfall keine grundsätzliche Bedeutung zu und dieser wirft keine klärungsbedürftigen Rechtsfragen auf.