Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 23.11.2010 verkündete Urteil der 30. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 30 O 294/09 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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G r ü n d e:

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I.

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Die Kläger waren Eigentümer des Grundstücks T-Gasse 84a / L-Gasse in L2. Zwischen der Beklagten zu 1) und den Klägern bestand ein Mietvertrag vom 25.09.1998 über die im Erdgeschoss - des auf dem Grundstück befindlichen Gebäudes - gelegenen Räume sowie über ein Lager im Keller des Hauses T-Gasse 84a / L-Gasse. Die Beklagten nutzten die Räumlichkeiten zum Betrieb eines Restaurants. Nach dem Mietvertrag war ein monatlicher Mietzins von insgesamt 10.055,52 € zu zahlen. Wegen der Einzelheiten des Mietvertrages wird auf Bl. 17 ff., 190 GA verwiesen.

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Im Jahr 2008 hatten die Kläger das Hausgrundstück T-Gasse 84a / L-Gasse in L an die Q GmbH verkauft. Nutzungen und Lasten sind zum 01.10.2009 übergegangen. Die Kläger gestatteten der Q GmbH, (Bau-)Arbeiten im Haus vorzunehmen. Die Q GmbH beabsichtigte, das auf dem Grundstück befindliche Haus abzutragen und ein neues Geschäftshaus zu errichten. Die Beklagten zahlten die Mieten für die Monate Juli, August und September 2009 nicht. Mit Schreiben vom 27.08.2009 haben die Kläger - vertreten durch die Q GmbH - das Mietverhältnis fristlos wegen Zahlungsverzugs gekündigt (Bl. 70 GA).

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Mit der Klage begehren die Kläger von den Beklagten zum Einen Zahlung der Mieten für die Monate Juli und August 2009 sowie eine Nutzungsentschädigung für den Monat September 2009 in Höhe von jeweils 10.055,52 €. Zum Anderen machen sie Rechtsanwaltskosten für die - im Ergebnis erfolgreiche - außergerichtliche Geltendmachung der Mietzahlungen für April und Mai 2009 sowie für die außergerichtliche Geltendmachung der Mieten für die Monate Juli und August 2009 in Höhe von jeweils 1.635,00 € geltend.

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Die Kläger haben hinsichtlich der geltend gemachten Rechtsanwaltskosten behauptet, sie hätten ihre jetzige Prozessbevollmächtigte zunächst jeweils nur mit der außergerichtlichen Geltendmachung beauftragt. Der Klageauftrag sei erst erteilt worden, nachdem die in dem Schreiben vom 19.08.2009 (Bl. 33 f. GA) gesetzte Frist zur Zahlung ergebnislos verstrichen sei.

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Die Kläger haben beantragt,

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die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie

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1.     20.111,04 € (Miete 07 und 08/2009) nebst jährlicher Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 10.055,52 € seit dem 04.07.2009 und aus weiteren 10.055,52 € seit dem 04.08.2009 zu zahlen;

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2.     1.635,- € (Anwaltskosten gemäß Schreiben vom 13.05.2009) nebst jährlicher Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.05.2009 zu zahlen;

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3.     weitere 10.055,52 € (Miete 09/2009) nebst jährlicher Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.09.2009 zu zahlen sowie

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4.     weitere 1.635,- € (Anwaltskosten) nebst jährlicher Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.08.2009 zu zahlen.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagten haben sich gegenüber den geltend gemachten Ansprüchen zum einen auf Minderung berufen und zudem die Aufrechnung mit behaupteten Gegenansprüchen erklärt.

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Sie haben insoweit behauptet, die Firma Q GmbH habe bauliche Vorarbeiten auf dem Hausgrundstück insbesondere in den Kellerräumen durchgeführt, um die Möglichkeit eines Abrisses des Hauses und der Neuerrichtung eines Geschäftshauses zu klären, wodurch der Restaurantbetrieb der Beklagten seit März 2009 erheblich gestört worden sei. In die Kellerböden seien fünf große Öffnungen und Löcher jeweils mit einer Länge bis zu 2 m und einer Breite von 70 cm geschürft worden. Dabei sei mit schwerem und lärmintensivem Gerät gearbeitet worden. Die Löcher im Boden seien im März 2009 gestemmt worden. An den Öffnungen sei zwar nicht täglich, aber kontinuierlich gearbeitet worden, wobei die Arbeiten von März bis August 2009 gedauert hätten. Die Arbeiter die Firma Q GmbH seien 2- bis 3-mal wöchentlich und dabei in der Regel in der Mittagszeit gekommen und hätten Arbeiten durchgeführt. Erst im Laufe des September 2009 seien die Löcher in Kellerböden und -wänden nach und nach geschlossen worden. Aufgrund der in den Boden geschürften Löcher und Öffnungen sei im Keller, in dem die Vorräte gelagert wurden, ein Arbeiten mit Rollwagen kaum mehr möglich gewesen.

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Durch die Arbeiten der Firma Q GmbH sei es zu Gewinnausfällen gekommen. Die Beklagten haben insoweit mit behaupteten Ansprüchen wegen entgangenen Gewinns in Höhe von monatlich 49.450,- € für die Monate März bis September 2009 (in kalendermäßiger Reihenfolge) aufgerechnet. Zu den Einzelheiten der Höhe und der Berechnung des geltend gemachten entgangenen Gewinns wird auf Bl. 116 ff. GA Bezug genommen.

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Die Bauarbeiten hätten zudem dazu geführt, dass am 24.03.2009 die Telefonanlage im Lokal ausgefallen sei. Für die notwendige Erneuerung der Telefonanlage sei ein Betrag in Höhe von 1.794,79 € entstanden, mit dem die Beklagten die Aufrechnung erklärt haben. Der Ausfall der Telefonanlage habe sich im März und April ausgewirkt und zu einer erheblichen Reduzierung der Gästezahl geführt. Für die Feststellung der Schadensursache an der Telefonanlage hätten die Beklagten 1.091,67 € für ein Sachverständigengutachten aufgewendet. Die Beklagten haben mit einem darauf beruhenden Schadensersatzanspruch in Höhe von 1.091,67 € ebenfalls die Aufrechnung erklärt.

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Bei den Arbeiten sei im August 2009 zudem eine fehlerhafte Bohrung vorgenommen worden, die im Kühlhaus zu dem Umstürzen eines Spirituosenregals geführt hätte, wobei sämtliche Spirituosen vernichtet worden seien und ein Schaden in Höhe von 3.210,50 € entstanden sei. Mit dem daraus resultierenden Schadensersatzanspruch haben die Beklagten ebenfalls - an letzter Stelle - die Aufrechnung erklärt.

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Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, angesichts der Belästigung durch die Bauarbeiten sei für die Monate März bis September 2009 eine Minderung des Mietzinses in Höhe von 40% gerechtfertigt, mindestens aber 2.500,- € monatlich.

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Hinsichtlich des von den Klägern behaupteten Aufrechnungs-, Minderungs- und Zurückbehaltungsverbots haben die Beklagten die Auffassung vertreten, dieses sei unwirksam, da es sich um bewusste und von den Klägern gewollte Arbeiten gehandelt habe. Eine Berufung auf das im Vertrag enthaltene Verbot sei daher rechtsmissbräuchlich. Angesichts der Kenntnis der Kläger von den Bauarbeiten sei auch eine Mängelanzeige entbehrlich gewesen. Im Übrigen haben die Beklagten insoweit behauptet, eine Mitarbeiterin habe in der Zeit von März bis Mai 2009 häufiger bei der Hausverwaltung angerufen und die Missstände beklagt. Zudem habe die Zeugin M der Hausveraltung im März den Ausfall der Telefonanlage gemeldet.

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Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 08.11.2010 hat die Beklagte zu 1) Hilfswiderklage erhoben, mit dem Antrag, die Kläger als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Beklagte zu 1) 40.000,- € zuzüglich Zinsen seit Klagezustellung zu zahlen. Mit der Hilfswiderklage verfolgt die Beklagte zu 1) die Minderungsansprüche und zur Aufrechnung gestellten Ansprüche. Schließlich haben die Beklagten in dem nachgelassenen Schriftsatz geltend gemacht, die Beklagte zu 2) sei nicht Vertragspartnerin der Klägerin.

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Die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten haben die Beklagten dem Grunde und der Höhe nach bestritten. Sie haben überdies die Auffassung vertreten, die geltend gemachte Erhöhungsgebühr stehe den Klägern nicht zu.

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Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 23.11.2010 abgewiesen. Zunächst könnten die Beklagten nicht damit gehört werden, Partei des Mietvertrages sei allein die Beklagte zu 1), da dieser Vortrag nicht von dem Schriftsatznachlass gedeckt sei. Die Ansprüche auf Zahlung der Mieten seien als Mietzinsanspruch für die Monate Juli und August 2009 gemäß § 535 Abs. 2 BGB und für den Monat September 2009 als Nutzungsentschädigung aus § 546 a Abs. 1 BGB begründet. Im Übrigen könnten die Beklagten den berechtigten Ansprüchen der Kläger keine Zurückbehaltungs-, Aufrechnungs- und Minderungsrechte entgegenhalten, da die Geltendmachung dieser Rechte durch den Mietvertrag wirksam ausgeschlossen worden sei. Es sei ferner nicht treuwidrig, wenn die Kläger sich auf den Ausschluss beriefen, da eine gezielte Beeinträchtigung des Mietgebrauchs seitens der Kläger nicht vorgelegen habe. Auch die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten stünden den Klägern zu. Die Beklagten hätten nicht bestritten, dass zunächst nur ein Auftrag zur außergerichtlichen Geltendmachung erteilt worden sei. Überdies sei die erste anwaltliche außergerichtliche Geltendmachung erfolgreich gewesen, so dass nicht unbedingt unmittelbar Klage zu erheben gewesen sei. Eine Entscheidung über die mit Schriftsatz vom 08.11.2010 erhobene Hilfswiderklage sei nicht veranlasst gewesen, da diese verspätet nach Schluss der mündlichen Verhandlung erhoben worden und eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht geboten gewesen sei.

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Mit der Berufung verfolgen die Beklagten ihre erstinstanzlichen Anträge weiter. Das Landgericht habe den Vortrag, die Beklagte zu 2) sei nicht Vertragspartnerin geworden, nicht übergehen dürfen. Zudem hätten die Kläger keinen Vertrag vorgelegt, aus dem sich ein Zurückbehaltungs-, Aufrechnungs- und/oder Minderungsverbot ergebe. Im Übrigen ergebe sich aus der Regelung in § 8 Ziffer 1 des Mietvertrages, dass ein Aufrechnungs- und insbesondere ein Minderungsrecht für den vorliegenden Fall nicht abbedungen worden sei. Selbst wenn man dieser Argumentation nicht folgen wollte, sei von einer Lücke im Vertrag für den vorliegenden Fall auszugehen, dass die Kläger die umfangreichen Bohrungen im Keller - im Boden und in den Wänden - bewusst veranlasst habe. In der Konstellation einer solchen bewussten Schädigung des Vermieters durch den Mieter, die der Vertrag nicht geregelt habe, könne das Minderungsrecht für den Mieter nicht ausgeschlossen sein. Vor diesem Hintergrund sei eine Berufung der Kläger auf ein Minderungs- und Aufrechnungsverbot auch rechtsmissbräuchlich. Hinsichtlich der zugesprochenen Nutzungsentschädigung für September 2009 machen die Beklagten geltend, es könne nicht die vertraglich vereinbarte Miete zugrunde gelegt werden, sondern es müsse darauf abgestellt werden, welches reduzierte Nutzungsentgelt vor dem Hintergrund der Beeinträchtigungen gerechtfertigt wäre. Dazu müssten die Kläger näher vortragen. Hinsichtlich der Nichtberücksichtigung der Hilfswiderklage rügen die Beklagten, dass das Landgericht nicht auf das - nach Auffassung des Landgerichts einschlägige - Durchgreifen des Aufrechnungsverbots hingewiesen habe. Im Übrigen vertiefen und ergänzen die Beklagten ihren Vortrag zu den behaupteten Gegenrechten wegen der Beeinträchtigungen durch die Bohrungsarbeiten der Firma Q GmbH vor. Zudem bestimmen sie die Reihenfolge der zur Aufrechnung gestellten Forderungen sowie die Reihenfolge der Begründung der Hilfswiderklage. Danach wird zunächst die Minderung geltend gemacht und sodann - im Wege der Hilfsaufrechnung - die Schadensersatzansprüche in folgenden Reihenfolge: (1) entgangener Gewinn, (2) Schadensersatz wegen Zerstörung der Telefonanlage, (3) Sachverständigenkosten und (4) Schadensersatz wegen Zerstörung der Spirituosen.

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Die Beklagten beantragen,

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unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen und im Wege der Hilfswiderklage die Kläger als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Beklagte zu 1) 40.000,- € zuzüglich gesetzlicher Zinsen seit Klagezustellung zu zahlen.

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Die Kläger beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen und das Urteil des Landgerichts Köln - 30 O 294/09 - aufrechtzuerhalten.

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Sie verteidigen das angefochtene Urteil. Mit der am 06.06.2011 bei dem Oberlandesgericht Köln eingegangenen Berufungserwiderung machen die Kläger geltend, im Zusammenhang mit dem Mietverhältnis zwischen den Beklagten und der Firma Q sei eine Vereinbarung geschlossen worden, mit der alle Ansprüche der Beklagten wegen eventuellen Arbeiten der Firma Q GmbH gegen Zahlung eines sechsstelligen Betrages abgegolten worden seien.

31

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Prozessbevollmächtigten der Kläger als Zeugin. Wegen des Inhalts der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 10.06.2011, Bl. 212 ff. GA.

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II.

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Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Die Klage ist begründet, über die - hilfsweise erhobene - Widerklage ist nicht zu entscheiden.

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1. Klage

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Die Kläger haben gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Mieten, Nutzungsentschädigung und Anwaltskosten, für die die Beklagte zu 2) nach §§ 161 Abs. 2, 128 HGB als Komplementärgesellschaft der Beklagten zu 1) mithaftet. Vor dem Hintergrund der Haftung der Beklagten zu 2) als Komplementärin kann auch dahinstehen, ob der Einwand der Beklagten, die Beklagte zu 2) sei nicht Mietvertragspartei, verspätet geltend gemacht wurde.

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a) Mieten für Juli und August 2009

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Den Klägern steht gegen die Beklagten ein Anspruch auf Zahlung der Mieten für die Monate Juli und August 2009 in Höhe von insgesamt 20.111,04 €, die unstreitig nicht gezahlt wurden, gemäß § 535 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 161 Abs. 2, 128 HGB zu.

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aa)

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Der Anspruch ist nicht nach § 536 Abs. 1 BGB gemindert. Dabei kann offen bleiben, ob das Minderungsrecht der Beklagten nach § 3 Ziffer 3 Satz 1 des Mietvertrages wirksam ausgeschlossen worden ist. Denn die Voraussetzungen eines Minderungsrechts nach § 536 Abs. 1 BGB sind nicht gegeben.

40

Hinsichtlich des Ausschlusses des Minderungsrechts ist für die Geschäftsraummiete zwar grundsätzlich anerkannt, dass dem Mieter die Kürzung der Miete - mit Ausnahme mit unbestrittenen oder rechtskräftigen Forderungen - untersagt und der Mieter auf den Rückforderungsanspruch verwiesen werden kann (Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Auflage 2009, Rn. II 223 mwN). Vorliegend könnte jedoch für das Minderungsrecht etwas anderes gelten, wenn - wie die Beklagten geltend machen - die Kläger die (behaupteten) Mängel durch die Bauarbeiten seitens der Q GmbH bewusst herbeigeführt hätten. Ansatzpunkt für eine derartige Überlegung könnten die vertraglichen Vereinbarungen in § 8 Ziffer 2 und in § 4 des Mietvertrages sein, die Sonderregelungen für eine zulässige Mietzinsminderung seitens des Mieters vorsehen. Ob eine ergänzende Auslegung des Mietvertrages für die Konstellation, dass Arbeiten zur Prüfung der Statik des Gebäudes durch den Käufer des Objekts vorgenommen werden und eine Beeinträchtigung des Mietgebrauchs zur Folge haben, zur Zulässigkeit einer Minderung in einem solchen Fall führt, kann vorliegend offen bleiben, da die Voraussetzungen für eine Minderung nicht gegeben sind.

41

Einem Anspruch auf Mietminderung steht entgegen, dass es an der nach § 536 c Abs. 2 S. 2 BGB erforderlichen Mängelanzeige seitens der Beklagten zu 1) fehlt. Insoweit kann dahin stehen, ob ein Mietmangel durch die (Bau-)Arbeiten vorgelegen hat, und der diesbezügliche Vortrag der Beklagten zu den Beeinträchtigungen in der Nutzung des Mietobjekts (Lärmbelästigung sowie Löcher im Keller) überhaupt ausreichend substanziiert ist. Die Beklagten haben hinsichtlich dieser behaupteten Mängel lediglich vorgetragen, sie hätten die Kläger mehrfach auf unzumutbare Beeinträchtigungen hingewiesen. Dieser Vortrag reicht zur Darlegung einer ordnungsgemäßen Mängelrüge nicht aus. Eine Mängelanzeige ist nach Auffassung des Senats auch nicht vor dem Hintergrund entbehrlich, dass die Kläger die Arbeiten im Keller durch die Q GmbH kannten (mussten) und zugelassen haben. Dabei ist nach Auffassung des Senats von Bedeutung, dass zwischen den (Bau-)Arbeiten als solchen und den konkreten Beeinträchtigungen in der Nutzung des Mietobjekts, die die Beklagten als Mängel geltend machen, unterschieden werden muss. Denn die Beklagten rügen nicht die Durchführung der (Bau-)Arbeiten durch die Firma Q GmbH als solche, sondern die dadurch entstandenen Beeinträchtigungen (Lärmbelästigung sowie Löcher im Boden). Im Hinblick auf diese Beeinträchtigungen bestand aber eine Anzeigepflicht. Auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten hätte bei einer Anzeige seitens der Beklagten zu 1) für die Kläger nämlich die Möglichkeit bestanden, dadurch Abhilfe zu schaffen, dass die Bohrarbeiten zu Zeiten durchgeführt werden, in denen sich keine Gäste im Restaurant aufhalten und überdies die Q GmbH darauf hinzuweisen, die - behaupteten - Löcher im Boden fachgerecht abzudecken, um die Nutzung als Lagerräume nicht einzuschränken.

42

bb)

43

Gegenüber dem Anspruch der Kläger kommen weder eine (Haupt-)Aufrechnung mit Rückforderungsansprüchen wegen Minderung des Mietzinses für die Monate März bis Juni 2009 aus § 812 BGB noch Hilfsaufrechnungen mit behaupteten Schadensersatzansprüchen in Betracht. Denn eine Aufrechnung der Beklagten gegen Mietzinsforderungen der Kläger ist infolge des in § 3 Ziffer 3 des Mietvertrages enthaltenen Aufrechnungsverbots unzulässig.

44

Entgegen der zunächst in der mündlichen Verhandlung geäußerten Rechtsauffassung des Senats kann die Zulässigkeit der Aufrechnung im vorliegenden Fall nicht dahin stehen. Dies folgt aus dem Umstand, dass die Beklagten Hilfswiderklage für den Fall erhoben haben, dass die Aufrechnung nicht zulässig ist. In der Konstellation, dass der Beklagte mit einer Gegenforderung aufrechnet und deshalb Klageabweisung beantragt sowie für den Fall, dass die Aufrechnung nicht zulässig ist, (Hilfs-)Widerklage auf Zahlung der Gegenforderung erhebt, darf nicht unentschieden bleiben, ob die Aufrechnung zulässig ist, selbst wenn die Gegenforderung nicht begründet ist (BGH BeckRS 1961, 31187733; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 28. Auflage 2010, § 33 Rn. 26). Denn anderenfalls entstünden Unklarheiten über den Umfang der Rechtskraft nach § 322 Abs. 2 ZPO (so bereits BGH, a.a.O., mit überzeugender Begründung).

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Das in § 3 Ziffer 3 des Mietvertrages enthaltene Aufrechnungsverbot gegenüber den Mietzinsansprüchen des Vermieters ist wirksam. Anerkannt ist für Geschäftsraummietverträge, dass ein Ausschluss der Aufrechnung zulässig ist, soweit es sich nicht um rechtskräftig festgestellte oder unstreitige Gegenforderungen handelt (BGH NJW-RR 1993, 519). Die Aufrechnungsbeschränkung gilt auch nach Beendigung des Mietverhältnisses und Räumung des Mietobjekts fort (Sternel, a.a.O., Rn. II 112; BGH NZM 2000, 336).

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Nach Auffassung des Senats ergibt sich vorliegend auch nichts anderes vor dem Hintergrund, dass die Kläger - wie die Beklagten behaupten - die Beeinträchtigungen im Gebrauch des Mietobjekts bewusst herbeigeführt haben. Für eine derartige Einschränkung des Aufrechnungsverbots geben weder die Regelung in § 3 Ziffer 3 des Mietvertrages noch die übrigen Vertragsbestimmungen einen Anhalt. Zunächst ist das Aufrechnungsverbot in § 3 Ziffer 3 umfassend zu verstehen. Auch aus dem Gesamtzusammenhang der Regelungen in § 8 Ziffer 2 und § 4 des Mietvertrages folgt nichts anderes, da diese Regelungen jeweils lediglich Ausnahmen für ein Minderungsrecht zugunsten des Mieters vorsehen, nicht aber hinsichtlich eines Rechts zur Aufrechnung. Vor dem Hintergrund, dass mit dem Aufrechnungsverbot dem Mieter lediglich das Gestaltungsrecht der Aufrechnung genommen wird, nicht jedoch die Gegenforderung als solche, ist nach Auffassung des Senats selbst in den Fällen, dass der Vermieter die Ursache für Gegenansprüche des Mieters durch (Bau-)arbeiten an der Mietsache setzt, die nicht deren Erhaltung dienen, eine Berufung des Vermieters auf das vertragliche Aufrechnungsverbot auch nicht rechtsmissbräuchlich.

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b) Nutzungsentschädigung für September 2009

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Die Kläger haben gegen die Beklagten einen Anspruch auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 10.055,52 € nach § 546 a Abs. 1 BGB in Verbindung mit §§ 161 Abs. 2, 128 HGB. Ein Recht zur Minderung besteht - wie unter a) aa) ausgeführt - nicht. Soweit die Beklagten mit der Berufung geltend machen, die Kläger könnten wegen der eingeschränkten Nutzungsmöglichkeit von vorneherein nur eine beschränkte Nutzungsentschädigung verlangen, entspricht dies nicht der gesetzlichen Wertung. Es bleibt auch hinsichtlich der Nutzungsentschädigung dabei, dass der Mieter die Voraussetzungen für die Minderung darlegen und beweisen muss. Überdies ist der Vortrag der Beklagten hinsichtlich der Beeinträchtigung der Nutzungsmöglichkeit für den Monat September 2009 nicht ausreichend substanziiert, nachdem zunächst vorgetragen wurde, dass die Bauarbeiten bis August 2009 andauerten und sodann dargelegt wurde, dass - nicht näher bezeichnete - Auswirkungen in den September 2009 bestanden hätten.

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c) Rechtsanwaltskosten

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Der Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Rechtsanwaltskosten für die außergerichtliche Geltendmachung der ausstehenden Mieten in Höhe von insgesamt 3.270,- € ist aus §§ 286, 280 BGB in Verbindung mit §§ 161 Abs. 2, 128 HGB begründet.

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aa)

52

Dies gilt zunächst für die Geltendmachung der Mieten für die Monate April und Mai 2009, die ausschließlich außergerichtlich geltend gemacht worden sind. Der Anspruch besteht auch in Höhe von 1.635,- €. Die Erhöhungsgebühr nach Nr. 1008 VV ist als 1,2-Geschäftsgebühr gerechtfertigt, da die Klägerseite aus insgesamt fünf Personen besteht (pro weiterer Person 0,3).

53

Hinsichtlich der außergerichtlichen Geltendmachung der Mieten für Juli und August 2009 geht der Senat - anders als das Landgericht - davon aus, dass die Beklagten bestritten haben, dass ein gesonderter Auftrag seitens der Kläger vorgelegen hat. Insoweit hat die - demgemäß notwendige - Vernehmung der Prozessbevollmächtigten der Kläger allerdings zur Überzeugung des Senats ergeben, dass - was Voraussetzung für einen Anspruch ist - die Beauftragung nicht von vornherein den Klageantrag umfasste. Die Zeugin B hat insoweit für den Senat nachvollziehbar den Verlauf der Beauftragung geschildert und insbesondere glaubhaft ausgeführt, dass und warum zunächst lediglich eine außergerichtliche Geltendmachung vorgesehen war. Die dafür angegebenen Gründe - Erfolg der außergerichtlichen Geltendmachung der Mieten für April und Mai 2009 sowie Überlegungen im Hinblick auf den erfolgreichen Verkauf des Grundstücks - sind auch für den Senat plausibel.

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bb)

55

Die Forderungen sind nicht durch eine Aufrechnung der Beklagten erloschen. Die Aufrechnung gegenüber den Ansprüchen auf Zahlung der Rechtsanwaltskosten ist zulässig, da das Aufrechnungsverbot in § 3 Ziffer 3 des Mietvertrages sich lediglich auf die Mietzinsansprüche bezieht.

56

(1) Aufrechnung mit Rückforderungsansprüchen der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Minderung

57

Die Beklagten stellen zunächst Ansprüche aus einer Mietzinsminderung zur Aufrechnung, also Rückforderungsansprüche nach § 812 BGB wegen zuviel gezahlter Mieten für die Monate März bis Juni 2009. Die Beklagten haben die Zahlungen auf die Mieten allerdings ohne Vorbehalt geleistet, so dass ein Rückforderungsanspruch unter dem Gesichtspunkt der Minderung ausscheidet (Eisenschmid, in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 10. Auflage 2011, § 536 Rn. 317 unter Hinweis auf § 814 BGB). Im Übrigen steht einem Minderungsrecht der Beklagten - wie zuvor unter a) aa) ausgeführt - die fehlende Mängelanzeige entgegen.

58

(2) Hilfsaufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen entgangenen Gewinns

59

Die Beklagten können auch nicht mit einem Schadensersatzanspruch wegen entgangenen Gewinns aufrechnen. Unabhängig davon, dass die Beklagten den Umfang der Beeinträchtigung nicht ausreichend dargelegt haben, besteht ein Anspruch der Beklagten zu 1) gemäß § 536a Abs. 1 BGB auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 49.450,- € wegen entgangenen Gewinns nicht. Der Schadensersatzanspruch nach § 536a Abs. 1 setzt eine Mängelanzeige nach § 536c Abs. 2 Nr. 2 BGB voraus, die - wie unter a) aa) ausgeführt - nicht vorliegt.

60

(3) Hilfsaufrechnung mit Schadensersatzanspruch wegen Beschädigung der Telefonanlage

61

Auch eine Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen einer Beschädigung der Telefonanlage kommt nicht in Betracht. Der Vortrag der Beklagten zu einem Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 536 a Abs. 1 BGB als Mangelfolgeschaden wegen einer Beschädigung der Telefonanlage ist nach Auffassung des Senats schlüssig. Allerdings haben die Beklagten den ihnen obliegenden Beweis, dass die Bauarbeiten ursächlich für die Beschädigung der Telefonanlage waren, nicht geführt.

62

Das von den Beklagten vorgelegte Privatgutachten (Bl. 80 ff. GA), welches lediglich Parteivortrag darstellt, enthält nach Auffassung des Senats lediglich Spekulationen und ist zum Beweis der Schadensursache nicht geeignet. Der Privatgutachter T1 konnte bei der Besichtigung der Telefonanlage nicht feststellen, dass diese durch Bauarbeiten unmittelbar beschädigt wurde. Der Privatgutachter spricht als Ursache vielmehr davon, dass der Schaden an der Telefonanlage auf eine entstandene Überspannung zurückzuführen sei, die über Induktion bei überbelasteter Stromentnahme entstehe. Diese überlastete Stromentnahme führt er, ohne dafür einen Beleg anzugeben und andere Ursachen in Erwägung zu ziehen, auf die - von ihm unterstellten - Bauarbeiten zurück. Auf dieser Grundlage kann die behauptete Schadensursache nicht als belegt angesehen werden. Dem von den Beklagten zum Beweis für die Beschädigung der Telefonanlage durch die Bauarbeiten angebotenen Zeugen- und Sachverständigenbeweis ist vor dem Hintergrund nicht nachzugehen, dass das Haus einschließlich der Telefonanlage für eine Begutachtung nicht mehr zur Verfügung steht und die Zeugen zu der Schadensursache ohnehin keine Angaben machen können.

63

(4) Hilfsaufrechnung mit einem Anspruch auf Ersatz der Kosten für das Privatgutachten

64

Dementsprechend besteht auch kein Anspruch der Beklagten zu 1) auf Zahlung der für das Privatgutachten aufgewandten 1.091,67 € aus § 536 a BGB unter dem Gesichtspunkt des Mangelfolgeschadens.

65

(5) Hilfsaufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen Zerstörung der Spirituosen

66

Auch eine Aufrechnung mit einem - behaupteten - Schadensersatzanspruch wegen Zerstörung von Spirituosen scheidet aus. Insoweit ist der Vortrag der Beklagten zu der Beschädigung durch Mitarbeiter der Q GmbH und zu dem eingetretenen Schaden nicht ausreichend substanziiert. Erforderlich wäre es nach Auffassung des Senats, dass dargelegt wird, an welchem Tag im August 2009 und genauer durch welche Arbeiten und Mitarbeiter der Firma Q GmbH die Flaschen beschädigt worden sind.

67

2. Hilfswiderklage

68

Da die Aufrechnung mit den Gegenforderungen, die die Beklagten geltend machen zulässig war, besteht für eine Entscheidung über die - hilfsweise erhobene - Widerklage kein Anlass.

69

Anders als das Landgericht meint, war die Hilfswiderklage in dem Verfahren allerdings zu berücksichtigen und es hätte für das Landgericht Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bestanden. Denn der Hinweis des Landgerichts in der mündlichen Verhandlung vom 05.10.2010 war nicht dahingehend eindeutig, dass die Kammer in jedem Fall von einem Minderungs- und Aufrechnungsverbot ausgehen wird. In dem Hinweis sind vielmehr seitens der Kammer alle durch den Fall aufgeworfenen rechtlich problematischen Punkte angesprochen worden. Die Beklagten konnten auf dieser Grundlage davon ausgehen, dass weiterer Sachvortrag und auch weitere Sachanträge möglich waren.

70

Da die Widerklage unter der Bedingung steht, dass die Aufrechnung mit den Gegenforderungen unzulässig ist, was vorliegend bezogen auf die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten nicht der Fall ist, war über die Hilfswiderklage nicht zu entscheiden. Vielmehr ist die Rechtshängigkeit der Widerklage rückwirkend weggefallen. Vor diesem Hintergrund bestand auch kein Anlass, den Klägern den begehrten Schriftsatznachlass zu bewilligen.

71

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

72

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

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Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 71.335,08 €

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30.166,56 € zuzüglich 1.635,00 € (Rechtsanwaltsgebühren für Monate April und Mai 2009, die nicht als Nebenforderung nach § 4 Abs. 1 ZPO anzusehen sind) sowie zuzüglich Hilfsaufrechnungen in Höhe von 33.436,56 €, 1.794,79 €, 1.091,67 €, 3.210,50 € (§ 45 Abs. 3 GKG)